25000-23-41-000-2014-01024-02 — Consejo de Estado

25000-23-41-000-2014-01024-02Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERA2021-01-21

Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón

Actor: Seguros Comerciales Bolívar S.A·Demandado: Contraloria General De La Republica - Cgr

De qué trata

Síntesis: [L]a Sala observa que, en el caso concreto, mediante Auto núm. 1662 de 24 de noviembre de 2008, “De apertura del proceso de responsabilidad núm. 1750”, proferido por el Director de Investigaciones Fiscales, Contraloría Delegada Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, de la Contraloría General de la República, se ordenó la apertura al proceso de responsabilidad fiscal núm. 01750 y se vinculó como tercero civilmente responsable a SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. Por tanto, el término de prescripción de la acción de responsabilidad fiscal finalizaría, en principio, el 24 de junio de 2013. No obstante lo anterior, en la actuación administrativa se presentó la siguiente suspensión de términos: A través de la Resolución Reglamentaria núm. 0112 de 13 de septiembre de 2010, expedida por la entonces Contralora General de la República -que se encuentra revestida de la presunción de legalidad, de que trata el artículo 88 de la Ley 1437-, se ordenó suspender términos, debido a un cierre por inventario, en todos los procesos de responsabilidad fiscal e indagaciones preliminares por el lapso de trece (13) días, contados a partir de su publicación en el Diario Oficial núm. 47833 de 15 de septiembre de 2010 hasta el 4 de octubre del mismo año, […] Lo anterior pone de manifiesto que el proceso de responsabilidad estuvo suspendido por trece (13) días que, sumados a la fecha inicial de 24 de noviembre de 2013, se extiende el término hasta el 11 de diciembre de 2013, dado el evento de suspensión acreditado. Y como el Auto núm. 000590 de 21 de noviembre de 2013, “Por medio del cual se resuelve Recursos de apelación y se desata un Grado de Consulta”, fue notificado por estado el 25 de noviembre de 2013, este quedó ejecutoriado y en firme al día siguiente, esto es, el 26 de noviembre de 2013, conforme lo señala el numeral 3º del artículo 56 de la Ley 610, en concordancia con el numeral 2º del artículo 87 del CPACA, razón por la cual se debe colegir que el proceso de responsabilidad fiscal, objeto de estudio, se desarrolló dentro del término de prescripción señalado en el artículo 9º de la Ley 610, motivo por el cual este cargo no prospera.PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Vinculación del garante. Motivación / TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE - Comunicación del auto de apertura de investigación del proceso de responsabilidad fiscal / VINCULACIÓN DE GARANTE EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Término / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIADe conformidad con la norma transcrita, la vinculación como garante se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella y no a través de la notificación personal de dicho auto, conforme lo adujo el apelante. En el caso bajo examen, como se puso de presente anteriormente, por Auto núm. 1662 de 24 de noviembre de 2008,“De apertura del proceso de responsabilidad núm. 1750”, proferido por el Director de Investigaciones Fiscales, Contraloría Delegada Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, de la Contraloría General de la República, se vinculó a SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. como garante, […] A efectos de surtir dicha vinculación, mediante comunicación de 28 de noviembre de 2008, la entidad demandada puso en conocimiento del representante legal de SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A el citado auto de apertura de investigación, con la indicación del motivo de procedencia de aquella, conforme lo dispone el citado artículo 44 de la Ley 610, […] Dicha comunicación fue recibida por la actora el 1º de diciembre de 2008, formalizándose así su vinculación al proceso de responsabilidad fiscal, en calidad de tercero civilmente responsable. […] De acuerdo con lo previsto en la citada disposición [artículo 45 de la Ley 610 de 2000], el ente de control fiscal cuenta con un término de tres (3) meses, prorrogables hasta por dos (2) meses más, para adelantar la diligencia de vinculación del garante, así como las demás indicadas en el Capítulo IV de la Ley 610, cuando las circunstancias lo ameriten, mediante auto debidamente motivado. Al respecto, se precisa que el citado plazo se cuenta es a partir del auto de apertura que da inicio al proceso de responsabilidad fiscal, conforme lo señaló esta Sección en sentencia de 27 de julio de 2017, […] Y, como se puso de presente anteriormente, la vinculación como garante se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso, de acuerdo con lo señalado en el referido artículo 44. En virtud de lo anterior, la Sala observa que la vinculación de la actora como garante al proceso se efectuó dentro del término legalmente señalado en el artículo 45 de la Ley 610, toda vez que la comunicación del Auto núm. 1662 de 24 de noviembre de 2008, “De apertura del proceso de responsabilidad núm. 1750”, se surtió el 1º de diciembre de 2008 (cuando esta fue recibida por la demandante), esto es, a los 7 días de haber proferido dicho auto de apertura. […] Así las cosas, se estima que la vinculación de la actora como tercero civilmente responsable se cumplió de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 45 de la Ley 610, habida cuenta que se surtió mediante el envío de la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal, con la indicación del motivo de procedencia de aquella y que dicha diligencia se adelantó dentro del término legal previsto para ello.

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / PRESCRIPCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL – Término / PRESCRIPCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL – Cómputo / TÉRMINOS EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Suspensión / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Suspensión de términos por cierre por inventario / PRESCRIPCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL – Cómputo a partir del auto que ordena la apertura del proceso fiscal / PRESCRIPCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL – No configuración [L]a Sala observa que, en el caso concreto, mediante Auto núm. 1662 de 24 de noviembre de 2008, “De apertura del proceso de responsabilidad núm. 1750”, proferido por el Director de Investigaciones Fiscales, Contraloría Delegada Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, de la Contraloría General de la República, se ordenó la apertura al proceso de responsabilidad fiscal núm. 01750 y se vinculó como tercero civilmente responsable a SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. Por tanto, el término de prescripción de la acción de responsabilidad fiscal finalizaría, en principio, el 24 de junio de 2013.

No obstante lo anterior, en la actuación administrativa se presentó la siguiente suspensión de términos: A través de la Resolución Reglamentaria núm. 0112 de 13 de septiembre de 2010, expedida por la entonces Contralora General de la República –que se encuentra revestida de la presunción de legalidad, de que trata el artículo 88 de la Ley 1437-, se ordenó suspender términos, debido a un cierre por inventario, en todos los procesos de responsabilidad fiscal e indagaciones preliminares por el lapso de trece (13) días, contados a partir de su publicación en el Diario Oficial núm. 47833 de 15 de septiembre de 2010 hasta el 4 de octubre del mismo año, […] Lo anterior pone de manifiesto que el proceso de responsabilidad estuvo suspendido por trece (13) días que, sumados a la fecha inicial de 24 de noviembre de 2013, se extiende el término hasta el 11 de diciembre de 2013, dado el evento de suspensión acreditado.

Y como el Auto núm. 000590 de 21 de noviembre de 2013, “Por medio del cual se resuelve Recursos de apelación y se desata un Grado de Consulta”, fue notificado por estado el 25 de noviembre de 2013, este quedó ejecutoriado y en firme al día siguiente, esto es, el 26 de noviembre de 2013, conforme lo señala el numeral 3º del artículo 56 de la Ley 610, en concordancia con el numeral 2º del artículo 87 del CPACA, razón por la cual se debe colegir que el proceso de responsabilidad fiscal, objeto de estudio, se desarrolló dentro del término de prescripción señalado en el artículo 9º de la Ley 610, motivo por el cual este cargo no prospera.

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Vinculación del garante. Motivación / TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE – Comunicación del auto de apertura de investigación del proceso de responsabilidad fiscal / VINCULACIÓN DE GARANTE EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Término / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA De conformidad con la norma transcrita, la vinculación como garante se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella y no a través de la notificación personal de dicho auto, conforme lo adujo el apelante.

En el caso bajo examen, como se puso de presente anteriormente, por Auto núm. 1662 de 24 de noviembre de 2008,“De apertura del proceso de responsabilidad núm. 1750”, proferido por el Director de Investigaciones Fiscales, Contraloría Delegada Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, de la Contraloría General de la República, se vinculó a SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. como garante, […] A efectos de surtir dicha vinculación, mediante comunicación de 28 de noviembre de 2008, la entidad demandada puso en conocimiento del representante legal de SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A el citado auto de apertura de investigación, con la indicación del motivo de procedencia de aquella, conforme lo dispone el citado artículo 44 de la Ley 610, […] Dicha comunicación fue recibida por la actora el 1º de diciembre de 2008, formalizándose así su vinculación al proceso de responsabilidad fiscal, en calidad de tercero civilmente responsable. […] De acuerdo con lo previsto en la citada disposición [artículo 45 de la Ley 610 de 2000], el ente de control fiscal cuenta con un término de tres (3) meses, prorrogables hasta por dos (2) meses más, para adelantar la diligencia de vinculación del garante, así como las demás indicadas en el Capítulo IV de la Ley 610, cuando las circunstancias lo ameriten, mediante auto debidamente motivado.

Al respecto, se precisa que el citado plazo se cuenta es a partir del auto de apertura que da inicio al proceso de responsabilidad fiscal, conforme lo señaló esta Sección en sentencia de 27 de julio de 2017, […] Y, como se puso de presente anteriormente, la vinculación como garante se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso, de acuerdo con lo señalado en el referido artículo 44.

En virtud de lo anterior, la Sala observa que la vinculación de la actora como garante al proceso se efectuó dentro del término legalmente señalado en el artículo 45 de la Ley 610, toda vez que la comunicación del Auto núm. 1662 de 24 de noviembre de 2008, “De apertura del proceso de responsabilidad núm. 1750”, se surtió el 1º de diciembre de 2008 (cuando esta fue recibida por la demandante), esto es, a los 7 días de haber proferido dicho auto de apertura. […] Así las cosas, se estima que la vinculación de la actora como tercero civilmente responsable se cumplió de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 45 de la Ley 610, habida cuenta que se surtió mediante el envío de la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal, con la indicación del motivo de procedencia de aquella y que dicha diligencia se adelantó dentro del término legal previsto para ello.

FUENTE FORMAL: LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 9 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 13 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 44 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 45 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 56 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 87 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-01024-02 Actor: SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - CGR Referencia. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TESIS: SE CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA, EN CUANTO NO SE DESVIRTUÓ LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS ACUSADOS, PROFERIDOS POR LA ENTIDAD DEMANDADA, DADO QUE NO OPERÓ LA PRESCRIPCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL.

LA VINCULACIÓN DE LA ACTORA COMO TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE SE CUMPLIÓ, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 44 Y 45 DE LA LEY 610. NO HUBO VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y LOS DERECHOS DE DEFENSA Y CONTRADICCIÓN. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A., contra la sentencia de 23 de agosto de 2019, proferida por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda, condenó en costas a la demandante y declaró no probada la excepción genérica o innominada, propuesta por la demandada.

I.- ANTECEDENTES I.1. SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A., por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, promovió demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1.- Que se declare la nulidad de los actos administrativos, de contenido exclusivamente económico, Fallo con Responsabilidad No. 00019 de 8 de octubre de 2013, y su confirmatorio, Auto 0590 del 21 de noviembre de 2013, proferidos al interior del proceso de responsabilidad fiscal No. 01750. 2.- Que se declare la prescripción de la acción fiscal, ejercida al interior del proceso de responsabilidad fiscal No. 01750. 3.- Que se restablezca el derecho de mi mandante, y se reintegren las sumas de dinero que haya cancelado al momento de la conciliación o el eventual fallo, por los actos referidos en el numeral 1 del presente acápite. 4.- Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte convocada […]”.

I.2. La actora fundamentó su demanda, en síntesis, en los siguientes hechos: 1º. Que la Contraloría General de la República adelantó el proceso de responsabilidad fiscal núm. 1750, por supuestos incumplimientos que se presentaron en la ejecución de los siguientes contratos: a) contrato de prestación de servicios núm. 028 de 2003 y b) contrato de compraventa núm. 055 de 2004, suscritos entre el Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, en adelante DAS, y MT BASE S.A.- SYBASE DE COLOMBIA. 2º.

Que fue vinculada al referido proceso de responsabilidad, por la expedición de las pólizas de seguros núms. 1003000141901 y 1003002933301. 3º. Indicó que tuvo conocimiento de las actuaciones que se adelantaban, en tanto le fue notificado el 31 de agosto de 2012 el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal de 24 de noviembre de 2008; es decir, 3 años y 9 meses después de haber iniciado el citado proceso. 4º.

Señaló que los artículos 44 y 45 de la Ley 610 de 15 de agosto de 2000[1], establecen un término preclusivo para vincular al proceso de responsabilidad fiscal a los responsables fiscales y a los terceros civilmente responsables, como es su caso, el cual es de 5 meses, contando todas las posibles prórrogas. 5º. Reiteró que la entidad demandada notificó el auto de apertura 3 años y 9 meses después de ser proferido, esto es, superando el plazo para la vinculación establecido en la Ley. 6º.

Sostuvo que a pesar de lo establecido en el ordenamiento jurídico, el ente de control fiscal negó la solicitud presentada el 26 de septiembre de 2012, en la cual se solicitó la desvinculación del proceso de responsabilidad fiscal. 7º. Que el 22 de enero de 2013, la parte demandada expidió el auto de imputación de responsabilidad fiscal contra varios sujetos, entre ellos, a la entidad aseguradora, como tercero civilmente responsable, decisión que fue notificada el 14 de febrero de 2013, por lo que el 28 de ese mismo mes y año se presentaron los argumentos de defensa y se solicitaron pruebas, de conformidad con el artículo 50 de la Ley 610. 8º.

Que no solo el auto de apertura fue notificado 3 años y 9 meses después de expedido, sino que, además, la entidad demandada en la práctica de pruebas que decretó no permitió la intervención de la Aseguradora, por lo que se le impidió ejercer el derecho fundamental de contradicción de las pruebas. 9º. Anotó que en el memorial de defensa realizado contra el auto de imputación, se aportaron pruebas documentales y se solicitaron distintos testimonios. 10º.

Adujo que el ente de control fiscal, de manera injustificada, mediante auto núm. 000547 de 14 de junio de 2013 negó las pruebas solicitadas con el argumento de que las pruebas documentales pedidas habían sido tenidas como tales en el auto de apertura y otras ya hacían parte del expediente, por lo que eran innecesarias; y porque las declaraciones de los señores JOSÉ MARÍA NEIRA GARCÍA y NATALIA SILVA eran impertinentes, por cuanto no guardaban relación con los hechos investigados.

Igualmente, respecto de las demás declaraciones, que correspondían a los sujetos vinculados como presuntos responsables fiscales, la entidad demandada tampoco las decretó, dado que ya habían rendido versión libre y su decreto equivalía a dilatar la actuación. 11º. Que las declaraciones de los señores JOSÉ MARÍA NEIRA GARCÍA y NATALIA SILVA eran indispensables para demostrar que el asegurado DAS había incumplido los artículos 1077 y 1060 del Código de Comercio, referentes a la comprobación de la ocurrencia del siniestro, la cuantificación exacta de la pérdida y a la terminación del contrato de seguro, por manifiesta agravación del riesgo.

En cuanto a las declaraciones de los presuntos responsables fiscales, estas fueron rechazadas por haber sido escuchados en versión libre, en la que no pudo intervenir, contrainterrogar y contradecir la prueba, ya que no había sido vinculada al proceso, etapa probatoria esta en la que podía ejercer el derecho de defensa, pero este, a su juicio, fue vulnerado al denegarse la totalidad de las pruebas. 12º.

Que contra el auto de 14 de junio de 2013, que denegó las pruebas, fueron interpuestos los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación; empero la Contraloría los decidió de manera desfavorable dejándola sin medio de defensa alguno. 13º. Que el ente de control fiscal profirió fallo con responsabilidad fiscal, inclusive en contra de la Aseguradora. 14º.

Sostuvo que el fallo con responsabilidad fiscal núm. 00019 de 8 de octubre de 2013 contiene una determinación más ilegítima, debido a que aumentó el valor que se obligó a responder a la Aseguradora, sin ninguna explicación. Que, contrario a lo manifestado en el auto de imputación, en el cual se pretendió afectar los amparos de cumplimiento del contrato de póliza, por un valor de $160.000.000, en el fallo con responsabilidad fiscal se incluyeron obligaciones que afectaron la totalidad de la póliza por el valor de $206.000.000, los cuales no habían sido puestos en conocimiento como una posible condena. 15º.

Señaló que contra el fallo con responsabilidad fiscal se interpusieron los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, recurso ese último que fue resuelto a través de auto núm. 000590 de 21 de noviembre de 2013, que confirmó la decisión recurrida, el cual fue notificado el 25 de noviembre de 2013. Que el auto que resolvió el recurso de apelación cobró firmeza el 16[2] de noviembre de 2013, como se desprende del artículo 87 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[3]. 16º.

Afirmó que frente al fallo con responsabilidad fiscal se produjo el fenómeno de la prescripción de la acción fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 610, porque entre la fecha en que se expidió el auto de apertura de responsabilidad fiscal, -24 de noviembre de 2008-, y la notificación del auto, por medio del cual se resolvieron los recursos contra el fallo, -26 de noviembre de 2013-, transcurrieron más de 5 años, de los que trata el señalado artículo 9º, el cual establece que la responsabilidad fiscal prescribe en 5 años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de este término no se ha proferido providencia en firme que la declare.

I.3. En apoyo de sus pretensiones, la actora adujo la violación de los artículos 5º, 9º, 44, 45, 46 y 50 de la Ley 610; y 1060 y 1077 del Código de Comercio. En síntesis, señaló los siguientes cargos de violación: PRIMER CARGO: Que los artículos 44 y 45 de la Ley 610 establecen un término preclusivo para vincular a los terceros civilmente responsables al proceso de responsabilidad fiscal, el cual se cumple notificando el auto de apertura dentro de los 5 meses siguientes a su expedición. Expresó que, en este caso, el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal fue proferido el 24 de noviembre de 2008 y la notificación se surtió el 31 de agosto de 2011, es decir, 3 años y 9 meses después de ser proferido el citado auto, razón por la cual se superó el plazo fijado en la ley para que fuera vinculada al proceso como tercero civilmente responsable.

SEGUNDO CARGO: Adujo que le fueron violados el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción, por el hecho de que la parte demandada negó las pruebas documentales y testimoniales, que fueron solicitadas por el tercero civilmente responsable una vez fue notificado del auto de imputación. Al respecto, argumentó que las declaraciones de los señores JOSÉ MARÍA NEIRA GARCÍA y NATALIA SILVA eran indispensables para demostrar que el asegurado DAS había incumplido con los artículos 1060 y 1077 del Código de Comercio, referentes a la aprobación de la ocurrencia del siniestro y la cuantificación exacta de la pérdida a la terminación del contrato de seguro, por manifiesta agravación del riesgo.

Indicó que las declaraciones de los presuntos responsables fueron rechazadas, ya que fueron escuchados en versión libre; sin embargo, no pudo intervenir, contrainterrogar y contradecir la prueba porque no había sido vinculada al proceso, por lo que era en la etapa probatoria en la cual podía ejercer el derecho de defensa; sin embargo, fue vulnerado al negarse la totalidad de las pruebas.

Anotó que contra el auto que denegó las pruebas solicitadas fueron interpuestos los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, los cuales se resolvieron de manera desfavorable. TERCER CARGO: Alegó que en el auto de imputación se pretendió afectar los amparos de cumplimiento del contrato de las pólizas por un valor de $160.000.000, mientras que en el fallo con responsabilidad fiscal se incluyeron obligaciones, afectando la totalidad de ellas, por valor de $206.000.000, los cuales no habían sido puestos en conocimiento como una posible condena.

CUARTO CARGO: Sostuvo que, en este caso concreto, ocurrió la prescripción de la acción fiscal (sic), ya que entre la fecha en que se expidió el auto de apertura de responsabilidad fiscal, esto es, el 24 de noviembre de 2008, y la de notificación del auto, por medio del cual se resolvieron los recursos contra el fallo con responsabilidad fiscal, 25 de noviembre de 2013, trascurrieron más de 5 años.

Resaltó que el artículo 9º de la Ley 610 dispone que la responsabilidad fiscal prescribe en 5 años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de ese lapso no se ha dictado providencia en firme que la declare. I.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Contraloría General de la República, mediante apoderado, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente: Que el proceso de responsabilidad fiscal núm. 1750 fue aperturado mediante auto núm. 1662 de 24 de noviembre de 2008, por motivo de las irregularidades e incumplimientos dentro de la ejecución del contrato de prestación de servicios núm. 028 de 2003 y del contrato de compraventa núm. 055 de 2004, suscritos entre el Fondo Rotatorio del DAS y MT BASE S.A.- SYBASE DE COLOMBIA.

Que la entidad demandada vinculó a la actora en debida forma y la expedición del auto de apertura núm. 1662 de 24 de noviembre de 2008 a la aquí demandante, se hizo de acuerdo con los términos contractuales de las pólizas de seguro. Adujo que de conformidad con el artículo 44 de la Ley 610, para efectos de vincular a la Aseguradora, en calidad de garante, dados los términos del contrato de seguro, basta que el Órgano de Control remita una comunicación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal al representante o apoderado del asegurador para que se entienda vinculado a la actuación administrativa, en calidad de tercero civilmente responsable, y pueda ejercer las facultades y derechos que, en igual medida, le asistan a los imputados fiscales.

Puntualizó que la citada norma dejó claro que la vinculación se surte mediante la comunicación del auto de apertura y no a través de la notificación personal de esa providencia. Que, en el caso concreto, esa comunicación sí fue realizada por el ente de control, a través de oficio de 28 de noviembre de 2008, dirigido al representante legal de la parte actora, el cual tuvo por objeto poner en conocimiento de la Aseguradora el auto de apertura de investigación núm. 1662 de 24 de noviembre de 2008, formalizándose así su vinculación al proceso, comunicación que fue recibida el 1º de diciembre de 2008.

Señaló que los artículos 44 y 45 de la Ley 610 en momento alguno fijaron un término perentorio de máximo 5 meses para vincular a todos los sujetos procesales, como erradamente lo alegó la actora. Expresó que los términos del citado artículo 55 no son preclusivos sino aceleratorios, de manera que si resultan insuficientes para culminar las actividades tendientes a proferir una decisión de imputación o de archivo, nada obsta para que las diligencias puedan adelantarse aun cuando el término dispuesto en la citada disposición se encuentre superado, postura que ha sido pacífica en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

Indicó que el hecho de que no se decreten las pruebas solicitadas, por un determinado sujeto procesal, no quiere decir que ello sea un obstáculo para el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, dado que en este caso la entidad demandada garantizó que la actora concurriera al proceso, en calidad de garante, de conformidad con el artículo 44 de la Ley 610, mediante la citada comunicación de 28 de noviembre de 2008 de la apertura de la investigación, ordenada dentro del proceso de responsabilidad fiscal, a fin de que ejerciera sus derechos y prerrogativas, que le asisten a los sujetos procesales en el curso de una acción fiscal.

Afirmó que la demandante tuvo la oportunidad de interponer los recursos de reposición y apelación en contra del auto que negó la práctica de las pruebas solicitadas, con el objeto de ejercer su derecho de defensa. Sostuvo que no se configuró el fenómeno de la prescripción de la responsabilidad fiscal, por cuanto el auto de apertura fue proferido el 24 de noviembre de 2008 y el fallo con responsabilidad fiscal núm. 00019 de 8 de octubre de 2013 cobró firmeza el 21 de noviembre de 2013, conforme consta en la certificación de ejecutoria, expedida por la Secretaría Común de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva.

Explicó que el presente caso se enmarca en lo previsto en el numeral 3 del artículo 56 de la Ley 610, ya que el auto núm. 000590, por medio del cual se resolvieron los recursos de apelación y grado de consulta, fue proferido el 21 de noviembre de 2013. Es esta la providencia que da por finalizada la actuación y agotada la vía gubernativa, interrumpiéndose así el término de prescripción de la responsabilidad fiscal, por cuanto el fallo con responsabilidad quedó en firme en la fecha indicada.

Anotó que, además, el término para que se configurara el fenómeno de la prescripción debía extenderse, conforme con la expedición del auto núm. 00859 de 15 de septiembre de 2010, por medio del cual se suspendieron los términos del proceso núm. 1750, por el lapso de 13 días. Propuso la excepción de inexistencia de causal de nulidad respecto de los actos administrativos demandados, al estimar que el proceso de responsabilidad fiscal fue adelantado, en cumplimiento de los postulados constitucionales y legales que rigen dicha materia, se garantizaron los derechos de la actora y no se demostró que los actos acusados hayan incurrido en causal de nulidad alguna.

Asimismo, propuso la excepción de improcedencia de pretensiones por carencia de fundamento fáctico y jurídico, dado que los cargos no tienen sustento; y las excepciones de inoperancia del fenómeno de la prescripción de la responsabilidad fiscal y la innominada, consistente en que se declare de manera oficiosa cualquier otra excepción que se encuentre probada en el proceso.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Mediante sentencia de 23 de agosto de 2019, la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, luego de declarar no probada las excepciones propuestas por la entidad demandada, denegó las pretensiones de la demanda, con base en los razonamientos que pueden resumirse así: Respecto del primer cargo, expresó que en el caso concreto la comunicación al garante sí fue realizada por la entidad demandada, a través de oficio de 28 de noviembre de 2008, dirigido a su representante legal, el cual tuvo por objeto poner en su conocimiento el auto de apertura núm. 1662 de 24 de noviembre de 2008, comunicación que fue recibida el 1º de diciembre de 2008, formalizándose así su vinculación al proceso de responsabilidad fiscal, como tercero civilmente responsable, con lo cual se cumplió lo ordenado en el artículo 44 antes citado.

Agregó que la vinculación de la parte actora, como tercero civilmente responsable, se realizó dentro del término indicado en el artículo 45 de la Ley 610, dado que el auto de apertura en referencia fue expedido el 24 de noviembre de 2008 y la comunicación para su vinculación se surtió el 1º de diciembre de 2008, cuando esta fue finalmente recibida por la Aseguradora, es decir, que entre la expedición del auto de apertura y la vinculación solo transcurrieron 7 días.

Indicó frente al segundo cargo que si bien es cierto que según el artículo 51 de la Ley 610, a la entidad demandada le corresponde decretar las pruebas solicitadas por el investigado, dentro de la actuación administrativa, también es cierto que esa facultad está supeditada al cumplimiento de los principios de conducencia, pertinencia, utilidad y legalidad de la prueba.

Estimó que el rechazo de las pruebas solicitadas por la actora dentro del proceso de responsabilidad fiscal obedeció a: i) Respecto de las pólizas, que amparaban el cumplimiento de los contratos, identificadas con los núms. 1003000141901 y 1003000293301, se señaló que ya obraban en las carpetas contentivas del referido proceso y se había ordenado tenerlas como pruebas en el auto de apertura, por lo que era innecesaria la práctica de esa prueba nuevamente.

Con relación a los documentos relacionados con la ejecución y el cumplimiento de los contratos núms. 028 de 2003 y 055 de 2004 ya habían sido recaudados, a través de una solicitud de información, de una solicitud de informe técnico, de una visita especial y de los testimonios y demás pruebas relacionadas en el auto de imputación, por lo que era innecesario decretarlos. ii) No era conducente, ni pertinente el testimonio del señor JOSÉ MARÍA NEIRA GARCÍA, en calidad de representante legal de la Aseguradora, por cuanto no era objeto del proceso determinar la vigencia o no del contrato de seguros, que amparaba el daño fiscal, ya que si lo que la Aseguradora pretendía con su solicitud de pruebas era establecer que el amparo contractual cesó por condiciones especiales debía buscar una declaratoria en ese sentido, a través de la respectiva jurisdicción competente para pronunciarse sobre ese particular. iii) Tampoco era conducente ni pertinente el testimonio de la señora NATALIA SILVA, en su condición de Jefe de Indemnizaciones de Cumplimiento de la sociedad demandante, toda vez que si lo que se pretendía demostrar era un pago parcial con ocasión del contrato de seguros, bastaba con aportar prueba de ese pago, además de que no era a través de una declaración jurada como se prueba la existencia o no del mismo, sino con una prueba documental. iv) En cuanto a la solicitud de testimonios de los señores GIANCARLO AUQUE DE SILVESTRI, RAFAEL ENRIQUE GARCÍA TORRES, MILTON JAIR MORENO y del representante legal de la sociedad M.T. BASE S.A., en calidad de presuntos responsables, fue negada, por cuanto estos ya habían comparecido a rendir diligencia de versión libre, con excepción del representante legal de MT BASE LTDA, quien no compareció. Anotó que era innecesario decretar dichas declaraciones, porque no eran viables, debido a que son incompatibles con la naturaleza de la versión libre, ya que esta última es libre de todo apremio o juramento y debe ser rendida por el implicado para ejercer el derecho a la defensa y el testimonio debe rendirse bajo la gravedad de juramento.

Mencionó que son los vinculados al proceso de responsabilidad fiscal, en calidad de presuntos responsables fiscales, los que tienen la facultad de rendir versión libre y espontánea; mientras que los que no estén vinculados a la misma rinden testimonio, por lo que no era conducente ni pertinente llamar a declarar a los presuntos responsables.

Destacó que la actora, en su calidad de tercero civilmente responsable, tuvo la oportunidad procesal de controvertir las pruebas recaudadas, toda vez que mediante oficio núm. 2008EE70709 de 28 de noviembre de 2008 se le comunicó su vinculación al proceso, por lo que conoció desde su apertura todas las actuaciones que en derecho fueron proferidas por Contraloría y establecer su defensa, participando en la actuación con todas las garantías procesales.

Señaló que no se vulneró el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción en la denegación de las pruebas, puesto que tuvo como fundamento la ausencia de pertinencia, conducencia y utilidad. Observó que el hecho de que la entidad demandada haya denegado las pruebas solicitadas por la actora en una actuación administrativa no configura una violación del debido proceso y del derecho de defensa, dado que ese aspecto está condicionado a que en la instancia jurisdiccional se soliciten esas pruebas para establecer su necesidad, pertinencia e idoneidad.

Actuación que la sociedad demandante no realizó, por tanto no hay forma de constatar el efecto útil, determinante o revelador de los elementos de convicción que no fueron decretados. Para el efecto, trajo a colación la sentencia de 3 de mayo de 2002[4] de la Sección Primera del Consejo de Estado. Sostuvo, con relación al tercer cargo, que no es de recibo el argumento de la actora, consistente en que el auto de imputación se pretendió afectar los amparos de cumplimiento del contrato de las pólizas por un valor de $160.000.000 y que en el fallo se incluyeron obligaciones afectando la totalidad de ellas por valor de $206.000.000 (sic), los cuales no habían sido puestos en conocimiento como una posible condena, en tanto que lo que ocurrió fue que en el fallo con responsabilidad fiscal, a diferencia del auto de imputación, el daño patrimonial fue indexado y se hizo la claridad de que la demandante respondería hasta por el monto del valor asegurado en las pólizas de cumplimiento menos el deducible pactado.

Afirmó, sobre el cuarto cargo, que mediante auto núm. 1662 de 24 de noviembre de 2008 se ordenó la apertura del proceso de responsabilidad fiscal y se ordenó vincular a la compañía Seguros Comerciales Bolívar en calidad de tercero civilmente responsable conforme a las pólizas de cumplimiento núms. 1003000141901 y 1003000293301, auto que fue comunicado al representante legal de la Aseguradora el 1º de diciembre de 2008.

Que, por tanto, debe empezar a contabilizarse el término de prescripción, previsto en el artículo 9º de la Ley 610, a partir de esta última fecha, momento en el cual se entiende que el investigado conoció efectivamente el proceso de responsabilidad fiscal que se llevaba en su contra, por lo que en principio los actos acusados debían quedar en firme, a más tardar el 1º de diciembre de 2013.

Advirtió que el proceso de responsabilidad fiscal fue suspendido por el término de 13 días hábiles, como se desprende del auto núm. 0859 de 15 de septiembre de 2010, en atención a que la Contraloría expidió la Resolución Reglamentaria núm. 0112 de 13 de septiembre de 2010, a través de la cual resolvió cerrar por inventario, para efectos de los procesos de responsabilidad fiscal e indagaciones preliminares las secretarías comunes de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, los Grupos de Investigaciones de las Gerencia Departamentales y la Oficina Jurídica, por lo que se suspendieron los términos, a partir de la fecha de publicación de esa resolución -15 de septiembre de 2010- y se reanudaron a partir del 4 de octubre de ese mismo año. Explicó que teniendo en cuenta la suspensión de términos en el proceso de responsabilidad fiscal por 13 días hábiles, los actos acusados debían quedar en firme finalmente a más tardar el 18 de diciembre de 2013.

Manifestó que la actuación administrativa concluyó una vez quedó en firme el auto núm. 000590 de 21 de noviembre de 2013, mediante el cual se resolvieron los recursos de apelación y se surtió el grado de consulta contra el fallo con responsabilidad fiscal núm. 00019 de 8 de octubre de 2013, esto es, el 28 de noviembre de 2013, fecha en la que quedó ejecutoriado el citado auto, el cual fue notificado por estado a la parte actora el 25 de noviembre de 2013.

Precisó que no había prescrito la responsabilidad fiscal, dado que los actos acusados debían quedar en firme a más tardar el 18 de diciembre de 2013 y ello ocurrió el 28 de noviembre de ese mismo año, lo que lleva consigo a concluir, sin duda alguna, que no habían pasado los 5 años de los que habla el artículo 9º de la Ley 610 de 2000. Expresó con respecto de la prescripción de la acción fiscal, que de acuerdo con la Ley 610 la prescripción está encaminada a la responsabilidad fiscal y no atañe a la acción fiscal, ya que sobre esta última solo se reguló la caducidad.

Aclaró que la Ley 610 solo establece la prescripción de la responsabilidad fiscal y no de la acción fiscal, porque sobre esta última opera la caducidad. Por último, condenó en costas a la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 366 del Código General del Proceso aplicables, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, por ser la parte vencida.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN La actora fincó su inconformidad, en esencia, así: En primer lugar, señaló que la sentencia apelada desconoció las normas que rigen el proceso de responsabilidad fiscal, toda vez que el artículo 9º de la Ley 610 prevé que el ente de control cuenta con 5 años, desde la emisión del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, para proferir el acto administrativo en firme, que declare dicha responsabilidad.

Adujo que en este caso operó la prescripción de la acción fiscal, dado que se encuentra probado que el auto de apertura de responsabilidad fiscal se profirió el 24 de noviembre de 2008 y el auto por medio del cual se resolvieron los recursos contra el fallo de responsabilidad fiscal, cobró firmeza el 28 de noviembre de 2013, por lo que es un hecho evidente que transcurrieron más de 5 años y que los autos núms. 00019 y 000590 de 2013 son nulos y desconocen lo previsto en la citada Ley, en cuanto establecen términos improrrogables que deben ser atendidos por el ente de control fiscal.

Afirmó que constituye un yerro señalar, como lo hizo el Tribunal de primera instancia, que el cómputo del término inicia con la notificación del auto de apertura, pues eso no es lo que prevé la norma, ni la jurisprudencia, ni la lógica. Anotó que el fallador de primera instancia también erró al sostener que el conteo de los 5 años se había suspendido por 13 días, con fundamento en la Resolución de 15 de septiembre de 2010, habida cuenta de que ese término de 5 años no es susceptible de ser suspendido por cualquier causa.

En segundo lugar, sostuvo que el ente de control fiscal al vincular a la actora al proceso de responsabilidad fiscal violó los artículos 44 y 45 de la Ley 610, en tanto estas disposiciones establecen un término preclusivo e improrrogable de 5 meses para vincular a los terceros civilmente responsables al referido proceso. Que para que dicha vinculación se efectúe, en debida forma, tiene que notificarse el auto de apertura, conforme lo dispone el artículo 106 de la citada Ley.

Indicó que en este caso el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal es de 24 de noviembre de 2008 y la notificación personal se surtió el 31 de agosto de 2011, esto es, 3 años y 9 meses después de que la entidad demandada profirió el auto de apertura, por lo que se superó el plazo fijado en la ley para que fuera vinculada al proceso como tercero civilmente responsable.

En tercer lugar, alegó que la Contraloría General de la República violó el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción de la actora, dado que no tuvo la oportunidad de conocer las pruebas oportunamente, por habérsele vinculado al proceso de responsabilidad fiscal 3 años y 9 meses después de proferido el auto de apertura, y porque se le negaron las pruebas documentales y testimoniales solicitadas.

Manifestó, con respecto a los testimonios de los señores JOSÉ MARÍA NEIRA GARCÍA y NATALIA SILVA, que a la demandada y al Tribunal de primera instancia se les olvidó que si se vincula a una Aseguradora su obligación es estudiar el contrato de seguro, a efectos de analizar si se configuró o no el siniestro amparado por la póliza. Expresó que el objeto de esos testimonios era acreditar que el asegurado, -DAS-, había incumplido con los artículos 1060 y 1077 del Código de Comercio, así como la terminación del contrato de seguro por agravación del riesgo y la ejecución de dicho negocio.

Advirtió que las declaraciones de los presuntos responsables fiscales fueron rechazadas, porque habían sido escuchados en versión libre, cuando la actora no pudo intervenir, contrainterrogar y contradecir la prueba, porque no había sido vinculada al proceso. Era justamente la etapa probatoria, aquella en la cual podía ejercer el derecho de defensa, que le fue vulnerado al negársele la totalidad de las pruebas.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN IV.1.- Vencido el plazo, dentro del lapso concedido para alegar en esta instancia, la parte actora, a través de escrito de 21 de enero de 2020[5], insistió en los argumentos expuestos el recurso de apelación, en el sentido de que en este caso operó la prescripción de la acción fiscal, toda vez que han transcurrido más de cinco (5) años desde la fecha en que se profirió el auto de apertura de responsabilidad fiscal y en la que quedó en firme el auto, por medio del cual se resolvieron los recursos contra el fallo de responsabilidad fiscal.

Asimismo, adujo que el ente de control fiscal al vincularla al proceso de responsabilidad fiscal violó los artículos 44 y 45 de la Ley 610; y que también le violó el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción, dado que ella no tuvo la oportunidad de conocer las pruebas oportunamente y porque le negaron las pruebas documentales y testimoniales solicitadas[6].

IV.2.- Por su parte, la parte demandada, mediante escrito de 4 de febrero de 2020[7], reiteró los argumentos señalados en la contestación de la demanda, para lo cual sostuvo que el ente de control fiscal vinculó en debida forma a la actora, al remitirle una comunicación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal al representante legal de la Aseguradora, según lo previsto en el artículo 44 de la Ley 610; y que el término establecido en el artículo 45 no tiene carácter preclusivo.

Igualmente, señaló que no se violó el debido proceso de la actora, al negarle las pruebas solicitadas, ya que el hecho de negarlas no es óbice para el ejercicio de dichos derechos, aunado a que tal negativa fue debidamente motivada, por resultar los medios probatorios solicitados impertinentes, inconducentes e innecesarios. Que tampoco se configuró el fenómeno de la prescripción de la responsabilidad fiscal, por cuanto el fallo con responsabilidad fiscal núm. 00019 de 8 de octubre de 2013 cobró firmeza el 21 de noviembre de 2013.

IV.3.- El Ministerio Público guardó silencio. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA CUESTIÓN PREVIA De manera preliminar, la Sala debe señalar que es competente para resolver los recursos de apelación presentados contra los fallos de primera instancia en aquellos temas que constituyeron la oposición específica a la decisión del Tribunal. De este modo, el estudio y la competencia del fallador de segunda instancia, se limitará a examinar los reproches contra los razonamientos y consideraciones que tuvo el a quo para resolver la demanda, de conformidad con las normas señaladas como violadas.

Esta Corporación, en reiterados pronunciamientos, ha delimitado el objeto del recurso de apelación y de conformidad con el artículo 357 del CPC, el juez de instancia deberá pronunciarse solamente frente a los argumentos expuestos por el apelante y, en específico, a las referencias argumentativas que aduce en el escrito contentivo del recurso, conforme a las normas indicadas como violadas, contra la decisión que adoptó la primera instancia. V.1.- Impedimento A través de escrito de 27 de julio de 2020, el Consejero de Estado doctor ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS manifestó impedimento para conocer del presente asunto, el cual le fue aceptado por la Sala mediante auto de 30 de julio de 2020[8], por lo que, en consecuencia, se ordenó separarlo del conocimiento del mismo.

V.2.- Actos demandados (i.) Auto núm. 00019 de 8 de octubre de 2013, “Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 00019”, proferido por la Directora de Investigaciones Fiscales, Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, Contraloría General de la República, a través del cual, en su artículo tercero, resolvió incorporar las pólizas de cumplimiento de entidades oficiales núms. 1003000141901 de 31 de octubre de 2003 y 1003000293301 de 25 de agosto de 2005, expedidas por SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. La primera, por el valor asegurado en la suma de $25.091.870, que garantizaba el cumplimiento y la calidad del servicio del contrato de compraventa núm. 028 de 2003 y la segunda, por el valor de $180.916.371, que garantizaba el cumplimiento y la calidad del servicio del contrato de prestación de servicios núm. 055 de 2004.

(ii.) Auto núm. 0000590 de 21 de noviembre de 2013, “Por medio del cual se resuelve Recursos de Apelación y se desata un Grado de Consulta”, emanado del Contralor Delegado para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, de la mencionada entidad, mediante el cual, en su artículo primero, ordenó adicionar el artículo tercero del Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 00019 de 8 de octubre de 2013, en el sentido de que la PREVISORA S.A. y la compañía SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. responderían hasta por el monto del valor asegurado menos el deducible pactado y confirmó en lo demás el acto impugnado.

Se observa que la entidad demandada expidió los actos administrativos acusados, como resultado del proceso de responsabilidad fiscal, adelantado en el Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo de Seguridad, -DAS-, por las presuntas irregularidades en la ejecución de los citados contratos núms. 028 de 2003, que tenía por objeto brindar capacitación a los funcionarios del DAS en el manejo de administración de base de datos, y 055 de 2004, cuyo objeto consistía en entregar el Licenciamiento Embarcadero DB Artisan para SYBASE, para la administración de los motores de base de datos a nivel nacional, celebrados entre el Fondo en mención y M.T. BASE S.A. - SYBASE DE COLOMBIA, en el cual fue vinculada la actora, como tercero civilmente responsable, de acuerdo con las pólizas núms. 1003000141901 de 31 de octubre de 2003, con vigencia desde esta fecha hasta el 7 de junio de 2004, y 1003000293301 de 25 de agosto de 2005, con vigencia 3 de enero de 2005 hasta el 19 de julio de 2007.

Los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente, en el escrito de apelación, reiteran los argumentos expresados en los cargos de la demanda, los cuales se pueden resumir en: PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN FISCAL, VIOLACIÓN DEL TÉRMINO PARA SER VINCULADO AL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL y VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO, razón por la cual la Sala procederá a examinarlos, en aras de establecer la legalidad de los actos demandados.

PRIMER CARGO: PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN FISCAL La actora señaló que los actos administrativos acusados, cuya declaratoria de nulidad se pretende, desconocieron el artículo 9º de la Ley 610, en tanto operó la prescripción de la acción fiscal, dado que desde el auto de apertura de responsabilidad fiscal de 24 de noviembre de 2008 hasta que quedó en firme el fallo con responsabilidad, -28 de noviembre de 2013-, transcurrieron más de 5 años.

En tratándose de la caducidad y prescripción en materia de responsabilidad fiscal, la Ley 610, en su artículo 9º, prevé lo siguiente: “[…] Artículo 9º. Caducidad y prescripción. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.

El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Esta disposición establece que la responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir de su auto de apertura, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que así la declare. Sin embargo, conforme al artículo 13 ibídem, los términos establecidos en la presente ley se suspenderán en los siguientes casos: “[…] Artículo 13.

Suspensión de términos. El cómputo de los términos previstos en la presente ley se suspenderá en los eventos de fuerza mayor o caso fortuito, o por la tramitación de una declaración de impedimento o recusación. En tales casos, tanto la suspensión como la reanudación de los términos se ordenará mediante auto de trámite, que se notificará por estado al día siguiente y contra el cual no procede recurso alguno […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Por ello, la Jurisprudencia ha entendido que en esas circunstancias es obligatoria la suspensión de términos, incluyendo el de la prescripción[9]. En este contexto, es importante precisar que una de las consecuencias de la suspensión de la prescripción es que el término debe ajustarse en el lapso suspendido, pero incluyendo el tiempo transcurrido antes de esa situación[10][11].

Sobre la prescripción de responsabilidad fiscal y la suspensión de términos, es del caso traer a colación la sentencia de 3 de octubre de 2019[12], en la que esta Sección precisó lo siguiente: “[…] 51. Atendiendo a que esta Sección[13] en relación al término de prescripción de responsabilidad fiscal ha considerado que: i) el término de 5 años se contabiliza a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal; ii) dentro de dicho término la Nación- Contraloría General de la República debe expedir el acto administrativo, debidamente ejecutoriado conforme a los artículos 56 de la Ley 610 y 82 de la Ley 1437, que declare la responsabilidad fiscal del servidor público y/o del particular que ejerza gestión fiscal y cause un daño patrimonial al Estado; iii) al finalizar el término prescribe la responsabilidad fiscal, esto es, se extingue el derecho del Estado de atribuir la responsabilidad fiscal a quien venía procesando. 52.

Asimismo, la citada sentencia señaló que la prescripción de la responsabilidad fiscal de que trata la norma señalada supra, se identifica con la prescripción que la legislación civil denomina prescripción extintiva, esto es, la que determina la extinción los derechos y de las acciones que de estos emanan cuando no han sido ejercidos por su titular durante determinado lapso de tiempo. 53.

En suma, la prescripción se erige en esta materia como un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo cesa la potestad del Estado para deducir la responsabilidad fiscal de quien es objeto de un proceso por el daño que con su gestión fiscal le han causado al patrimonio del Estado; es decir, que si ha transcurrido el tiempo señalado en la ley, es decir, 5 años a partir del auto que ordenó la apertura del proceso fiscal, sin que se haya dictado y además ejecutoriado la decisión sobre la responsabilidad fiscal del investigado, el órgano de control ya no podrá declarar dicha responsabilidad.

De la suspensión de los términos en el proceso de responsabilidad fiscal 54. Visto el artículo 13 de la Ley 610 sobre suspensión de términos que señala que el cómputo de los términos se suspenderá en los siguientes eventos: i) de fuerza mayor o caso fortuito y ii) por el trámite de una declaración de impedimento o recusación. Asimismo, la citada norma señala que la suspensión y reanudación de los términos se ordenará mediante auto de trámite y se notificará por estado el día siguiente, contra el cual, no procederá recuso alguno. 55.

En relación con la fuerza mayor, el caso fortuito, esta Sección[14] ha señalado que visto el artículo 1.º de la Ley 95 de 2 de diciembre de 1890[15] “[…] se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc […]”. 56.

En la citada sentencia se indicó que, conforme a su definición para que la fuerza mayor se configure, es necesario que se encuentren acreditados sus tres elementos constitutivos, esto es, que sea: 56.1. Externo: esto es que está dotado de una fuerza destructora abstracta, cuya realización no es determinada, ni aun indirectamente por la actividad del ofensor. 56.2.

Irresistible: esto es que ocurrido el hecho el ofensor se encuentra en tal situación que no puede actuar sino del modo que lo ha hecho. 56.3. Imprevisible: cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por quien lo alega, era imposible pronosticarlo o predecirlo. 57. A su vez, se indicó que el caso fortuito debe ser interior, no porque nazca del fuero interno de la persona, sino porque proviene de la propia estructura de la actividad, puede ser desconocido y permanecer oculto. 58.

Finalmente, la Corte Constitucional en la sentencia SU-498 de 14 de septiembre de 2016[16], determinó que los eventos que afectan la prestación continua del servicio, esa circunstancia tendría efectos en derecho, en aplicación de la doctrina del caso fortuito y la fuerza mayor, de acuerdo con la cual no se pueden derivar consecuencias adversas ante la presencia de circunstancias que impidan material o físicamente el cumplimiento de las cargas procesales. […]”.

En atención a lo señalado en precedencia, la Sala observa que, en el caso concreto, mediante Auto núm. 1662 de 24 de noviembre de 2008, “De apertura del proceso de responsabilidad núm. 1750”[17], proferido por el Director de Investigaciones Fiscales, Contraloría Delegada Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, de la Contraloría General de la República, se ordenó la apertura al proceso de responsabilidad fiscal núm. 01750 y se vinculó como tercero civilmente responsable a SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. Por tanto, el término de prescripción de la acción de responsabilidad fiscal finalizaría, en principio, el 24 de junio de 2013.

No obstante lo anterior, en la actuación administrativa se presentó la siguiente suspensión de términos: A través de la Resolución Reglamentaria núm. 0112 de 13 de septiembre de 2010[18], expedida por la entonces Contralora General de la República –que se encuentra revestida de la presunción de legalidad, de que trata el artículo 88[19] de la Ley 1437[20]-, se ordenó suspender términos, debido a un cierre por inventario, en todos los procesos de responsabilidad fiscal e indagaciones preliminares por el lapso de trece (13) días, contados a partir de su publicación en el Diario Oficial núm. 47833 de 15 de septiembre de 2010[21] hasta el 4 de octubre del mismo año, así: “[…]

RESUELVE

Artículo 1°. Cerrar por inventario para efectos de los procesos de responsabilidad fiscal e indagaciones preliminares, las secretarías comunes de la contraloría delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva, los grupos de investigaciones de las gerencias departamentales y la oficina jurídica, por el término de trece (13) días, contados a partir de la fecha de publicación de la presente resolución. Artículo 2°.

Suspender términos en todos los procesos de responsabilidad fiscal e indagaciones preliminares que se adelanten tanto en el nivel central como desconcentrado por el término de 13 días, a partir de la fecha de publicación de la presente resolución. Artículo 3°. Los términos dentro de los procesos de responsabilidad fiscal e indagaciones preliminares se reanudarán a partir del 4 de octubre de 2010.

Artículo 4°. Publicar la presente resolución reglamentaria en el Diario Oficial, en la página web y en un lugar visible en las instalaciones del nivel central y nivel desconcentrado de la Contraloría General de la República. Artículo 5°. Remítase copia de la presente resolución a los directivos responsables de cada una de las dependencias antes citadas.

Artículo 6°. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación […]”. Lo anterior pone de manifiesto que el proceso de responsabilidad estuvo suspendido por trece (13) días que, sumados a la fecha inicial de 24 de noviembre de 2013, se extiende el término hasta el 11 de diciembre de 2013, dado el evento de suspensión acreditado.

Y como el Auto núm. 000590 de 21 de noviembre de 2013, “Por medio del cual se resuelve Recursos de apelación y se desata un Grado de Consulta”, fue notificado por estado el 25 de noviembre de 2013[22], este quedó ejecutoriado y en firme al día siguiente, esto es, el 26 de noviembre de 2013, conforme lo señala el numeral 3º del artículo 56 de la Ley 610[23], en concordancia con el numeral 2º del artículo 87 del CPACA[24][25], razón por la cual se debe colegir que el proceso de responsabilidad fiscal, objeto de estudio, se desarrolló dentro del término de prescripción señalado en el artículo 9º de la Ley 610, motivo por el cual este cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO: “VIOLACIÓN DEL TÉRMINO PARA SER VINCULADO AL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL” El apelante adujo que el ente de control fiscal, al vincular a la actora al proceso de responsabilidad fiscal, violó los artículos 44 y 45 de la Ley 610, dado que el auto de apertura de investigación le fue notificado el 31 de agosto de 2011, -3 años y 9 meses después de ser expedido el mismo-, con posterioridad al término preclusivo e improrrogable de 5 meses para vincular a los terceros civilmente responsables al referido proceso.

Sobre la vinculación del garante, el artículo 44 de la Ley 610, prevé lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO

44. VINCULACIÓN DEL GARANTE. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado.

La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella. […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto). De conformidad con la norma transcrita, la vinculación como garante se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella y no a través de la notificación personal de dicho auto, conforme lo adujo el apelante.

En el caso bajo examen, como se puso de presente anteriormente, por Auto núm. 1662 de 24 de noviembre de 2008,“De apertura del proceso de responsabilidad núm. 1750” [26], proferido por el Director de Investigaciones Fiscales, Contraloría Delegada Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, de la Contraloría General de la República, se vinculó a SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. como garante, de la siguiente manera: “[…]

RESUELVE

[…]

ARTÍCULO TERCERO: Vincular como tercero civilmente responsable a la Compañía Seguros Comerciales Bolívar S.A. identificada con el N.I.T. No. 860.002.181-7, a través de: Póliza de Seguros No. 1003000141901, expedida el 31 de octubre de 2003, con los siguientes amparos y vigencias: - Folios 95 a 97-. Cumplimiento: Vigencia desde 2003/10/31 hasta 2004/06/07 Calidad del servicio: Vigencia desde 2003/10/31 hasta 2004/08/07 Salarios y prestaciones: Vigencia desde 2003/10/31 hasta 2004/06/07 Póliza de Seguros No. 1003000293301, expedida el 25 de agosto de 2005, con los siguientes amparos y vigencias: - Folios 175 y 177-.

Cumplimiento: Vigencia desde 03/01/2005 hasta 06/07/2006 Calidad del servicio: Vigencia desde 03/01/2005 hasta 19/07/2007 Salarios y prestaciones: Vigencia desde 03/01/2005 hasta 28/10/2005 […]”. A efectos de surtir dicha vinculación, mediante comunicación de 28 de noviembre de 2008, la entidad demandada puso en conocimiento del representante legal de SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A el citado auto de apertura de investigación, con la indicación del motivo de procedencia de aquella, conforme lo dispone el citado artículo 44 de la Ley 610, en los siguientes términos: “[…] Doctor JORGE ENRIQUE URIBE Representante Legal Seguros Comerciales Bolívar S.A. […] Asunto: Auto de Apertura, Proceso de Responsabilidad Fiscal N° 01750.

Respetado doctor Uribe: La Dirección de Investigaciones Fiscales, de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, de la Contraloría General de la República, comedidamente se permite informarle la Apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal N° 1750 de 2008 por presuntas irregularidades en la ejecución de los Contratos N° 028 de 2003 y N° 055 de 2004 celebrados entre el Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo de Seguridad DAS y M.T. BASE S.A. - SYBASE DE COLOMBIA.

Igualmente, le comunicamos que la Compañía Seguros Comerciales Bolívar S.A. se encuentra Vinculada al Proceso como Tercero Civilmente Responsable, para los fines pertinentes, anexamos fotocopia de dicho Auto de Apertura […]”[27] (Las negrillas y subrayas fuera de texto). Dicha comunicación fue recibida por la actora el 1º de diciembre de 2008[28], formalizándose así su vinculación al proceso de responsabilidad fiscal, en calidad de tercero civilmente responsable.

Ahora, el artículo 45 ibídem establece: “[…] CAPITULO IV. TRÁMITE DEL PROCESO […]ARTÍCULO 45. TÉRMINO. El término para adelantar estas diligencias será de tres (3) meses, prorrogables hasta por dos (2) meses más, cuando las circunstancias lo ameriten, mediante auto debidamente motivado. […]” De acuerdo con lo previsto en la citada disposición, el ente de control fiscal cuenta con un término de tres (3) meses, prorrogables hasta por dos (2) meses más, para adelantar la diligencia de vinculación del garante[29], así como las demás indicadas en el Capítulo IV de la Ley 610[30], cuando las circunstancias lo ameriten, mediante auto debidamente motivado.

Al respecto, se precisa que el citado plazo se cuenta es a partir del auto de apertura que da inicio al proceso de responsabilidad fiscal, conforme lo señaló esta Sección en sentencia de 27 de julio de 2017[31], en la que sostuvo: “[…] El artículo 45 de la Ley 610 de 2000, cuyo cumplimiento demandó el señor Luis Fernando Feria Montes, como quedo expuesto, consagra el plazo máximo – de tres (3) meses, prorrogable por dos (2) meses más- que tiene el funcionario competente, a partir del auto de apertura que da inicio al proceso de responsabilidad fiscal, para vincular en garantía a la compañía de seguros, si a ello hubiere lugar, y para recaudar las pruebas con base en las cuales, al finalizar el mismo, deberá adoptar la decisión de archivar la investigación o de proferir auto de imputación de responsabilidad fiscal (conforme lo indica el artículo 46 de la Ley 610 de 2000) […]”.

Y, como se puso de presente anteriormente, la vinculación como garante se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso, de acuerdo con lo señalado en el referido artículo 44. En virtud de lo anterior, la Sala observa que la vinculación de la actora como garante al proceso se efectuó dentro del término legalmente señalado en el artículo 45 de la Ley 610, toda vez que la comunicación del Auto núm. 1662 de 24 de noviembre de 2008, “De apertura del proceso de responsabilidad núm. 1750”, se surtió el 1º de diciembre de 2008 (cuando esta fue recibida por la demandante), esto es, a los 7 días de haber proferido dicho auto de apertura.

No obstante ello, la Sala debe puntualizar que si la entidad demandada se hubiere excedido en el término concedido por el artículo 45 para vincular a la demandante, “[…] ello no constituye causal de nulidad de los actos acusados, pues la norma no consagra esta consecuencia en caso de inobservancia del plazo allí previsto […]”[32]. Así las cosas, se estima que la vinculación de la actora como tercero civilmente responsable se cumplió de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 45 de la Ley 610, habida cuenta que se surtió mediante el envío de la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal, con la indicación del motivo de procedencia de aquella y que dicha diligencia se adelantó dentro del término legal previsto para ello.

Por lo tanto, este cargo tampoco está llamado a prosperar. TERCER CARGO: “VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO” La recurrente alegó que la Contraloría General de la República violó el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción de la actora, toda vez que no tuvo la oportunidad de conocer las pruebas oportunamente y porque se le negaron las pruebas documentales y testimoniales.

Al respecto, la Sala destaca que no se violaron los referidos derechos, por lo siguiente: En primer lugar, se debe tener en cuenta que desde el 1º de diciembre de 2008, fecha en que la actora recibió la comunicación de 28 de noviembre de 2008, mediante la cual la entidad demandada puso en conocimiento del representante legal de SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A el citado auto de apertura de investigación, así como su vinculación como tercero civilmente responsable, con la indicación del motivo de procedencia de aquella, tuvo la oportunidad de conocer todas las pruebas practicadas dentro del proceso de responsabilidad fiscal núm. 01750, así como las actuaciones adelantadas dentro del mismo, a fin de poder ejercer su derecho de defensa y contradicción, como en efecto lo hizo, a través de la presentación de los siguientes memoriales: i) de 26 de octubre de 2012, por el cual solicitó su exclusión del proceso[33]; ii) de 28 de febrero de 2013, a través del cual solicitó pruebas “derivadas del auto de imputación”[34]; iii) de 26 de junio de 2013, mediante el cual interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra el auto de 14 de junio de 2013, que decidió sobre la solicitud de pruebas[35]; iv) de 18 de octubre de 2013, por el cual interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra el Fallo de Responsabilidad núm. 00019 de 8 de octubre de 2013[36].

En segundo lugar, en lo concerniente a la negativa de la práctica de algunas pruebas solicitadas, la Sala debe precisar que, de acuerdo con el artículo 51 de la ley 610, vencido el término de diez (10) días contados a partir del día siguiente a la notificación personal del auto de imputación o por aviso o en la página web de la entidad, según corresponda, el ente de control fiscal está facultado para practicar las pruebas solicitadas y decretar las que de oficio considere pertinentes y conducentes.

Además, debe señalase que para determinar si procede el decreto de las pruebas propuestas por las partes, se debe analizar si éstas cumplen con los requisitos legales, esto es, con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y legalidad, de conformidad con el artículo 168 del Código General del Proceso. En relación con los requisitos que deben reunir las pruebas, la Sala, mediante auto de 26 de septiembre de 2019[37], indicó: “[…] i) la pertinencia de una prueba debe revisar que la prueba guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar; ii) la conducencia de una prueba debe revisar que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho; para lo cual: a) debe estar autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y b) el medio probatorio no debe estar prohibido en particular para el hecho que con este se pretende probar[38]; iii) la utilidad de una prueba debe revisar que no sea manifiestamente superflua, es decir, que no tenga razón de ser, porque ya están probados los hechos o porque el hecho está exento de prueba[39] […]”.

De ahí, que la entidad demandada haya concedido la gran mayoría de las probanzas solicitadas y tan solo haya negado algunas, con la debida motivación, por considerar que las mismas ya obraban en el expediente, no eran necesarias o útiles, ni conducentes, ni pertinentes, esto es, porque no cumplían con los requisitos legales para ser decretadas.

En efecto, en el auto núm. 000547 de 14 de junio de 2013, “por medio del cual se decide sobre solicitud de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal 01750”, la demandada negó las siguientes pruebas documentales, por las siguientes razones: “[…] Es necesario aclarar respecto de las pólizas que amparaban el cumplimiento de los contratos, de las cuales solicita el apoderado que se tengan como pruebas, que las copias de la mismas obra en las carpetas que contienen el proceso que nos ocupa (fol. 95 a 97 y 175 a 177), las cuales se ordenó tener como pruebas en el Auto de Apertura de la presente actuación, dicha providencia ordena en su artículo cuarto: "tener como pruebas los documentos aportados por la Contraloría Delegada para el sector Defensa, Justicia y Seguridad, dentro de la indagación preliminar No. 002-006".

Así las cosas, se considera INNECESARIA, la práctica de la pruebas solicitadas por el abogado en el literal a) del presente numeral y se procederá a su negatoria. […] Los documentos relacionados con la ejecución y el cumplimiento de los contratos 028 de 2003 y 055 de 2004, han sido recabados en su debida oportunidad, ya sea a través de solicitud de información, la solicitud de informes técnicos, o la visita especial realizada a la entidad, así como los testimonios y demás pruebas relacionadas en el Auto de imputación; por lo que se considera INNECESARIO el volver a decretar o exhibir estos documentos que reposan ya en el proceso y se tienen como pruebas en el mismo recopiladas de la forma legalmente establecida. […]” (Destacado fuera de texto) Asimismo, el ente de control fiscal negó las siguientes pruebas testimoniales, con fundamento en lo siguiente: “[…] En cuanto a lo solicitado en el literal c), debemos recordar que la vinculación de la aseguradora, es en virtud del resarcimiento del daño fiscal investigado a través del proceso, el cual busca una declaratoria de responsabilidad fiscal, las circunstancias en que se haya desarrollado la relación contractual entre la compañía aseguradora, o las acciones que se hayan adelantado para evitar o configurar la existencia del desmedro al erario público, no quitan el hecho de que el papel del garante en este tipo de actuaciones, es precisamente la de coadyuvar en la indemnización a que tiene derecho el Estado en el caso de existir daño patrimonial.

Por este motivo no se considera PERTINENTE ni CONDUCENTE la declaración de los señores JOSE MARIA NEIRA GARCIA y NATALIA SILVA, puesto que lo que se pretende probar con ellas no guarda relación con lo investigado en el proceso. Ahora bien, con respecto a la solicitud de declaración de los señores GIANCARLO AUQUE DE SILVESTRI, RAFAEL ENRIQUE GARCIA TORRES y MILTON JAIR MORENO y el representante legal de la sociedad M.T. BASE S.A., ya se había dicho en líneas anteriores del presente escrito, que los señores RAFAEL ENRIQUE GARCIA TORRES y MILTON JAIR MORENO, ya comparecieron a este despacho para rendir diligencia de versión libre.

En cuanto al señor JAVIER LOSADA, este compareció al despacho para rendir declaración juramentada. En cuanto al señor FRANCISCO DUQUE CHACON en su calidad de representante legal de MT. BASE LTDA para la época de los hechos, fue citado a diligencia de versión libre y no compareció ante este despacho, por lo que le fue nombrado apoderado de oficio a la empresa que representa, lo que indica que no compareció aun siendo citado por este despacho.

En referencia al señor GIANCARLO AUQUE DE SILVESTRI, además de haber surtido diligencia de versión libre ante esta oficina, presentó descargos frente al Auto de imputación, por lo que todos los antes mencionados, han aportado al presente proceso lo que ha sido posible para determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos.

Es por lo anterior que se considera INNECESARIO decretar su declaración, pues con ello solo se conseguiría dilatar ociosamente la presente actuación. Por todo lo anterior se negarán las pruebas solicitadas en el literal b) del presente numeral […]” (Destacado fuera de texto). Para la Sala dichos testimonios no resultan pertinentes, ni conducentes, toda vez que, como lo sostuvo la Contraloría, las circunstancias en que se haya desarrollado la relación contractual entre la actora con la entidad asegurada, o las acciones que se hayan adelantado para evitar o configurar la existencia del desmedro al erario, no eximen a la demandante del papel del garante en esta actuación, pues su vinculación en calidad de tercero civilmente responsable, opera siempre que el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza de seguros, cuya validez se presume legal.

Frente a este punto, se observa que la actora, solicitó el testimonio del señor JOSÉ MARÍA NEIRA GARCÍA, para que declarara sobre el alcance de las obligaciones contraídas por la aseguradora, con la expedición de las pólizas vinculadas a este proceso, así como frente a las comunicaciones que ella haya tenido con la entidad asegurada, respecto del supuesto incumplimiento del afianzado de las obligaciones de los contratos objetos de investigación, según consta en el memorial, a través del cual solicitó pruebas “derivadas del auto de imputación”[40].

Sobre el particular, cabe mencionar que si bien es cierto que si se vincula a una aseguradora, como garante, se debe verificar la existencia del contrato de seguros, a efectos de constatar la obligación que surge para ella de pagar oportunamente la los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público, también lo es que la prueba idónea para demostrar no es el testimonio que se rinda sobre ello, sino la prueba documental, -los contratos de seguros-, en los cuales conste dicha obligación, los que fueron allegados al proceso, a través de Auto núm. 1662 de Apertura de Investigación, conforme consta a folio 12 del C. Anexos.

Asimismo, se debe señalar que no era objeto del proceso de responsabilidad fiscal, bajo estudio, analizar las presuntas irregularidades atinentes a la celebración, ejecución y terminación del contrato de seguros, celebrado entre la actora y el DAS (en su condición de asegurado) y, por ende, no era necesario establecer, dentro del mismo, si el mencionado asegurado incumplió con las obligaciones de mantener el estado del riesgo y notificar los cambios de riesgo, así como de demostrar la ocurrencia del siniestro a la aseguradora, previstas los artículos 1060[41] y 1077[42] del Código de Comercio, ibídem.

Ello, teniendo en cuenta que dicho proceso de responsabilidad tenía como fin determinar la responsabilidad fiscal de los servidores públicos y particulares, que ejercen gestión fiscal, ante la existencia de un daño al erario público, y lograr el resarcimiento de los daños causados al erario público, con ocasión de las presuntas irregularidades en la ejecución de los contratos núms. 028 de 2003 y 055 de 2004, celebrados entre el Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo de Seguridad del DAS y M.T. BASE S.A. - SYBASE DE COLOMBIA, para lo cual fue llamada a responder a la demandante, como garante, en virtud de lo previsto en el artículo 44 de la Ley 610.

Por consiguiente, le asistió razón a la entidad demandada cuando mediante Auto núm. 000659 de 26 de 2013[43] sostuvo lo siguiente: “[…] En este orden de ideas la decisión sobre la validez o no del contrato, basado en la existencia o no de mala fe de la póliza ante la no comunicación de la variación del riesgo, es un punto que no es discutible en la órbita de responsabilidad fiscal, tanto por su naturaleza, como por su procedimiento, para ello es dable recordar lo establecido en el artículo primero de la Ley 610 de 2000. […] En este orden de ideas es meridianamente manifiesto, que no es objeto del proceso de responsabilidad fiscal establecer la vigencia o no del contrato de seguros que ampara el daño fiscal; si lo que la aseguradora con su solicitud de pruebas busca es establecer que el amparo contractual cesó por condiciones especiales debe buscar una declaratoria en este sentido a través de la respectiva jurisdicción, que por competencia deba pronunciarse sobre este particular.

Mientras tanto se mantiene la vinculación de la compañía aseguradora, y esta Dirección confirmará su posición en el sentido de denegar la prueba […]”. Ahora, se tiene que la demandante solicitó el testimonio de la señora NATALIA SILVA, para que declarara sobre los pagos y/o acuerdos de pago realizados por la entidad afectada y la Aseguradora, por virtud de la póliza que pretendía afectarse, según consta en el memorial, a través del cual solicitó pruebas “derivadas del auto de imputación”[44].

Sobre esta prueba testimonial, la Sala advierte que le asistió razón a la entidad demandada al denegarla, por ser inconducente e impertinente, habida cuenta que la misma no guarda relación con lo debatido en el proceso de responsabilidad fiscal bajo estudio, en tanto que, como se dijo anteriormente, dicho proceso no tenía por objeto analizar las presuntas irregularidades atinentes a la ejecución del contrato de seguros, además de que si se buscaba probar algún pago o acuerdo de pago, la prueba idónea era la documental.

Y con relación a los testimonios de los los presuntos responsables fiscales, -de los señores GIANCARLO AUQUE DE SILVESTRI, RAFAEL ENRIQUE GARCÍA TORRES y MILTON JAIR MORENO-, la Sala estima que también le asistió razón a la Contraloría al denegarlos por innecesarios, teniendo en cuenta que los mencionados responsables ya habían rendido versión libre.

Ciertamente, al ser investigados y presuntos responsables dentro del proceso de responsabilidad fiscal, tenían el derecho de rendir versión libre, la cual es una declaración libre, espontánea, voluntaria, sin la gravedad de juramento, bajo la garantía de la no auto incriminación[45], y constituye un medio de defensa. Empero, no tenían que rendir testimonio, el cual es un medio probatorio que se rinde bajo la gravedad de juramento, por quienes no están vinculados al proceso.

Por tal razón, no era conducente ni pertinente llamarlos a declarar, a través de prueba testimonial, a los presuntos responsables fiscales. Frente a este punto, es del caso precisar que si bien es cierto que cuando los mencionados responsables fiscales fueron escuchados en versión libre la actora no había sido vinculada, también lo es que una vez fue vinculada pudo ejercer su derecho de defensa, para oponerse tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado como a las decisiones de la autoridad fiscal, en la medida que disponía de los mismos derechos y facultades que asisten a los principales implicados[46].

Aunado a lo anterior, la Sala advierte, tal y como lo señaló el fallador de primera instancia, que el hecho de que la entidad demandada haya negado las pruebas solicitadas por la actora por sí solo no configura la vulneración del debido proceso y del derecho de defensa y contradicción, pues además de los argumentos expuestos anteriormente, se estima que para demostrar esa circunstancia la actora debió solicitar esas pruebas en la instancia jurisdiccional, lo cual no ocurrió, ya que al examinar el expediente se logró constatar que la demandante no solicitó que se practicaran dichas pruebas dentro del proceso contencioso administrativo, razón por la cual no es posible establecer si las mismas hubieran tenido la virtualidad de modificar el sentido de la decisión contenida en los actos acusados.

Por lo demás, es preciso señalar que en la instancia jurisdiccional la actora no solicitó la práctica de prueba alguna tendiente a demostrar que de haberse practicado en la etapa administrativa, la decisión hubiera sido diferente. A este respecto, resulta oportuno traer a colación la sentencia de 3 de mayo de 2002, citada por el fallo apelado, en la que esta Sección sostuvo lo siguiente[47]: “[…] En lo que toca con la negativa a practicar las pruebas pedidas, la Sala ha precisado, entre otras, en sentencias de 17 de marzo de 2000 (Expediente núm. 5583; y de 26 de julio de 2001 (Expediente núm. 6549), Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), lo siguiente: “La violación del derecho de defensa en la vía gubernativa, porque no se decretaron ni practicaron las pruebas solicitadas por la actora, estima la Sala que la prosperidad de dicho cargo está condicionada a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida.

Resulta, empero, que esa eventual incidencia en el caso presente no se puede medir o ponderar, pues la demandante no solicitó ni aportó pruebas con ese propósito, como se desprende del examen de los folios 4 a 5, del expediente núm. 4717 y 6 a 7, del expediente núm. 5969, con lo cual quedó en el limbo el efecto útil, determinante o revelador de los elementos de convicción que no fueron decretados […]” (Destacado fuera de texto).

En este orden de ideas, la Sala considera que no hubo violación al debido proceso y los derechos de defensa y contradicción de la actora y, en consecuencia, el cargo en estudio tampoco tiene vocación de prosperidad. En conclusión, aparece evidente que los actos administrativos acusados no merecen reproche alguno sobre su juridicidad, razón por la cual debe mantenerse incólume la presunción de legalidad que los ampara y confirmarse la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 21 de enero de 2021. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ALFREDO BELTRÁN SIERRA Conjuez CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA SALVAMENTO DE VOTO DE OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-01024-02 Actor: SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – CGR Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Con el debido respeto expongo las razones por las cuales no comparto lo decidido por la Sala en la sentencia proferida el 21 de enero de 2021, que confirmó la dictada el 23 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. Los motivos por los cuales discrepo se concretan así: (i) La parte actora presentó demanda contra la Contraloría General de la República en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, solicitando: “[…] 1.- Que se declare la nulidad de los actos administrativos, de contenido exclusivamente económico, Fallo con Responsabilidad No. 00019 de 8 de octubre de 2013, y su confirmatorio, Auto 0590 del 21 de noviembre de 2013, proferidos al interior del proceso de responsabilidad fiscal No. 01750. 2.- Que se declare la prescripción de la acción fiscal, ejercida al interior del proceso de responsabilidad fiscal No. 01750. 3.- Que se restablezca el derecho de mi mandante, y se reintegren las sumas de dinero que haya cancelado al momento de la conciliación o el eventual fallo, por los actos referidos en el numeral 1 del presente acápite. […]”.

(ii) El Tribunal, en sentencia del 23 de agosto de 2019, denegó las pretensiones de la demanda, indicando, entre otros aspectos, que no había prescrito la responsabilidad fiscal, dado que los actos acusados debían quedar en firme a más tardar el 18 de diciembre de 2013 y ello ocurrió el 28 de noviembre de ese mismo año, lo que llevaba a concluir que no pasaron los 5 años a los que se refiere el artículo 9 de la Ley 610 de 2000.

Aclaró que la Ley 610 solo establece la prescripción de la responsabilidad fiscal y no de la acción fiscal, porque sobre esta última opera la caducidad. (iii) La Sala, para resolver los reparos formulados por el extremo demandante en el recurso de apelación, en el que insistió que operó la prescripción de la acción fiscal, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley 610, porque entre la fecha que se expidió el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal -24 de noviembre de 2008- y la notificación del auto por medio del cual se resolvieron los recursos contra el fallo -26 de noviembre de 2013- transcurrieron más de 5 años, que el conteo de los 5 años no es susceptible de ser suspendido por cualquier causa y que el ente de control fiscal transgredió los artículos 44 y 45 de la Ley 610, por cuanto estas disposiciones establecen un término preclusivo e improrrogable de 5 meses para vincular a los terceros civilmente responsables, analizó lo siguiente:.

“PRIMER CARGO: PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN FISCAL La actora señaló que los actos administrativos acusados, cuya declaratoria de nulidad se pretende, desconocieron el artículo 9º de la Ley 610, en tanto operó la prescripción de la acción fiscal, dado que desde el auto de apertura de responsabilidad fiscal de 24 de noviembre de 2008 hasta que quedó en firme el fallo con responsabilidad, -28 de noviembre de 2013-, transcurrieron más de 5 años.

(…) En atención a lo señalado en precedencia, la Sala observa que, en el caso concreto, mediante Auto núm. 1662 de 24 de noviembre de 2008, “De apertura del proceso de responsabilidad núm. 1750”, proferido por el Director de Investigaciones Fiscales, Contraloría Delegada Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, de la Contraloría General de la República, se ordenó la apertura al proceso de responsabilidad fiscal núm. 01750 y se vinculó como tercero civilmente responsable a SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. Por tanto, el término de prescripción de la acción de responsabilidad fiscal finalizaría, en principio, el 24 de junio (sic) de 2013.

No obstante lo anterior, en la actuación administrativa se presentó la siguiente suspensión de términos: A través de la Resolución Reglamentaria núm. 0112 de 13 de septiembre de 2010, expedida por la entonces Contralora General de la República –que se encuentra revestida de la presunción de legalidad, de que trata el artículo 88 de la Ley 1437-, se ordenó suspender términos, debido a un cierre por inventario, en todos los procesos de responsabilidad fiscal e indagaciones preliminares por el lapso de trece (13) días, contados a partir de su publicación en el Diario Oficial núm. 47833 de 15 de septiembre de 2010 hasta el 4 de octubre del mismo año. (…) Lo anterior pone de manifiesto que el proceso de responsabilidad estuvo suspendido por trece (13) días que, sumados a la fecha inicial de 24 de noviembre de 2013, se extiende el término hasta el 11 de diciembre de 2013, dado el evento de suspensión acreditado.

Sobre la vinculación del garante, el artículo 44 de la Ley 610, prevé lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO

A efectos de surtir dicha vinculación, mediante comunicación de 28 de noviembre de 2008, la entidad demandada puso en conocimiento del representante legal de SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A el citado auto de apertura de investigación, con la indicación del motivo de procedencia de aquella, conforme lo dispone el citado artículo 44 de la Ley 610 (…).

Dicha comunicación fue recibida por la actora el 1º de diciembre de 2008, formalizándose así su vinculación al proceso de responsabilidad fiscal, en calidad de tercero civilmente responsable. “[…] El artículo 45 de la Ley 610 de 2000, cuyo cumplimiento demandó el señor Luis Fernando Feria Montes, como quedo expuesto, consagra el plazo máximo – de tres (3) meses, prorrogable por dos (2) meses más- que tiene el funcionario competente, a partir del auto de apertura que da inicio al proceso de responsabilidad fiscal, para vincular en garantía a la compañía de seguros, si a ello hubiere lugar, y para recaudar las pruebas con base en las cuales, al finalizar el mismo, deberá adoptar la decisión de archivar la investigación o de proferir auto de imputación de responsabilidad fiscal (conforme lo indica el artículo 46 de la Ley 610 de 2000) […]”.

No obstante ello, la Sala debe puntualizar que si la entidad demandada se hubiere excedido en el término concedido por el artículo 45 para vincular a la demandante, “[…] ello no constituye causal de nulidad de los actos acusados, pues la norma no consagra esta consecuencia en caso de inobservancia del plazo allí previsto […]”. Así las cosas, se estima que la vinculación de la actora como tercero civilmente responsable se cumplió de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 45 de la Ley 610, habida cuenta que se surtió mediante el envío de la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal, con la indicación del motivo de procedencia de aquella y que dicha diligencia se adelantó dentro del término legal previsto para ello.

Por lo tanto, este cargo tampoco está llamado a prosperar. (…)”. (negrillas y subrayas en la providencia) (iv) Con el debido respeto discrepo de los razonamientos precedentes que dieron lugar a confirmar la decisión de primera instancia, toda vez que se advierte que, en este evento, había lugar a aplicar la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, pero por lo siguiente: - Acerca de la vinculación del garante en los procesos de responsabilidad fiscal el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, prevé: “ARTICULO

44. VINCULACION DEL GARANTE. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado.

La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por este, con la indicación del motivo de procedencia de aquella”. - Frente a las acciones derivadas del contrato de seguro el artículo 1081 del Código de Comercio dispuso: “Artículo 1081. <PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES>.

La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro, o de las disposiciones que lo rigen, podrá ser ordinaria o extraordinaria. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

Estos términos no pueden ser modificados por las partes.” (se destaca) Por su parte el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 estableció: “ARTICULO 9o. CADUCIDAD Y PRESCRIPCION. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

(se destaca) A su vez, el artículo 120 de la Ley 1474 de 2011 precisó: “ARTÍCULO 120. PÓLIZAS. Las pólizas de seguros por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000”. En cuanto a la vigencia de la Ley 1474, el artículo 135 ejusdem previó: “Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las normas que le seas contrarias”.

Dicha ley fue promulgada en el diario oficial número 48.128 el 12 de julio de 2011. Conforme a las disposiciones citadas, se desprende que la Ley 610 de 2000 no estableció un término de prescripción para las pólizas de seguros por las cuales fuera vinculado al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, lo que dio lugar a controversias que finalmente fueron superadas por el artículo 120 de la Ley 1474 de 2011, que previó el término de prescripción para las pólizas de seguros, el cual está sujeto al mismo término de prescripción del proceso de responsabilidad fiscal señalado por el artículo 9 de la Ley 610 de 2000; en ese contexto, antes de la expedición de la ley 1474, y de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, se debía aplicar el artículo 1081 del Código de Comercio.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha dicho[48]: “[…] en los juicios de responsabilidad fiscal debe tenerse en cuenta el artículo 1081 del Código de Comercio, en relación con la prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen, el cual, es de dos años contados desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento de la existencia del riesgo asegurado que da base a la acción de responsabilidad fiscal, para evitar la extinción del derecho por el fenómeno de la prescripción. 72.

Para lo cual, se ha señalado que el citado artículo resulta aplicable en los eventos de la vinculación al proceso de responsabilidad fiscal del garante como civilmente responsable, toda vez que dicha vinculación no es a título de acción por responsabilidad fiscal, sino por responsabilidad civil, esto es, por razones inherentes al objeto del contrato de seguros, derivado únicamente del contrato que se ha celebrado, que por lo demás es de derecho comercial, y no de gestión fiscal alguna o conducta lesiva del erario por parte del garante, de allí que la responsabilidad que se llegue a declarar es igualmente civil o contractual, y nunca fiscal. 73.

Asimismo, esta Sección[49] señaló que, comoquiera que el legislador ha derivado del contrato de seguro la vinculación del garante como tercero civilmente responsable, es claro que tal vinculación es una forma de acción especial para hacer efectivo el amparo contratado, que bien puede considerarse como acción paralela a la de responsabilidad fiscal, aunque se surta en el mismo proceso, toda vez que tiene supuestos, motivos y objetos específicos, sin que sea posible equipar dos prescripciones, cuya naturaleza difiere completamente la una de la otra; toda vez que mientras que en la del seguro, se predica por la falta de ejercicio de las acciones por parte de quienes tienen el interés en reclamar la indemnización del contrato; en el caso de la prescripción de la responsabilidad fiscal, se instituye en el marco de un proceso fiscal, y lo que se sanciona aquí no es otra cosa que la inacción y dilación de la propia Administración para dictar una providencia que resuelva la situación jurídica de los implicados. […]” (Se resalta).

De lo anterior se colige que la disposición que debe regular las prescripciones ocurridas con anterioridad a la vigencia de la Ley 1474 es el artículo 1081 del Código de Comercio. Ello por cuanto la jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que la vinculación del garante como tercero civilmente responsable es una forma de acción especial para hacer efectivo el amparo contratado y por ende puede considerarse como una acción paralela a la de la responsabilidad fiscal, aunque se surta al interior del mismo proceso, sin que sea posible equipar las dos prescripciones, cuya naturaleza difiere la una de la otra; toda vez que, mientras en la del contrato de seguro ésta se configura ante la falta de ejercicio de las acciones por parte de quienes tienen el interés en reclamar la indemnización, en el caso de la prescripción de la responsabilidad fiscal, se instituye en el marco de un proceso fiscal.

Sobre el inicio del cómputo del término de prescripción señalado por el artículo 1081 del Código de Comercio en los procesos de responsabilidad fiscal, la Sección ha precisado[50]: “(…)2.- Aplicabilidad de la prescripción señalada en el artículo 1081 del Código de Comercio en casos de procesos de responsabilidad fiscal. La cuestión atrás precisada hace menester precisar si la prescripción que consagra la citada norma es independiente o autónoma de la caducidad de la acción de responsabilidad fiscal prevista en el artículo 9° de la Ley 610 de 2000, y por ende si es aplicable o no en caso de vinculación del garante como civilmente responsable en un proceso de responsabilidad fiscal, según el artículo 44 de la Ley 610 de 2000.

Al respecto, sirve traer como precedente de dicha cuestión, lo señalado por la Sala en sentencia reciente, de 18 de marzo pasado, en la medida en que ella se planteó la pregunta de si el artículo 1081 del Código de Comercio es aplicable o no en caso de vinculación del garante como civilmente responsable en un proceso de responsabilidad fiscal, según el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, se respondió que si en virtud del siguiente razonamiento: *, puesto que tal vinculación no es a título de acción por responsabilidad fiscal, sino por responsabilidad civil, esto es, por razones inherentes al objeto del contrato de seguros, esto es, derivada únicamente del contrato que se ha celebrado, que por lo demás es de derecho comercial, y no de gestión fiscal alguna o conducta lesiva del erario por parte del garante, de allí que la responsabilidad que se llegue a declarar es igualmente civil o contractual, y nunca fiscal.

La misma entidad apelante así lo reconoce al manifestar en la sustentación del recurso, que se debe aclarar que la vinculación no se hace mediante acción fiscal, sino como tercero civilmente responsable. Téngase en cuenta que según el artículo 1° de la citada ley, "El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado." (subrayas de la Sala) Como quiera que el legislador ha derivado del contrato de seguro y sólo de él la vinculación del garante como tercero civilmente responsable, es claro que tal vinculación es una forma de acción especial para hacer efectivo el amparo contratado, que bien puede considerarse como acción paralela a la de responsabilidad fiscal, aunque se surta en el mismo proceso, pues tiene supuestos, motivos y objetos específicos.

Cabe decir que el titular primigenio de esa acción es la entidad contratante, quien tiene en principio la facultad e incluso el deber de declarar la ocurrencia del siniestro como resultas de esa acción, cuando éste tiene lugar y, en consecuencia ordenar hacer efectiva la póliza de seguro respectiva, por el monto que corresponda. Que ante la omisión del contratante, como aparece de bulto en el diligenciamiento bajo examen, la Contraloría General de la República puede asumir o está investida de esa titularidad por virtud del artículo 44 de la Ley 610 de 2000, con ocasión y dentro de la misma cuerda del proceso de responsabilidad fiscal, para que verificado el detrimento patrimonial por cualquiera de las partes del contrato estatal amparado por la póliza, pueda igualmente ordenar su efectividad por el monto que sea procedente.

Dicho de otra forma, por efecto de ese precepto, la Contraloría pasa a ocupar el lugar del beneficiario de la póliza, que de suyo es el contratante, cuando éste no haya ordenado hacerla efectiva en el evento de la ocurrencia del siniestro, como todo indica que aquí sucedió. (…) Por no tratarse, entonces, de una vinculación por responsabilidad fiscal ni de una acción de cobro coactivo, sino una acción derivada del contrato de seguros, es aplicable la prescripción del artículo 1081 del C.Co. y no el término de caducidad previsto en el articulo 9° de la ley 610 de 2000, como tampoco el señalado en el articulo 66, numeral 3, del C.C.A., para vincular al garante como civilmente responsable.

Por consiguiente, el punto se ha de estudiar a la luz del artículo 1081 del Código de Comercio”. Conviene reiterar sobre este tema que el término de esa prescripción es distinto al término de vigencia de la póliza, que el siniestro debe ocurrir dentro de dicha vigencia para que nazca la obligación del garante o asegurador, y que la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros empieza a correr desde cuando acontezca el siniestro o de que el beneficiario o la autoridad competente, como en este caso lo es la Contraloría General de la República, tenga conocimiento de su ocurrencia”.

(…) Consiguientemente, tal como lo advierte el a quo, el término de dos (2) años previsto en la norma transcrita para la prescripción ordinaria, empezó a correr para la Contraloría General de la República a partir de la fecha en que ésta tuvo conocimiento de la ocurrencia de los hechos investigados, que bien puede tenerse como tal el 13 de marzo de 2000, fecha del auto de apertura de investigación fiscal, por lo cual los dos años corrieron desde entonces hasta el 13 de marzo del 2002.

(…)” (se destaca) Acorde con lo anterior, es claro que en los procesos de responsabilidad fiscal, para declarar al garante como civilmente responsable, antes de la entrada en vigor de la Ley 1474 de 2011 se aplicaba el término de prescripción previsto por el artículo 1081 del Código de Comercio y no el contenido en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, ni el señalado en el artículo 66 del C.C.A., y el plazo empezaba a computarse desde la fecha que la Contraloría tuvo conocimiento de los hechos investigados o se dictó el auto de apertura de la investigación fiscal. - En el asunto bajo examen, está acreditado que la compañía de seguros expidió las pólizas de seguros números 1003000141901 y 1003002933301, la primera que garantizaba el cumplimiento y la calidad del servicio del contrato de compraventa nro. 028 de 2003 y la segunda que garantizaba el cumplimiento y la calidad del servicio del contrato de prestación de servicios número 055 de 2004. - Según se desprende de la providencia motivo de salvamento, la póliza número 1003000141901 del 31 de octubre de 2003, tuvo vigencia desde esa fecha hasta el 7 de junio de 2004 y la 1003000293301 del 25 de agosto de 2005, estuvo vigente del 3 de enero de 2005 hasta el 6 de julio de 2006. - En el proceso de responsabilidad fiscal nro. 1750, adelantado por la Contraloría General de la República por los incumplimientos que se presentaron en la ejecución de los referidos contratos, se dictó el auto de apertura el 24 de noviembre de 2008. - En ese sentido, la disposición que rige para el caso es el artículo 1081 del Código de Comercio, por lo que el término de prescripción era de dos (2) años, y no había lugar a aplicar lo previsto por el artículo 120 de la Ley 1474 de 2011, toda vez que dicha ley entró a regir el 12 de julio de 2011, esto es, cuando el fenómeno de la prescripción ya se había producido.

Por ello, ni siquiera es procedente hacer uso del artículo 41 de la Ley 153 de 1887, pues ella requiere que el plazo prescriptivo se encuentre en curso. - Lo dicho, en la medida en que la Contraloría tuvo conocimiento del siniestro el 24 de noviembre de 2008, esto es, cuando dictó el auto de apertura de la investigación fiscal número 01750 y vinculó como tercero civilmente responsable a Seguros Comerciales Bolívar S.A.; por lo tanto, la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro se produjo el 24 de noviembre de 2010.

En consecuencia, como el fallo de responsabilidad fiscal fue proferido en primera instancia el 8 de octubre de 2013 y confirmado el 21 de noviembre del mismo año, quedando en firme el 21 de noviembre de 2013, según consta en la certificación de ejecutoria, para la fecha en que se dictó es posible deducir que la acción derivada del contrato de seguro para el tercero civilmente responsable ya estaba prescrita.

Por lo explicado, debió darse prosperidad al cargo de prescripción de la acción derivada del contrato de seguro para el garante vinculado como tercero civilmente responsable. En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”. [2] (sic) [3] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de mayo de 2002, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, núm. único de radicación 05001-23-15-000-1997-0046-01(7036). [5]Folios 15 a 24 del C. Apelaciones. [6] Folios 15 a 24 del cuaderno de apelaciones. [7] Folios 25 a 37, cuaderno de apelaciones. [8] Folios 54 a 56 del cuaderno de apelación. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de julio de 2015, CP.

María Claudia Rojas Lasso, núm. único de radicación 05001-23-31-000-2006-02905-01. Reiterada en la sentencia de 15 de febrero de 2018 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de febrero de 2018, C.P. Alberto Yepes Barreiro, núm. único de radicación 25000-23-24-000- 2003-00462-01). [10] Según los artículos 2541 y 2530 del Código Civil, que regulan la prescripción extintiva, esta puede suspenderse sin extinguirse. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de febrero de 2018, C.P. Alberto Yepes Barreiro, núm. único de radicación 25000-23-24-000-2003-00462-01. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de octubre de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación 85001 23 33 000 2017 0012901. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de mayo de 2012;

C.P Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 50001-23-31-000-2005-30456-01 [14] Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de marzo de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 24 000 2010 00318 00 [15] Sobre reformas civiles [16] Corte Constitucional, sentencia SU-498 de 14 de septiembre de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [17] Folios 1 a 14 del C. Anexos. [18] Folios 1832 a 1834 del CD (Folio 190 del C. Principal). [19] “[…]

ARTÍCULO 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar [ ]”. [20]Con respecto a la presunción de legalidad de las resoluciones, que ordenan la suspensión de términos, ver sentencia de 15 de febrero de 2018 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de febrero de 2018, C.P. Alberto Yepes Barreiro, núm. único de radicación 25000-23-24-000-2003-00462-01). [21] Disponible [en línea]: [https://sidn.ramajudicial.gov.co/SIDN/NORMATIVA/TEXTOS_COMPLETOS/94_DIARIO_ OFICIAL/2010%20(47580%20a%2047939)/DO.%2047833%20de%202010.pdf]. [22] Dicho auto núm. 000590 de 21 de noviembre de 2013 fue notificado por estado el 25 de noviembre de 2013 (folio 175 del C. Anexo), con sujeción a lo previsto en el artículo 106 de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011, que es del siguiente tenor: “[…] En los procesos de responsabilidad fiscal que se tramiten en su integridad por lo dispuesto en la Ley 610 de 2000 únicamente deberán notificarse personalmente las siguientes providencias: el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, el auto de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo de primera o única instancia; para estas providencias se aplicará el sistema de notificación personal y por aviso previsto para las actuaciones administrativas en la Ley 1437 de 2011.

Las demás decisiones que se profieran dentro del proceso serán notificadas por estado […]”. [23] “[…]

ARTICULO

56. EJECUTORIEDAD DE LAS PROVIDENCIAS. Las providencias quedarán ejecutoriadas: […] 3. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. […]” [24] “[…]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: […] Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. […]”. [25] Ver sentencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de octubre de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación 85001 23 33 000 2017 00129 01. [26] Folios 1 a 14 del C. Anexos. [27] Folio 408 del disco compacto (Folio 190 del C. Principal). [28] Ibídem [29] Artículo 44 de la Ley 610. [30] Indagación preliminar, apertura del proceso de responsabilidad fiscal, garantía de defensa del implicado, nombramiento de apoderado de oficio (artículos 39 a 43). [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de julio de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, núm. único de radicación 11001-03-15-000-2016-03829-00(AC). [32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de noviembre de 2015, C.P. María Elizabeth García González, núm. único de radicación 25000-23-41-000-2013-01799-01. [33] Folios 15 a 30 del C. Anexos. [34] Folios 69 a 91 del C. Anexos. [35] Folios 98 a 111 del C. Anexos. [36] Folios 141 a 159 del C. Anexos. [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Auto de 26 de septiembre de 2019. M.P. Hernando Sánchez Sánchez. Núm. único de radicación: 11001-03-24-000-2015-00129-00. [38] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B providencia de 23 de julio de 2009, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, número único de radicación 25000-23-25-000-2007-00460-02. [39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de 3 de marzo de 2016, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, número único de radicación 11001-03-25-000-2015-00018-00. [40] Folios 69 a 91 del C. Anexos. [41] “[…] Artículo 1060.

Mantenimiento del estado del riesgo y notificación de cambios. El asegurado o el tomador, según el caso, están obligados a mantener el estado del riesgo. En tal virtud, uno u otro deberán notificar por escrito al asegurador los hechos o circunstancias no previsibles que sobrevengan con posterioridad a la celebración del contrato y que, conforme al criterio consignado en el inciso lo del artículo 1058, signifiquen agravación del riesgo o variación de su identidad local. […]”. [42] “[…] Artículo 1077.

Carga de la prueba. Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso. El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad.[…]” [43] “Por medio del cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra el Auto No. 000547 de 14 de junio de junio de 2013, por el cual se decide sobre una solicitud de pruebas en el PRF 01750”, proferido por la Directora de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la Nación. [44] Folios 69 a 91 del C. Anexos. [45] Artículo 33 de la Constitución Política.

“[…] nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil […]". [46] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-648/02 de 13 de agosto de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño, núm. único de radicación D -3918. [47] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de mayo de 2002, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, núm. único de radicación 05001-23-15-000-1997-0046-01(7036). [48] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 3 de octubre de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez número único de radicación 25000 23 24 000 2003 00054 01. [49] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2011, C.P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta, número único de radicación 25000 23 24 000 2004 00529 01. [50] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 17 de junio de 2010. C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. Expediente radicación nro. 68001- 23- 15- 000- 2004- 00654- 01.