25000-23-24-000-2006-00712-01 — Consejo de Estado

25000-23-24-000-2006-00712-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERA2020-12-03

Ponente: Hernando Sánchez Sánchez

Actor: Juan Carlos Cháves Mazorra·Demandado: Contraloría General De La República - Cgr

De qué trata

Síntesis: Para la Sala, en los procesos de responsabilidad fiscal, la calificación de la conducta efectuada durante las etapas iniciales no puede ser un obstáculo para que quien define y evalúa razonablemente las pruebas recaudadas, pueda en la decisión final establecer los hechos, la responsabilidad y el título de imputación que de ellos se pueda derivar, por lo que no se vulneran los principios de congruencia y coherencia que la parte demandante invoca en su recurso de apelación. Tampoco se trasgrede el derecho de defensa de quien es investigado fiscalmente por el hecho de que el órgano de control, al momento de adoptar una decisión definitiva, pueda variar la calificación jurídica de la conducta efectuada en el pliego de cargos del respectivo proceso o en el auto de apertura a juicio, siempre que el investigado haya tenido la oportunidad efectiva y plena de ejercer su derecho de defensa respecto de los hechos y su comportamiento. Con todo, no debe perderse de vista que frente al fallo que declara la responsabilidad fiscal proceden los recursos establecidos por la ley para que los interesados hagan efectivo su derecho de defensa. […] Del antecedente jurisprudencial que se cita [C-619 de 2002], la declaratoria de inexequibilidad de la culpa y de la culpa leve como títulos de imputación de responsabilidad fiscal, tuvo como fundamento el derecho a la igualdad de los servidores y contrario a lo afirmado por la parte demandante, antes que hacer más gravosa la situación del investigado, eliminó del ordenamiento jurídico dicho título de imputación, puesto que responder hasta por culpa leve en los términos que la define el artículo 63 del Código Civil, supone ser responsable incluso por aquella falta de diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios, supuesto de hecho más exigente que la culpa grave o lata que en materia civil equivale al dolo y que consiste en manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. La calificación de una conducta a título de culpa leve requiere del investigado un mayor esfuerzo en su defensa por cuanto amplía el marco de la conducta a hechos y circunstancias que requieren una diligencia y cuidado más riguroso del que se exige para la culpa grave, la cual para su comprobación, requiere certeza sobre un actuar negligente o imprudente del gestor fiscal, y que conforme la Ley 678 de 3 de agosto 2001, se presume en los eventos contenidos en el artículo 6. Por lo anterior, la Sala no acoge el argumento de la parte demandante cuando afirma que su estrategia de defensa fue definida en razón de la calificación provisional de culpa leve que hiciera el auto de apertura a juicio de responsabilidad fiscal de 4 de mayo de 2000, toda vez que siendo más amplia en su contenido que la culpa grave, las pruebas y argumentos que sirvieron para desvirtuar aquella, con mayor razón eran suficientes para desvirtuar esta, aspecto que además no fue objeto de controversia en la actuación que se surtió ante la parte demandada, como quiera que no fue puesta de presente por el demandante, en ninguna de las etapas procesales, esto es, ni al contestar los cargos formulados, ni al momento de interponer los recursos que en sede administrativa tuvo a disposición para agotar la entonces vía gubernativa, pues su defensa se concentró, antes que en cuestionar el título de imputación, en demostrar que contaba con pruebas suficientes para proponer una fórmula de conciliación, y cómo se encontraban dadas las condiciones contractuales para reconocer en favor de DRAGACOL S.A. Las sumas de dinero que finalmente fueron conciliadas.GESTION FISCAL - Definición legal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Sujetos pasivos / RESPONSABLES FISCALES - Los ordenadores de gastos y cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de los órganos oficiales obligaciones no autorizadas en la ley / GESTOR FISCAL - Lo es el jefe de la oficina jurídica / JEFE DE LA OFICINA JURÍDICA DEL MINISTERIO DE TRANSPORTE - Al participar en una audiencia de conciliación con DRAGACOL comprometió los recursos de la Nación / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA[N]o sólo son sujetos de responsabilidad fiscal los servidores públicos y los particulares que de manera directa administren o manejen recursos o fondos públicos, sino también quienes encontrándose bajo esa misma circunstancia por su acción u omisión hayan incidido de manera determinante en causar un daño patrimonial. […] En este sentido, la Sala reitera su postura según la cual la gestión fiscal no se agota con la ejecución de unas labores o actividades específicas a su cargo, sino en el cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado asociados a sus funciones. Del contenido de las normas y la jurisprudencia citada supra, la Sala no comparte las afirmaciones de la parte demandante para excusarse de la responsabilidad que le fue atribuida por el órgano de control fiscal en su condición de Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Transporte, puesto que como ha quedado visto, no basta solamente con ser ordenador del gasto para responder por el manejo inadecuado de los recursos públicos, sino que debe existir una conexidad respecto de las funciones del cargo, y su capacidad para comprometerlos. En el caso sub judice, está demostrado que la parte demandante, con facultades para conciliar, se hizo presente y participó en la audiencia de conciliación del 6 de noviembre de 1998, llevada a cabo en el centro de conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en la que a nombre del Ministerio de Transporte, comprometió sumas de dinero en favor del contratista DRAGACOL S.A. La gestión fiscal de la parte demandante se materializa en los compromisos asumidos por la entidad, que bajo los supuestos del Decreto núm. 111 de 1996, corresponde a contraer obligaciones no autorizadas por ley, y en virtud de los términos de la sentencia C-840 de 2001, contribuyeron al detrimento patrimonial. Sus obligaciones funcionales, además de las descritas, involucran también la defensa de los intereses (económicos, y patrimoniales) de la entidad que representa, funciones que tienen como fuente normativa el artículo 12 del Decreto núm. 2171 de 30 de diciembre de 1992 […] y el Decreto núm. 1050 de 5 de julio de 1968, que al asignar funciones a los jefes de las oficinas jurídicas de los ministerios […] El esfuerzo de la parte demandante en demostrar que su conducta no estaba referida a actuar como apoderado sino como jefe de oficina jurídica, queda desvirtuada con el poder que fue otorgado el 6 de noviembre de 1998, mismo día en que se llevó a cabo la audiencia de conciliación, y que sirvió de fundamento para participar no solamente en la misma, sino para comprometer los recursos de la Nación.ATRIBUCIONES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Marco normativo / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Marco normativo aplicable en procesos iniciados en vigencia de la Ley 42 de 1993 / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Naturaleza / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Finalidad

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - De quien fungió como jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Transporte / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL –Etapas. Ley 42 de 1993 / AUTO DE APERTURA DE JUICIO FISCAL – Imputación a título de culpa leve / CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA EN EL AUTO DE APERTURA DE JUICIO FISCAL – Es provisional / VARIACIÓN EN LA CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA - De culpa leve a culpa grave / JUICIO FISCAL – Es el momento para adecuar la conducta según el material probatorio / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Congruencia entre el auto de imputación de cargos y fallo / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Inexistencia al existir concordancia entre auto de imputación de cargos y fallo de responsabilidad fiscal / TÍTULO DE IMPUTACIÓN CULPA LEVE – Fue eliminado de la legislación Para la Sala, en los procesos de responsabilidad fiscal, la calificación de la conducta efectuada durante las etapas iniciales no puede ser un obstáculo para que quien define y evalúa razonablemente las pruebas recaudadas, pueda en la decisión final establecer los hechos, la responsabilidad y el título de imputación que de ellos se pueda derivar, por lo que no se vulneran los principios de congruencia y coherencia que la parte demandante invoca en su recurso de apelación. Tampoco se trasgrede el derecho de defensa de quien es investigado fiscalmente por el hecho de que el órgano de control, al momento de adoptar una decisión definitiva, pueda variar la calificación jurídica de la conducta efectuada en el pliego de cargos del respectivo proceso o en el auto de apertura a juicio, siempre que el investigado haya tenido la oportunidad efectiva y plena de ejercer su derecho de defensa respecto de los hechos y su comportamiento.

Con todo, no debe perderse de vista que frente al fallo que declara la responsabilidad fiscal proceden los recursos establecidos por la ley para que los interesados hagan efectivo su derecho de defensa. […] Del antecedente jurisprudencial que se cita [C-619 de 2002], la declaratoria de inexequibilidad de la culpa y de la culpa leve como títulos de imputación de responsabilidad fiscal, tuvo como fundamento el derecho a la igualdad de los servidores y contrario a lo afirmado por la parte demandante, antes que hacer más gravosa la situación del investigado, eliminó del ordenamiento jurídico dicho título de imputación, puesto que responder hasta por culpa leve en los términos que la define el artículo 63 del Código Civil, supone ser responsable incluso por aquella falta de diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios, supuesto de hecho más exigente que la culpa grave o lata que en materia civil equivale al dolo y que consiste en manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

La calificación de una conducta a título de culpa leve requiere del investigado un mayor esfuerzo en su defensa por cuanto amplía el marco de la conducta a hechos y circunstancias que requieren una diligencia y cuidado más riguroso del que se exige para la culpa grave, la cual para su comprobación, requiere certeza sobre un actuar negligente o imprudente del gestor fiscal, y que conforme la Ley 678 de 3 de agosto 2001, se presume en los eventos contenidos en el artículo 6.

Por lo anterior, la Sala no acoge el argumento de la parte demandante cuando afirma que su estrategia de defensa fue definida en razón de la calificación provisional de culpa leve que hiciera el auto de apertura a juicio de responsabilidad fiscal de 4 de mayo de 2000, toda vez que siendo más amplia en su contenido que la culpa grave, las pruebas y argumentos que sirvieron para desvirtuar aquella, con mayor razón eran suficientes para desvirtuar esta, aspecto que además no fue objeto de controversia en la actuación que se surtió ante la parte demandada, como quiera que no fue puesta de presente por el demandante, en ninguna de las etapas procesales, esto es, ni al contestar los cargos formulados, ni al momento de interponer los recursos que en sede administrativa tuvo a disposición para agotar la entonces vía gubernativa, pues su defensa se concentró, antes que en cuestionar el título de imputación, en demostrar que contaba con pruebas suficientes para proponer una fórmula de conciliación, y cómo se encontraban dadas las condiciones contractuales para reconocer en favor de DRAGACOL S.A. Las sumas de dinero que finalmente fueron conciliadas.

GESTION FISCAL - Definición legal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Sujetos pasivos / RESPONSABLES FISCALES – Los ordenadores de gastos y cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de los órganos oficiales obligaciones no autorizadas en la ley / GESTOR FISCAL – Lo es el jefe de la oficina jurídica / JEFE DE LA OFICINA JURÍDICA DEL MINISTERIO DE TRANSPORTE – Al participar en una audiencia de conciliación con DRAGACOL comprometió los recursos de la Nación / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [N]o sólo son sujetos de responsabilidad fiscal los servidores públicos y los particulares que de manera directa administren o manejen recursos o fondos públicos, sino también quienes encontrándose bajo esa misma circunstancia por su acción u omisión hayan incidido de manera determinante en causar un daño patrimonial. […] En este sentido, la Sala reitera su postura según la cual la gestión fiscal no se agota con la ejecución de unas labores o actividades específicas a su cargo, sino en el cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado asociados a sus funciones.

Del contenido de las normas y la jurisprudencia citada supra, la Sala no comparte las afirmaciones de la parte demandante para excusarse de la responsabilidad que le fue atribuida por el órgano de control fiscal en su condición de Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Transporte, puesto que como ha quedado visto, no basta solamente con ser ordenador del gasto para responder por el manejo inadecuado de los recursos públicos, sino que debe existir una conexidad respecto de las funciones del cargo, y su capacidad para comprometerlos.

En el caso sub judice, está demostrado que la parte demandante, con facultades para conciliar, se hizo presente y participó en la audiencia de conciliación del 6 de noviembre de 1998, llevada a cabo en el centro de conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en la que a nombre del Ministerio de Transporte, comprometió sumas de dinero en favor del contratista DRAGACOL S.A. La gestión fiscal de la parte demandante se materializa en los compromisos asumidos por la entidad, que bajo los supuestos del Decreto núm. 111 de 1996, corresponde a contraer obligaciones no autorizadas por ley, y en virtud de los términos de la sentencia C-840 de 2001, contribuyeron al detrimento patrimonial.

Sus obligaciones funcionales, además de las descritas, involucran también la defensa de los intereses (económicos, y patrimoniales) de la entidad que representa, funciones que tienen como fuente normativa el artículo 12 del Decreto núm. 2171 de 30 de diciembre de 1992 […] y el Decreto núm. 1050 de 5 de julio de 1968, que al asignar funciones a los jefes de las oficinas jurídicas de los ministerios […] El esfuerzo de la parte demandante en demostrar que su conducta no estaba referida a actuar como apoderado sino como jefe de oficina jurídica, queda desvirtuada con el poder que fue otorgado el 6 de noviembre de 1998, mismo día en que se llevó a cabo la audiencia de conciliación, y que sirvió de fundamento para participar no solamente en la misma, sino para comprometer los recursos de la Nación. ATRIBUCIONES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Marco normativo / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Marco normativo aplicable en procesos iniciados en vigencia de la Ley 42 de 1993 / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Naturaleza / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Finalidad FUENTE FORMAL: LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 67 / LEY 42 DE 1993 – ARTÍCULO 83 / DECRETO 111 DE 1996 – ARTÍCULO 112 / DECRETO 2171 DE 1991 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 1050 DE 1968 – ARATÍCULO 17 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 63 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-24-000-2006-00712-01 Actor: JUAN CARLOS CHÁVES MAZORRA Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - CGR Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: Proceso de responsabilidad fiscal - Cambio sustancial entre cargo fiscal y el establecimiento de la responsabilidad / Gestión fiscal y nexo causal / Silencio administrativo positivo / Efectos del fallo de 31 de mayo de 2002 proferido por el Consejo de Estado.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia, el 14 de noviembre de 2014 por la Subsección C en Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda[1] 1. El señor Juan Carlos Cháves Mazorra[2], en adelante la parte demandante, presentó demanda[3] contra la Contraloría General de la República, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo[4]. Pretensiones 2.

La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “ […] PRIMERO.- Que son nulos los artículos primero, segundo y octavo del acto administrativo denominado Fallo de Segunda Instancia 0003 del 23 de febrero de 2004, por medio del cual el Contralor General de la República, al confirmar decisión de primera instancia de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, declara responsable fiscal al doctor JUAN CARLOS CHAVES MAZORRA, en su triple calidad de miembro del Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte, Jefe de la Oficina Jurídica y Apoderado del Ministerio de Transporte, por medio de los cuales confirman los artículos noveno del Fallo 00005 del 13 de noviembre de 2003, quinto y sexto del Auto 00601 del 23 de diciembre de 2003, quinto y sexto del Auto 00601 del 23 de diciembre de 2003, cuyo tenor literal es el siguiente: "ARTICULO PRIMERO: Confirmar la decisión de declarar responsable fiscal al doctor JUAN CARLOS CHAVES MAZORRA, identificado con cédula de ciudadanía 79.293.924 de Bogotá en los términos que establece la parte pertinente del ARTICULO QUINTO del Auto 000601 de 23 de diciembre del mismo año por el cual se deciden los recursos de reposición contra el mencionado fallo, providencia proferidas por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva".

"ARTICULO SEGUNDO: Confirmar la decisión de declarar como faltante de fondos públicos correspondiente al daño patrimonial causado al Estado colombiano en la Nación - Ministerio de Transporte, a cargo del doctor JUAN CARLOS CHAVES MAZORRA, identificado con cédula de ciudadanía 79.293.924 de Bogotá en los términos y cuantías que establece el ARTICULO SEXTO del Auto 000601 de 23 de diciembre de 2003, por el cual se deciden los recursos de reposición contra el Fallo 00005 del 13 de noviembre del mismo año, providencias proferidas por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva".

"ARTICULO OCTAVO: Las decisiones contenidas en la presente providencia son independientes y autónomas frente a los procesos penales que se adelanten. Igualmente, frente a la decisión del Consejo de Estado contenida en la sentencia de mayo 31 de 2002, radicación 25000-23-24-9001-01, mediante la cual se decidió la acción popular presentada por la Contraloría General de la República, en la cual resulto condenada la sociedad DRAGACOL S.A. y el Ex ministro de Transporte Mauricio Cárdenas Santamaría".

SEGUNDO. - Que igualmente, declare que son nulos los artículos quinto y sexto (ambos en las partes que se subrayan en la siguiente transcripción) del Auto 000601 del 23 de diciembre de 2003, expedido por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, por medio del cual se Resuelve Recurso de Reposición y se declara responsable fiscal al doctor JUAN CARLOS CHAVES MAZORRA, en su calidad de miembro del Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte, Jefe de la Oficina Jurídica y Apoderado del Ministerio de Transporte, Jefe de la Oficina Jurídica y Apoderado del Ministerio de Transporte.

Lo demandado (aparece subrayado) es del tenor siguiente: "ARTICULO QUINTO: Confirmar los artículos noveno de la parte resolutiva del fallo 00005 del 13 de noviembre de 2003, de conformidad con las consideraciones contenidas en la presente providencia, en el sentido de declarar como responsables fiscales a los señores: JUAN CARLOS CHAVES MAZORRA C.C. No. 79.293.724 de Bogotá..." "ARTICULO SEXTO.- Modificar el artículo décimo cuarto de la parte resolutiva del fallo No. 00005 del 13 de noviembre de 2003, el cual quedara (sic) así: "5) En los términos y con los efectos señalados por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta dentro del fallo que decidió la Acción Popular impetrada por la Contraloría General de la República de Mayo 31 de 2002.

No. Rad. 25000-23-24-000-1999-9001-01 " "6) y JUAN CARLOS CHAVES MAZORRA, en forma solidaria, la suma de DOS MIL TRESCIENTOS DIEZ Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE PESOS CON VEINTIDÓS CENTAVOS ($2.316.499.927.229) por concepto de "Restablecimiento del Equilibrio Financiero o Stand By" "7) y JUAN CARLOS CHAVES MAZORRA. en forma solidaria, la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS DOCE MIL OCHOCIENTOS TRECE PESOS CON NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS ($236.612.813.94), por concepto del (sic) "Cuentas Pendientes de Pago".

"8) y JUAN CARLOS CHAVES MAZORRA. en forma solidaria, la suma de SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS VEINTISÉIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS CON VEINTRES CENTAVOS ($672.926.246.23), por concepto de los saldos de las sumas pagadas en exceso determinadas por esta Contraloría en relación "Cuenta Pendientes de Pago" TERCERO.- Que así mismo declare que son nulos los artículos noveno y decimocuarto (numerales 1 y 2, 3 y 4 en los apartes que se transcriben a continuación) del acto administrativo contenido en el Fallo No. 00005 del 13 de noviembre de 2003 (Fallo de Primera Instancia) expedido por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, por medio de los cuales al fallar el proceso de responsabilidad fiscal No. 000009-2000 declara responsable fiscal al doctor JUAN CARLOS CHAVES MAZORRA, en su calidad de miembro del Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte, Jefe de la Oficina Jurídica y Apoderado del Ministerio de Transporte.

Los artículos demandados disponen lo siguiente: "ARTICULO NOVENO: Declarar como responsable Fiscal al señor JUAN CARLOS CHAVES MAZORRA C.C. No. 70.293.724 de Bogotá de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente fallo". "ARTICULO DECIMO CUARTO: Declarar, como faltante de fondos públicos correspondiente al daño patrimonial causado al Estado Colombiano en la Nación Ministerio de Transporte la suma de discriminados de la siguiente manera: "1) en los términos y con los efectos señalados por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta dentro del fallo que decidió la Acción Popular impetrada por la Contraloría General de la República de Mayo 31 de 2002.

No. Rad. 25000-23-24-000-1999-9001-01". "2) JUAN CARLOS CHAVES MAZORRA la suma de DOS MIL TRESCIENTOS DIEZ Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE PESOS CON VEINTIDÓS CENTAVOS ($2.316.499.927.229) por concepto de "Restablecimiento del Equilibrio Financiero o Stand By" "3) JUAN CARLOS CHAVES MAZORRA la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS DOCE MIL OCHOCIENTOS TRECE PESOS CON NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS ($236.612.813.94), por concepto del (sic) "Cuentas Pendientes de Pago" “4) JUAN CARLOS CHAVES MAZORRA la suma de SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS VEINTISÉIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS CON VEINTRES CENTAVOS ($672.926.246.23), por concepto de los saldos de las sumas pagadas en exceso determinadas por esta Contraloría en relación "Cuenta Pendientes de Pago" Se demanda solamente lo subrayado en el artículo décimo cuarto. […]” 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: i) se declare que Juan Carlos Cháves Mazorra, en su calidad de miembro del Comité de Defensa Judicial y Conciliación, Jefe de la Oficina Jurídica y Apoderado del Ministerio de Transporte, no está obligado a cancelar las sumas de $2.316.499.927.22, $236.612.813.94 y $672.926.246.23, relacionadas en los actos acusados; ii) la exclusión del boletín de responsables fiscales realizado contra doctor Juan Carlos Chaves Mazorra; y iii) difundir por todos los medios de comunicación la decisión de ausencia de responsabilidad fiscal del doctor Juan Carlos Chaves Mazorra.

Presupuestos fácticos 4. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 5. Sostuvo que se posesionó en el cargo de Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Transporte, el día 11 de septiembre de 1998. 6. Señaló que, el día 15 de septiembre de 1998, el Ministro de Transporte le confirió poder especial, única y exclusivamente, para que atendiera el trámite arbitral iniciado por Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe - Dragacol S.A. ante la Cámara de Comercio de Bogotá. 7.

Aseveró que el Ministro de Transporte, previo a la decisión de someter a conciliación extrajudicial todas las controversias contractuales con Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe - Dragacol S.A., se abstuvo de cumplir las obligaciones contenidas en la Resolución Ministerial núm. 1188 de 1998, según la cual, el Comité de Conciliación de la entidad debía formular recomendación para conciliar y de esta manera fijaría los parámetros dentro de los cuales se debía efectuar la negociación. 8.

Precisó que el Ministro de Transporte, sin consultar al Comité de Defensa Judicial y Conciliación, decidió someter a conciliación extrajudicial todos los conflictos contractuales que tenía el Ministerio con Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe - Dragacol S.A., los cuales se relacionan en la solicitud de conciliación extrajudicial de 23 de septiembre de 1998. 9.

Afirmó que, el día 6 de noviembre de 1998, el Ministro de Transporte le confirió poder, para suscribir el acuerdo conciliatorio con Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe - Dragacol S.A., teniendo como base la negociación por la suma de veintiséis mil millones de pesos ($26.0000.000.000), por lo que ese mismo día el Ministerio de Transporte y Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe – Dragacol S.A., celebraron un acuerdo conciliatorio por la suma ya referida relativo a los contratos núms. 318 de 1994, 286 de 1996, 95-04-003 de 1995 y sus adicionales, núms. 98 de 1995, 234 de 1994, 217 de 1996, 234 de 1994 y perjuicios derivados de las medidas cautelares decretadas en contra de la contratista, dentro del proceso de jurisdicción coactiva adelantado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, para obtener el pago del impuesto del valor agregado e intereses originados en los mencionados contratos. 10.

Refirió que la Contraloría General de la República, mediante auto expedido el 18 de diciembre de 1998, inició indagación preliminar contra el Ministerio de Transporte con ocasión del acuerdo conciliatorio suscrito el día 6 de noviembre de 1998. 11. Mencionó que la Comisión Investigadora de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República formuló acusación fiscal contra varios servidores públicos, en particular en contra del señor Juan Carlos Cháves Mazorra, en la única calidad de miembro del Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte mediante auto expedido el 4 de mayo de 2000. 12.

Expuso que la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva lo declaró responsable mediante fallo núm. 002 expedido el 30 de mayo de 2002. 13. Indicó que en la segunda instancia, el Contralor General de la República, mediante la Resolución núm. 00041 de 16 de enero de 2003, anuló el proceso de responsabilidad fiscal a partir de la actuación de 11 de enero de 2000, por considerar que se manipularon algunas pruebas y que su antecesor actuó encontrándose impedido, acto administrativo que fue objeto de recurso de reposición. 14.

Expuso que el Contralor General de la República, mediante Resolución núm. 0249 de 11 de marzo de 2003, resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución núm. 00041 de 16 de enero de 2003 que anuló el proceso de responsabilidad fiscal a partir de la actuación de 11 de enero de 2000, para lo cual modificó la Resolución núm. 00041 de 16 de enero de 2003 en el sentido de indicar que la actuación seria nula a partir del 10 de agosto de 2001. 15.

Luego de lo cual, la parte demandada, mediante su Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, el 13 de noviembre de 2003, declaró fiscalmente responsable al señor Juan Carlos Cháves Mazorra en la triple calidad de: i) miembro del Comité de Defensa Judicial y Conciliación; ii) Jefe de la Oficina Jurídica; y iii) apoderado del Ministerio de Transporte, con lo cual modificó los cargos formulados al inicio del juicios de responsabilidad fiscal. 16.

Mencionó que la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, mediante auto núm. 000601 expedido el 23 de diciembre de 2003, decidió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión citada en el numeral anterior, confirmándolo, pero adiciona en el artículo 14 “[…] generando una doble responsabilidad por la misma cuantía, de esta manera duplicando el presunto daño fiscal […]”[5]. 17.

Afirmó que, el 23 de febrero de 2004, el Contralor General de la República profirió el Fallo de responsabilidad fiscal núm. 0003, en el que resolvió el recurso de apelación presentado por el señor Juan Carlos Cháves Mazorra, confirmando la decisión adoptada. Normas violadas 18. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículos 1, 2, 6, 13, 29, 83, 84, 90, 93, 123, 124, 152, 150-1,209, 228, 267 y 265-5 de la Constitución Política. • Artículos 11-2 de la Ley 16 de 1972[6] • Artículos 17-1-2 de la Ley 74 de 1968[7] • Artículos 25-16 y 26-5 de la Ley 80 de 28 de octubre 1993[8] • Artículos 2,3, 49,77,79, 83 y 89 de la Ley 42 de 26 de enero de 1993[9] • Artículos 49 y 70 y ss. de la Ley 446 de 7 de julio de 1998[10] • Artículos 2, 110 y 112 del Decreto 111 de 15 de enero 1996[11] • Artículos 64,65, 69, 70, 233 y ss. y 243 y siguientes del Código de Procedimiento Civil[12] • Artículos 56 y siguientes, 84,149,151 y 174 del Código Contencioso Administrativo[13] • Artículo 12 del Decreto 2171 de 30 de diciembre de 1992[14] • Resolución núm. 1186 de 1998 • Directiva Presidencial núm. 03 de 1997 • Decreto 1818 de 7 de septiembre 1998[15] Concepto de violación 19.

La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación así: Primer Cargo: Adición a la parte resolutiva del fallo fiscal 00005 de 2003 20. Resaltó que el artículo 14 del fallo núm. 00005 expedido el 13 de noviembre de 2003 por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, mediante el cual se responsabilizó al señor Juan Carlos Cháves Mazorra, sólo contiene cuatro numerales; sin embargo, en el Auto núm. 0061 de 23 de diciembre de 2003, en el cual se resuelve el recurso de reposición se adicionaron otros cuatro numerales. 21.

Señaló que el Contralor General de la República al resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor Chaves Mazorra mediante el fallo 0003 del 23 de febrero de 2004, confirmó lo previsto en los actos administrativo referidos en el numeral anterior, por lo que consideró que existe una doble responsabilidad por el mismo hecho. Segundo cargo: Ausencia de notificación del auto de apertura de investigación fiscal 22.

Resaltó que el Contralor General de la República desatendió los derechos de defensa y el debido proceso del señor Juan Carlos Cháves Mazorra, porque se abstuvo de notificarle la apertura de la indagación preliminar, y al resolver el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 4 de mayo de 2000, mediante el cual se cerró la etapa de investigación y se inició el juicio fiscal, no se pronunció sobre las irregularidades señaladas por el recurrente.

Tercer Segundo cargo: Nulidad de proceso fiscal sin causales de nulidad en 2003 23. Señaló que el Contralor General de la República ordenó anular el proceso a partir del 11 de enero de 2000 por cuanto: i) encontró que se manipularon pruebas; y ii) existencia de una causal de impedimento en su antecesor; que corresponden a causales de nulidad inexistentes: No obstante, como dicha decisión fue impugnada, se determinó que la invalidez sólo afectaría desde la Resolución núm. 2844 de 10 de agosto de 2001.

Cuarto cargo: Gestión fiscal determinante de la competencia de la Contraloría para investigar, acusar y sancionar fiscalmente a un servidor público 24. Manifestó que: “[…] Uno de los presupuestos constitucionales esenciales que debe tener en cuenta la Contraloría para investigar, formular cargos y sancionar o condenar fiscalmente a un servidor o ex servidor público, lo constituye inequívocamente, el establecer si con la conducta que realizó o con sus decisiones determinó la realización de gestión fiscal.

Si este presupuesto no se da, la Contraloría no puede ni investigar, ni acusar y menos condenar fiscalmente al investigado. […]”. 25. Precisó que el señor Juan Carlos Cháves Mazorra hizo parte del Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Transporte, pero la autorización de conciliar había sido emitida previamente por el Ministro de Transporte. 26.

Resaltó que: “[…] siempre estuvieron por encima las normativas y de disposición de carácter constitucional y legal expresamente atribuidas al Ministro de Transporte, para realizar todos los actos de disposición de los bienes y fondos públicos de dicha cartera. En consecuencia, la conducta del doctor CHAVES MAZORRA, en su calidad de miembro del Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio, nunca tuvo como proyección, desarrollo ni ejecución la realización de actos o la adopción de decisiones con incidencia fiscal, puesto que nunca tuvo la disponibilidad jurídica ni material del patrimonio del Ministerio, toda vez que tales atribuciones no solo no le fueron delegadas ni le fueron otorgadas sino que no era del resorte del Comité realizar gestión fiscal, además por la poderosa razón que tales actos y decisiones dispositivas de naturaleza fiscal fueron siempre ejercidas por el Ministro de Transporte, doctor CARDENAS SANTAMARÍA, al grado que estando el Viceministro de Transporte, doctor PAEZ MOYA, revestido de las funciones de Ministro, se abstuvo de disponer del patrimonio del Ministerio el 29 de octubre de 1.998, como consta en el Acta 005 del Comité de Conciliación, al tener claro tanto el Viceministro como el Comité de Conciliación que no podía tomar semejante decisión y no tenía poder de disposición de los fondos del Ministerio, lo que a la postre generaría el fracaso de la conciliación, como está plenamente probado con la CONSTANCIA DE IMPOSIBILIDAD DE CONCILIACIÓN, que obra en el expediente fiscal […]”. 27.

Resaltó que, conforme el artículo 70 de la Ley 446 de 7 de julio de 1998[16], la decisión de llegar a acuerdos conciliatorios le corresponde a los representantes legales de las entidades, razón por la cual las sesiones de los comités de conciliación no tienen efecto jurídico, económico o patrimonial. 28. Precisó finalmente que el acta de conciliación del 6 de noviembre de 1998 no fue firmada por el señor Juan Carlos Cháves Mazorra como miembro del Comité de Defensa Judicial y Conciliación ni en calidad de Jefe de Oficina Jurídica del Ministerio de Transporte, sino como apoderado; es decir, en nombre y representación del Ministerio de Transporte, de conformidad con la negociación y las decisiones que adoptara el Ministro Cárdenas Santamaría, en la mañana de ese mismo día. Quinto cargo: Falta de Competencia para derivarle responsabilidad fiscal al Comité de Conciliación, en especial a uno de sus miembros el doctor Cháves Mazorra.

No gestión fiscal del Comité de Conciliación ni del apoderado del Ministerio de Transporte 29. Precisó que, conforme la Directiva Presidencial núm. 03 de 1997 y la Resolución núm. 1186 de 1998, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte solo podía emitir recomendaciones, y en este asunto, “[…] la recomendación de conciliar se hizo a posteriori a la decisión de conciliar del ministro Cárdenas […]”. 30.

Manifestó que la Contraloría General de la República no valoró los medios probatorios que respaldaban la viabilidad del acuerdo conciliatorio. 31. Concluyó en este cargo que la parte demandante en su calidad de apoderado del Ministerio de Transporte, fue exclusivamente de carácter judicial y regida por normas de esa naturaleza, a lo que suma las atribuciones derivadas del poder especial y expreso “[…] para que actúe en nombre y representación de la Nación - Ministerio de Transporte dentro del trámite de conciliación extrajudicial que se adelanta en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá promovido para solucionar las controversias derivadas de los contratos […]”, sin que el poder otorgado tenga el alcance de una orden o comisión para ejecutar una decisión previa del Ministro de Transporte.

Sexto cargo: Relación entre el daño y la conducta de la parte demandante 32. Adujo que, la conducta del señor Juan Carlos Cháves Mazorra no tiene relación con el daño, porque el poder conferido para que suscribiera el acuerdo conciliatorio de 6 de noviembre de 1998, no tiene nada que ver con la decisión adoptada. Sostiene que fue el Ministro de Transporte quien propuso la suma de $26.000.000.000.

Séptimo cargo: La decisión definitiva del Consejo de Estado a instancia de la Contraloría General de la República y la ausencia de competencia por sustracción de materia para decidir 33. Indicó que el Consejo de Estado condenó a Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe - Dragacol S.A. y al Ministro de Transporte mediante sentencia proferida en segunda instancia el 31 de mayo de 2012, proferida dentro de la acción popular identificada con el número único de radicación 2500023240001999900101, por los mismos hechos que fueron discutidos en el proceso de responsabilidad fiscal, por lo cual dicha decisión tiene alcances fiscales.

Octavo cargo: El efecto de la decisión judicial: establecimiento de responsables y el juicio fiscal 34. Señaló que, en el fallo proferido el 31 de mayo de 2002 por el Consejo de Estado en segunda instancia dentro de la acción popular con número único de radicación 2500023240001999900101, declaró responsables a los representantes legales del Ministerio de Transporte y Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe – Dragacol S.A., dejando sin efecto la conciliación celebrada el 6 de noviembre de 1998. 35.

Resaltó que, la responsabilidad patrimonial declarada implica que Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe – Dragacol S.A., debe pagar la suma que en exceso recibió, por lo que no es posible declarar una nueva responsabilidad fiscal. Noveno cargo: La ruptura de la unidad de la acusación, de la investigación y del examen de los cargos o imputación fiscal contra los miembros del Comité de Conciliación del Ministerio de Transporte 36.

Manifestó que, en el auto de 4 de mayo de 2000 expedido por la Comisión Investigadora de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva formuló acusación fiscal contra el señor Juan Carlos Cháves Mazorra, en la única calidad de miembro del Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte, pero al decidir de fondo el asunto agravó su situación al evaluar su responsabilidad como Jefe de la Oficina Jurídica y apoderado del Ministerio de Transporte, lo que rompió o modificó la acusación. 37.

Indicó que también se modificó la conducta fiscal, debido a que en el auto citado se tomó la culpa leve, mientras que en el fallo se imputó una conducta gravemente culposa. Décimo cargo: Cambio sustancial en el cargo fiscal y en el establecimiento de la responsabilidad 38. Señaló que: “[…] la Contraloría no tenía legitimidad ni facultad constitucional o legal para modificar la acusación de culpa leve, claramente expresada en el Auto de mayo 4 de 2000 de apertura de juicio fiscal (grado de culpa que no tiene base constitucional ni legal legitima) para elevarla al grado de culpa grave, por incidir negativamente en el derecho a la defensa, y por ende, en el proceso debido, y de esta manera modificar sustancialmente la acusación. Solamente podía declarar la no responsabilidad de los tres miembros del Comité de Conciliación, como parcialmente lo hizo al resolver los recursos contra el Fallo 00005-03 en relación con la acusación fiscal de los otros dos miembros doctores PAEZ MOYA y VELANDIA TRIVIÑO, frente a quienes declaro su no responsabilidad, mientras que al tercer miembro del Comité lo declara responsable por culpa grave. […]”.

Décimo primer cargo: Cargos o imputación fiscales “ex post facto” 39. Manifestó que, en la investigación se acusó al señor Juan Carlos Cháves Mazorra, en la única calidad de miembro del Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte, pero posteriormente fue declarado responsable en su triple calidad de integrante de ese Comité, Jefe de la Oficina Jurídica y apoderado del Ministerio de Transporte; es decir, cambió sustancialmente la imputación fiscal y la calidad en que fuera acusado originalmente el señor Cháves Mazorra, para lo cual no invoca fuente jurídica, ni habilitación constitucional alguna, ciertamente porque no existe.

Décimo segundo cargo: Los silencios administrativos positivos - La manipulación de los autos del Consejo de Estado 40. Indicó que la Contraloría General de la República no reconoció como soportes algunos cobros realizados por Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe – Dragacol S.A. donde se configuraba el silencio administrativo positivo. 41.

Resaltó que, dentro de la documentación obra la Escritura Pública núm. 5407 del 7 de mayo de 1998 de la Notaría 18 del Circuito Notarial de Bogotá, en la que se expresa que no fue respondida la petición del 14 de diciembre de 1996, reiterada el 1.o de septiembre de 1997 y el 17 de diciembre de 1997. 42. Afirmó que, en la solicitud del 14 de diciembre de 1996 se requirió al Ministerio de Transporte el pago de los intereses de mora de las cuentas de los contratos núms. 234 de 1994 y 098 de 1995 relativos al dragado y adecuación del río Magdalena, fecha para la cual la obra aún estaba en ejecución, tal como se derivaba del contenido del acta del 16 de diciembre de 1996 suscrita por funcionarios de ese Ministerio y la contratista, por lo que era procedente la negociación de los valores dejados de pagar por dicho concepto en la respectiva conciliación. Décimo tercer cargo: La valoración de las pruebas - desconocimiento del régimen probatorio 43.

Precisó que: “[…] la Contraloría aplicó una norma de la Ley 610-00, y lo más grave la aplicó mal. A esto se suma que no aplicó ni las normas procesales civiles ni las penales, vigentes en la materia, y que por vacío o ausencia de las previsiones legales correspondientes en la Ley 42-93, debía incorporar por vía analógica, las contenidas en uno de esos Estatutos Procesales, que, por contener disposiciones similares, no afectaban el derecho de defensa, ni el proceso debido. […]”. 44.

Resaltó que la Contraloría General de la República omitió valorar pruebas sobre hechos que dieron origen a la decisión del Ministerio de Transporte de conciliar con Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe – Dragacol S.A. y el concepto emitido por el señor Luis Carlos Sáchica, documento donde se señaló que el señor Juan Carlos Cháves Mazorra cumplió su función por orden de un superior jerárquico, por lo que concluyó que no actuó como delegatario ni con discrecionalidad sino de la forma como se estableció en la orden dada, por lo que el apoderado solo debía responder por el incumplimiento de la misión encomendada. 45.

Precisó finalmente que las funciones del Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte son las de organismo asesor y de control interno sin capacidad de decisión. Décimo cuarto cargo: Modificación del alcance y contenido de una sentencia judicial definitiva por una autoridad administrativa de control 46. Afirmó que la demandada desconoció la sentencia proferida en segunda instancia proferida por el Consejo de Estado en el proceso de acción popular identificado con el número único de radicación 2500023240001999900101 el 31 de mayo de 2002, la cual se dio por los mismos hechos objeto de esta demanda, a pesar que en la citada sentencia no se le endilgó responsabilidad a la parte demandante.

Décimo quinto cargo: Prueba obtenida inconstitucional e ilegalmente 47. Señaló que en la actuación fiscal no se definió el monto pagado en exceso por Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe – Dragacol S.A., por lo cual el Contralor General ordenó la práctica de un informe técnico con el fin de determinar tal situación. 48. Manifestó que, el 29 de julio 2003, los investigados formularon serios reparos y objeciones frente al informe, porque la prueba no correspondía a lo solicitado. 49.

Afirmó que la Contraloría General de la República declaró probadas las objeciones formuladas contra el citado informe mediante auto núm. 00402 de 5 de septiembre de 2003 y de oficio ordenó un dictamen pericial, del que se corrió traslado el 23 de septiembre de 2003, sin permitirse que se formularan objeciones. 50. Indicó que se presentaron irregularidades, porque en principio debió decretarse un dictamen pericial y no se permitió presentar objeciones por error grave al dictamen pericial decretado de oficio.

Décimo sexto cargo: Las conclusiones de la Contraloría sobre la responsabilidad del ex - Ministro de Transporte doctor Mauricio Cárdenas Santamaría sin responsabilidad fiscal 51. Indicó que, desde el inicio se demostró el papel activo que desempeñó el doctor Mauricio Cárdenas Santamaría, en su calidad de Ministro de Transporte, en relación con la conciliación extrajudicial, pero que a pesar de ello el órgano de control desconoció las pruebas, llegando a conclusiones erradas y contradictorias.

Décimo séptimo cargo: Caducidad de la acción fiscal 52. Manifestó que la demandada no estudió los temas de caducidad o prescripción de la acción fiscal, porque al momento que se adoptó la decisión en primera instancia ya habían transcurrido cinco (5) años desde la ejecución de la conducta imputada y cinco (5) años y medio cuando se resolvió el recurso de apelación. Contestación de la demanda[17] 53.

La Contraloría General de la República[18] contestó la demanda, mediante escrito de 25 de julio de 2008, oponiéndose a las pretensiones de la parte demandante, argumentando lo siguiente: 54. Adujo que los actos administrativos constitutivos del fallo con responsabilidad fiscal emitidos por la Contraloría General de la República, fueron expedidos con el lleno de los requisitos legales y se observaron todas las etapas procesales, otorgándole a la parte demandante los medios de defensa y las garantías contemplados en la normatividad que regula el control fiscal y el proceso de responsabilidad fiscal, como son la Ley 42 de 26 de enero de 1993[19] y a nivel constitucional, lo pertinente de los artículos 2, 29, 209, 267 y siguientes de la Constitución Política.

Derecho de defensa y debido proceso 55. Estimó que, el proceso de responsabilidad fiscal adelantado en contra del demandante, se efectuó con observancia estricta del debido proceso, garantizando el derecho de defensa que le asistía a los implicados. Caducidad de la acción fiscal en la Ley 42 y en la Ley 610 56. Aseveró que, en la Ley 42 no existía disposición expresa sobre la caducidad de la acción fiscal, por lo que se debe acudir a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en tanto se ha pronunciado al respecto señalando un lapso de dos años contados a partir del fenecimiento de la “[…] cuenta correspondiente donde quedaron incursos los hechos presuntamente irregulares […]”. 57.

Precisó que, en el caso bajo estudio no se presenta ese fenómeno jurídico, porque al momento de darse el inicio del proceso de responsabilidad fiscal había transcurrido menos de un año después de los hechos objeto de investigación. Sentencia apelada[20] 58. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión, mediante sentencia proferida el 14 de noviembre de 2014, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin lugar a costas en esta instancia.

TERCERO: DEVUÉLVASE a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso, si hubiera lugar a ello.

CUARTO: Una vez en firme esta providencia, archívese el proceso. […]” Consideraciones en la sentencia proferida en primera instancia 59. El a quo señaló que los hechos objeto de investigación se desprenden de la suscripción de un acta de conciliación extrajudicial celebrada el 6 de noviembre de 1998 entre el Ministerio de Transporte y Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe – Dragacol S.A. 60.

Precisó que, para esa fecha se encontraba vigente la Ley 42, normativa que se debía tener en cuenta para llevar a cabo las investigaciones tendientes a declarar la responsabilidad fiscal. Sobre la caducidad de la acción fiscal 61. Sobre el cargo de caducidad de la acción fiscal señaló que la Ley 42 no la consagra expresamente; no obstante, el artículo 89 ejusdem prevé que los aspectos previstos en este capítulo se le aplicaran las disposiciones contenidas en el Código Contencioso Administrativo, razón por la cual la acción fiscal podía iniciarse dentro de los dos años siguientes al acaecimiento de los hechos, de la omisión u operación administrativa, término que corresponde al establecido en el Código Contencioso Administrativo para la acción de reparación directa por encontrar afinidad y concordancia entre ambos procedimientos.

En consecuencia, la Contraloría General de la República contaba desde el hecho generador del daño; es decir, la conciliación extrajudicial de 6 de noviembre de 1998 hasta el 7 de noviembre de 2000, para iniciar la acción fiscal. 62. Explicó que en el sub lite, como la acción fiscal caducaba el 7 de noviembre de 2000, es claro que no transcurrieron los dos años previstos para el efecto desde la ocurrencia de los hechos investigados hasta la apertura de la investigación, porque se advierte que se abrieron dos expedientes, los núms. 026 de 1998 y 063 de 1999, en el primero de los mencionados se dio inicio a la respectiva investigación fiscal el 3 de marzo de 1999; y el segundo, el 10 de agosto del mismo año, por lo cual no ha operado dicho fenómeno, lo que torna así infundado el cargo que en ese sentido hizo la demandante.

Sobre la falta de notificación del auto de apertura de investigación fiscal 63. Frente al cargo de falta de notificación del auto de apertura de investigación preliminar señaló que el artículo 74 de la Ley 42 establecía que el proceso de responsabilidad fiscal se componía de dos etapas, investigación y juicio fiscal, por lo cual consideró que la primera etapa está destinada, al recaudo de pruebas que sirvieran de fundamento a las decisiones que se adoptaran dentro del respectivo trámite y la segunda etapa, compuesta del juicio fiscal que tenía por finalidad determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión haya sido objeto de investigación. 64.

Resaltó que, conforme el núm. 1.º del artículo 76 de la Ley 42, establece que los funcionarios de los organismos de control fiscal tienen la posibilidad de adelantar previamente a las citadas etapas una indagación preliminar. 65. Consideró que, el proceso de responsabilidad fiscal bajo la Ley 42, inicia formalmente con el auto de apertura de la investigación, por lo cual antes de dicho momento no es obligatorio vincular a los interesados, pues las averiguaciones que el ente de control haga previamente no hacen parte integral del procedimiento administrativo, razón por la cual fue negado el cargo.

Sobre la imposición de doble responsabilidad por el mismo hecho 66. Respecto del cargo de imposición de doble responsabilidad por el mismo hecho indicó que en el artículo sexto del auto núm. 0601 de 23 de diciembre de 2003, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición en contra del fallo núm. 005 de 13 de noviembre de 2003 “[…] no se le endilgó doble responsabilidad al actor o que al artículo décimo cuarto del fallo de responsabilidad fiscal se le haya agregado 4 numerales más, ya que estos se conservaron en número, solo que en lugar de rotularlos con los dígitos 1, 2, 3 y 4, por un error de digitación, aparecieron identificados con los números 5, 6, 7 y 8. […]”. 67.

Aclaró que, la modificación principal que se le realizó al auto que resolvió la reposición, en el artículo cuarto, fue exonerar de responsabilidad fiscal a los señores Urias Torres Romero, Juan Alberto Páez Moya y Darío Velandia Triviño. 68. Consideró que, la modificación no es una circunstancia que comporte una doble sanción para el demandante o una adición al numeral décimo cuarto del fallo núm. 005 de 13 de noviembre de 2003, solo la exoneración de responsabilidad fiscal de algunos investigados, por lo que el cargo no tuvo vocación de prosperidad.

Sobre el cargo de nulidad del proceso de responsabilidad fiscal sin causales de nulidad en 2003 69. En lo que respecta al cargo de declaración de nulidad inexistente indicó que la Ley 42 no dispuso nada respecto a la posibilidad de proponer nulidades procesales; no obstante, el artículo 89 ejustem contempló que en los aspectos no previstos se aplicarían las disposiciones contenidas en el Código Contencioso Administrativo o de Procedimiento Penal. 70.

Consideró que se debía acudir al Código de Procedimiento Penal vigente para para esa época, Ley 600 de 24 de julio de 2000[21], la cual en su artículo 306[22] señala que la falta de competencia, la existencia de irregularidades que afectaran el debido proceso y la trasgresión del derecho de defensa podrían invalidar lo actuado desde el momento de la ocurrencia del vicio. 71.

Arguyó que, de advertirse alguna de las causales señaladas en el proceso de responsabilidad fiscal, podían ser declaradas por el funcionario del ente de control que tuviere a su cargo el respectivo trámite. 72. Señaló que el Contralor General de la República para declarar la nulidad tuvo en cuenta una indebida valoración probatoria de las declaraciones del ex – Contralor General de la República, Carlos Ossa Escobar, ante los medios de comunicación en donde expresó su posición frente a los temas objeto de debate, situación que para el Contralor que lo reemplazó, Antonio Hernández Gamarra, significó una vulneración al derecho de defensa por prejuzgamiento. 73.

Precisó que, antes que la demandada expidiera el primer fallo de responsabilidad fiscal el 30 de mayo de 2002, el entonces Contralor General de la República a través del boletín de la entidad emitió su opinión acerca del asunto, anticipándose al resultado final de la investigación, señalando que existía un "complot" para defraudar al Estado.

Posición que fue replicada por varios medios de comunicación y que fue reforzada con declaraciones hechas ante la opinión pública, a través de calificativos que dejaron entrever, por anticipado, el sentido de la decisión que se iba a tomar frente al caso. 74. Consideró que conforme a lo anterior, se encuentra que si existió una nulidad y que el actuar de la Contraloría General de la República de dejar sin efectos todas las actuaciones que le siguieron a la intervención en el proceso del ex – Contralor, tuvo un sustento real, como lo fue garantizar la imparcialidad de sus decisiones y el debido proceso de los investigados, razón por la cual el cargo fue denegado.

Sobre el cargo de cambio sustancial en el cargo fiscal y en el establecimiento de la responsabilidad 75. En lo que respecta al cargo de cambio sustancial entre el cargo fiscal y el establecimiento de la responsabilidad resaltó que el proceso de responsabilidad fiscal no tiene una naturaleza sancionatoria, porque su objeto no es castigar sino lograr el restablecimiento del desmedro estatal sufrido; es decir, tiene carácter resarcitorio y es aplicable sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria y penal. 76.

Resaltó que, las consideraciones del acto de apertura de juicio fiscal no necesariamente deben ser las mismas que las señaladas en el respectivo fallo, porque lo que se busca es determinar la responsabilidad de las personas investigadas que solo puede establecerse al momento de expedir la decisión definitiva. 77. Indicó que, uno de los hechos que dieron lugar a la apertura del juicio fiscal contra la parte demandante fue su condición de integrante del Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte, debido a la presunta falta de diligencia al no comprobar, con base en la documentación que tenía a su disposición, el sustento de las peticiones de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe – Dragacol S.A., pero también concurría la de Jefe de la Oficina Jurídica y apoderado del Ministerio, por lo que era quien tenía el conocimiento pleno del asunto, condición por la que debió declararse impedido para votar para efectos de decidir si se conciliaba o en su defecto solicitar la designación de un apoderado especial. 78.

Consideró que en la etapa de juicio fiscal, se mantuvo la tesis según la cual los miembros del Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte fueron responsables fiscales debido a que recomendaron un acuerdo conciliatorio; sin embargo, en el caso del demandante se hizo especial énfasis en su condición de Jefe de la Oficina Jurídica y apoderado del Ministerio de Transporte, lo que no afecta el debido proceso, porque no se trata de un trámite de índole sancionatorio sino meramente resarcitorio, en el que no hay lugar a formular cargos o identificar la conducta susceptible de ser castigada, sino adecuar las causas que generaron la aminoración patrimonial, conforme a las pruebas recaudadas en el trámite. 79.

Resaltó que a partir de que fue proferida la sentencia de la Corte Constitucional C - 619 del 8 de agosto de 2002 con ponencia de los magistrados Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, independientemente del régimen aplicable[23], se entendió que solo podía predicarse la existencia de responsabilidad fiscal en los casos que se advirtiera que el funcionario obró con culpa grave y no leve, en atención a que ésta no podía ser más estricta que la fijada para la responsabilidad patrimonial de un servidor frente al Estado, porque de ser así se estaría dando un trato diferencial injustificado que atentaría contra el artículo 13 de la Constitución Política, so pretexto de buscar el reintegro de un desmedro patrimonial público por distinta vía. 80.

Aclaró que, para la fecha que se expidió el auto de apertura al juicio fiscal, por medio del cual se calificó la conducta del demandante como culpa leve, la Corte Constitucional no había emitido el pronunciamiento antes referido[24], razón por la cual en el fallo de responsabilidad fiscal, la Contraloría General de la República tuvo que volver a calificar la conducta del investigado bajo dichos parámetros, encontrando que también se configuraba una culpa grave, lo que no viola el debido proceso del demandante, sino que lo garantiza, por cuanto tuvo en cuenta los pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional; además, la aplicación de la culpa grave favorece al administrado, porque se requiere “[…] la demostración de un actuar mucho más ligero y descuidado que el de la culpa leve […]”, por lo que negó el cargo.

Sobre los cargos de ausencia de gestión fiscal y ausencia de nexo causal 81. Frente al cargo de ausencia de gestión fiscal y falta de nexo causal refirió que la Ley 42 no contiene definición de lo que debe entenderse por gestión fiscal; sin embargo, resaltó que la Corte Constitucional en sentencia C-529 de 11 de noviembre de 1993, definió el concepto de gestión fiscal, indicando que se trata de la administración o manejo de tales bienes. 82.

Indicó que la Corte Constitucional en sentencia C-840 de 2001 señaló como agentes fiscales no solo a los ordenadores del gasto, jefe de planeación, almacenista, jefe del presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de caja menor y los particulares que tengan capacidad decisoria frente recursos o bienes de naturaleza pública, sino también a los jefes jurídicos de una determinada entidad, razón por la cual el ejercicio de la gestión fiscal no está en cabeza de unos pocos funcionarios dedicados a ordenar el gasto, como alcaldes, tesoreros, pagadores, sino también de aquellos que tienen bajo su guarda o administración de bienes públicos, o quienes ejercen cargos de índole directiva, tal como lo hacen los jefes jurídicos. 83.

Concluyó que conforme al fallo de responsabilidad fiscal, la parte demandada le endilgó responsabilidad a la parte demandante en calidad de Jefe de la Oficina Jurídica y apoderado del Ministerio de Transporte, por lo que se infiere que el citado ejercía gestión fiscal y que hubo nexo causal, debido a que en su condición de Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Transporte fue a quien se asignó la tarea de estudiar las reclamaciones presentadas por Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe – Dragacol S.A., el funcionario que más conocía del tema y encargado de verificar si éstas tenían alguna clase de sustento, más cuando siempre afirmó ante el Ministro y el Comité de Defensa Judicial y Conciliación que los dineros pedidos tenían soporte probatorio; además, que al tratarse de un profesional del derecho, experto en temas de derecho administrativo en su condición de apoderado del Ministerio de Transporte tenía la posibilidad de abstenerse de suscribir el acuerdo hasta tanto no tuviera certeza absoluta de lo que debía pagarse. 84.

Finalmente refirió que: “[…] respecto al presunto desconocimiento del Concepto emitido por el doctrinante Luís Carlos Sáchica relativo al alcance de las decisiones del Comité de Conciliación y a las facultades del apoderado, se estima que no se trata de apreciaciones que sean vinculantes para la Administración, ya que no constituye precedente ni norma de imperativo cumplimiento […]”, razones por las cuales el cargo fue negado.

Sobre el silencio administrativo positivo 85. Sobre el cargo de silencio administrativo positivo señaló que de las solicitudes presentadas por Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe – Dragacol S.A., que aludían a pago de sumas de dinero, no interesa que éstas se hayan radicado en vigencia del contrato, porque según la jurisprudencia del Consejo de Estado, tratándose de reclamaciones de sumas de dinero, no opera el silencio administrativo positivo, razón por la cual se negó el cargo.

Sobre la prueba obtenida inconstitucional e ilegalmente 86. Respecto al cargo de prueba obtenida inconstitucional e ilegalmente precisó que la responsabilidad fiscal es de naturaleza administrativa, autónoma y no se asimila a una sanción. 87. Aclaró que durante el trámite administrativo de responsabilidad fiscal debe observarse el debido proceso y que en lo relativo al procedimiento el artículo 89 de la Ley 42 prevé que debe acudirse a lo contemplado en el Código Contencioso Administrativo o al Código de Procedimiento Penal. 88.

Resaltó que, el artículo 263[25] de la Ley 600, sobre informes técnicos, establece que estos se toman como pruebas documentales, porque así están clasificados en el capítulo correspondiente de ese Código; además, no son solicitados a un experto en especial, sino a entidades públicas o privadas sobre datos que aparezcan en sus libros o archivos, respecto de los cuales las partes pueden solicitar complementaciones o aclaraciones según el artículo 265[26] ejustem, sin que sea posible objetarlo, porque dicha normativa no lo contempla. 89.

Aclaró que el artículo 249[27] de la Ley 600, sobre procedencia del dictamen pericial, establece cuando se requiere una prueba técnico científica o artística es necesario la práctica de un dictamen pericial para lo cual se debe designar un experto dependiendo la materia. 90. Indicó que, los artículos 254[28] y 255[29] de la Ley 600, sobre contradicción y objeción del dictamen pericial, prevén que en este medio probatorio se pueden solicitar aclaraciones o complementaciones, también es posible objetarlo y de prosperar, es factible la práctica de uno nuevo que ya no es objetable. 91.

Resaltó que en el caso sub examine, se advierte que por medio de la Resolución núm. 00406 de 23 de abril de 2003, el Contralor General de la República resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra el auto núm. 000118 del 22 de marzo de 2001, confirmándolo parcialmente y decretó algunas pruebas, entre ellas, un "informe técnico" de conformidad con el artículo 263 de la Ley 600, para efectos de revisar la liquidación de la suma que en realidad debía pagarse a Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe – Dragacol S.A. por parte del Ministerio de Transporte, con ocasión de los contratos objeto de investigación. 92.

Precisó que a pese a que el Contralor General de la República señaló que se trataba de un informe técnico, formalmente se trató de un dictamen pericial, porque éste no fue solicitado a una entidad pública o privada para que se pronunciara sobre información que reposara en sus libros o archivos, sino que para el efecto se designó a la Contadora Pública Gloria Matilde Cruz, presentando su respectivo informe relacionado con la liquidación de intereses por mora derivado de los contratos núms. 234 de 1994 y 098 de 1995, luego de lo cual se corrió traslado a los investigados por medio de auto núm. 00273 de 2 de julio de 2003. 93.

Indicó que el demandante presentó escrito formulando objeciones, advirtiendo que la prueba practicada no correspondía a la decretada, además de señalar que algunos documentos no fueron objeto de análisis. 94. Sostuvo que la parte demandante tuvo el medio de prueba como dictamen pericial al proponer objeciones contra el mismo, para lo cual precisó que resulta contradictorio que ahora señale que se trata de un informe técnico, figura que no admite objeciones. 95.

Destacó que la Contraloría para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva declaró probadas las objeciones formuladas por el actor y otros investigados tales como: Darío Velandia Triviño y Oswaldo Sepúlveda, por lo que decretó un nuevo dictamen pericial para que se revisaran todos los documentos relacionados con los contratos objeto de controversia entre el Ministerio de Transporte y Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe – Dragacol S.A. y se prohibió la posibilidad de formular objeciones sobre el nuevo dictamen mediante el auto 00402 del 5 de septiembre de 2003; en consecuencia, se posesionaron los peritos Gina Alexandra Pardo Moreno, Administradora de Empresas especializada en Finanzas;

Irma Peñaranda Salas, Contadora Pública; Rafael Norato Pachón, economista; y a Edgar Roa Acosta; Geólogo con especialización en Sistemas de Información Geográfica, con el fin de revisar todos y cada uno de los documentos relacionados con los contratos núms. 234 de 1994, 098 de 1995 y 217 de 1996. Así, los peritos designados rindieron el dictamen encomendado y se corrió traslado del dictamen pericial mediante auto núm. 441 de 23 de septiembre de 2003. 96.

Concluyó en este punto que no le asiste la razón al demandante en cuanto expresó que se vulneró el derecho al debido proceso y que esta última prueba se haya obtenido de manera ilegal, toda vez que el estudio rendido por la perito Gloria Cruz en realidad se trató de un dictamen pericial, respecto del cual se otorgaron todas las garantías para su contradicción y contra el que procedía la formulación de objeciones, como en efecto lo hizo el actor en su debida oportunidad.

Además, precisó que la prohibición consignada en el auto núm. 00402 del 5 de septiembre de 2003, relativa a la limitación de presentar objeciones contra el nuevo dictamen, no constituye más que el acatamiento de lo previsto en el artículo 255 de la Ley 600, que prevé que en el caso de prosperar las objeciones propuestas contra un dictamen pericial es posible decretar otro de oficio que es inobjetable, disposición que se compadece con el principio de celeridad y eficacia procesal para efectos de evitar dilaciones injustificadas o discusiones recurrentes sobre un mismo punto, lo que haría del periodo probatorio una etapa inacabable, argumentos por los cuales se negó el cargo.

Sobre el cargo del efecto de la decisión judicial 97. Respecto del cargo de efectos de la sentencia de 31 de mayo de 2002, proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta con ponencia de la Consejera de Estado, doctora Ligia López de Díaz dentro de la acción popular identificada con el número único de radicación 250023240001999900101, precisó que la parte demandante adujó que en la citada sentencia se declaró la nulidad del acta de conciliación del 6 de noviembre de 1998, ordenando a Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe – Dragacol S.A. el reintegro de la suma cancelada en exceso y declaró como responsable solidario a el ex - Ministro de Transporte Mauricio Cárdenas por los valores no recuperados. 98.

Advirtió que el demandante desconoce que dicha decisión fue objeto: “[…] demanda en acción de tutela que finalmente fue revisada por la Corte Constitucional en la sentencia SU - 881 de 2005, con ponencia del Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, concluyendo que en la acción popular se incurrió en un defecto sustantivo al aplicarse de manera retroactiva la Ley 478 de 1998, (sic) por lo que anuló parcialmente la citada providencia en lo que afectaba a Mauricio Cárdenas Santamaría […]”. 99.

Destacó que lo resuelto dentro de la acción popular no contradice las decisiones que se adoptaron con motivo del proceso de responsabilidad fiscal, con mayor razón cuando la Ley 472 de 5 de agosto 1998[30] no contempla que esa acción sea improcedente dada la existencia de otros mecanismos de defensa. 100. Concluyó que en el ordinal cuarto de la parte resolutiva de la sentencia se advirtió que se dejará a salvo que las decisiones allí tomadas debían asumirse sin perjuicio de lo que se resolviera en los demás procesos penales, disciplinarios y fiscales, razón por la cual los actos administrativos acusados y la sentencia proferida en acción popular no se encuentra contradicción alguna, sino que se trata de determinaciones complementarias, ejercida con base en competencias distintas y naturaleza diferente, porque una es administrativa y la otra judicial, motivos por los cuales el cargo fue negado.

Recurso de apelación[31] 101. La parte demandante interpuso y sustento oportunamente recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia el 14 de noviembre de 2014 por la Subsección C en Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; para lo cual expone los siguientes argumentos: Gestión fiscal y aplicación indebida de la sentencia C- 840 de 2001 102.

La parte demandante afirma que nunca tuvo delegación para ordenar el gasto y por tanto no fue gestor fiscal. Menciona que era necesario analizar las resoluciones de delegación y los manuales de contratación para determinar si fue delegatario de la ordenación del gasto. Manifiesta que tampoco fue apoderado del ministerio en tanto que el poder nunca fue presentado ante el centro de conciliación de la Cámara de Comercio. 103.

Refuta la postura del a quo respecto de la calidad que le atribuye como gestor fiscal con base en la sentencia de la Corte Constitucional C- 840 de 2001. Al analizar la sentencia de la Corte Constitucional, la parte demandante encuentra que las consideraciones no forman parte de la ratio decidendi y por tanto no constituye una regla. 104.

Aclara que las funciones cumplidas por la parte demandante se desarrollaban en dos escenarios: i) en el trámite arbitral; y ii) en el trámite de la conciliación respecto de la cual recibió poder el 6 de noviembre de 1998, es decir cuando el entonces ministro de transporte reanuda negociaciones con la contratista DRAGACOL. 105. Manifiesta que la intervención de la parte demandante antes del 6 de noviembre de 1998 se hacía en “[…] su calidad de jefe de la oficina jurídica del ministerio […]”. 106.

Se refiere al concepto emitido el 6 de julio de 1999[32] que el tribunal de instancia no valoró por tratarse de un concepto sin fuerza vinculante “[…] Se trata de una prueba relevante en la medida en que corresponde a un concepto reconocido por un reconocido jurista a solicitud de la propia Contraloría y justamente para el mismo caso concreto de la cuestionada conciliación entre el ministerio de transporte y DRAGACOL […]”. 107.

Según dicho concepto, el poder otorgado el 6 de noviembre de 1998 no implica una delegación, sino que corresponde a una comisión administrativa, lo que significa que el ex ministro de transporte nunca se despojó de sus facultades y responsabilidades y el poder otorgado se hace exclusivamente para cumplir la orden o comisión administrativa, pero no para negociar o conciliar, ni para establecer fórmulas conciliatorias. 108.

Para efectos de lo anterior, la parte demandante cita apartes del Auto núm. 601 de 23 de diciembre de 2003, en donde se concluye que la actuación del entonces ministro de transporte fue determinante para que tuviera lugar la conciliación de 6 de noviembre de 1998. Lo anterior lo hace concordante con la acción popular en la que se menciona que la parte demandante actuó como uno de los demandados e intervino presentando explicaciones, sin que se derivara responsabilidad de su parte en esa instancia judicial.

Cosa juzgada constitucional. Prohibición de variar el cargo fiscal de culpa leve a culpa grave[33] 109. Indicó que el a quo desconoce la declaratoria de inconstitucionalidad por parte de la Corte Constitucional respecto del concepto de responsabilidad por culpa leve que afectó directamente la imputación del único cargo fiscal que fuera formulado a la parte demandante, y que generó carencia de objeto en el auto de 4 de mayo de 2000 por sustracción absoluta de la culpa leve del ordenamiento jurídico fiscal. 110.

Afirmó que, la formulación de cargos forma parte de la estructura del proceso de responsabilidad fiscal, y en el asunto en estudio, el cargo se imputó a título de culpa leve, que fue declarado inexequible mediante la sentencia C-619 de 8 de agosto de 2002. 111. Sostuvo que la variación de la imputación de culpa leve a culpa grave resultó más gravosa para el demandante por cuanto lo introdujo en el ámbito de una conducta que lo dejaba plenamente expuesto a la declaración de responsabilidad fiscal. 112.

Reiteró que, en el fallo de responsabilidad fiscal se vulneraron los principios de congruencia o coherencia al introducir un nuevo concepto de imputación, por lo que estima, se desconoció la imputación que por culpa leve o levísima al derivar responsabilidad por conducta gravemente culposa, sin que se notificará esa modificación en el auto de 4 de mayo de 2000 ni informarle al investigado el nuevo criterio de imputación para que ejerciera su derecho de defensa y sobre todo cuando las normas vigentes en la materia no autorizaban la introducción de modificaciones a la imputación fiscal. 113.

Insistió que la Contraloría General de la República no tuvo facultad alguna para desconocer la C - 619 de 2002, por medio de la cual se declaró parcialmente inexequible los artículos 4.º y 53 de la Ley 610, en el punto de derivación de responsabilidad por culpa leve, y que a partir de ese fallo no podía ni puede ser fuente de responsabilidad, razón por la cual no se podía fallar de fondo el proceso fiscal contra la parte demandante, por carencia de objeto al quedar por fuera del ordenamiento jurídico fiscal dicha calificación de la conducta, desconociendo la imputación que había quedado en firme en el año 2000. 114.

Afirma que no existía ni existe en el ordenamiento jurídico, facultad o autorización para que la parte demandada decida de fondo el proceso de responsabilidad fiscal contra de la parte demandante, porque el proceso era inconstitucional por modificar el criterio de responsabilidad fiscal, por cuanto desconoció la imputación por culpa leve y la modificó por una conducta gravemente culposa sin informarle al investigado del nuevo criterio de imputación para que ejerciera su derecho a la defensa. 115.

Concluyó que no era jurídicamente válido, separar la conducta de la parte demandante de la contenida en el único cargo de imputación, con respecto a los demás integrantes del Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte y sustraer de la imputación la culpa leve, para no aplicar la sentencia C-619 de 2002 de la Corte Constitucional y, así agravar la responsabilidad del demandante al elevarla a responsabilidad por culpa grave.

Violaciones de orden legal: violación del artículo 174 del C.C.A. y trasgresión del artículo 35 de la Ley 472[34] 116. Señaló que, se desconoció la sentencia de 31 de mayo de 2002 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta con ponencia de la Consejera de Estado Ligia López de Díaz dentro de la acción popular con número único de radicación 250023240001999900101, porque lo que buscaba la Contraloría General de la República con esta acción, era obtener lo pagado en exceso en la conciliación suscrita entre el Ministerio de Transporte y Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe – Dragacol S.A., proceso del cual fue parte el demandante, actuación en la que resultó exonerado de responsabilidad. 117.

Frente al cargo de modificación del alcance y contenido de una sentencia judicial definitiva por una autoridad administrativa de control, señaló que la parte demandada no podía desconocer válidamente la sentencia de 31 de mayo de 2002 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta con ponencia de la Consejera Ligia López de Díaz dentro de la acción popular con número único de radicación 250023240001999900101, mediante la cual se declaró responsable al representante legal de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe - Dragacol S.A. y exoneró de responsabilidad a la parte demandante.

Sobre el nexo causal 118. La parte demandante cuestiona la sentencia proferida en primera instancia, por cuanto afirma que no hubo valoración de las pruebas en punto de: i) la participación del procurador delegado y de un asesor externo durante el trámite conciliatorio; y ii) la diligencia del demandante en la instalación del tribunal de arbitramento una vez fracasada la conciliación. 119.

Respecto de lo primero, sostiene que la sentencia proferida en primera instancia omitió referirse a las pruebas relacionadas con la participación de un asesor externo en la conciliación que tuvo incidencia directa en el resultado de la misma y la propuesta del procurador delegado para dicha conciliación, los cuales descartan la hipótesis según la cual, los conceptos y opiniones del demandante fueron determinantes y exclusivos para el acuerdo conciliatorio e inferir equivocadamente la existencia del nexo causal. 120.

Respecto de la valoración de pruebas de la conducta diligente de la parte demandante, afirma que no existe una valoración de su conducta consistente en que “[…] no tenía absoluto interés en que la conciliación extrajudicial se concluyera […]”, luego de fracasada la audiencia de 29 de octubre de 1998. Indicó que la parte demandante desplegó actividades relacionadas con la instalación del Tribunal de Arbitramento.

Sobre el silencio administrativo positivo 121. La parte demandante sustenta el recurso en este punto manifestando que, a diferencia de la jurisprudencia actual, para la época de los hechos las decisiones del Consejo de Estado se fundaban en que la configuración del silencio administrativo se produce por el solo hecho no brindar oportuna respuesta a una solicitud en el término fijado por ley, lo que significa que, la ausencia de respuesta dentro del término legal de tres meses genera una respuesta automática y el requisito de protocolización del mismo como acto posterior, solamente se requiere para hacerlo exigible pero no para su configuración material y sustancial. 122.

Solicitó finalmente se declare la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Trámite en segunda instancia 123. El Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 1.º de junio de 2015[35], admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2014 por la Subsección C de Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 124.

El Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 15 de enero de 2016[36], negó la práctica de las pruebas solicitadas por la parte demandante. Alegatos de conclusión en segunda instancia 125. El Despacho sustanciador, mediante la providencia proferida el 04 de septiembre de 2017[37], ordenó que en el término de diez (10) días las partes presentaran los alegatos por escrito y vencido dicho término se surtiera el traslado al Ministerio Público para que emitiera su concepto.

Parte demandante 126. La parte demandante guardó silencio en esta oportunidad procesal[38]. Parte demandada[39] 127. La apoderada de la Contraloría General de la República reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Concepto del Ministerio Público 128. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 129. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo de la responsabilidad fiscal; v) el marco del debido proceso administrativo; vi) el marco normativo de la culpa como elemento de la responsabilidad fiscal; y vii) el análisis del caso en concreto.

Competencia de la Sala 130. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[40], sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; aplicable en los términos del artículo 308[41] de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[42], sobre el régimen de transición y vigencia, y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 131.

Agotados los procedimientos inherentes al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sin que la Sala observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 132. Vistos los artículos 350 y 357 del Código de Procedimiento Civil[43], norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo[44] sobre los fines de la apelación y la competencia del superior; la Sala procederá a examinar únicamente las argumentaciones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en descongestión, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, porque estas, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. Actos administrativos acusados 133.

Los actos administrativos acusados[45] son los siguientes: 133.1. El acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 0005 de 13 de noviembre de 2003 en los artículos noveno y décimo cuarto numerales 1, 2, 3 y mediante los cuales: “[…]

ARTICULO NOVENO: Declarar como responsable Fiscal al señor JUAN CARLOS CHAVES MAZORRA C.C. No. 70.293.724 de Bogotá de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente fallo". "ARTICULO DECIMO CUARTO: Declarar, como faltante de fondos públicos correspondiente al daño patrimonial causado al Estado Colombiano en la Nación Ministerio de Transporte la suma de discriminados de la siguiente manera: "1) en los términos y con los efectos señalados por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta dentro del fallo que decidió la Acción Popular impetrada por la Contraloría General de la República de Mayo 31 de 2002.

No. Rad. 25000-23-24-000- 1999-9001-01". "2) JUAN CARLOS CHAVES MAZORRA la suma de DOS MIL TRESCIENTOS DIEZ Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE PESOS CON VEINTIDÓS ENTAVOS ($2.316.499.927.229) por concepto de "Restablecimiento del Equilibrio Financiero o Stand By" "3) JUAN CARLOS CHAVES MAZORRA la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS DOCE MIL OCHOCIENTOS TRECE PESOS CON NOVENTA Y CUATRO CENTAVOS ($236.612.813.94), por concepto del (sic) "Cuentas Pendientes de Pago" “4) JUAN CARLOS CHAVES MAZORRA la suma de SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS VEINTISÉIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS CON VEINTRES CENTAVOS ($672.926.246.23), por concepto de los saldos de las sumas pagadas en exceso determinadas por esta Contraloría en relación "Cuenta Pendientes de Pago […]" 133.2.

El Auto núm. 00061 del 23 de diciembre de 2003 en los artículos quinto y sexto, mediante el cual “[…] se deciden recursos de reposición contra el fallo No. 0005 […]”. 133.3. El acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 0003 de 23 de febrero de 2004 en los artículos primero, segundo y octavo mediante los cuales en segunda instancia se dispuso: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar la decisión de declarar responsable fiscal al doctor JUAN CARLOS CHAVES MAZORRA, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.293.924 de Bogotá en los términos que establece la parte pertinente del ARTÍCULO QUINTO del Auto 000601 de 23 de diciembre del mismo año por el cual se deciden los recursos de reposición contra el mencionado fallo, providencia proferida por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva.

ARTÍCULO SEGUNDO: Confirmar la decisión de declarar como faltante de fondos públicos correspondiente al daño patrimonial causado al Estado colombiano en la Nación – Ministerio de Transporte, a cargo del doctor JUAN CARLOS CHÁVES MAZORRA identificado con cédula de ciudadanía número 79.293.924 de Bogotá, en los términos y cuantías, que establece el ARTÍCULO SEXTO del Auto 000601 de 23 de diciembre de 2003, por el cual se deciden los recursos de reposición contra el Fallo 0005 del 13 de noviembre del mismo año, providencias proferidas por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva […]

ARTÍCULO OCTAVO: Las decisiones contenidas en la presente providencia son independientes y autónomas frente a los procesos penales que se adelante. Igualmente, frente a la decisión del Consejo de Estado contenida en la sentencia de 31 de mayo de 2002, radicación 25000-23- 24-9001-01, mediante la cual se decidió la acción popular presentada por la Contraloría General de la República, en la cual resultó condenada la sociedad DRAGACOL S.A. y el Ex ministro de Transporte Mauricio Cárdenas Santamaría. Problema jurídico 134.

Corresponde a la Sala, con fundamento en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, determinar: 134.1. Si es procedente o no declarar la nulidad del Fallo con responsabilidad fiscal núm. 00005 de 13 de noviembre de 2033. 134.2. Si es procedente o no declarar la nulidad del Auto núm. 601 de 23 de diciembre de 2013 por medio del cual se resuelve un recurso de reposición. 134.3.

Si es procedente o no declarar la nulidad del Fallo proferido en segunda instancia núm. 003 de 23 de febrero de 2004. 134.2. Para el efecto, se deberá determinar: i) el marco normativo aplicable a procesos iniciados en vigencia de la Ley 42; ii) la gestión fiscal y aplicación de la sentencia C- 840 de 2001; iii) la variación el cargo fiscal de culpa leve a culpa grave; iv) la violación del artículo 174 del C.C.A. y del artículo 35 de la Ley 472; y v) el silencio administrativo positivo. 134.3.

En consecuencia, si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por la Subsección C en descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia. 135. Los problemas jurídicos planteados se desarrollarán infra, de la siguiente manera: Marco normativo de las atribuciones ejecutadas por la Nación – Contraloría General de la República en los procesos de responsabilidad fiscal 136.

Visto el numeral 5.° del artículo 268 de la Constitución Política, el Contralor General de la República tiene como atribución “[…] [e]stablecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]”.

La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados. 137. De la norma transcrita se colige que el Contralor General de la República, entre otros aspectos, establece la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, la cual, incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados.

Marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal 138. Antes de la expedición de la Ley 610 de 15 de agosto de 2000[46], el proceso de responsabilidad fiscal se regulaba por la Ley 42 de 26 de enero 1993[47], pero ante la insuficiencia del contenido normativo, fue necesario “[…] precisar su alcance y las reglas de procedimiento aplicables para llegar a su declaración, toda vez que, como lo ha señalado en forma reiterada la Corte Constitucional, es al Congreso a quien corresponde el establecimiento de las formas propias de cada juicio […]”[48]. 139.

Vistos los artículos 72 a 80 de la Ley 42, contienen las disposiciones que regulan el procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal, del cual se destacan las etapas de investigación y la etapa juicio fiscal.[49] 140. Visto el artículo 75 de la Ley 42 “[…] La investigación es la etapa de instrucción dentro de los procesos que adelantan los organismos de control fiscal, en la cual se allegan y practican las pruebas que sirven de fundamento a las decisiones adoptadas en el proceso de responsabilidad […]”.

Durante la etapa de investigación se pueden decretar medidas cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables de un faltante de recursos del Estado, respecto de la las cuales podrán impedir aquéllas u obtener el desembargo de sus bienes ofreciendo caución. 141. La etapa de investigación sólo tiene cabida cuando los funcionarios de los organismos de control fiscal que realicen funciones de investigación fiscal, quienes se encuentran investidos de las atribuciones previstas en el Código de Procedimiento Penal y las especiales que señala el artículo 76, han adelantado oficiosamente “[…] las indagaciones preliminares que se requieran por hechos relacionados contra intereses patrimoniales contra el Estado […]" 142.

Visto el artículo 77 de la ley 42, cuando el resultado de las diligencias preliminares amerite la apertura de investigación, se procederá a ello mediante la expedición de un auto del investigador, en el que se “[…] ordenarán las diligencias que se consideren pertinentes, las cuales se surtirán en un término no mayor de 30 días, prorrogables hasta por otro tanto […]”. 143.

Visto el artículo 79 de la ley 42, vencido el término de la investigación o su prorroga y cuando del acervo probatorio se establezca que existe mérito para deducir responsabilidad fiscal a quienes han resultado imputados, se ordenará la apertura del juicio fiscal. Esta etapa tiene por objeto “[…] definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión fiscal haya sido objeto de observación […]”. 144.

El acto que ordene la apertura del juicio fiscal se debe notificar a los presuntos responsables en forma personal o por edicto, según las normas del Código Contencioso Administrativo, frente al cual procede únicamente el recurso de reposición. 145. Visto el artículo 81 de la Ley 42, el proceso de responsabilidad fiscal finaliza mediante acto administrativo motivado, en el cual se declara si existe o no responsabilidad fiscal, el cual debe ser notificado en la forma y término que establece el Código Contencioso Administrativo y frente al cual proceden “[…] recursos y acciones de ley […]”. 146.

Visto el artículo 82, 82 y 84 de la Ley 42, el acto que declara la responsabilidad fiscal, una vez se encuentra en firme, presta mérito ejecutivo contra los responsables fiscales y sus garantes. Así mismo, debe publicarse en un boletín que publica la Contraloría General de la República y sólo procede la exclusión de una persona del boletín de responsables fiscales por revocación, anulación o pérdida de la fuerza ejecutoria del acto, prescripción de la acción de cobro y terminación del proceso de cobro coactivo.

Naturaleza y finalidad del proceso de responsabilidad fiscal 147. Vistos los artículos 267 y 272 de la Constitución Política, le asignan a la Contraloría General de la República y a las contralorías de las entidades territoriales, el ejercicio del control fiscal, es decir, la función pública de vigilar la gestión fiscal de los servidores del Estado y de las personas de derecho privado que manejen o administren fondos o bienes de la Nación. 148.

Dentro de este marco, el proceso de responsabilidad fiscal se origina única y exclusivamente del ejercicio de una gestión fiscal, esto es, de la conducta de los servidores públicos y de los particulares que están jurídicamente habilitados para administrar y manejar dineros públicos. En esos términos, el objetivo de un proceso de esta naturaleza es determinar y establecer la responsabilidad de tales sujetos, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, un daño al patrimonio del Estado. 149.

En desarrollo de las normas constitucionales referidas supra, el artículo 4 de la ley 42, definió la acción de responsabilidad fiscal, como “[…] El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles [ ]”. 150.

Visto el artículo 1.° de la Ley 610, al definir el proceso de responsabilidad fiscal, establece: “[…] Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado […]”. 151.

La Corte Constitucional[50] declaró la exequibilidad de la expresión "con ocasión de ésta", contenida en el artículo 1.° de la Ley 610, norma que regula actualmente la materia, bajo el entendido de que los actos que materialicen la responsabilidad fiscal deben mantener una relación de conexidad próxima y necesaria con el desarrollo de la gestión fiscal. 152.

Del mismo modo, visto el artículo 3.° de la Ley 610 definió el alcance de la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas que manejen o administren recursos o fondos públicos y cuyo objeto, conforme el artículo 4.º ibídem, es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público[51]como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizaron la gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

A su vez, el parágrafo 1.º del citado artículo determinó que “[…] la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad […]”, correspondiéndole a cada uno consecuencias diferentes. 153. Para el establecimiento de la responsabilidad fiscal la autoridad competente debe tener en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. 154.

Ahora bien, la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se configura sin perjuicio de otra clase de responsabilidad. 155. Visto el artículo 5.° ejusdem, los elementos de la responsabilidad fiscal son los siguientes: 155.1. Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. 155.2. Un daño patrimonial al Estado, entendido como la lesión del patrimonio público por el menoscabo, la disminución, el perjuicio, el detrimento, la pérdida o el deterioro de bienes o recursos públicos y de intereses patrimoniales públicos, generada por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna que, en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías[52]. 156.

Del contenido de las normas citadas supra, en la responsabilidad fiscal confluyen tres elementos: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal. 157.

En suma, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa.

Marco normativo de la culpa como elemento de la responsabilidad fiscal 158. Como quedó visto, la Ley 42 reglamentó en los artículos 72 y siguientes el proceso de responsabilidad fiscal, pero no hizo mención al grado de culpa en que debían incurrir quienes tuvieran a su cargo la gestión fiscal para efectos de declarar su responsabilidad. 159.

Visto el parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 610, se refirió al grado de culpa generador de responsabilidad fiscal en los siguientes términos: “[…] Artículo 4°. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. Parágrafo 1°. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. Parágrafo 2°. El grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa leve." […]”.

(Destacado fuera de texto) 160. Visto el artículo 53 de la Ley 610, respecto del mismo concepto dispuso: “[…] "Artículo 53. Fallo con responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable.

Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes. […]”. (Destacado fuera de texto) 161. La Corte Constitucional[53] declaró inexequibles los textos acusados con los siguientes argumentos: “[…] 6.

(…) En el marco de la responsabilidad fiscal, el criterio normativo de imputación no puede ser mayor al establecido por la Constitución Política en el inciso 2° de su artículo 90 para el caso de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado. 6.1. (…) a diferencia de lo que ocurre con la acción de repetición, el constituyente no señala un criterio normativo de imputación de responsabilidad fiscal -entendiendo por tal una razón de justicia que permita atribuir el daño antijurídico a su autor […] 6.2.

En ese contexto, es entendible que el criterio normativo de imputación de la responsabilidad fiscal sea determinado por el legislador con base en el artículo 124 de la Carta, de acuerdo con el cual "La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva" […] 6.3. Pero entonces, surge el siguiente cuestionamiento: ¿El legislador es autónomo para determinar la fuente de la responsabilidad fiscal? Desde luego que no. En ejercicio de la libertad de configuración política, en particular para regular los procedimientos judiciales y administrativos, aquél se encuentra sometido al conjunto de valores, principios, derechos y garantías que racionalizan el ejercicio del poder en el Estado constitucional. […] 6.4. […] El Legislador también está limitado por la manera como la Carta ha determinado la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de los agentes estatales en otros supuestos.

Eso es así, si se repara en el hecho de que la ley no puede concebir un sistema de responsabilidad, como lo es el fiscal, rompiendo la relación de equilibrio que debe existir con aquellos regímenes de responsabilidad cuyos elementos axiológicos han sido señalados y descritos por el constituyente, para el caso, en el inciso 2° del artículo 90 de la Carta […] 6.5.

Y es precisamente en ese punto en donde resalta la contrariedad de las expresiones acusadas con el Texto Superior, toda vez que ellas establecen un régimen para la responsabilidad fiscal mucho más estricto que el configurado por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición (C.P. art. 90-2), pues en tanto que esta última remite al dolo o a la culpa grave del actor, en aquella el legislador desborda ese ámbito de responsabilidad y remite a la culpa leve […] 6.6.

Para la Corte, ese tratamiento vulnera el artículo 13 de la Carta pues configura un régimen de responsabilidad patrimonial en el ámbito fiscal que parte de un fundamento diferente y mucho más gravoso que el previsto por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición. Esos dos regímenes de responsabilidad deben partir de un fundamento de imputación proporcional […] 6.8.

Téngase en cuenta que ambas modalidades de responsabilidad -tanto la patrimonial como la fiscal- tienen el mismo principio o razón jurídica: la protección del patrimonio económico del Estado. En este sentido, la finalidad de dichas responsabilidades coincide plenamente ya que la misma no es sancionatoria (reprimir una conducta reprochable) sino eminentemente reparatoria o resarcitoria, están determinadas por un mismo criterio normativo de imputación subjetivo que se estructura con base en el dolo y la culpa, y parten de los mismos elementos axiológicos como son el daño antijurídico sufrido por el Estado, la acción u omisión imputable al funcionario y el nexo de causalidad entre el daño y la actividad del agente. […] 6.11. […] desde una óptica estrictamente constitucional, lo que se advierte es que la diferencia de trato que plantean las normas acusadas resulta altamente discriminatoria, en cuanto aquella se aplica a sujetos y tipos de responsabilidad que, por sus características y fines políticos, se encuentran en un mismo plano de igualdad material. […]”.

(Destacado fuera de texto) 162. Conforme la sentencia citada supra, al legislador le está vedado establecer un régimen de responsabilidad patrimonial con una exigencia de conducta mayor que aquella que es utilizada para determinar la responsabilidad patrimonial de los servidores públicos a través de acción de repetición, en los términos previstos en el artículo 90 de la Constitución Política.

Marco normativo del debido proceso administrativo 163. Visto el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso “[…] se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas […]”. Asimismo, “[…] [n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio […]”. 164.

El Decreto 1 de 2 de enero de 1984[54] y la Ley 1437 regulan, de acuerdo con el régimen de transición y vigencia, los procedimientos administrativos: entendidos como el conjunto de normas a los que la autoridad acude para surtir un trámite que sirve para formar la voluntad de la administración y que culmina con un acto administrativo o una decisión que tiene efectos respecto de una situación jurídica, general, impersonal o abstracta; o individualizada, según el destinatario de la manifestación de la voluntad. 165.

Las normas citadas constituyen el marco general para el trámite de los procedimientos administrativos a los que es aplicable esa normativa, salvo el evento en que el trámite se encuentre regido por una norma especial, caso en el cual la administración tiene la obligación de aplicar ese procedimiento, por disposición expresa de los artículos 1.° del Decreto 1 de 1984 y de la Ley 1437.

Análisis del caso concreto 166. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 167. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas solicitadas, decretadas y recaudadas, en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564[55], aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Acervo y análisis probatorio 168. Del material probatorio allegado al proceso, se destacan las siguientes pruebas: 168.1. El 20 de marzo de 1997, la Presidencia de la República emitió la Directiva Presidencial núm. 9, atinente a la conformación de comités de defensa judicial y conciliación, que deberían estar integrados por funcionarios del más alto nivel, quienes se responsabilizarían de adoptar medidas tendientes a asegurar los intereses litigiosos de cada entidad del orden ejecutivo.

(fols. 1510 a 1515, Carpeta 9) 168.3. El 2 de abril de 1998, el Ministro de Transporte, mediante Resolución núm. 0001025, delegó en el Secretario General respectivo la facultad de ordenación del gasto y del pago sin límite de cuantía para la ejecución del presupuesto de funcionamiento como el de inversión. (fols. 214 a 216, Carpeta 2) 168.3.

El 23 de abril de 1998, el Ministerio de Transporte, en obedecimiento a la Directiva Presidencial núm. 03 del 20 de marzo de 1997, dictó la Resolución No. 0001186, por medio de la cual creó el Comité de Defensa Judicial y Conciliación de aquel organismo, que estaría integrado por los siguientes miembros permanentes: el Viceministro de Transporte, el Secretario General y el Jefe de la Oficina Jurídica.

(fols. 169 a 172, Carpeta 1) 168.4. El 27 de abril de 1998, el entonces Ministro de Transporte y el representante legal de Dragacol S.A., suscribieron un oficio dirigido a la Directora del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, formulando solicitud de conciliación extrajudicial para dirimir las diferencia derivadas de los valores que el ente Ministerial adeudaba a dicha compañía por la ejecución y liquidación de los siguientes contratos de obra: No. 234 de 1994 y adicional 194 de 1996, No. 098 de 1995 y otro sí del 27 de diciembre de 1995, No. 318 de 1994, otro sí del 22 de junio de 1995, adicional No. 216 del 4 de diciembre de 1995, otro sí del 29 de diciembre de 1995 y otro sí del 12 de abril de 1996 y No. 286 de 1996.

(fols. 25 a 31 j Carpeta 1) 168.5. El 7 de mayo de 1998, el Representante Legal de Dragacol, protocolizó a través de la Escritura Pública No. 2407 de la Notaría 18 de Bogotá, los efectos del silencio [pic] administrativo positivo, dada la falta de respuesta de algunas peticiones radicadas por esa sociedad el 14 de diciembre de 1996, el 1 0 y 17 de septiembre de 1997, relativas a solicitudes hechas ante el Ministerio de Transporte, para el pago de intereses moratorios causados por cuentas correspondientes a los contratos 234 de 1994 y 098 de 1995.

(fols. 3687 y 3688, Carpeta 46) 168.6. El 3 de julio de 1998, el apoderado de Dragacol S.A., presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitud de convocatoria a un Tribunal de Arbitramento, de conformidad con las cláusulas compromisorias pactadas en los correspondientes contratos suscritos con el Ministerio de Transporte.

(fols. 308 a 322, Carpeta 2) 168.7. El 14 de julio de 1998, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte, se reunió para efectos de estudiar la demanda arbitral presentada por Dragacol S.A. en la que aprobó que la defensa de la Nación estaría a cargo de 3 abogados de la Oficina Jurídica y se le propondría al Ministro la creación de un grupo de apoyo para los apoderados.

(fols. 2604 a 2606, Carpeta 30) 168.8. El 22 de julio de 1998, el Comité se reunió nuevamente para debatir las [pic] instrucciones que se le impartirían a los apoderados para el proceso arbitral y aunque se dijo que éstos tendrían libertad para contestar la demanda, debían tener presente que solo estaba en disputa los saldos que arrojaron la liquidación y el porcentaje de intereses por el no pago oportuno. (fols. 2607 a 2601, Carpeta 30) 168.9.

El 11 de agosto de 1998, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación del [pic] Ministerio de Transporte emitió el Acta núm. 3 en la que aseveró que la Oficina Jurídica solicitaría al Grupo de Apoyo la elaboración de una liquidación de las sumas adeudadas a Dragacol S.A. con el propósito de lograr una acuerdo conciliatorio. (fols. 1589 a 1597, Carpeta 9) 168.10.

El 25 de agosto de 1998, el Representante Legal de Dragacol, protocolizó a través de la Escritura Pública No. 4489 de la Notaría 18 de Bogotá, los efectos derivados del silencio administrativo positivo, dada la falta de respuesta de una petición radicada el 22 de mayo de 1998 en el Ministerio de Transporte, relativa al [pic]cobro de sumas adeudadas por la ejecución de los contratos 234 de 1994 y 098 de 1995.

(fols. 3747 y 3748, Carpeta 46) [pic] 168.11. El 14 de septiembre de 1998, el entonces Ministro de Transporte le concedió poder a la parte demandante, para que actuara como apoderado del respectivo ministerio, dentro del trámite arbitral convocado por DRAGACOL S.A. (fol. 749, Carpeta No. 5) 168.12. El 23 de septiembre de 1998, el Ministro de Transporte y el representante legal de Dragacol S.A., radicaron ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitud de conciliación extrajudicial, respecto de las obligaciones derivadas de los mencionados contratos.

(fols. 391 a 396, Carpeta 2) 168.13. El 27 de octubre de 1998, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte emitió el Acta No. 004, suscrita: por Juan Alberto Páez Moya, Viceministro de Transporte; Darío Velandia Triviño, Secretario General; y Juan Carlo Chaves Mazorra, Jefe de la Oficina Jurídica, en la que se propuso que por concepto de cuentas pendientes se reconocería a favor de Dragacol S.A. $9.323.680.433, a título de restablecimiento del equilibrio financiero $9.400.857.157,78 y por indemnización de perjuicios $3.133.619.052,59, para un total de $21.858.156.653,97.

(fols. 401 a 416, Carpeta No. 3). 168.14 El 28 de octubre de 1998, dentro del trámite arbitral convocado por DRAGACOL, se celebró audiencia de conciliación entre dicha sociedad y el Ministerio del Transporte, en la que no se llegó a ningún acuerdo. (fols. 1567 y 1568, Carpeta 9) 168.15. El 29 de octubre de 1998, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte emitió el Acta No. 005, en la que autorizó a conciliar con DRAGACOL S.A. por la suma total de $25.000.000.000.

(fols. 417 a 423, Carpeta No. 3) 168.16. El 6 de noviembre de 1998, el Ministro de Transporte, Mauricio Cárdenas Santamaría y el Representante Legal de Dragacol, Reginaldo Bray Bohórquez, [pic] radicaron ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una solicitud con miras a que se llevara a cabo una nueva audiencia de conciliación extrajudicial con el fin de analizar una posible fórmula de arreglo.

(fol. 3589, Carpeta 46) 168.17. El 6 de noviembre de 1998, el Ministro de Transporte le confirió poder a Juan Carlos Cháves Mazorra, para que actuara a nombre y representación de la Nación — Ministerio de Transporte dentro del trámite de conciliación extrajudicial que se adelantaba ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, señalando que tendría las facultades señaladas en el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil para intervenir en todas las audiencias que se llevaran a cabo en el respectivo trámite, discutir, proponer fórmulas de arreglo que debía someter a la consideración del Comité de Defensa Judicial y Conciliación. (fols. 778) 168.18.

El 6 de noviembre de 1998, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte elaboró el Acta No. 006, en la que se recomendó conciliar con Dragacol S.A: por la suma de $26.000.000.000. (fols. 424 a 430, Carpeta 3) 168.19. El 6 de noviembre de 1998, se levantó un acta de audiencia de conciliación, celebrada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, suscrita por: Reginaldo Bray Bohórquez, representante legal de Dragacol S.A.;

Juan Carlos Chaves Mazorra, apoderado del Ministerio de Transporte y Urías Torres Romero, Procurador Once Judicial Administrativo, entre otros. 168.20. Los días 17 de noviembre y 7 de diciembre de 1998, el Ministerio de Transporte realizó 2 desembolsos a favor de Dragacol, que sumados arrojaron $8.000.000.000. (fol. 24, Carpeta 1) 168.21.

El 6 de noviembre de 1998, entre la parte demandante y Reginaldo Bray Bohórquez, se elaboró un documento en el que se presentó un resumen de las negociaciones surtidas entre el Ministerio de Transporte y DRAGACOL S.A. (fols. 431 a 444, Carpeta 3) 168.22. El 18 de diciembre de 1998, la Unidad de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República dictó el Auto de Apertura de Indagación Preliminar No. 029-98, en virtud de la señalada Acta de Audiencia de Conciliación del 6 de noviembre de 1998.

(fols. 17 y 18, Carpeta 1) 168.23. El 24 de mayo de 1999, se dio apertura a la indagación preliminar respecto del expediente No. 063-99 168.24. El 24 de junio de 1999, la Unidad de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República emitió un auto, decretando pruebas de oficio para mejor proveer, entre ellas la versión libre del doctor Mauricio Cárdenas Santamaría. (fols. 1404 a 1406, Carpeta 8), quien declararía el 2 de julio de 1999, (fols. 1423 a 1429, Carpeta 8) 168.25.

El 9 de julio de 1999, el Contralor General de la República, a través de oficio, le solicitó al tratadista Luís Carlos Sáchica, que rindiera concepto acerca de los alcances de la figura de la delegación. (fols. 1571 a 1573, Carpeta 9) 168.26. El 6 de julio de 1999 el doctor Luís Carlos Sáchica dio respuesta a las inquietudes de la Contraloría. (fols. 1575 a 1581, Carpeta 9) 168.27.

El 4 de mayo del 2000, la Dirección de Investigaciones Fiscales decidió decretar la nulidad de lo actuado desde el auto del 1 1 de enero del 2000 por falta de notificación del auto de apertura de la investigación fiscal y la acumulación de las investigaciones fiscales Nos. 063-99 y 026- 99. Al mismo tiempo, declaró cerrada la etapa de investigación fiscal No. 026-99 y ordenó la iniciación de la etapa de juicio fiscal, entre otros, en contra de Juan Carlos Chaves Mazorra en su calidad de miembro del Comité de Conciliación y Defensa Judicial.

(fols. 1328 a 1507, Carpeta No. 39) 168.28. El 21 de julio de 2000, la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República, profirió un auto en el que se decidieron los recursos de reposición interpuestos contra la providencia del 4 de mayo de ese año, en el que se elevó la faltante de fondos públicos a la suma de $17.559.586.009,10.

(fols. 3273 a 3360, Carpeta 44)[pic] 168.29. El 30 de mayo de 2002, la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva dictó el Fallo No. 002, en el que responsabilizó fiscalmente, entre otros, a Juan Carlos Chaves Mazorra, de manera solidaria, en cuantía total de $17.876.551.360,95 (fols. 6643 a 6758, Carpeta No. 64) 168.30.

Mediante documento sin fecha, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo del 30 de mayo de 2002 que lo declaró fiscalmente responsable. (fols. 6993 a 7029, Carpeta No. 65)[pic] 168.31. El 1.° de agosto de 2002, la Contraloría Delegada para Investigaciones Fiscales y Jurisdicción Coactiva expidió Auto núm. 000275, en el que resuelve los recursos de reposición interpuestos contra el Fallo No. 002 del 30 de mayo de 2002, en el sentido de confirmarlo en todas sus partes, a la vez que concedió los respectivos recursos de apelación que fueron formulados.

(Fols. 7043 a 7081, Carpeta 65) 168.32. El 16 de enero de 2003, el Contralor General de la República expidió la Resolución No. 000041, por medio de la cual declaró la nulidad de lo actuado en el proceso de responsabilidad fiscal a partir del 11 de enero del año 2000, debido a la falta de valoración de algunos elementos probatorios que consideró importantes y al prejuzgamiento en el que la institución habría incurrido al emitir comunicados de prensa que comprometieron su posición frente al tema objeto de investigación, de manera previa a que se dictara una decisión de fondo, afectando de esa manera imparcialidad de los funcionarios de la Contraloría que estaban a cargo del asunto y el debido proceso de los investigados.

(fols. 9153 a 9212, Carpeta No. 72) 168.33. El 13 de noviembre de 2003, la Contraloría General de la República, expidió el Fallo No. 00005, por medio del cual declaró fiscalmente responsable al señor Juan Carlos Chaves Mazorra, condenándolo a pagar, de manera solidaria, la suma de $2.316.499.927,22, por concepto de "Restablecimiento del Equilibrio Financiero "Stand By”, $236.612.813,94 relativos al ítem "Cuentas Pendientes de Pago" y $672.926.246,23 relacionados con el rubro "Cuentas Pendientes de Pago".

(fols. 3 a 228, Cl) 168.34. El 16 de diciembre de 2003, el demandante interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación contra la anterior decisión. [pic](fols. 12924 a 13013. Carpeta 91) 168.35. El 23 de diciembre de 2003, la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, emitió el Auto No. 000601, desatando el referido recurso, en el sentido de confirmar la declaración de responsabilidad fiscal del demandante.

(fols. 229 a 351, Cl) 168.36. El 23 de febrero de 2004, la Contraloría General de la República, expidió el fallo de segunda instancia No. 0003 confirmando la decisión impugnada en lo que respecta a la parte demandante. (fols. 352, Cl) 169. La Sala procede a realizar el análisis de los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación, de acuerdo con el problema jurídico indicado supra.

Marco normativo aplicable a procesos iniciados en vigencia de la Ley 42 169. Atendiendo a que los actos administrativos acusados que declaran fiscalmente responsable a la parte demandante tuvieron origen en hechos ocurridos el día 6 de noviembre de 1998, con ocasión de la audiencia de conciliación llevada a cabo en las instalaciones del centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá en la que estuvieron presentes el representante legal de la sociedad Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A. Dragacol; la parte demandante en representación del Ministerio de Transporte y el Procurador Once Judicial Administrativo. 170.

Visto el artículo 67 de la Ley 610, sobre el trámite legislativo de la acción de responsabilidad fiscal, la Sala considera que, para resolver la presente controversia, el primer aspecto a dilucidar es determinar cuál es la ley aplicable en el presente asunto, dadas las modificaciones introducidas por esa ley, a la Ley 42. 171. Con tal propósito se observa que la Ley 610 modificó la Ley 42 y la derogó solamente en el título de “[…] los organismos de control fiscal y sus procedimientos jurídicos […]” y, en cuanto al tránsito de legislación, dispuso: “[…] Artículo 67.

Actuaciones en trámite. En los procesos de responsabilidad fiscal, que al entrar en vigencia la presente ley, se hubiere proferido auto de apertura a juicio fiscal o se encuentren en la etapa de juicio fiscal, continuarán su trámite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento regulado en la Ley 42 de 1993. En los demás procesos, el trámite se adecuará a lo previsto en la presente ley.

En todo caso, los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren en curso, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación […]” (Resalta la Sala). 172. Así concluyó el fallo núm. 0005 de 13 de noviembre de 2013, cuando al estudiar la aplicación de las normas afirma que, el artículo 67 de la Ley 610 y la sentencia de la Corte Constitucional C-619 de 14 de junio de 2001, el proceso se rige por la ley 42, “[…] Lo anterior, teniendo en cuenta que el auto de cierre de investigación y apertura a juicio fiscal fue proferido el 4 de mayo de 2000, es decir antes de la promulgación de la Ley 610 de 2000 (Diario Oficial No. 44133 del 18 de agosto de 2000).

En ese mismo sentido, sólo en el evento de que se anule el auto de cierre de investigación y apertura a juicio fiscal, la ley aplicable sería la ley 610 de 2000 (…) Se reiteran entonces las consideraciones jurídicas realizadas el pasado 16 de enero de 2003 sobre las leyes aplicables […]”. 173. La Sala evidencia que en efecto, luego de una etapa de indagación preliminar que fue abierta mediante Auto núm. 026 de 18 de diciembre de 1998, el Auto que declaró la apertura formal de juicio fiscal en contra del demandante se profirió el 4 de mayo de 2000, fecha en la que estaba vigente la Ley 42, por lo que resulta jurídicamente válido acoger el régimen de transición previsto en el artículo 67 de la Ley 610, que entró a regir el 18 de agosto de 2000, y que garantizaba los derechos y garantías fundamentales de quienes habían sido vinculados a investigaciones fiscales en vigencia de la Ley 42.

Sobre la gestión fiscal y aplicación indebida de la sentencia C- 840 de 2001 174. La parte demandante afirma que las funciones desempeñadas antes del 6 de noviembre de 1998, eran en “[…] su calidad de jefe de la oficina jurídica del ministerio […]”, y por tanto, nunca tuvo delegación para fungir como ordenador del gasto. Manifiesta que tampoco fue apoderado del ministerio en tanto que el poder nunca fue presentado ante el centro de conciliación de la Cámara de Comercio y afirma que no le asiste razón al a quo respecto de la calidad que le atribuye como gestor fiscal con base en la sentencia de la Corte Constitucional C-840 de 2001, toda vez que las consideraciones expuestas en dicha sentencia no forman parte de la ratio decidendi por cuanto no constituyen una regla. 175.

Sobre este asunto, el tribunal en primera instancia, citando la sentencia C-840 de 2001, sostuvo que los agentes fiscales no sólo corresponden a los ordenadores del gasto, jefes de planeación almacenistas, jefe de presupuesto, pagadores o tesoreros, al responsable de caja menor y los particulares que tengan capacidad decisoria frente a recursos o bienes dentro de pública, sino también a los jefes jurídicos de una determinada entidad, como era el cargo que ejercía la parte demandante.

Al respecto sostuvo: “[…] En consecuencia la posibilidad del ejercicio de la gestión fiscal no está en cabeza de unos pocos funcionarios dedicados a ordenar el gasto, como alcaldes, tesoreros, pagadores, sino también de aquellos que tienen bajo su guarda o administración de bienes públicos, o quienes ejercen cargos de índole directiva, tal como lo hacen los jefes jurídicos […]”.

(Destacado fuera de texto) 176. La Sala comparte la conclusión a la que arriba el tribunal en primera instancia, habida cuenta que no sólo son sujetos de responsabilidad fiscal los servidores públicos y los particulares que de manera directa administren o manejen recursos o fondos públicos, sino también quienes encontrándose bajo esa misma circunstancia por su acción u omisión hayan incidido de manera determinante en causar un daño patrimonial. 177.

Este criterio ha orientado decisiones de esta Corporación, con fundamento en la sentencia C-840 de 2001, a la cual hizo alusión la primera instancia, en donde la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad de la expresión “[…] contribuyan […]”, consideró: “[…] En efecto, el talante descriptivo de la norma censurada no provoca duda alguna en cuanto al fin primordial de su contenido: definir el daño patrimonial al Estado.

Aclarando que dicho daño puede ser ocasionado por los servidores públicos o los particulares que causen una lesión a los bienes o recursos públicos en forma directa, o contribuyendo a su realización. Se trata entonces de una simple definición del daño, que es complementada por la forma como éste puede producirse. Donde además, no se hace referencia alguna a las autoridades competentes para conocer y decidir sobre las responsabilidades que puedan dimanar de unas tales conductas. […] La definición del daño patrimonial al Estado no invalida ni distorsiona el bloque de competencias administrativas o judiciales que la Constitución y la ley han previsto taxativamente en desarrollo de los principios de legalidad y debido proceso.

Por lo mismo, cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal.

Y la Sala reitera: la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley.

Lo cual implica que si una persona que ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que este proceso pueda darse en cabeza de un servidor público o de un particular, necesaria es la existencia de un vínculo jurídico entre alguno de éstos y unos bienes o fondos específicamente definidos.

Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados. […]” (Destacado fuera de texto) 177. La Sección Primera de esta Corporación[56], respecto del sujeto encargado de la gestión fiscal, siguiendo los parámetros de la sentencia citada supra, consideró: “[…] Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades.

Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo.

Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado […]”. (Destacado fuera de texto) 178. La postura anterior no solo tiene respaldo jurisprudencial, sino fundamento legal, como quiera que el artículo 83 de la Ley 42, respecto del sujeto dispone: “[…] Artículo 83º.- La responsabilidad fiscal podrá comprender a los directivos de las entidades y demás personas que produzcan decisiones que determinen la gestión fiscal, así como a quienes desempeñan funciones de ordenación, control, dirección y coordinación; también a los contratistas y particulares que vinculados al proceso, hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado de acuerdo con lo que se establezca en el juicio fiscal […]”.(Destacado fuera de texto) 179.

Visto el artículo 112 del Estatuto Orgánico del Presupuesto contenido en el Decreto núm. 111 de 15 de enero de 1996[57], considera como fiscalmente responsables: “[…]

ARTÍCULO 112. Además de la responsabilidad penal a que haya lugar, serán fiscalmente responsables: a) Los ordenadores de gastos y cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de los órganos oficiales obligaciones no autorizadas en la ley o que expidan giros para pagos de las mismas; b) Los funcionarios de los órganos que contabilicen obligaciones contraídas contra expresa prohibición o emitan giros para el pago de las mismas; c) El ordenador de gastos que solicite la constitución de reservas para el pago de las obligaciones contraídas contra expresa prohibición legal; d) Los pagadores y auditor fiscal que efectúen y autoricen pagos, cuando con ellos se violen los preceptos consagrados en el presente estatuto y las demás normas que regulan la materia […]”.

(Destacado fuera de texto) 179. En este sentido, la Sala reitera su postura según la cual la gestión fiscal no se agota con la ejecución de unas labores o actividades específicas a su cargo, sino en el cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado asociados a sus funciones[58]. 180. Del contenido de las normas y la jurisprudencia citada supra, la Sala no comparte las afirmaciones de la parte demandante para excusarse de la responsabilidad que le fue atribuida por el órgano de control fiscal en su condición de Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Transporte, puesto que como ha quedado visto, no basta solamente con ser ordenador del gasto para responder por el manejo inadecuado de los recursos públicos, sino que debe existir una conexidad respecto de las funciones del cargo, y su capacidad para comprometerlos.

La gestión fiscal de la parte demandante se materializa en los compromisos asumidos por la entidad, que bajo los supuestos del Decreto núm. 111 de 1996, corresponde a contraer obligaciones no autorizadas por ley, y en virtud de los términos de la sentencia C-840 de 2001, contribuyeron al detrimento patrimonial. 182. Sus obligaciones funcionales, además de las descritas, involucran también la defensa de los intereses (económicos, y patrimoniales) de la entidad que representa, funciones que tienen como fuente normativa el artículo 12 del Decreto núm. 2171 de 30 de diciembre de 1992[60] “[…]

ARTÍCULO

12. FUNCIONES DE LA OFICINA JURIDICA. La Oficina Jurídica ejercerá las funciones señaladas en la Constitución y la Ley para esta dependencia y, en especial, las previstas en el Decreto-Ley 1050 de 1968 y en las normas que lo adicionen, modifiquen o complementen. […]”, y el Decreto núm. 1050 de 5 de julio de 1968,[61] que al asignar funciones a los jefes de las oficinas jurídicas de los ministerios dispone: “[…] Artículo 17.

De la oficina Jurídica. Cada uno de los Ministerios tendrá una Oficina Jurídica o un Asesor Jurídico, según sus necesidades, que, en coordinación con la Secretaría respectiva de la Presidencia de la República, deberá conceptuar sobre los problemas jurídicos relacionados con el Ministerio; elaborar o revisar los proyectos de ley, decretos, resoluciones y contratos del mismo; suministrar al Ministerio Público, en los juicios en que sea parte la Nación, todas las informaciones y documentos necesarios para la defensa de los intereses del Estado y de los actos del Gobierno, e informar al Ministro y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia del curso de dichos juicios; y codificar las normas legales relacionadas con el Ministerio, y mantener al día la codificación […]”.

(Destacado fuera de texto) 183. El esfuerzo de la parte demandante en demostrar que su conducta no estaba referida a actuar como apoderado sino como jefe de oficina jurídica, queda desvirtuada con el poder que fue otorgado el 6 de noviembre de 1998[62], mismo día en que se llevó a cabo la audiencia de conciliación, y que sirvió de fundamento para participar no solamente en la misma, sino para comprometer los recursos de la Nación. 182.

La parte demandante, contrario a lo expuesto en el recurso de alzada que se analiza, sostiene en su escrito de demanda[63] que, “[…] en horas de la tarde del día 6 de noviembre de 1998, el Ministro de Transporte confiere el segundo poder al doctor Juan Carlos Cháves Mazorra, para que suscribiera el acuerdo conciliatorio con DRAGACOL S.A., teniendo como base la negociación por la suma de $26.000 millones de pesos, que en las horas de la mañana le propuso el ministro Cárdenas Santamaría al representante legal de DRAGACOL. […] En consecuencia, el segundo poder que le otorga el ex ministro Cárdenas al doctor Cháves Mazorra, que fue el único para el trámite de la conciliación extrajudicial en la tarde del 6 de noviembre […]” 183.

La parte demandante en punto de la gestión fiscal que se viene analizando, se refiere en el numeral 10 de los hechos de demanda al concepto rendido por el doctrinante doctor Luis Carlos Sáchica y dirigido al Contralor General de la República en el que identifica los alcances y facultades del poder otorgado: “[…] Relevante para la definición del caso fiscal, resulta el análisis que hace sobre la actuación por intermedio de apoderado, el alcance de las facultades que se le otorgan y el cumplimiento de la orden que le da el ministro de transporte, por medio del poder […]” 184.

Pese a que en el recurso de apelación afirme que “[…] Es necesario reiterar que el poder al que se refiere la Sala de descongestión, y que no fue invocado por el órgano de control, nunca fue presentado oficialmente ante el centro de conciliación de la Cámara de Comercio, y por ende, el jefe de jurídica no actuó como representante del ministerio, ni como mandatario de este, porque no fue apoderado durante el trámite de la conciliación, como erradamente lo interpreta a la Sala en su fallo al darle un alcance y un efecto a un poder que nunca se presentó ni fue ejercido […]”, lo cierto es que la parte demandante contribuyó con su conducta, no sólo al momento de la audiencia de conciliación, sino previo a ella, a asumir compromisos a nombre del órgano que representa, no de otra manera hubiese plasmado con su firma, la voluntad del órgano que representaba en un acta que presta mérito ejecutivo contra quien asume obligaciones. 185.

No se compadece entonces que la parte demandante concentre su defensa en demostrar que no actuó como apoderado, a pesar de la existencia de un poder que reconoce fue otorgado para la audiencia de 6 de noviembre de 1998, pero reproche del tribunal de instancia no valorar el alcance del concepto que el Contralor General de la República solicitara al doctor Luis Carlos Sáchica sobre las implicaciones del poder otorgado. 186.

Sobre el particular, el a quo, sostiene: “[…] De otro lado, respecto al presunto desconocimiento del concepto emitido por el doctrinante Luis Carlos Sáchica relativo al alcance de las decisiones del comité de conciliación y a las facultades del apoderado, se estima que no se trata de apreciaciones que sean vinculantes para la administración, ya que no constituye precedente ni norma de imperativo cumplimiento […]”. 187.

La parte demandante cuestiona la afirmación del tribunal de instancia así: “[…]el tribunal decidió inexplicablemente no adentrarse por considerar que “no constituye precedente ni norma de imperativo cumplimiento” olvidando que se trata de una prueba relevante en la medida en que corresponde a un concepto rendido por un reconocido jurista a solicitud de la propia Contraloría y justamente para el mismo caso concreto de la cuestionada conciliación entre el Ministerio de Transporte y DRAGACOL […]”.

(Destacado fuera de texto) 188. La Sala pone de presente, que el sistema probatorio establecido en nuestra legislación, permite que los medios de prueba son aquellos autorizados por el legislador y tienen por finalidad crear en el operador jurídico (juez o autoridad administrativa) certeza sobre la verdad de los hechos que son materia del proceso, con el propósito de aplicar el derecho al caso sometido a su decisión. 189.

Visto el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, se admite la libertad probatoria al permitir que, con el fin de tener certeza sobre un hecho, es válido tener como prueba cualquier medio que sea útil para la formación del convencimiento del operador jurídico, esto es, para comprobar la existencia de un hecho. 190. Bajo esta consideración, se tiene que en el asunto sub judice, el Contralor General de la República solicitó la opinión de un tercero ajeno al proceso de responsabilidad fiscal, no con el propósito de tener claridad sobre la existencia de un hecho objeto de investigación, sino con el fin de consultar la opinión de un especialista sobre naturaleza de un poder otorgado y el alcance de la responsabilidad de quien asume la representación por vía del poder, por lo que no se trata de un medio probatorio mediante el cual se quiera tener certeza acerca de la existencia de un hecho, sino que corresponde a una consulta formulada a un experto para conocer su punto de vista en relación con el tema que le fuera puesto a consideración. 191.

Tampoco puede considerarse como un concepto técnico[64], medio probatorio permitido en nuestro ordenamiento jurídico, que tiene como finalidad permitir a las partes aportar al proceso conceptos técnicos, científicos o artísticos que han sido elaborados por fuera del proceso y por encargo de una de las partes que ha escogido al profesional que emite su opinión. De haberse considerado como medio de prueba, implicaba realizar su incorporación a la manera que se aportan al proceso las demás pruebas documentales, en la oportunidad que se señale, y su traslado a las partes del proceso. 191.

En este sentido, la Sala no acoge la afirmación de la parte demandante en el sentido de considerar el concepto rendido como “una prueba relevante”, no solo por cuanto no está destinada a demostrar la existencia de hechos materia de investigación, sino a conocer la opinión que un especialista tiene respecto de la naturaleza jurídica de un acto procesal (responsabilidad por el otorgamiento de un poder), cuya postura no obliga al operador jurídico por la carencia de efecto vinculante que este posee. 192.

Se concluye de lo anterior, que la parte demandante en su condición de Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Transporte contaba con facultades para comprometer los recursos de la entidad que representaba, como en efecto la comprometió en la audiencia de conciliación que se llevó a cabo el 6 de noviembre de 1998 en el centro de conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, por lo que se confirmará en este punto la sentencia impugnada.

Cosa juzgada constitucional. Sobre la variación el cargo fiscal de culpa leve a culpa grave 193. Como se advirtió al momento de exponer la tesis contenida en el recurso de apelación[65], la parte demandante emplea diferentes apartes de su escrito para sustentar que la parte demandada no tenía facultades legales para hacer variación del único cargo contenido en el Auto de 4 de mayo de 2000, mediante el cual se le imputó una presunta conducta contraria de los intereses patrimoniales de la entidad a título de culpa leve, la cual fue posteriormente modificada en el fallo de responsabilidad fiscal como culpa grave. 194.

Por efectos metodológicos, y con el fin de dar respuesta a cada uno de los planteamientos propuestos por la parte demandante en el recurso de alzada, la Sala agrupa los argumentos de desacuerdo contenidos de la parte demandante en este cargo frente a la sentencia de instancia de la siguiente manera: i) el a quo desconoce la declaratoria de inconstitucionalidad proferida por la Corte Constitucional respecto del concepto de responsabilidad por culpa leve; ii) la variación de la imputación de culpa leve a culpa grave resultó más gravosa para el demandante por cuanto lo introdujo en el ámbito de una conducta que lo dejaba plenamente expuesto a la declaración de responsabilidad fiscal; iii) vulneración de los principios de congruencia o coherencia al introducir un nuevo concepto de imputación que no fue informado al investigado para que ejerciera su derecho de defensa; iv) a partir del fallo de constitucionalidad C-619 de 2002, el órgano de control no podía fallar de fondo el proceso fiscal por carencia de objeto al quedar por fuera del ordenamiento jurídico fiscal la calificación de la conducta; y v) imposibilidad de separar la conducta de la parte demandante de la de los demás integrantes del Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte.

Respecto del desconocimiento del a quo de la declaratoria de inconstitucionalidad proferida por la Corte Constitucional del concepto de responsabilidad por culpa leve 195. Como se indicó supra[66], la Corte Constitucional al analizar el parágrafo 2º del artículo 4º de la ley 610, que establecía como criterio de imputación en materia de responsabilidad fiscal la culpa leve, mediante sentencia C-619 de 2002, concluyó que, con fundamento en el principio de igualdad entre servidores públicos, el criterio de imputación en materia de responsabilidad fiscal debía ser el dolo o la culpa grave. 196.

Lo anterior permite una primera conclusión, según la cual, en el marco constitucional actual no le está permitido al legislador establecer un régimen de responsabilidad fiscal que tuviera como fundamento la culpa o la culpa leve, por cuanto desde el punto de vista del sujeto del proceso de responsabilidad, los criterios para su imputación serían más exigentes que la culpa grave. 197.

En el caso sub judice, para establecer el grado de culpa que efectivamente se imputó a la parte demandante, la Sala advierte del expediente administrativo, que en el auto de 4 de mayo de 2000[67], mediante el cual se ordenó, entre otras cosas, la apertura del juicio fiscal, respecto de la conducta de la parte demandante indicó: “[…] Todo lo anterior nos lleva a concluir la negligencia y omisión con que actuaron todos los miembros del Comité, pues como ya se afirmó, contaba o tenía toda la documentación necesaria para comprobar y desvirtuar cada uno de los hechos alegados por el Contratista.

Así mismo, ninguno de los miembros de Comité dejó observación respecto a que ellos no podían decidir, toda vez que éstas se tomarían por mayoría simple y en el caso sub judice, ésta jamás existió, por cuanto el Jefe de la Oficina Jurídica era miembro permanente del Comité y al mismo tiempo apoderado del Ministerio, por lo tanto si acudió como apoderado según obra en las actas del referido comité no tenía voto o si por el contrario acudía como miembro permanente del mismo, se encontraba impedido para votar, entonces, por qué razón el Comité no le solicitó al Ministro que nombrara un apoderado especial para que representara los intereses del Ministerio, hasta en este aspecto se nota la negligencia con la que actuó el Comité máxime si se tiene en cuenta que se encontraba en juego una suma nada despreciable del patrimonio público y el aumento que esta sufrió en menos de quince días ( )[pic] La Corte Constitucional en sentencia SU-620/94 señaló: " que el objeto de la responsabilidad fiscal es el que por acción u omisión en forma dolosa o culposa asuma una conducta que no está acorde con la Ley la responsabilidad fiscal nace cuando por una indebida gestión administrativa se genera un daño económico o [pic]patrimonial a la administración en igual sentido, se pronunció la Corte en sentencia [pic]T-525/97 " la cual constituye una especie de responsabilidad en general se puede [pic]exigir a los servidores públicos o a quienes desempeñen funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio o el patrimonio público dicha especie de responsabilidad es de carácter subjetivo, porque para deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa de este modo, e/ proceso de responsabilidad fiscal, conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan de sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por [pic]su conducta dolosa o culposa.. así mismo, el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, establece que "los servidores públicos responden por sus actuaciones u omisiones antijurídicas debiendo indemnizar por los daños que causen por razón de ellas " y como lo hemos visto, los miembros del Comité, doctores JUAN ALBERTO PAEZ MOYA, DARIO VELANDIA TRIVIÑO y JUAN CARLOS CHAVEZ MAZORRA, actuaron en forma omisiva, pues les faltó la diligencia y cuidado que los hombres emplean seriamente en sus negocios propios, y con su actuar culposo causaron detrimento al erario público; pues como bien lo señala el artículo 63 del Código Civil "Culpa o descuido, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean [pic]ordinariamente en sus negocios La culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes"; el tratadista MAZEAUD "culpa es un error de conducta en que no hubiera incurrido una persona prudente y diligente colocada en las mismas circunstancias externas que el autor del perjuicio;

( ) así mismo la Corte señala "la capacidad de prever no se relaciona con los conocimientos individuales para cada persona, sino con los conocimientos que son exigidos en el estado actual de la civilización para desempeñar determinados oficios o profesiones", por ende, se concluye que los doctores JUAN ALBERTO PAEZ MOYA, DARÍO VELANDIA TRIVIÑO y JUAN CARLOS CHAVES MAZORRA como miembros del Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio, tenían los conocimientos necesarios para desempeñar los cargos de Viceministro, Secretario General y Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Transporte y por ende de manejar negocios ajenos (Ministerio de Transporte) con aquel cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios".

De las pruebas obrantes en el plenario, para esta comisión investigadora ha quedado plenamente demostrado la existencia de un detrimento patrimonial al Estado, como consecuencia de la conciliación extrajudicial celebrada entre Dragacol y el Ministerio de Transporte, toda vez que se violaron los principios de economía, eficiencia y eficacia consagrados en la Carta Magna (art. 267) en la Ley 42 de 1993 y como se colige del análisis de cada una de las actas suscritas para el estudio previo de la conciliación del 6 de noviembre; pero igualmente del contenido de las mismas se desprende fácilmente que tanto el Viceministro, doctor JUAN ALBERTO PAEZ MOYA, como el Secretario General, doctor DARÍO VELANDIA TRIVIÑO […]”.

(Destacado fuera de texto) [pic] 198. El fallo núm. 00005 de 13 de noviembre de 2003, respecto de la conducta de la parte demandante sostuvo: “[…] En cuanto a la responsabilidad de JUAN CARLOS CHAVES MAZORRA, este Despacho considera que a lo largo del proceso y en especial del análisis probatorio efectuado en esta providencia, se encuentra que actuó aparentemente con rigor jurídico, el cual es difícil de creer que se dio cuando en tan solo mes y medio contado [pic]entre su posesión y la firma del acuerdo, y a cargo de una de las oficinas jurídicas más [pic]complejas de todo el Gobierno Nacional, pudo comprender y desentrañar la complejidad de un proceso contractual de más de cuatro años, y adquirir la experiencia administrativa que parece ser no tenía (hoja de vida de la función pública y su propia versión libre) y negociar con el hábil señor Bray obteniendo siempre una posición ventajosa para el Estado, como nunca antes en el Ministerio se pudo hacer.

No es de recibo para este Despacho que el doctor Chaves haya sido víctima de un "engaño" por parte de todos los funcionarios que debían darle información técnica que soportara el proceso, aunque no está probada su intención positiva de causar daño al patrimonio público, se llega a la conclusión que su conducta fue no solo negligente, sino apresurada, se involucró en un proceso de negociación en un trámite de conciliación donde el más "vivo" ganaba la batalla, sin tomar todas, y absolutamente todas las precauciones para que las propuestas que se llevaban a las audiencias en la Cámara de Comercio estuvieran absolutamente comprobadas, [pic] concertadas, recomendadas y debatidas por todas las personas que en el Ministerio pudieran aportar o señalara asuntos importantes a tener en cuenta.

La responsabilidad de su cargo como Jefe de la Oficina Jurídica imponía para el doctor Chaves una carga de diligencia y cuidado mayor al de los otros miembros del Comité; su condición de Miembro del Comité, la responsabilidad de establecer con [pic]los otros miembros, no solo, los parámetros dentro de los cuales debía realizar su actuación en el proceso de conciliación, y a partir de estudios serios de cada tema recomendar el valor que podría proponerse o aceptarse en el proceso.

Finalmente como apoderado del Ministerio, escogido por el representante de la [pic][pic]Entidad, ante unas cuantías tan grandes, debía cerciorarse de que estaba cumpliendo a cabalidad lo que se le había encomendado, en el alcance fijado y con la rigurosidad jurídica y la habilidad de negociación que el trámite implicaba. En consecuencia, y con base en lo aquí expuesto, y en el análisis de las pruebas[pic] realizado en esta providencia, y en aquellas que reposan en el expediente, este [pic]Despacho encuentra que la conducta del doctor Juan Carlos Chaves Mazorra, implicaba el ejercicio en su calidad de apoderado de la entidad de una gestión fiscal, la cual fue ineficiente, ineficaz, antieconómica e inequitativa, para los intereses del Estado Colombiano. El manejo de este delicado negocio sin el cuidado que aún las personas más imprudentes y negligentes utilizan para sus propios asuntos, llevó a que el doctor Chaves se aventurara en un tiempo record, a una difícil negociación sin tomar todas las precauciones que un funcionario público en sus condiciones debe utilizar.

Sus propuestas, análisis, teorías, recomendaciones y decisiones de carácter jurídico determinaron en gran manera, las apreciaciones, análisis y recomendaciones efectuadas por los doctores Páez y Velandia y del Procurador Urías Torres; un negligencia al recomendar al Ministro acudir al trámite de conciliación extraprocesal y abordar la negociación del mismo sin contar con las recomendaciones expresas del Comité, y sin conocer al detalle todas las situaciones que presentaron en relación con la celebración, adjudicación y ejecución de los contratos objeto de acuerdo, configuran en el sentir de esta Delegada un comportamiento que contribuyó directamente al acaecimiento de un hecho, que tuvo como consecuencia un detrimento patrimonial para el Estado Colombiano representado en el patrimonio del Ministerio de Transporte y cuyo nexo causal resulta plenamente probado, configurándose así una responsabilidad fiscal a título de culpa grave […]”.

(Destacado fuera de texto) 199. La calificación de la conducta definida a título de culpa grave se mantuvo en el fallo núm. 0003 de 23 de febrero de 2004[68], al sostener: “[…] Por lo analizado en el presente estudio, el Despacho considera que la Primera Instancia no desconoció las pruebas presentadas por el Doctor Juan Carlos Cháves Mazorra, sino que por el contrario la Contraloría Delegada realizó un análisis integral [pic] de todas las pruebas para fundar una convicción sobre los resultados con base en un examen suficiente y crítico.

En virtud de lo anterior, se concluye que además de existir un daño cierto y cuantificado, la conducta desplegada por el doctor Juan Carlos Cháves Mazorra tuvo incidencia directa para que el mismo daño se causara. Esa conducta por las características valoradas en el Fallo y en la presente providencia [pic]no deja duda alguna de su protuberante falta de cuidado y diligencia, razón por la cual [pic]debe responder fiscalmente ante su gestión fiscal gravemente culposa, la cual desatendió ostensiblemente los deberes de su cargo, incluida la inadecuada representación legal de la entidad que le confirió el Ministerio de Transporte y la violación de los principios y norma de la contratación pública, especialmente, el contenido en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993 […]”.

(Destacado fuera de texto) 200. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia proferida en primera instancia para responder al cargo consideró que, si bien existe diferencia entre lo afirmado en la decisión que dio apertura a la etapa de juicio fiscal y los actos que resolvieron el fondo del asunto, “[…] tal circunstancia no tiene la virtualidad de afectar del debido proceso, ya que como en precedencia se afirmó, no se trata de un trámite de índole sancionatorio sino meramente resarcitorio, en el que no hay lugar a formular cargos o identificar la conducta susceptible de ser castigada […]”.

Concluye su tesis con el siguiente argumento: “[…] De esta manera, independientemente del régimen aplicable (Ley 42 de 1993 0 Ley 610 de 2000), a partir de la expedición de la señalada sentencia se entendió que solo podía predicarse la existencia de responsabilidad fiscal en los casos que se advirtiera que el funcionario obró con culpa grave y no leve, en atención a que ésta no podía ser más estricta que la fijada para la responsabilidad patrimonial de un [pic][pic]servidor frente al Estado, pues de ser así se estaría dado un trato diferencial injustificado que atentaría contra el artículo 13 de la Constitución Política, so [pic]pretexto de buscar el reintegro de un desmedro patrimonial público por distinta vía. El señalado parámetro jurisprudencial justifica en gran medida por qué en el Auto que dio apertura al juicio fiscal, el 4 de mayo de 2001, se calificó la conducta del demandante como culpa leve, ya que para esa fecha la Corte Constitucional no había emitido el pronunciamiento antes referido del 8 de agosto de 2002.[pic] Por eso, luego, en el respectivo fallo, la Contraloría General de la República tuvo que volver a calificar la conducta del investigado bajo dichos parámetros, encontrando que también se configuraba una culpa grave.

Situación que a los ojos de esta Sala no comporta vulneración al debido proceso del señor Chaves Mazorra, sino al contrario lo garantiza, ya que tuvo en cuenta los pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional como máxima autoridad interpretativa en materia de [pic]derechos fundamentales.[pic] Inclusive, la aplicación de ese tipo de culpa en lugar de perjudicar favorece al [pic]administrado, pues se requiere de la demostración de un actuar mucho más ligero y descuidado que el de la culpa leve.

Además, si el demandante había enfilado sus argumentos a desvirtuar la existencia de una culpa leve, esto con mayor razón le [pic]pudo servir para descartar la existencia de una conducta más comprometedora […]”. (Destacado fuera de texto) [pic] 201. La Sala advierte de la prueba documental que se cita que, en el Auto de 4 de mayo de 2000, si bien no se califica la modalidad de culpa que le fue atribuida a la parte demandante, de su contenido se infiere que fue atribuida a título de culpa leve, como quiera que su conducta fue definida como un actuar “[…] en forma omisiva, pues les faltó la diligencia y cuidado que los hombres emplean seriamente en sus negocios propios, y con su actuar culposo causaron detrimento al erario público; pues como bien lo señala el artículo 63 del Código Civil "Culpa o descuido, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean [pic]ordinariamente en sus negocios La culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes […]”. 202.

En efecto, visto el artículo 63 del Código Civil, define tres tipos de culpa así: “[…] Artículo 63. La ley distingue tres especies de culpa y descuido: Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado […]”. 203. Sin embargo, al examinar el fallo con responsabilidad núm. 00005 de 13 de noviembre de 2003, se indicó que: “[…] en el sentir de esta Delegada un comportamiento que contribuyó directamente al acaecimiento de un hecho, que tuvo como consecuencia un detrimento patrimonial para el Estado Colombiano representado en el patrimonio del Ministerio de Transporte y cuyo nexo causal resulta plenamente probado, configurándose así una responsabilidad fiscal a título de culpa grave […]”, confirmado en el fallo núm. 0003 de 23 de febrero de 2004, mediante el cual se resuelve el recurso de apelación al sostener que la parte demandante “[…][pic]debe responder fiscalmente ante su gestión fiscal gravemente culposa […]”. 204.

De esta manera, las decisiones que pusieron fin al proceso de responsabilidad fiscal reconocieron los efectos erga omnes y ex nunc de la sentencia C-619 de 2002 y los textos de los artículos 4 y 53 de la Ley 610, a cuyo tenor sólo podía declararse responsabilidad fiscal con fundamento en culpa grave. No obstante, el debate se centra en determinar si la parte demandada tenía la facultad de modificar el título de imputación que fuera formulado en el auto de 4 de mayo de 2000, mediante el cual se da apertura a la etapa de juicio fiscal, esto es de culpa leve, al título de imputación en virtud del cual fue declarado fiscalmente responsable en los fallos acusados, esto es, a título de culpa grave.

Respecto de la vulneración de los principios de congruencia o coherencia al introducir un nuevo concepto de imputación que no fue informado al investigado para que ejerciera su derecho de defensa 205. Para resolver, la Sala acude nuevamente a las consideraciones de la sentencia C-619 de 2002, y se analizará: i) la naturaleza de la culpa leve y la culpa grave; ii) la naturaleza del auto de apertura de juicio fiscal y la variación en la calificación de la conducta; y iii) la protección a la garantía del derecho de defensa de la parte demandante. 206.

Como se advirtió supra[69], a propósito de la normativa aplicable al caso sub judice, el artículo 67 de la Ley 610, dispuso que con su entrada en vigencia, aquellos procesos en que se hubiere proferido el auto de apertura a juicio fiscal continuarán rigiéndose por la ley anterior, esto es por la Ley 42, en tanto que aquellos en los que aún no se hubiere proferido dicho auto o no estuvieren en la etapa de juicio fiscal, se regirán por las nuevas disposiciones, lo que significa que respecto de los procesos que se encuentren en la etapa de juicio fiscal, era aplicable la Ley 42; contrario sensu, para aquellos que no hubieren llegado a dicha etapa, procede la aplicación inmediata de la Ley 610. 207.

Así las cosas, en el presente asunto, y a pesar de no estar en discusión, contra el Auto de Cierre de Investigación Fiscal y Apertura de Juicio Fiscal de 4 de mayo de 2000 se interpuso recurso de reposición, el cual se resolvió por Auto de 21 de julio de 2000, lo cual implica que el proceso de responsabilidad fiscal seguido contra la parte demandante debía continuar tramitándose hasta su culminación bajo los parámetros de la Ley 42, como efectivamente sucedió. 208.

Visto el procedimiento que regula la Ley 42, se identifican dos etapas que hacen parte del proceso de responsabilidad fiscal como son: la etapa de investigación y la etapa de juicio fiscal. 209. La Corte Constitucional[70] al definir las etapas del juicio de responsabilidad fiscal previsto en la Ley 42, sostuvo respecto de la etapa de investigación: “[…] La investigación es la etapa de instrucción dentro de los procesos que adelantan los organismos de control fiscal, en la cual se allegan y practican las pruebas que sirven de fundamento a las decisiones adoptadas en el proceso de responsabilidad […]”. 210.

Respecto de la etapa de juicio fiscal consideró: “[…] Vencido el término de la investigación o su prorroga y cuando del acervo probatorio se establezca que existe mérito para deducir responsabilidad fiscal a quienes han resultado imputados, se ordenará la apertura del juicio fiscal. Etapa que tiene por objeto definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión fiscal haya sido objeto de observación […]”.

(Destacado fuera de texto) 211. Del contenido de las normas y la jurisprudencia citada se concluye que, durante la etapa del juicio fiscal, los investigados tienen la facultad de ejercer su derecho a la defensa, presentar las pruebas en su favor y controvertir las existentes, por cuanto es a partir del auto que decreta la apertura del juicio fiscal, que el órgano de control fiscal hace una evaluación de las pruebas y formula, en principio, los cargos contra los presuntos inculpados, contrario a la etapa de investigación preliminar en la que aún no se tiene certeza de los hechos, y menos aún del grado de responsabilidad. 212.

De manera que la etapa de investigación “[…] sólo tiene cabida cuando los funcionarios de los organismos de control fiscal que realicen funciones de investigación fiscal, quienes se encuentran investidos de las atribuciones previstas en el Código de Procedimiento Penal y las especiales que señala el artículo 76, han adelantado oficiosamente "las indagaciones preliminares que se requieran por hechos relacionados contra intereses patrimoniales contra el Estado", y determinado, mediante el acopio de las informaciones y pruebas correspondientes, la ocurrencia del hecho y su posible incidencia en la gestión y en la responsabilidad fiscal, la identificación de los autores o partícipes y de sus bienes.

Es decir, que cuando el resultado de las diligencias preliminares amerite la apertura de investigación, se procederá a ello mediante la expedición de un auto del investigador, en el que se "ordenarán las diligencias que se consideren pertinentes, las cuales se surtirán en un término no mayor de 30 días, prorrogables hasta por otro tanto […]”[71]. 213.

De lo anterior se tiene que, finalizada la etapa de investigación y una vez se notifica a los interesados el auto que dispone la apertura del juicio fiscal, los investigados cuentan con las garantías del debido proceso para ejercer su defensa, como en efecto sucedió en el asunto sub lite en favor de la parte demandante. 214. Respecto de la calificación de la conducta que se le imputa a los investigados en este momento procesal, se funda en las pruebas recaudadas en la etapa de investigación, pero será la parte interesada, quien de acuerdo con su estrategia de defensa, determine la manera como desvirtuará las pruebas que obran en su contra, correspondiéndole al fallador en la decisión definitiva la valoración de las mismas a fin de determinar la existencia de los elementos que configuran la responsabilidad fiscal. 215.

Bajo este supuesto, la calificación de la conducta que se haga en el auto de apertura a juicio de responsabilidad, no es definitiva, sino que tan sólo constituye una apreciación provisional que será materia de análisis por el operador jurídico con el propósito de determinar en el fallo que le pone fin a la actuación, la existencia o no de responsabilidad y su título de imputación según lo dispuesto por el artículo 79 ejusdem, en la que “[…] El juicio fiscal es la etapa del proceso que se adelanta con el objeto de definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión fiscal haya sido objeto de observación […]”.

No obstante, la ley no regula expresamente el contenido del auto de apertura, o la calificación que se haga respecto de la conducta, tan solo indica que “[…] Terminado el proceso se declarará por providencia motivada el fallo respectivo, el cual puede dictarse con o sin responsabilidad fiscal […]” Carácter provisional de los cargos en materia de responsabilidad fiscal 216.

La Sección Primera de esta Corporación[72] se ha referido al carácter provisional de los cargos contenidos en el auto de apertura a juicio de responsabilidad fiscal, al considerar que no se incurre en incongruencia ni la consecuente violación al debido proceso por lo que se logre evidenciar en el transcurso del proceso de responsabilidad fiscal.

En dicha oportunidad se hizo variación del cargo respecto del valor del presunto detrimento patrimonial, toda vez que en el fallo de responsabilidad fiscal se condena por un valor diferente, pese a que en el auto de imputación de responsabilidad fiscal se refiera a suma distinta de dinero. Sobre el particular sostuvo: “[…] La Sala observa que, tal como lo manifiesta el recurrente, en la decisión el Tribunal de instancia se limitó a indicar las razones por las cuales consideró que no se había violado el debido proceso, pero sin detenerse en el aspecto que puntualmente aquí se plantea y que tiene que ver con lo que, en palabras del demandante, constituye una incongruencia entre la imputación y el fallo, debido a que se le endilgó responsabilidad fiscal por una suma de dinero y fue condenado fiscalmente por otra, por lo que se estima necesario detenerse en este aspecto central. […] Conforme con lo anterior, el primer interrogante debe responderse de manera negativa, en la medida que el fallo con responsabilidad fiscal que aquí se cuestiona respetó al demandante el derecho al debido proceso y no lo sorprendió con elementos diferentes a la imputación, pues indudablemente ésta se hizo de manera provisional y supeditada a la verificación del documento en el cual se basaron los siguientes pagos […]” […] En efecto, este derecho constitucional no se transgredió puesto que en el auto de imputación se dejó claro que ésta inicialmente se hacía por el cheque nro. 8386096 por valor de $20.000.000, sin perjuicio de la verificación del documento en el que se modificaron las condiciones del contrato de cuenta corriente bancaria del Municipio de Lloró el cual, una vez constatado, permitió colegir que no podían pagarse los cheques solo con la firma del Alcalde, por lo que el Banco de Bogotá era responsable solidario por el desembolso irregular de las sumas de dinero que ascendieron a $294.912.800 y que una vez indexadas se cuantificaron en $382.004.784.

Por lo anotado, la Sala concluye que el principio de congruencia para la garantía constitucional del debido proceso se respetó. (Destacado fuera de texto) 217. El carácter provisional de los cargos no es exclusivo en los procesos de responsabilidad fiscal, sino que trasciende a otras legislaciones y ha sido objeto de análisis en procedimientos de otra naturaleza.

En efecto, la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de referirse al carácter provisional del pliego de cargos en otro tipo de actuaciones de naturaleza administrativa,[73] exponiendo consideraciones que son aplicables a los procesos de responsabilidad fiscal, pese al carácter resarcitorio de los mismos,[74] y calificando al pliego de cargos como intermedio o provisional, y una garantía de la presunción de inocencia, puesto que ésta presunción solamente puede ser desvirtuada mediante un pronunciamiento definitivo, y no mediante la providencia con la que se valora inicialmente el mérito que puede llegar a tener una investigación. 218.

Para la Sala, en los procesos de responsabilidad fiscal, la calificación de la conducta efectuada durante las etapas iniciales no puede ser un obstáculo para que quien define y evalúa razonablemente las pruebas recaudadas, pueda en la decisión final establecer los hechos, la responsabilidad y el título de imputación que de ellos se pueda derivar, por lo que no se vulneran los principios de congruencia y coherencia que la parte demandante invoca en su recurso de apelación. 219.

Tampoco se trasgrede el derecho de defensa de quien es investigado fiscalmente por el hecho de que el órgano de control, al momento de adoptar una decisión definitiva, pueda variar la calificación jurídica de la conducta efectuada en el pliego de cargos del respectivo proceso o en el auto de apertura a juicio, siempre que el investigado haya tenido la oportunidad efectiva y plena de ejercer su derecho de defensa respecto de los hechos y su comportamiento.

Con todo, no debe perderse de vista que frente al fallo que declara la responsabilidad fiscal proceden los recursos establecidos por la ley para que los interesados hagan efectivo su derecho de defensa. 220. En este punto debe hacerse mención al argumento contenido en el recurso de apelación, acerca del concepto rendido por el entonces Director de la Oficina Jurídica de la parte demandada, contenido en el Oficio núm. 80112-1816 de 3 de julio de 2003, el cual, según la parte demandante fue “[…] ocultado deliberadamente […]”. 221.

En ninguno de los documentos que hacen parte de la actuación administrativa allegada en la etapa de pruebas, reposa el concepto que menciona la parte demandante, y por tanto no puede ser tenido como prueba de hecho alguno, entre otras cosas porque, al haberse aportado en el momento de la apelación, no cumple los requisitos de oportunidad y contradicción. 222.

El citado oficio por tratarse de un concepto carece de fuerza vinculante, y cuenta con carácter orientador. No obstante, de su contenido se advierte que al hacer el análisis de los efectos de la sentencia de constitucionalidad C-619 de 2002, sostiene: “[…] En cambio en los procesos pendientes aún de decisión y cuya valoración jurídica se hubiere efectuado en el marco de la culpa leve, el fallador deberá realizar la adecuación sustantiva, según el material probatorio a la culpa grave, si a ello hubiere lugar.

Por lo mismo, deberá adoptar las medidas procesales que le garanticen al inculpado el derecho a la defensa y el debido proceso según la nueva adecuación típica. Como se dijo, cuando a ella hubiere lugar […]” (Destacado fuera de texto) 223. Lo anterior coincide con la tesis que expone esta Sala por cuanto: i) la competencia para adecuar la conducta es del fallador en la decisión definitiva; ii) la etapa corresponde a la del juicio fiscal; y iii) se debe garantizar el derecho a la defensa, supuestos que como ha quedado visto fueron observados por la Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la parte demandada en los fallos proferidos en primera y segunda instancia. Respecto de la variación de la imputación de culpa leve a culpa grave resultó más gravosa para el demandante por cuanto lo introdujo en el ámbito de una conducta que lo dejaba plenamente expuesto a la declaración de responsabilidad fiscal 224.

Resta en este acápite analizar la afirmación de la parte demandante, según la cual la variación de la imputación de culpa leve a culpa grave resultó más gravosa para el demandante por cuanto lo introdujo en el ámbito de una conducta que lo dejaba plenamente expuesto a la declaración de responsabilidad fiscal. 225. Como quedó visto[75], La Corte Constitucional al analizar el parágrafo 2 del artículo 4º de la ley 610, que establecía como criterio de imputación en materia de responsabilidad fiscal la culpa leve, consideró que constitucionalmente no existían motivos para que la ley establezca un régimen de responsabilidad fiscal y patrimonial con criterios de imputación mayores al contenido en la Constitución Política.

Al respecto sostuvo: ““[…] ellas establecen un régimen para la responsabilidad fiscal mucho más estricto que el configurado por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición (C.P. art. 90-2), pues en tanto que esta última remite al dolo o a la culpa grave del actor, en aquella el legislador desborda ese ámbito de responsabilidad y remite a la culpa leve.

Así, mientras un agente estatal que no cumple gestión fiscal tiene la garantía y el convencimiento invencible de que su conducta leve o levísima nunca le generará responsabilidad patrimonial, en tanto ella por expresa disposición constitucional se limita sólo a los supuestos de dolo o culpa grave, el agente estatal que ha sido declarado responsable fiscalmente, de acuerdo con los apartes de las disposiciones demandadas, sabe que puede ser objeto de imputación no sólo por dolo o culpa grave, como en el caso de aquellos, sino también por culpa leve.

“[…]” 226. En efecto, en aquella oportunidad y con el fin de hacer menos gravosa la situación para quien es sujeto de investigación fiscal, consideró que en el marco constitucional actual no podría establecerse por parte del legislador un régimen de responsabilidad fiscal que tuviera como fundamento la culpa o la culpa leve, “[…] por cuanto desde el punto de vista del sujeto del proceso de responsabilidad dichos criterios son más exigentes que la culpa grave […]” (Destacado fuera de texto) 227.

La postura anterior fue reiterada por dicha Corporación[76], al sostener: “[…] Este principio de decisión tiene como fundamento la imposibilidad de que el legislador establezca un régimen de responsabilidad patrimonial de los servidores públicos que implique una exigencia mayor que aquella utilizada para determinar la responsabilidad patrimonial de los servidores públicos a través de acción de repetición, tal y como figura en el artículo 90 de la Constitución. […][77] 228.

Del antecedente jurisprudencial que se cita, la declaratoria de inexequibilidad de la culpa y de la culpa leve como títulos de imputación de responsabilidad fiscal, tuvo como fundamento el derecho a la igualdad de los servidores y contrario a lo afirmado por la parte demandante, antes que hacer más gravosa la situación del investigado, eliminó del ordenamiento jurídico dicho título de imputación, puesto que responder hasta por culpa leve en los términos que la define el artículo 63 del Código Civil, supone ser responsable incluso por aquella falta de diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios, supuesto de hecho más exigente que la culpa grave o lata que en materia civil equivale al dolo y que consiste en manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. 229.

La calificación de una conducta a título de culpa leve requiere del investigado un mayor esfuerzo en su defensa por cuanto amplía el marco de la conducta a hechos y circunstancias que requieren una diligencia y cuidado más riguroso del que se exige para la culpa grave, la cual para su comprobación, requiere certeza sobre un actuar negligente o imprudente del gestor fiscal, y que conforme la Ley 678 de 3 de agosto 2001,[78] se presume en los eventos contenidos en el artículo 6.[79] 230.

Por lo anterior, la Sala no acoge el argumento de la parte demandante cuando afirma que su estrategia de defensa fue definida en razón de la calificación provisional de culpa leve que hiciera el auto de apertura a juicio de responsabilidad fiscal de 4 de mayo de 2000, toda vez que siendo más amplia en su contenido que la culpa grave, las pruebas y argumentos que sirvieron para desvirtuar aquella, con mayor razón eran suficientes para desvirtuar esta, aspecto que además no fue objeto de controversia en la actuación que se surtió ante la parte demandada, como quiera que no fue puesta de presente por el demandante[80], en ninguna de las etapas procesales, esto es, ni al contestar los cargos formulados, ni al momento de interponer los recursos que en sede administrativa tuvo a disposición para agotar la entonces vía gubernativa, pues su defensa se concentró, antes que en cuestionar el título de imputación, en demostrar que contaba con pruebas suficientes para proponer una fórmula de conciliación, y cómo se encontraban dadas las condiciones contractuales para reconocer en favor de DRAGACOL S.A. Las sumas de dinero que finalmente fueron conciliadas.

Violaciones de orden legal: violación del artículo 174 del C.C.A. y trasgresión del artículo 35 de la Ley 472 231. La parte demandante afirma[81] que el tribunal de instancia desconoció la sentencia de 31 de mayo de 2002 proferida por esta Corporación dentro de la acción popular con núm. de radicación 250023240001999900101, por cuanto lo que buscaba la parte demandada[82] con esta acción, era obtener lo pagado en exceso en la conciliación suscrita entre el Ministerio de Transporte y Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe – Dragacol S.A., proceso judicial en el que la parte demandante fue exonerado de responsabilidad. 232.

Señaló que una autoridad administrativa de control no puede desconocer la decisión judicial que el Consejo de Estado adoptó con ocasión de la Acción Popular en la que se atribuye responsabilidad solidaria a DRAGACOL S,A, y al ex ministro de transporte. Sostuvo que: “[…] A lo anterior se suma la inconstitucionalidad al fijar alcance y acatamiento parcial a la de (sic) decisión judicial definitiva e inmutable del Consejo de Estado, a la vez que la adiciona al incluir al doctor CHAVES MAZORRA como responsable […]” 233.

La parte demandante estima vulnerados los artículos 174 del Código Contencioso Administrativo[83] y el artículo 35 de la ley 472[84] 234. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia proferida en primera instancia sobre el cargo formulado por la parte demandante consideró: “[…] Debe destacarse que la decisión proferida en acción popular no riñe con las decisiones que se emitan con motivo del proceso de responsabilidad fiscal, con mayor razón cuando la Ley 472 de 1998 no contempla que ese medio de control sea improcedente dada la existencia de otros mecanismos de defensa.

Además que cumple un papel meramente preventivo, para hacer cesar el peligro, amenaza o agravio contra los derechos colectivos […].” 235. Como quedó visto en el marco normativo que regula el proceso de responsabilidad fiscal, tiene como propósito establecer la responsabilidad de quien tiene a su cargo bienes o recursos sobre los cuales recae la vigilancia de los entes de control, con miras a lograr el resarcimiento de los daños causados al erario público. 236.

Como características que se derivan de las normas que lo regulan, el proceso de responsabilidad fiscal: i) es de naturaleza administrativa; ii) la responsabilidad que se declara a través del proceso fiscal es eminentemente administrativa, en tanto recae sobre la gestión y manejo de los bienes públicos; iii) es de carácter subjetivo, porque busca determinar si el imputado obró con dolo o culpa grave; iv) es patrimonial y no sancionatoria, por cuanto su declaratoria acarrea el resarcimiento del daño causado; y v) es autónomo e independiente, porque opera sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. 237.

Por su parte, la acción popular regulada en el artículo 88 de la Constitución Política de 1991, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y los demás enunciados en el artículo 4º de la Ley 472. 238.

Con ocasión de los hechos que fueron materia de investigación en el proceso de responsabilidad fiscal que ocupa la atención de esta Sala, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia AP-300 de 31 de mayo de 2002 declaró vulnerados los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público en virtud de la conciliación realizada el 6 de noviembre de 1998 por el Ministerio de Transporte y DRAGACOL S.A., en la que dispuso: “[…] FALLA: REVÓCASE la Sentencia de 18 de septiembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En su lugar, se dispone: 1. AMPÁRANSE los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, vulnerados por la conciliación suscrita ante el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 6 de noviembre de 1998 entre el Ministerio de Transporte y Dragacol S.A. 2. DECLÁRASE sin efectos el acta de acuerdo conciliatorio de fecha 6 de noviembre de 1998, suscrita entre el Ministerio de Transporte y Dragacol S.A. ante el centro de conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 3.

ORDÉNASE al Ministerio de Transporte abstenerse de realizar otros pagos derivados del acuerdo conciliatorio. 4. Para efectos de esta acción y sin perjuicio de lo que se resuelva en los demás procesos penales, disciplinarios y fiscales, ORDÉNASE a la Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A. Dragacol S.A. que reintegre la suma de trece mil sesenta y nueve millones quinientos sesenta y nueve mil seiscientos veintiún pesos con un centavo ($ 13.069''569.621,01) debidamente actualizada, valor que según lo determinado en la parte motiva fue cancelado en su favor en exceso de lo que se le debía efectivamente, en virtud del acuerdo de conciliación que se deja sin efectos.

El reintegro deberá realizarse dentro de los tres meses siguientes a la notificación de la presente providencia […]”. 239. Una vez conocida la sentencia anteriormente citada, la parte demandada expide el Fallo núm. 00005 de 13 de noviembre de 2003 suscrito por la Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva.

En el numeral 5.4.5. se hace referencia a la presunta vulneración del non bis in idem, para lo cual sostiene que el fallo de la acción popular no interfiere en la resolución de los procesos penales, disciplinarios y fiscales. Al respecto sostuvo: “[…] Por lo anterior y teniendo en cuenta la autonomía de la acción fiscal, en este fallo se declarará la responsabilidad en particular de otras personas, tomando la suma sobre la cual hizo expreso pronunciamiento la máxima instancia de la jurisdicción contencioso administrativa consideró que con el Acuerdo Conciliatorio del 6 de noviembre de 1998 se vulneró el patrimonio público con una actuación irregular porque “… se obró con desgreño, sin transparencia y de manera irresponsable y ávida, al solicitar y reconocer sumas que no eran procedentes…”, no sin antes advertir que para efectos de este fallo, el Despacho considera como daño patrimonial causado con cargo al ítem de restablecimiento del equilibrio financiero de los contratos 234/94 y 098/95 la suma de $15.386.069.584,23, razón por la cual los $13.069.569,621 del fallo del Consejo de Estado se imputarán en su totalidad a este concepto, lo mismo que $2.316.499.927,22 para completar el valor total del detrimento patrimonial derivado de la responsabilidad fiscal. […] No obstante ello, no puede desconocerse la Responsabilidad Fiscal de los otros implicados conforme se ha analizado de manera detallada y profunda en los acápites precedentes, razón por la cual resulta evidente que la única manera de proferir una decisión integral respecto del detrimento patrimonial cuantificado en justicia, equidad y derecho, es precisando sus responsabilidades hasta un monto determinado, sobre el cual deberán responder de manera solidaria con Dragacol S.A.” En consecuencia, en el fallo en estudio se resolvió, entre otras, “Artículo Décimo Cuarto: Declarar, como faltante de fondos públicos, correspondiente al daño patrimonial causado al Estado Colombiano en la Nación Ministerio de Transporte la suma de Dieciséis mil doscientos noventa y cinco millones seiscientos ocho mil seiscientos ocho pesos con cuarenta centavos ($ 16.295.608.608.40) discriminados de la siguiente manera: 1) A cargo de la Sociedad Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A. Dragacol S.A. (…) ($13.069.569.61,01) en los términos y con los efectos señalados por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta dentro del fallo que decidió la Acción Popular impetrada por la Contraloría General de la República de mayo 31 de 2002.

No. Ra. 25-23-24-000-1999-9001-01, por concepto de “restablecimiento del equilibrio financiero o Stand By”. 2) A cargo de la Sociedad Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A. Dragacol S.A. (…) Juan Carlos Chaves Mazorra, Juan Alberto Páez Moya, Darío Velandia Triviño y Urias Torres Romero, en forma solidaria la suma de (…) ($2.316.499.927.22) por concepto de “Restablecimiento del equilibrio finaciero o Stand by”. 3) A cargo de la Sociedad Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A. Dragacol S.A. (…) Edgar Eduardo Pinto Hernández, Juan Carlos Chaves Mazorra, Juan Alberto Páez Moya, Darío Velandia Triviño, en forma solidaria, la suma de (…) ($ 236.612.813.94) por concepto de “cuentas pendientes de pago”. 4) A cargo de la Sociedad Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A. Dragacol S.A. (…) Juan Carlos Chaves Mazorra, Juan Alberto Páez Moya, Darío Velandia Triviño, en forma solidaria, la suma de (…) ($672.926.246.23), por concepto de los saldos de las sumas pagadas en exceso determinadas por esta Contraloría en relación “cuentas pendientes de pago”. […] Artículo decimoséptimo: una vez en firme y ejecutoriado el presente fallo, por conducto de la Secretaría Común del Despacho de la Contraloría Delegada para investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, compulsar copia del presente fallo a la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado para su conocimiento y fines pertinentes, dentro del fallo de la Acción Popular impetrada por la Contraloría General de la República de mayo 31 de 2002.

No. Rad. 25-23-24-000-19999001-01 […]” 240. Como se observa del texto transcrito, el fallo con responsabilidad fiscal acusado no desconoció los parámetros fijados en la sentencia de 31 de mayo de 2002, proferida por el Consejo de Estado, sino que a partir de dicha decisión en la que no se juzgó conducta alguna de las demás personas que participaron en la conciliación de 6 de noviembre de 1998, mediante la vía procesal idónea y a través del órgano competente, se continuó con el proceso de responsabilidad fiscal, escenario legalmente válido para evidenciar otros hechos constitutivos de detrimento patrimonial, otras personas que hubieran desplegado conductas contrarias a la guarda del erario público, el grado de participación según su función, y monto del daño generado por dicho comportamiento. 241.

Así también lo advirtió la sentencia que le puso fin a la acción popular de 31 de mayo de 2002, cuando respecto de otras personas eventualmente incursas en los mismos hechos afirmó: “[…] Sin embargo frente a la responsabilidad particular de aquellas personas que fueron vinculadas al proceso, la Sala señala que ella será objeto de pronunciamiento en los respectivos procesos penales, fiscales y disciplinarios que contra ellas se adelantan […]” (Destacado fuera de texto) 242.

No descarta la sentencia que declara violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa, que hayan sido varias personas que por cuenta de la entidad hayan participado en los hechos que causaron detrimento al patrimonio público, por cuanto: “[…] De conformidad con las pruebas que obran en el proceso adelantado con ocasión de esta acción, estima la Sala que los representantes del Ministerio de Transporte, de Dragacol S.A. y el Ministerio Público desconocieron el principio de la moralidad administrativa y vulneraron el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público […]” (Destacado fuera de texto) 243.

Respecto del daño consideró: “[…] La Sala procederá a establecer lo que en este proceso está probado como “pagado en exceso”, de conformidad con los artículos 34 e inciso 2º del artículo 40 de la Ley 472 de 1998 y sin perjuicio de la cifras que en definitiva se establezcan como pagadas en exceso, en los respectivos procesos penales, disciplinarios y fiscales relacionados con este caso […]” (Destacado fuera de texto) 244.

La Sala no comparte la afirmación de la parte demandante según la cual la sentencia de 31 de mayo de 2002, proferida por el Consejo de Estado le impedía pronunciarse a la parte demandada por cuanto en su entender la declaratoria de responsabilidad del exministro de transporte y la orden de recuperar lo pagado en exceso eximen de responsabilidad a la parte demandante.

De la misma manera como concluyó esta Corporación en esa oportunidad, la decisión adoptada es propia de la acción popular como acción principal e independiente de los procesos que se hayan adelantado. Sobre el nexo causal 245. El recurso de apelación presentado por la demandante cuestiona la sentencia proferida en primera instancia, por cuanto afirma que no hubo valoración de las pruebas en punto de: i) la participación del procurador y de un asesor externo durante el trámite conciliatorio; y ii) la diligencia del demandante en la instalación del tribunal de arbitramento una vez fracasada la conciliación. 246.

En cuanto a la participación del procurador y de un asesor externo durante el trámite conciliatorio sostiene que la sentencia proferida en primera instancia omitió referirse a las pruebas relacionadas con la participación de un asesor externo en la conciliación que tuvo incidencia directa en el resultado de la misma y la propuesta del procurador delegado para dicha conciliación, los cuales descartan la hipótesis según la cual, los conceptos y opiniones del demandante fueron determinantes y exclusivos para el acuerdo conciliatorio e inferir equivocadamente la existencia del nexo causal. 247.

Respecto de la valoración de pruebas de la conducta diligente de la parte demandante, afirma que el a quo no hizo valoración de su conducta consistente en que “[…] no tenía absoluto interés en que la conciliación extrajudicial se concluyera […]”, luego de fracasada la audiencia de 29 de octubre de 1998. Indicó que la parte demandante desplegó actividades relacionadas con la instalación del Tribunal de Arbitramento. 248.

Como quedó visto supra, los elementos de la responsabilidad fiscal previstos en el artículo 5° de la Ley 610, a saber: i) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; ii) un daño patrimonial al Estado; y iii) un nexo causal entre los dos elementos anteriores. 249. Respecto del nexo causal, la Sala considera que corresponde a una íntima vinculación que surge de la conducta u omisión del agente fiscal, que se constituye como la generación directa y determinante para la producción del daño, por lo que el examen a realizar por el órgano de control, debe concentrarse en indagar la relevancia jurídica de la actuación del gestor fiscal dentro del proceso causal de producción del daño, atendiendo a las condiciones derivadas de la aplicación de una causalidad adecuada. 250.

No cabe duda que un hecho de esta naturaleza en el que se discute el cumplimiento de diferentes negocios jurídicos suscritos entre el Ministerio de Transporte, particulares y otras entidades públicas[85], intervienen un número amplio de entidades, servidores públicos y contratistas, quienes desde sus diferentes disciplinas diseñan, ejecutan y solucionan las contingencias propias de un contrato estatal.

Sin embargo, no todas las conductas, ni todos los antecedentes del daño son causas del mismo, como se propone en la teoría de la equivalencia de condiciones, o de la causalidad ocasional[86]. 251. Los hechos que originaron la investigación que culminó con la expedición de los fallos acusados, se materializan en una actuación irregular en la Conciliación llevada a cabo entre el Ministerio de Transporte y DRAGACOL S.A., al solicitar y reconocer sumas de dinero que no eran procedentes, en tanto no estaban presentes las pruebas de las que se pudiera deducir obligaciones contractuales a cargo del Ministerio de Transporte, en las cuantías que exigía la sociedad DRAGACOL S.A., ocasionando detrimento del patrimonio público y sin sustento fáctico ni jurídico. 252.

En este sentido, los órganos de control a través de los diferentes mecanismos iniciaron los procesos penales, sancionatorios y de responsabilidad fiscal en contra de todas las personas que participaron en las diferentes etapas de los contratos estatales, y de las reclamaciones por parte del contratista. 253. Como ha quedado visto, la parte demandante en su condición de Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Transporte, participó de manera activa en la reclamación que DRAGACOL S.A. formulara ante dicha cartera ministerial, como quiera que asumió el cargo el 10 de septiembre de 1998. 254.

En ejercicio de sus funciones, una de sus primeras actuaciones fue asistir, junto con el ministro, a una audiencia de conciliación a celebrarse el 15 de septiembre de 1998, dentro del proceso arbitral con el fin de explorar fórmulas de arreglo a las diferencias y reclamaciones del contratista, y que una vez suspendida, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte mediante Acta núm. 004, suscrita: por Juan Alberto Páez Moya, Viceministro de Transporte;

Darío Velandia Triviño, Secretario General y Juan Carlos Chaves Mazorra, Jefe de la Oficina Jurídica, proponen reconocer en favor de DRAGACOL S.A. una suma total por valor de $21.858.156.653,97[87]. 255. Nuevamente el Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte, mediante Acta No. 005 de 29 de octubre de 1998, autorizó conciliar con DRAGACOL S.A. por la suma total de $25.000.000.000.

Del acta se extrae lo siguiente: “[…] El Jefe de la Oficina Jurídica expresó que los diferente conceptos respecto de los cuales el Comité ha aprobado efectuar reconocimientos a Dragacol S.A. con el fin de solucionar en forma total y definitiva la controversia con dicha sociedad se encuentran debidamente soportados tal como consta en los diferentes documentos que se mencionan en relación con cada uno de tales conceptos en el Acta No. 004 del Comité de Conciliación, correspondiente a la reunión llevada a cabo el pasado 27 de octubre, los cuales igualmente han sido exhibidos y analizados con el señor Procurador y de la doctora Mónica Janer, conciliadora de la Cámara de Comercio de Bogotá, en el sentido de examinar el reconocimiento de días de Stand-by adicionales a los propuestos en la fórmula original del Ministerio, con base en el alcance probatorio del acta de diciembre 16 de 1996 y de otros elementos probatorios, resulta razonable y jurídicamente [pic]consecuente con las naturaleza de los soportes que se exigen para una conciliación extrajudicial […]”. 256.

El mismo día, 29 de octubre de 1998, dentro del trámite arbitral convocado por DRAGACOL S.A., se celebró audiencia de conciliación entre dicha sociedad y el Ministerio del Transporte, en la que no se llegó a ningún acuerdo. En la respectiva acta se lee: “[…] El Dr. Chaves solicita el uso de la palabra y manifiesta: "El Ministerio deja expresa constancia que tanto en el curso de las negociaciones adelantadas con Dragacol S.A. como en el desarrollo de las audiencias llevadas a cabo durante el trámite de conciliación extrajudicial, mantuvo una firme y permanente disposición conciliatoria en orden a solucionar definitivamente la controversia planteada por dicha sociedad.

Con tal propósito, en el marco de dicho trámite extrajudicial presentó y estudió diversas alternativas de solución que infortunadamente no se concretaron en un acuerdo. Igualmente deja expresa constancia que en cumplimiento de las decisiones adoptadas por el Comité de Conciliación del Ministerio se propuso a Dragacol S.A. conciliar la totalidad de la controversia por la suma de $25.000.000 millones de pesos, que comprende los diferentes conceptos discutidos, es decir, liquidación de cuentas, restablecimiento del equilibrio contractual e indemnización de perjuicios, vinculados a los diferentes contratos mencionados en la solicitud de conciliación extrajudicial. [pic] El Dr. Reginaldo Bray Bohorquez, manifiesta que: […]” Igualmente, y de acuerdo a lo manifestado por el Dr. Hugo Escobar Sierra, consideramos, que la propuesta expresada por el Ministerio de Transporte no es un planteamiento en firme, sino condicionada a una eventual aprobación del Señor Ministro, que se encuentra fuera del país, por lo cual teniendo en cuenta el ánimo conciliatorio manifestado durante todo este proceso, es imposible conciliar de acuerdo a la fórmula planteada […]”. 257.

Ante el fracaso de la audiencia del 29 de octubre de 1998, en la oficina del ministro se llevó a cabo una reunión el 6 de noviembre de 1998 con la asistencia del representante legal de DRAGACOL S.A. y la parte demandante, en la que según versión rendida el 13 de mayo de 1999[88] sostuvo: “[…]Tal como consta en el acta 006 de noviembre 6 de 1998, del comité de conciliación del Ministerio, se relata la última intervención del señor Ministro en este tema antes de la celebración de la audiencia en la Cámara de Comercio de Bogotá en la cual se suscribió el acta de conciliación con DRAGACOL.

Sobre esta última intervención debo anotar que ese día como a las 9:AM el señor Ministro me llamó para informarme que se iba a entrevistar con el representante legal de Dragacol y que necesitaba que lo pusiera al tanto de lo ocurrido en la última audiencia llevada a cabo en la Cámara de Comercio del 29 de octubre de 1998. Acudí al Despacho del señor Ministro y le recordé que según lo decidido en la última reunión que sostuvimos antes de su viaje a la ciudad de Washington con la presencia del Viceministro y el Secretario General, él había autorizado proponer una fórmula por valor de $21.000.000.000.00 y que el Comité para analizar conjuntamente el desarrollo de la negociación y de allí resultó la fórmula de $25.000.000.000.00 supeditaba a la supervisión del Ministro quien no se encontraba en el país y que Dragacol rechazó en la audiencia del 29 de octubre de 1998, toda vez que en dicha audiencia Dragacol había expresado que estaba dispuesto a conciliar por $31.000.000.000.00 […]PREGUNTADO: Qué decisiones ordenó tomar.

CONTESTADO: En primer lugar el señor Ministro me impartió la orden de adelantar las discusiones y negociaciones con DRAGACOL y por su puesto informarle de los desarrollos de la misma, teniendo en cuenta que en el curso de las audiencias intervendría el suscrito como apoderado del Ministerio, el señor Procurador delegado y la abogada conciliadora del centro de arbitraje y conciliación […] En la reunión que sostuvimos el 6 de noviembre de 1998, en el Despacho del señor Ministro y con la asistencia del representante legal de DRAGACOL y luego de una amplia discusión en la que se plantearon los principales aspectos básicos de la controversia y las sugerencias que había expresado el señor procurador delegado en el curso de las audiencias en torno a aspectos determinantes de dichas controversias y también considerando lo que podía costar el Tribunal de arbitramento, por concepto de honorario de árbitros y gastos de funcionamiento, en esa reunión se propuso a DRAGACOL la fórmula de $26.000.000.000.00 Es de anotar que también fue un elemento determinante de esa decisión, el hecho de que en la audiencia llevada a cabo el 29 de octubre de 1998, la abogada conciliadora del centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, en la que se declaró fracasada la conciliación porque DRAGACOL no aceptó la fórmula de $25.000.000.000.00 llamó la atención a las partes sobre los costos que se generarían por concepto de honorarios y gastos del tribunal de arbitramento […]” 258.

En la misma fecha el Ministro de Transporte le confiriere poder a la parte demandante para que actuara en nombre y representación de la Nación - Ministerio de Transporte dentro del trámite de conciliación extrajudicial que se adelantaba ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, señalando que tendría las facultades consagradas en el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil para intervenir en todas las audiencias que se llevaran a cabo en el respectivo trámite, discutir, proponer fórmulas de arreglo que debía someter a la consideración del Comité de Defensa Judicial y Conciliación, diligencia que se surtió entre otros, con la participación del representante legal de DRAGACOL S.A.; de la parte demandante como apoderado del Ministerio de Transporte y del señor Procurador Once Judicial Administrativo. 259.

Atendiendo los hechos contenidos en las actas, versiones y declaraciones de las partes, la Sala advierte que la parte demandante, si bien no fue la única persona que participó en las diferentes reuniones que se surtieron previas a la suscripción del acuerdo conciliatorio del 6 de noviembre de 1998, puesto que para llegar a una fórmula fue necesaria la valoración técnica y jurídica de las obligaciones a cargo del contratista, y era necesario hacer un análisis de los hechos constitutivos de incumplimiento de las partes y las reclamaciones por rompimiento del equilibrio financiero del contrato y su soporte probatorio, su conducta fue determinante para la producción del daño. 260.

De manera que al margen de la conducta desplegada por otros servidores o contratistas (ministro, viceministro, asesores externos, ministerio público, etc.), lo cierto es que, para la Sala, está comprobado el nexo causal entre la conducta de la parte demandante y el detrimento patrimonial al que se vio expuesto el Ministerio de Transporte, en atención a las conductas que, como Jefe de la Oficina Jurídica de dicha entidad, ejercía gestión fiscal. 261.

La Sala no desconoce la conducta de otras personas que pudieron concurrir a la producción del daño, pero era la parte demandante quien funcionalmente tenía el deber legal de analizar las reclamaciones presentadas por DRAGACOL S.A., y si existían elementos probatorios suficientes para que el acuerdo conciliatorio no resultara lesivo a los intereses de la Nación. Era uno de los funcionarios que tenía más conocimiento del tema y encargado de verificar si la reclamación tenía alguna clase de sustento, más cuando siempre afirmó ante el Ministro y el Comité de Conciliación que los dineros pedidos tenían soporte probatorio. 262.

Lo anterior se evidencia con la prueba aportada al expediente, cuando al interior del Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte[89], integrado por nuevos miembros, en Acta No. 004, suscrita el Viceministro de Transporte; el Secretario General; y la parte demandante como Jefe de la Oficina Jurídica, en la que se propuso que por concepto de cuentas pendientes se reconocería a favor de Dragacol S.A. $9.323.680.433, a título de restablecimiento del equilibrio financiero $9.400.857.157,78 y por indemnización de perjuicios $3.133.619.052,59, para un total de $21.858.156.653,97. 263.

El Viceministro de Transporte[90] al explicar el papel de la parte demandante en dicha reunión sostuvo: “[…] El comité para empezar, es importante precisar está actuando dentro del marco de lo que es un proceso conciliatorio y desde ese punto de vista, precisamente en la primer reunión que tuvo el comité de conciliación, que fue el 27 de octubre de 1998, el doctor Juan Carlos Chaves, como apoderado del Ministerio y como Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio inició su presentación definiendo los alcances que tiene un proceso conciliatorio, presentando los fundamentos legales jurisprudenciales del mismo, ilustrando a los miembros con mucho detalle sobre el proceso conciliatorio en cuestión. En tal sentido el doctor Chaves explicó a los miembros del comité y muy especial en mi caso que no soy abogado, lo dispuesto por la Ley 23 de 1991, en relación con el concepto de la conciliación, así como una jurisprudencia de la propia Corte Suprema con relación a dicha ley ( ) Igualmente hizo mención del fallo del Consejo de Estado, del Consejero Carlos Batancour, del 14 de noviembre de 1996, en donde se dice que para conciliar no se puede exigir el mismo rigor en materia probatoria que debe tener un Juez para emitir un fallo, porque de ser así el concepto de la conciliación quedaría en el campo de la letra muerta.

Igualmente el doctor Chávez, explicó los alcances de la Ley 80 de 1993, artículos 4, 5 y 25, según la cual la administración debe procurar hacer arreglos ágiles y oportunos cuando hay controversias con los contratistas. Igualmente también hizo una exposición detallada de otros conceptos jurídicos que se tuvieron en cuenta en el proceso de conciliación, como es el concepto del restablecimiento del equilibrio financiero en los contratos.

Después de esa inducción jurídica, el doctor Cháves presentó igualmente los antecedentes del proceso conciliatorio que desde el mes de septiembre se estaba desarrollando entre el Ministerio de Transporte y DRAGACOL, en la Cámara de Comercio de Bogotá y con asistencia de un procurador delegado, presentó los soportes, las actas suscritas entre las distintas partes, los valores en discusión, las pretensiones en materia de cuentas, tasas de interés, restablecimiento del equilibrio financiero y prejuicios y presentó el tratamiento que dentro de las negociaciones se le había venido dando a cada uno de esos puntos.

Los miembros del comité tuvimos la oportunidad de formular preguntas sobre el particular, de conocer copias de las pruebas aportadas por las partes y de conocer los alcances de las distintas reuniones que se sostuvieron e, 15, 22 y 25 de septiembre, así como el 5, 13, 14, 15, 22 y 23 de octubre. De acuerdo con todo eso fue que el Comité puso no solo conocer el proceso, sino evaluar también los distintos argumentos, las contingencias en juego, los riesgos que enfrentaba el Ministerio en relación con las pretensiones del demandante y las cuantías aludidas y de acuerdo con todo este proceso, fue que el comité consideró que el rumbo que había tomado a posición del apoderado del Ministerio estaba sustentado y que podía en consecuencia hacer una oferta en una audiencia de conciliación ( ) De acuerdo con las cifras aportadas, las pretensiones del demandante alcanzaban la astronómica cifra de $129.000.000.000.00, en tanto que las pruebas aportadas y aprobadas a juicio del apoderado superaba los $40.000.000.000, con lo cual la oferta que estaba siendo discutida y analizada por el comité era altamente ventajosa a los intereses de la Nación […]”.

(Destacado fuera d texto) 264. La participación de la parte demandante y su postura frente a la conciliación, vuelve a adquirir relevancia al interior del Comité de Conciliación del Ministerio de Transporte, cuando afirma que se trata de un buen acuerdo y que con él en lugar de producirse un desmedro patrimonial habría un beneficio para los intereses de la Nación, al punto que en sesión celebrada el 29 de octubre de 1998, el Comité optó por incrementar la suma a reconocer a favor de DRAGACOL S.A., por valor total de $25.000.000.000.

El Acta núm. 0005[91] al efecto dispone: “[…]El Jefe de la Oficina Jurídica expresó que los diferentes conceptos respecto de los cuales el Comité ha aprobado efectuar reconocimientos a Dragacol S.A. con el fin de solucionar en forma total y definitiva la controversia con dicha sociedad se encuentran debidamente soportados tal como consta en los diferentes documentos El Secretario General reiteró lo expresado por el Viceministro en el sentido de la evidente disposición conciliatoria del Ministerio que contrasta con la conducta Inamovible de Dragacol S.A. respecto de una cifra.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Secretario General adhirió a la fórmula del Viceministro y consideró viable ofrecerle al contratista una cifra total y definitiva de $25.000 millones de pesos. En idéntico sentido de pronunció el Jefe de la Oficina Jurídica habida cuenta que, en efecto, como lo sostiene el Procurador, el número de días de espera que se pueden deducir de los elementos probatorios disponibles pueden ser mayores a los 300 originalmente aprobados, razón por la cual estima jurídicamente viable la suma propuesta. […]”.

(Destacado fuera de texto) 265. De lo anterior se tiene que la parte demandante afirmó que existían las pruebas suficientes para pagar por vía de conciliación la suma acordada, y antes que poner en duda elementos probatorios, sumas de dinero o prestaciones debidas, más bien contribuyó a promover el acuerdo conciliatorio, sin que en este punto y como lo propone la parte demandante, la conducta haya recaído de forma exclusiva en otros servidores de mayor rango, pues está demostrado su participación activa y propositiva, sin que sea este el escenario para debatir o calificar la conducta de otros partícipes en el acuerdo, lo cual no solo violentaría su derecho al debido proceso, sino la presunción de inocencia de la que están revestidos, invadiendo con ello el alcance de otras providencias proferidas por esta misma jurisdicción. 266.

Como quedó visto supra[92], el artículo 3.° de la Ley 610 al definir el alcance de la gestión fiscal comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como el campo de acción de quienes tienen la competencia para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, dentro de los cuales concurren, entre otros, el ordenador del gasto, los jefes de oficinas, e incluso particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. 267.

Para la Sala no prospera el cargo formulado por la parte demandante y comparte la conclusión a la llega la sentencia de instancia cuando afirma: “[…]También porque se trataba de un profesional del derecho, experto en temas de derecho administrativo, que en su condición de apoderado del Ministerio de Transporte tenía la posibilidad de abstenerse de suscribir el acuerdo hasta tanto tuviera certeza absoluta de lo que debía pagarse, con base en estudios pormenorizados, que arrojaran seguridad en relación con la elevada suma solicitada por esa empresa […]”.

Sobre el silencio administrativo positivo 268. La parte demandante sustenta el recurso en este punto, manifestando que, a diferencia de la jurisprudencia actual, para la época de los hechos, las decisiones del Consejo de Estado se fundaban en que la configuración del silencio administrativo se produce por el solo hecho no brindar oportuna respuesta a una solicitud en el término fijado por ley, lo que significa que la ausencia de respuesta dentro del término legal de tres meses genera una respuesta automática y el requisito de protocolización del mismo como acto posterior, solamente se requiere para hacerlo exigible pero no para su configuración material y sustancial. 269.

La sentencia proferida en primera instancia sobre el particular consideró “[…] De la anterior posición jurisprudencial se deriva que si bien es cierto que la norma en cita dispone que las solicitudes que se presenten durante la ejecución de un contrato deben responderse en un término de 3 meses, so pena de la configuración del silencio administrativo positivo, ese efecto no se da cuando la petición se refiera al pago de una suma de dinero, pues ello eventualmente implicaría el reconocimiento de derechos sin sustento alguno. De ahí que tal omisión tampoco se causa para la configuración de un título ejecutivo […]”. 270.

El silencio administrativo tiene su sustento en el derecho fundamental de petición y la oportunidad para obtener respuesta oportuna, que conforme al Código Contencioso Administrativo[93], y demás normas regulan los procedimientos administrativos, prevén los plazos con que cuenta la Administración para proferir una decisión, los cuales son de obligatorio cumplimiento, so pena de las sanciones a que haya lugar en relación con funcionarios que hubieren incurrido en la demora correspondiente, o la configuración de ciertos efectos al silencio por parte de la Administración, situación que se ha denominado como el silencio administrativo. 271.

La regla general respecto a los efectos del silencio administrativo corresponde a que, ante la ausencia de pronunciamiento por parte de la Administración, se debe entender que la decisión ha sido negativa, esto es, silencio administrativo negativo. Sin embargo, el silencio de la Administración puede tener efectos favorables o estimatorios a la solicitud del peticionario, pero únicamente en los casos en los cuales las disposiciones especiales así lo indiquen, en el que luego de transcurrido el plazo para expedir una decisión, sin que se hubiere notificado decisión alguna, ese silencio de la autoridad equivale a una decisión positiva, esto es como si la Administración hubiere accedido a la petición del administrado, es lo que se conoce como silencio administrativo positivo. 272.

En materia de contratación estatal y visto el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en virtud de del principio de economía, el legislador previó la configuración de un silencio administrativo positivo derivado de reclamaciones entre las partes y con ocasión de la ejecución de un contrato estatal. 273. Tratándose del silencio administrativo positivo en la contratación estatal, para su configuración, además del transcurso del tiempo sin que la Administración se pronuncie, se requiere de los siguientes presupuestos: i) La solicitud debe presentarse durante la ejecución del contrato; ii) el peticionario, con su solicitud, debe aportar las pruebas necesarias que permitan deducir la obligación que se está reclamando; iii) no puede utilizarse esta figura para entender resueltas o definidas etapas contractuales que tienen un procedimiento especial en el estatuto contractual; y iv) la petición debe referirse a un derecho constitutivo del contratista, preexistente a la solicitud y que requiera sólo la formalidad o declaración del contratante público, por cuanto el silencio no puede construirse sobre situaciones y relaciones jurídicas inexistentes. 274.

Esta Corporación[94] consideró que el reconocimiento del silencio administrativo positivo no puede ir en contra del ordenamiento jurídico, por tanto, no es posible reconocer actos presuntos que contradigan la ley o la Constitución, postura que para la fecha del fallo con responsabilidad fiscal acusado ya había sido expuesta, tal y como fue invocado al momento de resolverse el asunto[95], en el que la parte demandada manifestó que “[…] bajo ningún supuesto, la administración, en este caso el Ministerio de Transporte podía reconocer el supuesto silencio administrativo positivo, protocolizado por DRAGACOL el 7 de mayo de 1998 […]” 275.

Para la Sala no está llamada a prosperar la tesis de la parte demandante que se funda en que el simple paso del tiempo, sin obtener respuesta de la administración, es constitutiva de derechos en favor del peticionario contratante, y por tanto no quedaba alternativa diferente que reconocer sumas de dinero derivadas de la Escritura Pública No. 2407 de la Notaría 18 de Bogotá, en la que se protocolizan los efectos derivados del silencio administrativo [pic]positivo por la falta de respuesta a una petición radicada por el 14 de diciembre de 1996, retirada el 1.° y el 17 de septiembre de 1997, relacionada con el pago de intereses moratorios causados por cuentas correspondientes a los contratos 234 de 1994 y 098 de 1995 266. 276.

Por el contrario, la parte demandante, advertida de dicha circunstancia, y con el fin de proteger los intereses patrimoniales del Estado, pudo haber hecho uso de los instrumentos legales para desvirtuar el derecho alegado por la contratista, para revocar los actos derivados del silencio administrativo, e incluso para cuestionar su legalidad por vía de la entonces acción de lesividad.

Conclusiones de la Sala 277. En suma, la Sala considera que, en el caso sub examine, la parte demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados habida cuenta que: i) se probaron los elementos para derivar responsabilidad fiscal de la parte demandante; ii) que en su calidad de Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Transporte tenía la obligación de velar que las sumas de dinero reconocidas en favor de DRAGACOL S.A. no eran procedentes por cuanto carecían del debido sustento probatorio para deducir responsabilidad del Ministerio de Transporte, en las cuantías que exigía la contratista, y de evitar la suscripción de un acuerdo conciliatorio lesivo para los intereses de la entidad que representaba al comprometer sus recursos, como en efecto los comprometió en la audiencia de conciliación que se llevó a cabo el 6 de noviembre de 1998; iii) los actos demandados no desconocen los parámetros fijados en la sentencia de 31 de mayo de 2002, proferida por esta Corporación, sino que a partir de dicha decisión en la que no se juzgó conducta alguna de las demás personas que participaron en la conciliación de 6 de noviembre de 1998, mediante la vía procesal idónea y a través del órgano competente, se continuó con el proceso de responsabilidad fiscal, escenario legalmente válido para evidenciar otros hechos constitutivos de detrimento patrimonial, otras personas que hubieran desplegado conductas contrarias a la guarda del erario público, el grado de participación según su función, y monto del daño generado por dicho comportamiento; iv) está comprobado el nexo causal entre la conducta de la parte demandante y el detrimento patrimonial al que se vio expuesto el Ministerio de Transporte; y v) el reconocimiento de silencios administrativos positivos no puede ir en contra del ordenamiento jurídico. 278.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en descongestión de 14 de noviembre de 2014, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado Salva voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA SALVAMENTO DE VOTO DE OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-24-000-2006-00712-02 Actor: JUAN CARLOS CHÁVES MAZORRA Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – CGR Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Con el debido respeto expongo las razones por las cuales no comparto lo decidido por la Sala en la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2020, que confirmó la dictada el 14 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en descongestión. Los motivos por los cuales discrepo se concretan así: 1.

La parte actora presentó demanda contra la Contraloría General de la República en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, solicitando fuera declarada la nulidad de los artículos primero, segundo y octavo del fallo de segunda instancia 0003 del 23 de febrero de 2004, por medio del cual el Contralor General de la República confirmó la decisión de primera instancia de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, que declaró responsable fiscal al señor Juan Carlos Cháves Mazorra, en su triple calidad de miembro del Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte, jefe de la oficina jurídica y apoderado del Ministerio de Transporte, así como del Auto 00601 del 23 de diciembre de 2003, que decidió los recursos de reposición contra el mencionado fallo. 2.

El Tribunal, en sentencia del 14 de noviembre de 2014, negó las pretensiones de la demanda, concluyendo que, “(…) conforme al fallo de responsabilidad fiscal, la parte demandada le endilgó responsabilidad a la parte demandante en calidad de Jefe de la Oficina Jurídica y apoderado del Ministerio de Transporte, por lo que se infiere que el citado ejercía gestión fiscal y que hubo nexo causal, debido a que en su condición de Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Transporte fue a quien se asignó la tarea de estudiar las reclamaciones presentadas por Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe – Dragacol S.A., el funcionario que más conocía del tema y encargado de verificar si éstas tenían alguna clase de sustento, más cuando siempre afirmó ante el Ministro y el Comité de Defensa Judicial y Conciliación que los dineros pedidos tenían soporte probatorio; además, que al tratarse de un profesional del derecho, experto en temas de derecho administrativo en su condición de apoderado del Ministerio de Transporte tenía la posibilidad de abstenerse de suscribir el acuerdo hasta tanto no tuviera certeza absoluta de lo que debía pagarse.

(…)”. 3. La Sala, para resolver los reparos formulados por el extremo demandante en el recurso de apelación, destacó que de las pruebas obrantes en el proceso se desprendía: - Que el 20 de marzo de 1997, la Presidencia de la República emitió la Directiva Presidencial número 9, atinente a la conformación de comités de defensa judicial y conciliación, los cuáles deberían estar integrados por funcionarios del más alto nivel, quienes se responsabilizarían de adoptar medidas tendientes a asegurar los intereses litigiosos de cada entidad del orden ejecutivo.

(fls. 1510 a 1515, Carpeta 9). - El 23 de abril de 1998, el Ministerio de Transporte, en obedecimiento a la Directiva Presidencial número 03 del 20 de marzo de 1997, dictó la Resolución nro. 0001186, por medio de la cual creó el Comité de Defensa Judicial y Conciliación de aquel organismo, que estaría integrado por los siguientes miembros permanentes: el Viceministro de Transporte, el Secretario General y el Jefe de la Oficina Jurídica.

(fls. 169 a 172, Carpeta 1). - El 27 de abril de 1998, el entonces Ministro de Transporte y el representante legal de Dragacol S.A., suscribieron un oficio dirigido a la Directora del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, formulando solicitud de conciliación extrajudicial para dirimir las diferencias derivadas de los valores que el ente Ministerial adeudaba a dicha compañía por la ejecución y liquidación de los contratos de obra celebrados entre los años 1994 y 1996. - El 3 de julio de 1998, el apoderado de Dragacol S.A., presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitud de convocatoria a un Tribunal de Arbitramento, de conformidad con las cláusulas compromisorias pactadas en los correspondientes contratos suscritos con el Ministerio de Transporte.

(fls. 308 a 322, Carpeta 2). - El 14 de julio de 1998, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte, se reunió para efectos de estudiar la demanda arbitral presentada por Dragacol S.A., en la que aprobó que la defensa de la Nación estaría a cargo de tres (3) abogados de la Oficina Jurídica y se le propondría al Ministro la creación de un grupo de apoyo para los apoderados.

(fls. 2604 a 2606, Carpeta 30). - El 22 de julio de 1998, el Comité se reunió nuevamente para debatir las [pic] instrucciones que se le impartirían a los apoderados para el proceso arbitral y, aunque se dijo que éstos tendrían libertad para contestar la demanda, debían tener presente que solo estaban en disputa los saldos que arrojaron la liquidación y el porcentaje de intereses por el no pago oportuno. (fls. 2607 a 2601, Carpeta 30). - El 11 de agosto de 1998, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación del [pic] Ministerio de Transporte emitió el Acta número 3, en la que consta que la Oficina Jurídica solicitaría al Grupo de Apoyo la elaboración de una liquidación de las sumas adeudadas a Dragacol S.A. con el propósito de lograr una acuerdo conciliatorio.

(fls. 1589 a 1597, Carpeta 9). - El 10 de septiembre de 1998 el demandante tomó posesión en el cargo de Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Transporte. - El 15 de septiembre de 1998, el entonces Ministro de Transporte le concedió poder al demandante en el proceso que aquí se analiza, para que actuara como apoderado del respectivo ministerio, dentro del trámite arbitral convocado por DRAGACOL S.A. (fol. 749, Carpeta nro. 5) - El 23 de septiembre de 1998, el Ministro de Transporte y el representante legal de Dragacol S.A., radicaron ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitud de conciliación extrajudicial, respecto de las obligaciones derivadas de los mencionados contratos.

(fls. 391 a 396, Carpeta 2). - El 27 de octubre de 1998, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte emitió el Acta nro. 004, suscrita por los señores Juan Alberto Páez Moya, Viceministro de Transporte; Darío Velandia Triviño, Secretario General y Juan Carlos Cháves Mazorra, Jefe de la Oficina Jurídica, en la que se propuso que por concepto de cuentas pendientes se reconocería a favor de Dragacol S.A. $9.323.680.433, a título de restablecimiento del equilibrio financiero $9.400.857.157,78, y por indemnización de perjuicios $3.133.619.052,59, para un total de $21.858.156.653,97.

(fls. 401 a 416, Carpeta nro. 3). - El 29 de octubre de 1998, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte emitió el Acta nro. 005, en la que autorizó que se conciliara con DRAGACOL S.A. por la suma total de $25.000.000.000. (fols. 417 a 423, Carpeta No. 3) - El 6 de noviembre de 1998, el Ministro de Transporte, Mauricio Cárdenas Santamaría, y el Representante Legal de Dragacol, Reginaldo Bray Bohórquez, radicaron ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una solicitud con miras a que se llevara a cabo una nueva audiencia de conciliación extrajudicial con el fin de analizar una posible fórmula de arreglo.

(fol. 3589, Carpeta 46). - El 6 de noviembre de 1998, el Ministro de Transporte le confirió poder a Juan Carlos Cháves Mazorra para que actuara a nombre y representación de la Nación — Ministerio de Transporte dentro del trámite de conciliación extrajudicial que se adelantaba ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, señalando que tendría las facultades previstas en el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil y para proponer fórmulas de arreglo que debía someter a la consideración del Comité de Defensa Judicial y Conciliación. (fls. 778). - El 6 de noviembre de 1998, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte elaboró el Acta nro. 006, en la que se recomendó conciliar con Dragacol S.A. por la suma de $26.000.000.000.

(fls. 424 a 430, Carpeta 3) - El 6 de noviembre de 1998, se levantó un acta de audiencia de conciliación, celebrada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, suscrita por: Reginaldo Bray Bohórquez, representante legal de Dragacol S.A.; Juan Carlos Cháves Mazorra, apoderado del Ministerio de Transporte y Urías Torres Romero, Procurador Once Judicial Administrativo, entre otros.

Con base en el material probatorio obrante en el proceso, la Sala, en la providencia objeto de salvamento, consideró: - Que no compartía las afirmaciones del demandante para excusarse de la responsabilidad que le fue atribuida por el órgano de control fiscal en su condición de jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Transporte, puesto que estaba demostrado que éste contó con facultades para conciliar, se hizo presente y participó en la audiencia de conciliación del 6 de noviembre de 1998 llevada a cabo en el centro de conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá[96], en la que, a nombre del Ministerio de Transporte, comprometió sumas de dinero a favor del contratista DRAGACOL S.A. - Que sus obligaciones funcionales involucraron también la defensa de los intereses (económicos, y patrimoniales) de la entidad. - Que el esfuerzo del demandante en demostrar que su conducta no estaba referida a actuar como apoderado sino como jefe de oficina jurídica había quedado desvirtuada con el poder que fue otorgado el 6 de noviembre de 1998[97], mismo día en que se llevó a cabo la audiencia de conciliación que sirvió de fundamento para participar en la misma y para comprometer los recursos de la Nación. La Sala concluyó que el demandante contribuyó con su conducta, no sólo al momento de la audiencia de conciliación, sino previo a ella, a asumir compromisos a nombre del órgano que representaba y por ello en este aspecto debía confirmarse la providencia que declaró su responsabilidad fiscal. 4.

En cuanto a la variación de la conducta que se le imputó al demandante, la Sala discurrió lo siguiente: - Para establecer el grado de culpa, advirtió del expediente administrativo, que en el auto del 4 de mayo de 2000[98], mediante el cual se ordenó, entre otras cosas, la apertura del juicio fiscal, se indicó respecto de su conducta: “[…]por cuanto el Jefe de la Oficina Jurídica era miembro permanente del Comité y al mismo tiempo apoderado del Ministerio, por lo tanto si acudió como apoderado según obra en las actas del referido comité no tenía voto o si por el contrario acudía como miembro permanente del mismo, se encontraba impedido para votar, entonces, por qué razón el Comité no le solicitó al Ministro que nombrara un apoderado especial para que representara los intereses del Ministerio, hasta en este aspecto se nota la negligencia con la que actuó el Comité máxime si se tiene en cuenta que se encontraba en juego una suma nada despreciable del patrimonio público y el aumento que esta sufrió en menos de quince días ( )”. [pic] Mientras que en el fallo núm. 00005 de 13 de noviembre de 2003, respecto de la conducta del demandante se sostuvo: “[…] En cuanto a la responsabilidad de JUAN CARLOS CHAVES MAZORRA, este Despacho considera que a lo largo del proceso y en especial del análisis probatorio efectuado en esta providencia, se encuentra que actuó aparentemente con rigor jurídico, el cual es difícil de creer que se dio cuando en tan solo mes y medio contado [pic]entre su posesión y la firma del acuerdo, y a cargo de una de las oficinas jurídicas más [pic]complejas de todo el Gobierno Nacional, pudo comprender y desentrañar la complejidad de un proceso contractual de más de cuatro años, y adquirir la experiencia administrativa que parece ser no tenía (hoja de vida de la función pública y su propia versión libre) y negociar con el hábil señor Bray obteniendo siempre una posición ventajosa para el Estado, como nunca antes en el Ministerio se pudo hacer.

(…) La responsabilidad de su cargo como Jefe de la Oficina Jurídica imponía para el doctor Chaves una carga de diligencia y cuidado mayor al de los otros miembros del Comité; su condición de Miembro del Comité, la responsabilidad de establecer con [pic]los otros miembros, no solo, los parámetros dentro de los cuales debía realizar su actuación en el proceso de conciliación, y a partir de estudios serios de cada tema recomendar el valor que podría proponerse o aceptarse en el proceso.

(…) Sus propuestas, análisis, teorías, recomendaciones y decisiones de carácter jurídico determinaron en gran manera, las apreciaciones, análisis y recomendaciones efectuadas por los doctores Páez y Velandia y del Procurador Urías Torres; un negligencia al recomendar al Ministro acudir al trámite de conciliación extraprocesal y abordar la negociación del mismo sin contar con las recomendaciones expresas del Comité, y sin conocer al detalle todas las situaciones que presentaron en relación con la celebración, adjudicación y ejecución de los contratos objeto de acuerdo, configuran en el sentir de esta Delegada un comportamiento que contribuyó directamente al acaecimiento de un hecho, que tuvo como consecuencia un detrimento patrimonial para el Estado Colombiano representado en el patrimonio del Ministerio de Transporte y cuyo nexo causal resulta plenamente probado, configurándose así una responsabilidad fiscal a título de culpa grave […]”.

(Destacado en la providencia) Para ello, la Sala analizó que la calificación de la conducta que se haga en el auto de apertura a juicio de responsabilidad no es definitiva, sino que tan sólo constituye una apreciación provisional que será materia de análisis con el propósito de determinar en el fallo que le pone fin a la actuación, la existencia o no de responsabilidad y su título de imputación; considerando que el demandante, en su condición de Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Transporte, participó de manera activa en la reclamación que DRAGACOL S.A. formulara ante dicha cartera ministerial, como quiera que asumió el cargo el 10 de septiembre de 1998 y participó en la audiencia de conciliación a celebrarse el 15 de septiembre de 1998 (cinco días después), dentro del proceso arbitral, con el fin de explorar fórmulas de arreglo a las diferencias y reclamaciones del contratista; y que una vez suspendida, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte, mediante Acta número 004, suscrita: por Juan Alberto Páez Moya, Viceministro de Transporte;

Darío Velandia Triviño, Secretario General y Juan Carlos Chaves Mazorra, jefe de la Oficina Jurídica, propusieron reconocer en favor de DRAGACOL S.A. una suma total por valor de $21.858.156.653,97[99] y de nuevo el Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte, mediante Acta No. 005 de 29 de octubre de 1998, autorizó conciliar con DRAGACOL S.A. por la suma total de $25.000.000.000.

De lo anterior, concluyó que, atendiendo los hechos contenidos en las actas, versiones y declaraciones de las partes se podía derivar la responsabilidad del demandante, que, si bien no fue la única persona que participó en las diferentes reuniones que se surtieron previas a la suscripción del acuerdo conciliatorio del 6 de noviembre de 1998, su conducta fue determinante para la producción del daño. 5.

Con el debido respeto discrepo de los razonamientos precedentes que dieron lugar a confirmar la decisión de primera instancia, toda vez que, con base precisamente en las pruebas antes reseñadas y de lo consignado en el fallo, se desprendía que no había lugar a declarar la responsabilidad fiscal del demandante; de un lado, porque el hecho generador del daño que dio lugar al detrimento patrimonial causado al erario no tuvo como causa eficiente la actuación desarrollada por éste, y por el otro, dado que entre la imputación de cargos por culpa leve y la decisión bajo la modalidad de culpa grave no hubo hechos adicionales (salvo la sentencia de la Corte Constitucional que declaró inexequible la imputación de responsabilidad por culpa leve), de manera que lo argumentado por la Contraloría General de la República para variar la calificación de la conducta en cabeza del actor, constituyeron meras manifestaciones que denotaron el interés de declarar responsable a la parte más débil de la cadena con argumentos tan poco fundamentados, como que el demandante indujo a error a los funcionarios intervinientes para tomar decisiones en contra del patrimonio público, nada menos que al ministro, el viceministro y el secretario general de la entidad.

Para ello, es menester de manera previa referirse a lo siguiente: (i) El fundamento de la responsabilidad, en cuanto a la obligación de reparar el daño causado por los delitos o la culpa, está previsto en el artículo 2341 del Código Civil, que preceptúa[100]: “ARTICULO 2341. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.

(Se destaca) De la precitada disposición se colige que sólo será responsable del daño quien lo haya cometido; bajo ese contexto, para atribuirle la responsabilidad a una persona es necesario que entre la conducta y el daño exista una relación de causalidad o nexo causal; dicho elemento ha sido definido “(…) como la relación necesaria y eficiente entre la conducta imputada y probada o presumida, según el caso, con el daño demostrado o presumido.

La jurisprudencia y la doctrina indican que para poder atribuir un resultado a una persona como producto de su acción o de su omisión, es indispensable definir si aquel aparece ligado a ésta por una relación de causa a efecto, no simplemente desde el punto de vista fáctico sino del jurídico (…)”[101]. Para analizar la existencia del nexo causal, la doctrina y la jurisprudencia han propuesto diferentes teorías, entre las cuales se encuentran la equivalencia de condiciones y la de causalidad adecuada, ésta última acogida por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado para resolver los asuntos relativos a la responsabilidad extracontractual civil y del Estado, respectivamente.

Al respecto, esta Corporación se ha pronunciado así[102]: “[…] Sobre el nexo de causalidad se han expuesto dos teorías: la equivalencia de las condiciones que señala que todas las causas que contribuyen en la producción de un daño se consideran jurídicamente causantes del mismo, teoría que fue desplazada por la de causalidad adecuada, en la cual el daño se tiene causado por el hecho o fenómeno que normalmente ha debido producirlo.

Dicho de otro modo la primera teoría refiere a que todas las situaciones que anteceden a un resultado tienen la misma incidencia en su producción y, en consecuencia, todas son jurídicamente relevantes, pues “partiendo de un concepto de causalidad natural, todas las condiciones del resultado tienen idéntica y equivalente calidad causal”[103].

Y sobre la teoría de la causalidad adecuada la acción o la omisión que causa un resultado es aquella que normalmente lo produce. De estas teorías en materia de responsabilidad extracontractual se aplica la de causalidad adecuada, porque surge como un correctivo de la teoría de la equivalencia de las condiciones, para evitar la extensión de la cadena causal hasta el infinito[104][…]”.

En tal sentido, la teoría de la causalidad adecuada apunta a que será el hecho eficiente y determinante para la producción del daño el que habrá de tenerse en cuenta para imputar la responsabilidad, esto es, el que resulte idóneo para su configuración. En conclusión, comoquiera que la causalidad implica una función de corrección, solo es posible atribuir un resultado dañoso a quien ha desplegado una conducta inequívoca, esto es, a quien ha ejecutado una acción u omisión que se erige como la causa idónea y eficiente para la producción del daño. Ahora bien, en materia de responsabilidad fiscal es necesario acudir a los fundamentos que se han ocupado del estudio de la causalidad, por tratarse de una responsabilidad de carácter subjetivo; siendo uno de los elementos constitutivos el nexo causal, que se entiende como la relación entre el daño al patrimonio público y la conducta activa u omisiva, dolosa o gravemente culposa, de un agente que realiza gestión fiscal[105].

Lo anterior, dada la naturaleza de este proceso que es de carácter administrativo, subjetivo, patrimonial y resarcitorio, exigencia que tiene que ver con la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes materia del detrimento en grado de intervención directa o a guisa de contribución. (ii) En el caso bajo examen constituye un hecho relevante el que el demandante haya tomado posesión del cargo de jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Transporte el 10 de septiembre de 1998 y que las decisiones que condujeron a conciliar las millonarias sumas de dinero con Dragacol S.A., el 6 de noviembre del mismo año, hubiesen sido adoptadas por el comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte, cuya solicitud de conciliación incluso había sido presentada por el ministro desde el 27 de abril de 1998 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; esto es, meses antes de que el actor tomara posesión de su cargo.

Precisamente se observa que el Comité de Defensa Judicial y Conciliación del [pic]Ministerio de Transporte el 11 de agosto de 1998, antes de la posesión del demandante en su cargo, emitió el Acta número 3, en la que se instruyó que la Oficina Jurídica solicitaría al Grupo de Apoyo la elaboración de una liquidación de las sumas adeudadas a Dragacol S.A. con el propósito de lograr una acuerdo conciliatorio (fls. 1589 a 1597, Carpeta 9) y de nuevo se solicitó conciliación extrajudicial ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá que se firmó por el Ministro de Transporte y el representante legal de Dragacol S.A. Además, el Ministro de Transporte y el Representante Legal de Dragacol, fueron quienes radicaron el 6 de noviembre de 1998 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá una solicitud con miras a que se llevara a cabo una nueva audiencia de conciliación extrajudicial con el fin de analizar una posible fórmula de arreglo, y en la misma fecha del 6 de noviembre de 1998, fue que el Ministro de Transporte le confirió poder al señor Juan Carlos Cháves Mazorra para que actuara a nombre y representación de la Nación — Ministerio de Transporte, señalando que tendría las facultades señaladas en el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil para intervenir en todas las audiencias que se llevaran a cabo en el respectivo trámite, discutir, proponer fórmulas de arreglo las cuales debía someter a la consideración del Comité de Defensa Judicial y Conciliación de la entidad.

De igual manera, debe destacarse que el 6 de noviembre de 1998, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte elaboró el Acta nro. 006, en la que se recomendó conciliar con Dragacol S.A. por la suma de $26.000.000.000 y el mismo 6 de noviembre de 1998, se levantó un acta de audiencia de conciliación, celebrada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, suscrita por: Reginaldo Bray Bohórquez, representante legal de Dragacol S.A.;

Juan Carlos Cháves Mazorra, apoderado del Ministerio de Transporte y Urías Torres Romero, Procurador Once Judicial Administrativo, en la que se conciliaron los respectivos valores. Así las cosas, la decisión de conciliar las millonarias sumas de dinero que se calificaron como detrimento patrimonial provino del comité de conciliación del citado ministerio, no del actor, y estuvo apoyada en un equipo asesor que estudió el caso desde meses atrás a que el actor asumiera el cargo.

Por lo tanto, no hay lugar a concluir que su conducta haya sido determinante para la producción del daño, ya que en mes y medio era improbable que tuviera todo el conocimiento o la experticia necesaria para conducir al Ministro de Transporte a celebrar un acuerdo conciliatorio de la envergadura referida. Bien al contrario de lo que argumenta la Contraloría para imputar responsabilidad al demandante a título de culpa grave, acusándolo de negligente porque en tan poco tiempo asumió la vocería para negociar con un hábil contratista que reclamaba ante el ministerio y enredar, a su vez, al ministro, viceministro y secretario general de la entidad, lo que se observa es que, precisamente, su falta de experiencia en el caso concreto era elemento de análisis vital para entender que no sería él la persona encargada de liderar el proceso de la conciliación, ni mucho menos realizar cálculos sobre eventuales sumas de dinero a pagar; ello teniendo en cuenta que no es éste precisamente el campo de acción de una oficina jurídica, ni hay prueba alguna de que su vinculación al ministerio se haya producido con tal propósito.

Tampoco es de recibo lo indicado en el fallo con responsabilidad fiscal, en el sentido que “sus propuestas, análisis, teorías, recomendaciones y decisiones de carácter jurídico determinaron en gran manera, las apreciaciones, análisis y recomendaciones efectuadas por los doctores Páez y Velandia y del Procurador Urías Torres”, pues la propuesta conciliatoria, como se ha dicho, no provino del demandante, sino que se gestó desde mucho antes de su llegada al ministerio en el comité de conciliación del que hacían parte el viceministro y el secretario general, y el que además estuvo apoyado en un equipo asesor.

Adicionalmente, en cuanto a la modalidad de culpa que le fue atribuida al demandante, se desprende del auto de imputación que lo fue a título de culpa leve y en el fallo con responsabilidad fiscal fue el único del Comité calificado a título de culpa grave; en ese sentido, mi reproche no radica en que no sea posible variar la calificación de la conducta que se haga en el auto de apertura al juicio de responsabilidad, sino en el hecho que, entre la imputación de cargos por culpa leve y la decisión definitiva a título de culpa grave, no hubo elementos adicionales o pruebas que permitieran variar la calificación; tan sólo, se repite, la Contraloría se encontró después de la imputación con el inconveniente de tener que variar el título de culpa, pues la Corte Constitucional le declaró inexequible el fundamento jurídico de la misma.

En el contexto fáctico señalado se observa entonces el interés de la Contraloría de declarar al demandante fiscalmente responsable, pues los mismos hechos que sirvieron para calificar la conducta de leve fueron los que, al momento de fallar, dieron lugar a calificarla a título de culpa grave; para ello simplemente modificó el enfoque a los elementos probatorios que demostraban que, atendiendo el poco tiempo que transcurrió entre la posesión en el cargo por parte del demandante (10 de septiembre de 1998) y la fecha en que se le confirió el poder para suscribir el acuerdo conciliatorio entre el Ministerio de Transporte y Dragacol S.A. (6 de noviembre de 1998), no podía desentrañar la complejidad de un proceso contractual que duró más de cuatro años.

En su lugar, y para hacer responsable al demandante, con los mismos elementos de juicio dice la Contraloría que son precisamente ellos los que constituyen su falta grave, por asumir una vocería para la cual no estaba capacitado. Y además de convertir lo que sería la causal de exculpación en el motivo de la imputación, le enrostra cargos a la parte débil del eslabón, aventurándose así mismo a decir que la conducta desplegada por el demandante fue determinante para inducir a error a servidores de tan alto rango como un ministro, un viceministro y un secretario general, a quienes no se les declaró fiscalmente responsables.

En suma, no se acreditó que la conducta del demandante haya sido la causa eficiente del detrimento patrimonial, lo que daba lugar a que fuera revocada la decisión de primera instancia que lo declaró fiscalmente responsable por los hechos anotados. Como lo señala el premio nobel de economía Amartya Sen, en el prefacio a su libro “La idea de la justicia”, “(…) lo que nos mueve, con razón suficiente, no es la percepción de que el mundo no es justo del todo, lo cual pocos esperamos, sino que hay injusticias claramente remediables en nuestro entorno que quisiéramos suprimir”, y que en este caso me llevan a salvar mi voto.

Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado [pic] ----------------------- [1] Folios 502 al 626 cuaderno principal [2] Por intermedio de apoderado [3] Demanda presentada el 15 de julio de 2004, en vigencia del Código Contencioso Administrativo [4] Decreto 01 de 2 de enero de 1984, “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo” [5] Cfr. Folio 574 [6] “Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969” [7] “Por la cual se aprueban los "Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el Protocolo Facultativo de este último", aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en votación Unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966” [8] “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” [9] “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen” [10] “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.” [11] “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto.” [12] Decreto 1400 de 6 de agosto y 2019 de 26 de octubre de 1970, “Por los cuales se expide el Código de Procedimiento Civil” [13] Decreto 01 de 2 de enero de 1984, “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo.” [14] “Por el cual se reestructura el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte y se suprimen, fusionan y reestructuran entidades de la rama ejecutiva del orden nacional.” [15] “Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos” [16] “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia” [17] Folios 860 a 886 del cuaderno núm.1 del expediente [18] Por intermedio de apoderada. [19] Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen [20] Folios 277 a 387 del cuaderno núm. 2 del expediente. [21] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal” [22] “[…]

ARTICULO 306. Son causales de nulidad: 1. La falta de competencia del funcionario judicial. 2. La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. 3. La violación del derecho a la defensa.[…]” [23] Ley 42 de 1993 o Ley 610 de 2000 [24] La sentencia de la Corte Constitucional C - 619 del 8 de agosto de 2002 con ponencia de los magistrados Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil. [25] “[…]

ARTICULO 263. Los funcionarios podrán requerir a entidades públicas o privadas, que no sean parte en la actuación procesal, informes técnicos o científicos sobre datos que aparezcan registrados en sus libros o consten en sus archivos, destinados a demostrar hechos que interesen a la investigación o al juzgamiento. [26] “[…]

ARTICULO 265. Los informes se pondrán en conocimiento de las partes por el término de tres (3) días para que se puedan solicitar aclaraciones o complementaciones. […]” [27] “[…]

ARTICULO 249. Cuando se requiera la práctica de pruebas técnico- científicas o artísticas, el funcionario judicial decretará la prueba pericial, y designará peritos oficiales, quienes no necesitarán nuevo juramento ni posesión para ejercer su actividad. […]” [28] “[…]

ARTICULO 254. Cuando el funcionario judicial reciba el dictamen, procederá en la siguiente forma: 1. Verificará si cumple con los requisitos señalados en este código. En caso contrario ordenará que el perito lo elabore cumpliendo con ellos. No se admitirá como dictamen la simple expresión de las conclusiones. 2. Si cumple con los requisitos indicados, se correrá traslado a los sujetos procesales por el término de tres (3) días para que soliciten su aclaración, ampliación o adición. Para la ampliación o adición el funcionario judicial fijará término. […]” [29] “[…]

ARTICULO 255. La objeción podrá proponerse hasta antes de que finalice la audiencia pública. En el escrito de objeción se debe precisar el error y se solicitarán las pruebas para demostrarlo. Se tramitará como incidente. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado, las partes podrán pedir que se aclare, se adicione o se amplíe. Si no prospera la objeción, el funcionario apreciará conjuntamente los dictámenes practicados.

Si prospera aquella, podrá acoger el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se aclare, adicione o amplíe. […]” [30] “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones.” [31] Cfr. Folios 389 a 482 del cuaderno núm. 2 del expediente. [32] Concepto rendido por el doctor Luis Carlos Sáchica por solicitud del Contralor General de la República. [33] Los argumentos se exponen en diferentes partes del recurso de alzada.

Inicialmente en la página 17 a 34 del recurso de apelación, se retoma en los folios 57 a 62 y se reitera entre los folios 68 a 91. [34] Argumentos que se anuncian en el folio 11 (núm.1.2.), pero se expone en los folios 67 y 68 del recurso de apelación, que pertenecen al título “9. Lo sucedido entre el auto de imputación fiscal y la adopción de los actos administrativos fiscales sub judice” (Fl. 61) y se desarrollan en el núm. 9.2 (Fls. 62 a 68) [35] Cfr. Folio 4 del cuaderno núm. 3 del expediente. [36] Cfr. Folios 7 a 13 cuaderno núm. 3 principal. [37] Cfr. Folio 15 del cuaderno núm. 3 principal. [38] Cfr. Informe secretarial folio 44 del cuaderno núm. 3 principal y registro Sistema de información judicial de 29 de septiembre de 2017. [39] Cfr. folios 16 a 43 del cuaderno de apelación de sentencia. [40] “[…] Artículo129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]”. [41] “[…] Artículo 308.

Régimen de Transición y Vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]” [42] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” [43] Normas que corresponde a los actuales artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones” [44] “[…] Artículo 267.

En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo […]”. [45] Por la extensión de los mismos, se procede a transcribir los apartes más relevantes de la parte resolutiva, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. [46] Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías. [47] “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen” [48] Exposición de motivos de Ley 610 [49] “Artículo 74º.- El proceso que adelantan los organismos de control fiscal para determinar responsabilidad fiscal puede iniciarse de oficio o a solicitud de parte.

Las etapas del proceso son: Investigación y Juicio Fiscal”. (Derogado por el artículo 68 Ley 610) [50] Sentencia C-840 de 2001. [51] Entendido como el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público […]”[52]. [53] Artículo 6.° de la Ley 610 [54] Corte Constitucional. Sentencia C- 619 de 8 de agosto de 2002 [55] “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo” [56] Artículo 187 del Código de Procedimiento Civil. [57] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de agosto de 2004.

C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [58] Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto. [59] Criterio que se mantiene de forma más reciente. Véase al respecto la sentencia de las Sección Primera de esta Corporación de 28 de noviembre de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, en la que invocando la sentencia C-840 de 2001, atribuye responsabilidad fiscal de os particulares, que por sus “funciones y/o obligaciones derivadas de su relación laboral o contractual son constitutivas de gestión fiscal” [60] Cfr. Fls. 9-16, Carpeta 1 [61] “Por el cual se reestructura el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte y se suprimen, fusionan y reestructuran entidades de la rama ejecutiva del orden nacional.” [62] Por el cual se dictan normas generales para la reorganización y el funcionamiento de la Administración Nacional. [63] Cfr. Fl. 778, Cuaderno 5 [64] Cfr. 6.11 de los hechos de demanda [65] El artículo 21 del Decreto 2651 de 1991, autorizó a las partes, de común acuerdo, a presentar informes técnicos que estaban destinados a dejar sin validez un dictamen pericial. [66] Numeral 109 de esta providencia, y pie de pág. Núm. 33 [67] Numeral 158 de esta providencia, [68] Cfr. fls. 1470 y 1471, Carpeta 39 [69] Cfr. Fl. 270 Cuaderno 1 [70] Numeral 169 y siguientes de esta providencia. [71]Corte Constitucional, sentencia SU-620 de 13 de noviembre de 1996, M.P Antonio Barrera Carbonell [72] Corte Constitucional, sentencia SU-620 de 13 de noviembre de 1996, M.P Antonio Barrera Carbonell [73] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de marzo de 2018.

C.P. Oswaldo Giraldo López. Demandante: Banco de Bogotá S.A. contra la Contraloría General de la República. Expediente 27001-23-31-000-2012-00030-01 [74] La Corte Constitucional en sentencia C-1076 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, al respecto sostuvo: “[…] Deberá analizarse si la variación del pliego de cargos durante el lapso que transcurre una vez concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente, atenta contra los principios de cosa juzgada, y la reformatio in pejus. …En primer lugar, la calificación que se realiza en el pliego de cargos es provisional, y es de su esencia que así sea.

En efecto, la finalidad del proceso disciplinario es la de esclarecer lo ocurrido, buscar la verdad real y formular un reproche en tal sentido. De lo anterior se desprende que el funcionario o corporación a cuyo cargo se encuentra la decisión final debe estar en condiciones de modificar, parcial o totalmente, las apreciaciones con base en las cuales se dio principio al proceso.

En segundo lugar, el carácter provisional de la calificación de una falta disciplinaria se aviene con la garantía del debido proceso, toda vez que mantiene la presunción de inocencia del procesado en cuanto a la falta por la cual se lo acusa, presunción únicamente desvirtuable mediante el fallo disciplinario por medio del cual se impone una determinada sanción […][75]” (Destacado fuera de texto) [76] La Corte Constitucional en la sentencia SU-620 de 1996, precisó que, “la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal”. [77] Numeral 161 de esta providencia. [78] Corte Constitucional, sentencias C-338 de 2014 [79] En punto de la culpa grave, la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de examinar la constitucionalidad de los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, en los que se establecen presunciones de dolo y de culpa grave para los agentes del Estado en el marco de la acción de repetición, y consideró que respecto de las presunciones de dolo y culpa grave “no son un juicio anticipado con el cual se desconoce la presunción de inocencia”, sino “un típico procedimiento de técnica jurídica adoptado por el legislador, en ejercicio de su facultad de configuración de las instituciones procesales”.

Tesis reiterada en la sentencia C-512 de 2013. [80] Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición. [81] “ARTÍCULO 6o. CULPA GRAVE. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal. [82] La parte demandante actuó en causa propia. [83] Ver supra numerales 46 en el capítulo del concepto de violación y numerales 116 y 117 en los argumentos del recuro de apelación. [84] En dicha oportunidad actuó como parte demandante [85]

ARTICULO 174. OBLIGATORIEDAD DE LA SENTENCIA. Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias para los particulares y la administración, no estarán sujetas a recursos distintos de los establecidos en este Código, y quedan sometidas a la formalidad del registro en los mismos casos en que la ley lo exige para las dictadas por los jueces comunes. [86]

ARTICULO

35. EFECTOS DE LA SENTENCIA. La sentencia tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del público en general. [87] Contratos 318/94 y 286/96 suscritos con el departamento del Valle del Cauca para el dragado del puerto de Buenaventura. Este departamento, en cumplimiento de los contratos interadministrativos, suscribió el contrato 95-04-003 con Dragacol S.A. Contrato 234/94 cuyo objeto era ejecutar por el sistema de precios unitarios las obras de dragado y adecuación del río Magdalena en el sector Chingalé-Regidor.

Contrato 217/96 suscrito entre el Ministerio de Transporte y la Gobernación del Atlántico para contratar el mantenimiento a 34 pies de profundidad del canal de acceso al puerto de Barranquilla, hasta cubrir el monto de los recursos asignados. Con ese fin la Gobernación del Atlántico suscribió con Dragacol S.A. el contrato 01-15- 97-003 y con Ingeniería de Proyectos Ltda el contrato 01-17-97-001. [88] Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 17 de septiembre de 1.935, consideró "en estos casos si la persona culpable se hubiera conducido correctamente, el perjuicio no habría ocurrido", a la cual se refiere también un salvamento de voto del Dr. Antonio J. de Irisarri del 8 de octubre de 1986 (exp. 4587), en el cual se expresa que "con fines simplemente analíticos, para verificar esa relación de causa a efecto, puede examinarse qué ocurriría o habría ocurrido, si el suceso - causa no se hubiera dado.

Si la respuesta es en el sentido de que el efecto no habría sucedido, ha de admitirse que aquél sí constituye causa de éste, porque justamente para que el efecto se dé en la realidad, tiene que ocurrir aquél. En la hipótesis contraria no existiría esa relación de causalidad." [89] Cfr. fols. 401 a 416, Carpeta No. 3 [90] Cfr. fols. 675 a 704, Carpeta 4 [91] Fls. 401 a 416, Carpeta No. 3 [92] Fls. 661 a 674, Carpeta 4 [93] Fls. 417 a 423, Carpeta No. 3 [94] Numeral 152 de esta providencia [95] Actualmente se encuentra regulado a partir del artículo 13 del C.P.A.C.A. [96] Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 11 de diciembre de 2002. Expediente: ACU-1651. MP: María Elena Giraldo Gómez. [97] Cfr. Folio 233 del fallo núm. 0005 de 13 de noviembre de 2003 en donde se invoca la postura de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 7 de octubre de 1999. C.P. Marial Elena Giraldo Gómez [98] Cfr. Fls. 9-16, Carpeta 1 [99] Cfr. Fl. 778, Cuaderno 5 [100] Cfr. fls. 1470 y 1471, Carpeta 39 [101] Cfr. fols. 401 a 416, Carpeta No. 3 [102] En el título XXXI denominado de la “responsabilidad común por los delitos y las culpas”. [103] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de diciembre de 2002, M.P.: María Elena Giraldo Gómez, expediente nro. 05001-23-24-000-1993-00288-01 (13818). [104] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de diciembre de 2002, M.P.: María Elena Giraldo Gómez, expediente nro. 05001-23-24-000-1993-00288-01 (13818). [105] Sentencia proferida el día 23 de agosto de 2001.

Sección Tercera del Consejo de Estado. Expediente No. 13.133. Actor: Rafael Ángel Quiroz Herrera y otros. [106] Sentencia proferida el día 25 de julio de 2002. Sección Tercera del Consejo de Estado. Expediente 13.680. Actor: Alfonso Roa Yánez. [107]

ARTICULO

16. CESACION DE LA ACCION FISCAL. En cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expediente cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente.