25000-23-24-000-2009-00289-01 — Consejo de Estado

25000-23-24-000-2009-00289-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERA2021-01-21

Ponente: Hernando Sánchez Sánchez

Actor: Bbva Colombia S.A·Demandado: Contraloría General De La República - Cgr

De qué trata

Síntesis: [Q]ue el contrato de cuenta corriente suscrito entre una entidad financiera privada y una entidad estatal, constituye un contrato estatal del cual, a diferencia de lo que planteó la parte demandante, se deriva responsabilidad fiscal para los servidores públicos como para la institución financiera encargada de custodiar las cuentas, cuando por su acción u omisión es causa eficiente en el detrimento del patrimonio público; esto, porque el contrato de cuenta corriente se adquiere con la persona jurídica y no con las personas naturales que trabajan para aquella, sin perjuicio de las responsabilidades que a estas se les pueda atribuir; en consecuencia, la decisión que tomó el a quo, en este punto específico, será confirmada porque la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha sido consistente en sostener que del contrato de depósito de cuenta corriente se predica gestión fiscal.CONTROL FISCAL - Responsabilidad fiscal / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL - Contra el Banco Ganadero hoy Banco BBVA por pagar cheques sin el cumplimiento de los requisitos / CONTRATO DE DEPÓSITO DE CUENTA CORRIENTE - Banco BBVA no demostró que no ejerció gestión fiscalLa Sala advierte que la parte demandante en la demanda, en los alegatos de conclusión y en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia, insiste que de conformidad con el contrato de cuenta corriente sus obligaciones no eran de custodia sino de pagar los cheques girados en los términos pactados en el contrato citado supra; sin embargo, aunque era su obligación procesal, no aportó al expediente copia, siquiera sumaria, del contrato de cuenta corriente para demostrar cuáles eran sus obligaciones contractuales; en especial, que dentro de estas no se encontraban las de custodiar, conservar, recaudar y manejar los recursos que el Tesoro Nacional consignaba a favor de la Cámara de representantes para atender sus obligaciones de nómina. Para la Sala, era a la parte demandante a quien le correspondía demostrar sus afirmaciones; sin embargo, no lo hizo; en consecuencia, no desvirtuó que bajo el contrato de cuenta corriente no ejercía gestión fiscal; ahora bien, el hecho de que los dineros consignados en la cuenta corriente se confundieran con los demás dineros por constituir una universalidad, no implica que aquellos dejaran de tener la característica de recursos públicos; esto, porque aquellos debían estar a disposición de la entidad pública para los fines legales y los determinados en el contrato de cuenta corriente que, como se señaló, no fue aportado al expediente. Así las cosas, como la parte demandante no demostró que, contractualmente no ejercía gestión fiscal, tampoco quedó demostrado que la Contraloría General de la República carecía de competencia para iniciar, en contra del banco BBVA Colombia S.A., proceso de responsabilidad fiscal.CONTROL FISCAL - Responsabilidad fiscal / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL - Contra el Banco Ganadero hoy Banco BBVA por pagar cheques sin el cumplimiento de los requisitos / INSTITUCIÓN FINANCIERA O BANCO - Siempre que tenga un contrato de cuenta corriente con una entidad pública, será sujeto de proceso de responsabilidad fiscal / INSTITUCIÓN FINANCIERA O BANCO - Responsabilidad fiscal / INSTITUCIÓN FINANCIERA O BANCO - Es responsable del daño que por acción o por omisión sus trabajadores causen a los recursos o fondos públicosLa Sala, reitera lo expuesto en la jurisprudencia citada supra, según la cual “[…] la Contraloría General de la República tiene competencia para promover y decidir procedimientos de responsabilidad fiscal contra las mismas, en la medida en que la entidad contratante sea de orden nacional, como en este caso lo es el Ministerio de Transporte. Dicho de otra manera, las personas públicas o privadas, que correspondan a la clase de entidades previstas en el citado parágrafo, son sujeto pasivo en el proceso de responsabilidad fiscal cuando el cuenta corrientista es una entidad pública […]”; esto para destacar que las instituciones financieras; siempre que tengan un contrato de cuenta corriente con una entidad pública, serán sujetos de proceso de responsabilidad fiscal; lo que implica que sí son gestores fiscales; en especial, “[…] porque la responsabilidad del Banco surge no sólo en el marco de las citadas disposiciones, sino además, de las cláusulas del contrato, los protocolos establecidos por la entidad financiera, respecto del depósito y custodia de los dineros públicos y del carácter de contrato estatal que reviste el manejo de la cuenta corriente celebrado con una entidad pública […]”. La Sala resalta que, en principio, la responsabilidad del funcionario bancario es inescindible de la responsabilidad de la institución financiera; por una parte, porque el trabajador actúa a nombre y representación de aquella; es decir, sus actuaciones no son independientes al ejercicio de la labor para la cual se le contrató; y por la otra, porque no se puede cuestionar que el contrato de cuenta corriente se suscribe entre la persona jurídica, entiéndase institución financiera y las personas jurídicas y naturales bien sean de derecho público y privado; por tanto, independientemente de las sanciones a imponer a la persona natural que trabaja para el banco; será el último el responsable del daño que por acción o por omisión causen a los recursos o fondos públicos sus trabajadores.CONTROL FISCAL - Responsabilidad fiscal / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL - Contra el Banco Ganadero hoy Banco BBVA por pagar cheques sin el cumplimiento de los requisitos / INSTITUCIÓN FINANCIERA O BANCO - No acreditó que atendió sus obligaciones contractualesLa Sala reitera lo dicho en el capítulo precedente, en el sentido de que los cuadros elaborados por la Contraloría General de la República tuvieron origen en la necesidad de separar la información por cada irregularidad encontrada, atendiendo al volumen de la información; por ello, en los cuadros se registró el número del cheque; el valor girado y la irregularidad; cuadros que se encuentran respaldados por los documentos soporte de la información allí registrada; en consecuencia, no es cierto que no existía prueba de la responsabilidad de la parte demandada y que los cuadros estaban carentes de prueba documental. La parte demandante deplora que no se haya practicado un dictamen pericial que sustentara las presuntas falsificaciones; no obstante, la Sala observa que en las declaraciones testimoniales, en especial la que rindió la señora Ana Cristina Martínez Pose, funcionaria del banco BBVA Colombia S.A., se aceptó que los cheques: “[…] fueron evaluados por el área de seguridad del banco y por peritos contratados por el banco y en sus informes se dictamina que se trataron de imitaciones serviles […]”; es decir, la parte demandante contaba con un dictamen pericial que respaldaba lo dicho por la parte demandada. La Sala entiende que dentro de la libertad probatoria, la parte demandante podía no aportar el dictamen citado supra; sin embargo, no puede desconocer que si la parte demandante consideraba que las pruebas que se recaudaron por la parte demandada, carecían de validez, podía solicitar en el procedimiento administrativo o en el judicial, el decreto y práctica de un dictamen para cuestionar las pruebas documentales de la parte demandada; sin embargo, no lo hizo; en consecuencia, no puede ahora valerse de la ausencia de una prueba que no pidió, para cuestionar la legalidad de los actos acusados. Lo dicho en precedencia lleva a concluir que no es cierto que la parte demandante no haya podido controvertir las pruebas documentales en que se sustentó la decisión de la parte demandada; porque como quedó expuesto, los cuadros sí estaban soportados en los cheques, extractos de nómina, etc., pertinentes; respecto de los cuales se podía practicar el dictamen pericial que se echa de menos. La Sala encuentra que las afirmaciones de la parte demandante, respecto a que: i) ninguna prueba acreditaba el pago indebido de cheques; ii) la prueba sobre el incumplimiento del contrato de cuenta corriente se tenía que obtener respecto de cada título valor y con sustento en un dictamen pericial; y iii) que el a quo no valoró la declaración del señor Iván López Dávila necesario para determinar que los cuadros en que la Contraloría General de la República apoyó el fallo de responsabilidad fiscal carecían de valor probatorio; no tienen asidero alguno; por una parte, porque como se vio, la parte demandante no aportó una sola prueba de la cual inferir que la parte demandada sustentó los actos acusados en prueba inexistente o carente de validez; y por la otra, porque los cuadros que elaboró la Contraloría General de la República, sí estaban soportados en la prueba documental necesaria para su elaboración. La Sala considera que en el expediente está demostrado el daño que se le causó a los recursos públicos con la actuación desplegada por algunos de los trabajadores de la parte demandada; y aunque al expediente no se aportó el contrato de cuenta corriente que dio origen al proceso de responsabilidad fiscal; se resalta que la parte demandante no acreditó que atendió sus obligaciones contractuales.CONTROL FISCAL - Responsabilidad fiscal / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL - Contra el Banco Ganadero hoy Banco BBVA por pagar cheques sin el cumplimiento de los requisitos / NEXO CAUSAL - ConfiguraciónRespecto a que la parte demandada no realizó un estudio que permitiera advertir la existencia de nexo causal, ni de las razones para concluir que el daño sufrido por la Cámara de Representantes lo causó la parte demandante; […] Para la Sala, lo que expresó la parte demandante no tiene asidero; por el contrario, se observa que la parte demandada sí expuso las razones por las cuales atribuía responsabilidad fiscal […] Para esta Sala, la transcripción precedente deja claro que la parte demandada sí determinó la configuración de las causales de ley para atribuir responsabilidad fiscal a la parte demandante, razón para que el argumento que se desarrolló en el recurso de apelación, no prospere.CONTROL FISCAL - Responsabilidad fiscal / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL - Contra el Banco Ganadero hoy Banco BBVA por pagar cheques sin el cumplimiento de los requisitos / INSTITUCIÓN FINANCIERA O BANCO - La función que corresponde en el manejo de recursos públicos es diferente a la del recurso privado / INSTITUCIÓN FINANCIERA O BANCO - Desconocimiento de las normas a las cuales esta sujeta su responsabilidad en desarrollo de un contrato de cuenta corriente no provoca la nulidad de actos que lo declaran responsable fiscalLa parte demandante, en síntesis, sostiene que es el artículo 2349 del Código Civil el que regula la responsabilidad indirecta del empleador por el dolo o culpa de sus trabajadores; responsabilidad subjetiva que le permitía a la parte demandante exonerarse de responsabilidad si acreditaba: i) que no contó con un medio para impedir que los actos dañosos se realizaran; y ii) que la responsable exclusiva del daño fue la Cámara de Representantes. La Sala reitera la posición jurisprudencial citada supra, conforme a la cual las normas del procedimiento civil o del Código de Comercio no provocan la nulidad de los actos acusados, porque “[…] es evidente que la función que corresponde a la banca en el manejo del recurso público es muy diferente a la que corresponde en el manejo del recurso privado […]”; en consecuencia, la responsabilidad de la parte demandada, en materia fiscal, podía ser juzgada de manera independiente por la Contraloría General de la República sin perjuicio que también se pudieran ejercer acciones judiciales de otra naturaleza; lo anterior, porque como quedó establecido, la acción fiscal es independiente y autónoma de cualquier otra.PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Marco normativoNOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera de 22 de enero de 2015, Radicación 25000 - 23-24-000-2002-00992-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 15 de marzo de 2018, Radicación 27001-23-31-000-2012-00030-01; 6 de agosto de 2020, Radicación 76001-23-31-001-2008-01255-01, C.P. Hernando Sánchez Sánchez.

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / CONTRATO DE DEPÓSITO DE CUENTA CORRIENTE – Naturaleza del suscrito entre entidad financiera y una entidad pública / CONTRATO DE DEPÓSITO DE CUENTA CORRIENTE - Se deriva gestión fiscal cuando tiene la naturaleza de estatal / CONTRATO DE DEPÓSITO DE CUENTA CORRIENTE – Se deriva responsabilidad fiscal para los servidores públicos como para la institución financiera cuando su acción u omisión es causa eficiente en el detrimento del patrimonio público / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Contra el Banco Ganadero hoy Banco BBVA por pagar cheques sin el cumplimiento de los requisitos [Q]ue el contrato de cuenta corriente suscrito entre una entidad financiera privada y una entidad estatal, constituye un contrato estatal del cual, a diferencia de lo que planteó la parte demandante, se deriva responsabilidad fiscal para los servidores públicos como para la institución financiera encargada de custodiar las cuentas, cuando por su acción u omisión es causa eficiente en el detrimento del patrimonio público; esto, porque el contrato de cuenta corriente se adquiere con la persona jurídica y no con las personas naturales que trabajan para aquella, sin perjuicio de las responsabilidades que a estas se les pueda atribuir; en consecuencia, la decisión que tomó el a quo, en este punto específico, será confirmada porque la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha sido consistente en sostener que del contrato de depósito de cuenta corriente se predica gestión fiscal.

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Contra el Banco Ganadero hoy Banco BBVA por pagar cheques sin el cumplimiento de los requisitos / CONTRATO DE DEPÓSITO DE CUENTA CORRIENTE – Banco BBVA no demostró que no ejerció gestión fiscal La Sala advierte que la parte demandante en la demanda, en los alegatos de conclusión y en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia, insiste que de conformidad con el contrato de cuenta corriente sus obligaciones no eran de custodia sino de pagar los cheques girados en los términos pactados en el contrato citado supra; sin embargo, aunque era su obligación procesal, no aportó al expediente copia, siquiera sumaria, del contrato de cuenta corriente para demostrar cuáles eran sus obligaciones contractuales; en especial, que dentro de estas no se encontraban las de custodiar, conservar, recaudar y manejar los recursos que el Tesoro Nacional consignaba a favor de la Cámara de representantes para atender sus obligaciones de nómina.

Para la Sala, era a la parte demandante a quien le correspondía demostrar sus afirmaciones; sin embargo, no lo hizo; en consecuencia, no desvirtuó que bajo el contrato de cuenta corriente no ejercía gestión fiscal; ahora bien, el hecho de que los dineros consignados en la cuenta corriente se confundieran con los demás dineros por constituir una universalidad, no implica que aquellos dejaran de tener la característica de recursos públicos; esto, porque aquellos debían estar a disposición de la entidad pública para los fines legales y los determinados en el contrato de cuenta corriente que, como se señaló, no fue aportado al expediente.

Así las cosas, como la parte demandante no demostró que, contractualmente no ejercía gestión fiscal, tampoco quedó demostrado que la Contraloría General de la República carecía de competencia para iniciar, en contra del banco BBVA Colombia S.A., proceso de responsabilidad fiscal. CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Contra el Banco Ganadero hoy Banco BBVA por pagar cheques sin el cumplimiento de los requisitos / INSTITUCIÓN FINANCIERA O BANCO – Siempre que tenga un contrato de cuenta corriente con una entidad pública, será sujeto de proceso de responsabilidad fiscal / INSTITUCIÓN FINANCIERA O BANCO – Responsabilidad fiscal / INSTITUCIÓN FINANCIERA O BANCO – Es responsable del daño que por acción o por omisión sus trabajadores causen a los recursos o fondos públicos La Sala, reitera lo expuesto en la jurisprudencia citada supra, según la cual “[…] la Contraloría General de la República tiene competencia para promover y decidir procedimientos de responsabilidad fiscal contra las mismas, en la medida en que la entidad contratante sea de orden nacional, como en este caso lo es el Ministerio de Transporte.

Dicho de otra manera, las personas públicas o privadas, que correspondan a la clase de entidades previstas en el citado parágrafo, son sujeto pasivo en el proceso de responsabilidad fiscal cuando el cuenta corrientista es una entidad pública […]”; esto para destacar que las instituciones financieras; siempre que tengan un contrato de cuenta corriente con una entidad pública, serán sujetos de proceso de responsabilidad fiscal; lo que implica que sí son gestores fiscales; en especial, “[…] porque la responsabilidad del Banco surge no sólo en el marco de las citadas disposiciones, sino además, de las cláusulas del contrato, los protocolos establecidos por la entidad financiera, respecto del depósito y custodia de los dineros públicos y del carácter de contrato estatal que reviste el manejo de la cuenta corriente celebrado con una entidad pública […]”.

La Sala resalta que, en principio, la responsabilidad del funcionario bancario es inescindible de la responsabilidad de la institución financiera; por una parte, porque el trabajador actúa a nombre y representación de aquella; es decir, sus actuaciones no son independientes al ejercicio de la labor para la cual se le contrató; y por la otra, porque no se puede cuestionar que el contrato de cuenta corriente se suscribe entre la persona jurídica, entiéndase institución financiera y las personas jurídicas y naturales bien sean de derecho público y privado; por tanto, independientemente de las sanciones a imponer a la persona natural que trabaja para el banco; será el último el responsable del daño que por acción o por omisión causen a los recursos o fondos públicos sus trabajadores.

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Contra el Banco Ganadero hoy Banco BBVA por pagar cheques sin el cumplimiento de los requisitos / INSTITUCIÓN FINANCIERA O BANCO – No acreditó que atendió sus obligaciones contractuales La Sala reitera lo dicho en el capítulo precedente, en el sentido de que los cuadros elaborados por la Contraloría General de la República tuvieron origen en la necesidad de separar la información por cada irregularidad encontrada, atendiendo al volumen de la información; por ello, en los cuadros se registró el número del cheque; el valor girado y la irregularidad; cuadros que se encuentran respaldados por los documentos soporte de la información allí registrada; en consecuencia, no es cierto que no existía prueba de la responsabilidad de la parte demandada y que los cuadros estaban carentes de prueba documental.

La parte demandante deplora que no se haya practicado un dictamen pericial que sustentara las presuntas falsificaciones; no obstante, la Sala observa que en las declaraciones testimoniales, en especial la que rindió la señora Ana Cristina Martínez Pose, funcionaria del banco BBVA Colombia S.A., se aceptó que los cheques: “[…] fueron evaluados por el área de seguridad del banco y por peritos contratados por el banco y en sus informes se dictamina que se trataron de imitaciones serviles […]”; es decir, la parte demandante contaba con un dictamen pericial que respaldaba lo dicho por la parte demandada.

La Sala entiende que dentro de la libertad probatoria, la parte demandante podía no aportar el dictamen citado supra; sin embargo, no puede desconocer que si la parte demandante consideraba que las pruebas que se recaudaron por la parte demandada, carecían de validez, podía solicitar en el procedimiento administrativo o en el judicial, el decreto y práctica de un dictamen para cuestionar las pruebas documentales de la parte demandada; sin embargo, no lo hizo; en consecuencia, no puede ahora valerse de la ausencia de una prueba que no pidió, para cuestionar la legalidad de los actos acusados.

Lo dicho en precedencia lleva a concluir que no es cierto que la parte demandante no haya podido controvertir las pruebas documentales en que se sustentó la decisión de la parte demandada; porque como quedó expuesto, los cuadros sí estaban soportados en los cheques, extractos de nómina, etc., pertinentes; respecto de los cuales se podía practicar el dictamen pericial que se echa de menos. La Sala encuentra que las afirmaciones de la parte demandante, respecto a que: i) ninguna prueba acreditaba el pago indebido de cheques; ii) la prueba sobre el incumplimiento del contrato de cuenta corriente se tenía que obtener respecto de cada título valor y con sustento en un dictamen pericial; y iii) que el a quo no valoró la declaración del señor Iván López Dávila necesario para determinar que los cuadros en que la Contraloría General de la República apoyó el fallo de responsabilidad fiscal carecían de valor probatorio; no tienen asidero alguno; por una parte, porque como se vio, la parte demandante no aportó una sola prueba de la cual inferir que la parte demandada sustentó los actos acusados en prueba inexistente o carente de validez; y por la otra, porque los cuadros que elaboró la Contraloría General de la República, sí estaban soportados en la prueba documental necesaria para su elaboración. La Sala considera que en el expediente está demostrado el daño que se le causó a los recursos públicos con la actuación desplegada por algunos de los trabajadores de la parte demandada; y aunque al expediente no se aportó el contrato de cuenta corriente que dio origen al proceso de responsabilidad fiscal; se resalta que la parte demandante no acreditó que atendió sus obligaciones contractuales.

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Contra el Banco Ganadero hoy Banco BBVA por pagar cheques sin el cumplimiento de los requisitos / NEXO CAUSAL – Configuración Respecto a que la parte demandada no realizó un estudio que permitiera advertir la existencia de nexo causal, ni de las razones para concluir que el daño sufrido por la Cámara de Representantes lo causó la parte demandante; […] Para la Sala, lo que expresó la parte demandante no tiene asidero; por el contrario, se observa que la parte demandada sí expuso las razones por las cuales atribuía responsabilidad fiscal […] Para esta Sala, la transcripción precedente deja claro que la parte demandada sí determinó la configuración de las causales de ley para atribuir responsabilidad fiscal a la parte demandante, razón para que el argumento que se desarrolló en el recurso de apelación, no prospere.

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Contra el Banco Ganadero hoy Banco BBVA por pagar cheques sin el cumplimiento de los requisitos / INSTITUCIÓN FINANCIERA O BANCO – La función que corresponde en el manejo de recursos públicos es diferente a la del recurso privado / INSTITUCIÓN FINANCIERA O BANCO – Desconocimiento de las normas a las cuales esta sujeta su responsabilidad en desarrollo de un contrato de cuenta corriente no provoca la nulidad de actos que lo declaran responsable fiscal La parte demandante, en síntesis, sostiene que es el artículo 2349 del Código Civil el que regula la responsabilidad indirecta del empleador por el dolo o culpa de sus trabajadores; responsabilidad subjetiva que le permitía a la parte demandante exonerarse de responsabilidad si acreditaba: i) que no contó con un medio para impedir que los actos dañosos se realizaran; y ii) que la responsable exclusiva del daño fue la Cámara de Representantes.

La Sala reitera la posición jurisprudencial citada supra, conforme a la cual las normas del procedimiento civil o del Código de Comercio no provocan la nulidad de los actos acusados, porque “[…] es evidente que la función que corresponde a la banca en el manejo del recurso público es muy diferente a la que corresponde en el manejo del recurso privado […]”; en consecuencia, la responsabilidad de la parte demandada, en materia fiscal, podía ser juzgada de manera independiente por la Contraloría General de la República sin perjuicio que también se pudieran ejercer acciones judiciales de otra naturaleza; lo anterior, porque como quedó establecido, la acción fiscal es independiente y autónoma de cualquier otra.

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Marco normativo NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera de 22 de enero de 2015, Radicación 25000-23-24-000-2002-00992-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 15 de marzo de 2018, Radicación 27001-23-31-000-2012-00030- 01; 6 de agosto de 2020, Radicación 76001-23-31-001-2008-01255-01, C.P. Hernando Sánchez Sánchez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 268 / LEY 42 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / LEY 42 DE 1993 – ARTÍCULO 4 / LEY 42 DE 1993 – ARTÍCULO 8 / LEY 42 DE 1993 – ARTÍCULO 9 / LEY 42 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 42 DE 1993 – ARTÍCULO 17 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 1 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 3 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 4 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 5 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 6 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 9 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 39 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 40 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 48 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 50 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 53 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 61 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00289-01 Actor: BBVA COLOMBIA S.A Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - CGR Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: Responsabilidad fiscal/gestión fiscal de entidad bancaria derivado de contrato de cuenta corriente/ responsabilidad fiscal por pago de cheques falsos o adulterados.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de febrero de 2012 por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. El Banco BBVA Colombia S.A., en adelante la parte demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85[1] del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., presentó demanda[2] ante la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en contra de la Contraloría General de la República, en adelante la parte demandada.

Pretensiones 2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] PRIMERA: Declarar la nulidad del artículo sexto del fallo No. 000005 del 4 de junio de 2008, en cuanto dispuso fallar con responsabilidad fiscal en contra del BBVA COLOMBIA S.A., en los siguientes términos: […] SEGUNDA: Declarar la nulidad del artículo segundo del auto No. 000668 del 8 de septiembre de 2008, en cuanto confirmó en todas sus partes el artículo sexto del fallo No. 000005 del 4 de junio de 2008, en cuanto declaró la responsabilidad fiscal del BBVA COLOMBIA S.A. […] TERCERA: Declarar la nulidad del artículo tercero de la resolución No. 0047 del 25 de octubre de 2008, en cuanto dispuso fallar con responsabilidad fiscal en contra del BBVA COLOMBIA S.A. y modificar el monto de la cuantía indicada en el artículo sexto del fallo No. 000005 para imponer una condena de mil cuatrocientos setenta y cuatro millones ochocientos ochenta y cuatro mil ochocientos veintisiete pesos ($1.474.884.827.oo) […] CUARTA: A título de restablecimiento del derecho y de reparación de perjuicios, se condene a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA a reintegrar al BBVA COLOMBIA S.A. la suma de mil cuatrocientos setenta y cuatro millones ochocientos ochenta y cuatro mil ochocientos veintisiete pesos ($1.474.884.827.oo).

Esta suma será indexada desde la fecha del pago, esto es, desde el 26 de febrero de 2009, hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia y sobre su valor histórico se liquidarán intereses legales durante el mismo periodo. QUINTA: Se condene a la parte demandada al pago de las costas que se causen con el presente proceso. SEXTA: Se disponga que, sobre las condenas que se impongan en la sentencia, se causarán los intereses comerciales moratorios previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, desde la ejecutoria del fallo hasta cuando se verifique su pago efectivo […]”.

Presupuestos fácticos 3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 3.1. Manifestó que la Contraloría Delegada para la Gestión Pública e Instituciones Financieras, en el año 2002 auditó la pagaduría y la tesorería de la Cámara de Representantes donde halló que se pagaron cheques que carecían de soportes; así como faltantes de fondos. 3.2.

Expresó que mediante auto de 8 de marzo de 2004, la parte demandada inició el proceso de responsabilidad fiscal; para tal fin: i) relacionó sin fundamento probatorio unos cheques que presuntamente se pagaron de manera irregular; y ii) citó como fuente de los hallazgos, “[…] un acta de la Fiscalía que obra a folios 542 y siguientes del proceso de responsabilidad fiscal, la cual corresponde a un acta elaborada por la misma Contraloría sobre una visita a un proceso penal […]”. 3.3.

Afirmó que la parte demandada, mediante el auto núm. 754 de 29 de diciembre de 2006, imputó responsabilidad fiscal al banco BBVA Colombia S.A., y a los señores Dolly Chica Rojas, Santiago Silva Melo y Alfredo Fernández, funcionarios de la Cámara de Representantes. 3.4. Comunicó que la parte demandante contestó el auto de imputación de responsabilidad fiscal, en el sentido de manifestar que: i) la Contraloría General de la República no tenía competencia para adelantar la investigación porque la institución financiera no ejercía gestión fiscal; y ii) no existían en el expediente administrativo pruebas de su responsabilidad. 3.5.

Señaló que la parte demandada emitió el fallo núm. 000005 de 4 de junio de 2008, mediante el cual declaró que el banco BBVA Colombia S.A. era responsable fiscal por la suma de $1.807’382.021. 3.6. Informó que contra la anterior decisión interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación; donde insistió que la parte demandada carecía de competencia para investigar; en la ausencia de responsabilidad; y en “[…] la ilegalidad de los actos derivada de determinar la responsabilidad del Banco en ejecución de un contrato de cuenta corriente sin tener en cuenta las normas del Código de Comercio que determinan la responsabilidad de los Bancos por el pago de cheques falsos o adulterados […]”. 3.7.

Destacó que la parte demandada, mediante el auto núm. 000668 de 8 de septiembre de 2008, resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar el fallo de responsabilidad fiscal núm. 0005; a su vez, por medio del fallo núm. 0047 de 25 de octubre de 2008, resolvió el recurso de apelación modificando el artículo sexto del fallo de responsabilidad fiscal núm. 00005 y redujo la responsabilidad fiscal que le atribuyó al banco BBVA Colombia S.A. a la suma de $1.474’884.827.

Normas violadas y concepto de violación 4. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículos 29 y 230 de la Constitución Política. • Artículos 1.°, 3.°, 4.°, 5.°, 22, 23, 28 y 68 de la Ley 610 de 15 de agosto de 2000[3]. • Artículos 732, 733, 1259 y 1391del Código de Comercio. • Artículo 2349 del Código Civil. • Decreto núm. 359 de 22 de febrero de 1995[4] • Artículo 185 del Código de Procedimiento Civil. 5.

La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación así: Primer cargo: Falta de competencia de la Contraloría General de la República por ausencia de gestión fiscal ejercida por la parte demandante 5.1. Expresó que la parte demandada concluyó que, como la parte demandante, tenía un contrato de cuenta corriente, ejercía gestión fiscal, lo que le daba competencia para determinar la responsabilidad de BBVA Colombia S.A. en la ejecución ese contrato que sirvió para girar y pagar los cheques que dieron lugar a la investigación fiscal. 5.2.

Explicó que la parte demandada supuso que todos los contratistas del Estado ejercen gestión fiscal, pero no tuvo en cuenta que las obligaciones que contrajo el banco demandante le impedían ejercer actos de disposición o administración de recursos públicos; únicos eventos en los que se activa la competencia del ente de control para investigar y determinar si los funcionarios públicos, o los particulares, desarrollaron su conducta con sujeción a la ley. 5.3.

Afirmó que la gestión fiscal solamente se predica de quienes manejan o administran recursos o fondos públicos con la finalidad de realizar las actividades señaladas en el artículo 3.° de la Ley 610; en consecuencia, en la noción de gestión fiscal no se incluye la ejecución, por parte de una entidad bancaria, de las obligaciones propias de un contrato de cuenta corriente; esto, porque los recursos y fondos los administra la entidad propietaria de la cuenta corriente por intermedio de sus funcionarios. 5.4.

Aclaró que: i) los bancos son depositarios de los recursos que recauda y maneja la entidad estatal; y ii) el Decreto núm. 359 de 1995 es diáfano en indicar que “[…] los ingresos propios de los establecimientos públicos deberán manejarse en entidades financieras sometidas al control y vigilancia del Estado y deberán sujetarse a los mismos esquemas definidos para la Dirección del Tesoro Nacional, bajo la responsabilidad de los funcionarios que tengan la facultad de su manejo […]” (Resaltado fuera de texto). 5.5.

Precisó que la actividad de la parte demandante se limitó a pagar los cheques dentro del término y condiciones que autónoma e independiente giró el titular de la cuenta; en consecuencia, si la actividad no implicó manejo, administración o recaudo de recursos públicos, tampoco estaba sujeta a los principios de “[…] legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de costos ambientales […]”. 5.6.

Detalló que la parte demandada justificó su competencia en los principios de autonomía e independencia de la responsabilidad fiscal; sin embargo, “[…] Decir que la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente no quiere decir que la Contraloría deba ejercer las mismas funciones que los jueces y lograr que se resarzan a través de la investigación fiscal los perjuicios que no se resarcieron mediante los procesos judiciales […]”; así las cosas, como en el presente asunto la competencia recaía en los jueces, la parte demandada se extralimitó y violó el debido proceso.

Segundo cargo: Falta de competencia de la Contraloría General de la República - Falsa motivación de los actos acusados derivada de la inaplicabilidad de la sentencia de 28 de abril de 2005, proferida por el Consejo de Estado y en la que fundamentó su competencia 5.7. Afirmó que la parte demandada violó los artículos 3.°, 4.° y 68 de la Ley 610; y 230 de la Constitución Política, porque sustentó su competencia en la sentencia proferida el 28 de abril de 2005, por la Sección Primera del Consejo de Estado[5], dentro del expediente con número único de radicado 25000232400020000075501, donde la Corporación, con sustento en la Ley 42 de 26 de enero de 1993[6], concluyó que “[…] los Bancos en los contratos de cuenta corriente son sujetos de responsabilidad fiscal con base - exclusivamente - en la consideración relativa a que dichos contratos son estatales […]”. 5.8.

Sostuvo que el planteamiento es sustentable a la luz de la Ley 42, normativa aplicable al caso que se decidió en esa providencia; sin embargo, no es válido frente a la Ley 610 que para ese momento regía la materia. 5.9. Aceptó que en la providencia se hizo referencia a la Ley 610; no obstante, insistió que el caso se juzgó con fundamento en la Ley 42; normativa imprecisa para definir lo que se debía entender por responsabilidad fiscal y que no establecía que la gestión fiscal constituía un elemento para determinar si un particular, especialmente contratista, podía ser investigado por la Contraloría General de la República. 5.10.

Resaltó que la Ley 610 sí delimitó la competencia de la parte demandada porque dispuso que los particulares son sujetos de responsabilidad fiscal cuando ejercen gestión fiscal; además, definió qué es gestión fiscal y, en el presente asunto, la actividad de la parte demandante no se puede incluir en las descritas en el artículo 3.° de la Ley 610 porque no “[…] maneja o administra recursos o fondos públicos”.

Tercer cargo: Falta de motivación por ausencia de prueba de los elementos que determinan la responsabilidad contractual de la parte demandante - ilegalidad por falta de aplicación de las normas que rigen los contratos de cuenta corriente 5.11. La parte demandante indicó como violados los artículos 732, 733, 1259 y 1391 del Código de Comercio; y 29 de la Constitución Política. 5.12.

Expresó que si la parte demandada consideraba que la parte demandante tenía la calidad de contratista del Estado y ejercía gestión fiscal, debió iniciar un proceso judicial para acreditar: i) el incumplimiento de las obligaciones por parte del banco; precisándolas de conformidad con el Código de Comercio; y ii) el monto del perjuicio causado a la Cámara de Representantes por el incumplimiento de las obligaciones. 5.13.

Manifestó que si “[…] en gracia de discusión, se aceptara que el BANCO es responsable fiscal, con fundamento en lo señalado por la sentencia proferida el 28 de abril de 2005 por el Consejo de Estado, resulta indiscutible que, atendiendo lo señalado en esa misma sentencia, la supuesta responsabilidad fiscal del BANCO por el pago irregular de cheques debe determinarse con fundamento en las normas que regulan esta actividad.

Es decir, debe determinarse con fundamento en las reglas de responsabilidad previstas por el Código de Comercio para el pago de cheques. […]” 5.14. Adujó que la parte demandada, en los actos administrativos acusados, desconoció el Código de Comercio respecto de las obligaciones surgidas entre las partes del contrato de cuenta corriente. 5.15.

Destacó que la parte demandada estaba en la obligación de acatar los artículos 732 y 1259 del Código de Comercio, sobre responsabilidad de los bancos por pago de cheques falsos o sumas adulteradas y sobre extractos de cuenta, aprobación y rechazo. Cuarto cargo: Fallo ilegal y falsa motivación derivada de la ausencia de presupuestos para determinar la responsabilidad civil de la parte demandante por delitos cometidos por sus funcionarios 5.16.

La parte demandante manifestó que se violaron los artículos 2349 del Código Civil y 29 de la Constitución Política. 5.17. Explicó que, en los actos acusados, la parte demandada sostuvo que la parte demandante tenía que responder fiscalmente porque “[…] en un proceso penal - que no se trasladó nunca al proceso de responsabilidad fiscal y respecto del cual solo se conoció en el proceso una sentencia anticipada – supuestamente se determinó que los cheques fueron pagados ilícitamente por funcionarios del BANCO […]”. 5.18.

Adujo que si el fundamento para declarar responsable a la parte demandante, se derivó de que uno de sus funcionarios cometió un delito que generó daños a la entidad pública, la responsabilidad solo se podía atribuir si: i) la entidad estatal o la Contraloría General de la República se hubieran constituido, en el proceso penal, en parte civil y se hubiera vinculado al banco como tercero civilmente responsable; y ii) se hubiera iniciado demanda civil contra el banco por el hecho de sus funcionarios, de conformidad con el artículo 2349 del Código Civil. 5.19.

Resaltó que “[…] una cosa es el incumplimiento de la obligación Bancaria al pagar cheques que presenten adulteraciones evidentes. Ese incumplimiento debía demostrarse acreditando la existencia de adulteraciones con esas características y otra cosa es que funcionarios del Banco, sin desempeñar ninguna función propia del Banco en relación con el pago de cheques hubiesen obrado como cómplices de quienes fraguaron toda la actividad delictuosa que comprendió la sustracción de los títulos y su falsificación, para inducir a error al Banco en el pago […]”. 5.20.

Expuso que la parte demandada se limitó a señalar que los cheques se pagaron con la complicidad de funcionarios; esto, sin tener pruebas sobre ese aspecto y sin analizar la responsabilidad de la parte demandante por el hecho de sus agentes. 5.21. Sostuvo que, si en gracia de discusión se acepta que la Contraloría General de la República tenía competencia para adelantar el procedimiento, “[…] los fallos están falsamente motivados y son ilegales en la medida que se declara la responsabilidad del Banco por el hecho de sus agentes sin que estén demostrados los presupuestos legales para ello, establecidos en el artículo 2349 del Código Civil […]”.

Quinto cargo: Falsa motivación del fallo y su ilegalidad derivada de la ausencia de prueba de la responsabilidad del Banco y de la cuantía del perjuicio 5.22. Señaló que se violaron los artículos 5.°, 22, 23 y 28 de la Ley 610; 29 de la Constitución Política; y 185 del Código de Procedimiento Civil. 5.23. Aseguró que la parte demandada, en los actos acusados, se refirió a las normas citadas supra; sin embargo, no las aplicó porque se “[…] abstuvo […]” de analizar los presupuestos de responsabilidad de la parte demandante; agregó que tampoco aludió a prueba de la cual deducir negligencia del Banco en el pago de los cheques; ni analizó los elementos de causalidad, presupuesto necesario de la responsabilidad fiscal. 5.24.

Indicó que en el procedimiento se demostró que: i) los cheques no eran custodiados adecuadamente; y ii) no se realizaban conciliaciones bancarias que le permitieran a la entidad titular detectar que se estaban realizando pagos; en consecuencia, “[…] los daños que presuntamente sufrió la Cámara de Representantes fueron producto de su negligencia extrema en el manejo de la cuenta corriente […]”. 5.25.

Precisó que la parte demandada elaboró unos cuadros que le sirvieron para condenar a la parte demandante; aclaró que los cuadros no eran medio de prueba porque se introdujeron conclusiones sin respaldo probatorio. 5.26. Enumeró las irregularidades presentadas en cada cargo por los que se le consideró responsable fiscal: i) cheques pagados con firma falsa, sello falso, protector falso o sello ilegible; ii) cheques anulados físicamente; iii) cheques pagados a pesar de haberse devuelto a la pagaduría, anulado o en blanco; iv) cheques pagados a pesar de haberse devuelto a la pagaduría, anulado o en blanco, respecto de los cuales se aduce falsedad o irregularidad; y v) cheques mencionados en la diligencia anticipada; lo anterior para destacar la ausencia de prueba.

Sexto cargo: Violación al debido proceso derivada de la imposición de una condena sin prueba de la responsabilidad 5.27. Señaló como violados los artículos 5.°, 22 y 28 de la Ley 610 y aseguró que es evidente la violación del debido proceso porque se desconoció el juez competente; el procedimiento de ley; y los fundamentos probatorios. 5.28.

Afirmó que a la parte demandante se le violó el derecho a controvertir las pruebas, toda vez que fue condenada con apoyo en unos cuadros que elaboró la parte demandada y que carecían de sustento. 5.29. Sostuvo que de las conclusiones insertas en los cuadros solo se podían controvertir cuando en el proceso obrara un: i) dictamen pericial sustentado, puesto en conocimiento y controvertido, mediante el cual se estableciera la presunta falsedad de los cheques; y ii) dictamen financiero en el cual se estableciera que los cheques a los que se les imputa negligencia, no se pagaron a los destinatarios. 5.30.

Indicó que la Contraloría General de la República señaló en los actos acusados que la parte demandante no se podía quejar de la ausencia de prueba porque uno de sus funcionarios se acogió a sentencia anticipada y aceptó los cargos que se le formularon; sin embargo, aclaró que: “[…] la prueba con la que se condenó al Banco: a.- No es una sentencia anticipada; es simplemente una diligencia de aceptación de cargos por uno de los cajeros. b.- El cajero que acepta cargos señala estar involucrado en todo el proceso delictivo.

No es una víctima del engaño, ni obró simplemente como pagador de los cheques. c.- La responsabilidad del BANCO debió juzgarse frente a su obligación contractual de pagar debidamente los cheques que según la contraloría fueron falsificados. A eso se contrae el cargo en su contra. Si los cheques se falsificaban (con la colaboración incluso de un funcionario del Banco) eran para inducir a engaño a la entidad Bancaria.

La responsabilidad de la entidad no podía juzgarse considerándola también como cómplice de la falsificación. d.- Si la conducta de OSPINA RAMOS hubiese causado perjuicios a la CÁMARA, esa entidad y la propia CONTRALORÍA debían haber iniciado un incidente de reparación de perjuicios en el proceso penal, con base en la sentencia dictada con fundamento en la aceptación de cargos.

Lo realmente absurdo es que esa diligencia solo se utilice para derivar responsabilidad del Banco que no fue sido (sic) convocado legalmente a ningún proceso judicial […]”. Contestación de la demanda[7] 6. La apoderada de la parte demandada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, así: “[…] Es pertinente señalar que no se violaron disposiciones constitucionales.

Mi representada siempre ha obrado dentro de los preceptos constitucionales y legales, además debo manifestar que esta norma es y se constituye en un principio general de derecho, cuya infracción o desconocimiento no es dable alegar directamente, sino que su vulneración es necesario alegarla cuando a ello haya lugar, pero referida a la norma legal que la desarrolló; así las cosas, esta no es la acción para atacar la mencionada preceptiva constitucional. b. Ley 610 de 2000 artículos 1, 3, 4, 68, 5, 22, 23, y 28 Los artículos 1, 3 y 4 de la Ley 610 de 2000 establecen, como se dijo antes, principios rectores cuya infracción debe demandarse en desarrollo de la norma que lo incluye, no en forma aislada y abstracta como pretende hacerlo el actor.

Argumenta que se desnaturaliza la acción fiscal por considerar que los dineros extraviados a través del Banco que representa no adquirieron características de recursos públicos, hace una interpretación muy suigeneris del término "gestión fiscal", pero no explica en si su inconformidad. Se limita el actor a esbozar los mismos argumentos expuestos en el PRF 035, sin ahondar ni exponer su inconformismo en forma clara.

A lo largo del proceso de Responsabilidad Fiscal quedó demostrada la naturaleza de dichos recursos y el por qué el banco realizaba gestión al administrar dichos recursos. Con relación al artículo 22 y 23 de la Ley 610 de 2000, es claro que las pruebas allegadas al presente proceso lo fueron con el lleno de los requisitos legales y se practicaron las pertinentes y conducentes.

Ahora bien, los presuntos responsables tuvieron toda la oportunidad procesal para controvertir los testimonios, versiones y documentos que reposan en el expediente y no es este estamento el válido para procurar que se debatan pruebas que ya surtieron dicho trámite procesal. En cuanto al artículo 28 el actor no manifiesta nada. Como vemos, el apoderado de la actora se limita a hacer una relación normativa en la que no explica ni expone el grado de vulneración realizado por la demandada y guarda silencio respecto a qué tipo de irregularidad normativa específica existió por parte de la Entidad demandada en contra de su representado; de igual forma se limita a repetir los argumentos esbozados en el Proceso de Responsabilidad Fiscal sin aportar mayores argumentos que respalden su inconformidad con el fallo que responsabilizó a su representado, por lo que respetuosamente solicito, que al respecto se pronuncie positivamente su Despacho frente a mi representada, la Contraloría General de la República.

Amplía su inconformismo en normas que para nada tiene que ver con los hechos materia de debate, tales como los arts. 732, 733, 1259, 1391 de C. Cio, art. 2349 del C. C. Es bien sabido que la Ley 610 de 2000 manifiesta en forma clara los lineamientos a seguir en los procesos de responsabilidad fiscal, sin embargo en caso de un vacío normativo remite para su interpretación al CCA, al CPC y a los demás estamentos normativos aplicables al caso.

Como vemos en el presente caso, no puede darse aplicación a normas que versan sobre trámites entre particulares y recursos privados sino específicamente a normas en las que se encuentran inmersos recursos públicos lo que cambia en forma tajante la naturaleza de las partes. IV. RESPUESTA A LOS ARGUMENTOS ESBOZADOS POR EL ACTOR […] GESTIÓN FISCAL De la Gestión Fiscal.

El gestor fiscal es el servidor público o el particular con funciones públicas que tienen un título jurídico sobre unos bienes o fondos del Estado, determinados o determinables objetivamente a efectos de que los administre o maneje de acuerdo con las atribuciones legalmente asignadas. Calidad fiscal que se materializa en la medida en que el respectivo titular tenga acceso efectivo a los correspondientes fondos o bienes.

Debe concurrir entonces el título, la determinación actual o futura de los fondos o bienes estatales y el acceso efectivo a los mismos. […] Teniendo en cuenta que la administración del tesoro público supone una mayor responsabilidad para el servidor que la realiza, quien incurra en algún acto irregular sobre el manejo de bienes y recursos públicos adquiere además de la responsabilidad disciplinaria y penal una de tipo fiscal -completamente autónoma de las anteriores- ante el órgano de control fiscal; a su vez, de esta responsabilidad fiscal se desprende una facultad sancionatoria pecuniaria que debe ejercerse a través de la jurisdicción coactiva, en relación con aquellas Personas que ocasionen un daño al erario público, debiendo promover, así mismo, las investigaciones penales o disciplinarias pertinentes a que haya lugar, ante las autoridades competentes, esta función administrativa sancionatoria se complementa con la función del control y vigilancia fiscal.

Lo anterior da lugar a la acción fiscal que es una acción de carácter patrimonial y civil con una eminente visión resarcitoria, sin embargo para su determinación e individualización se hace necesario adelantar un procedimiento que comporte los principios del debido proceso y del derecho de defensa de los inculpados, así como las demás garantías y derechos procesales y sustanciales a fin de establecer de una forma clara y concreta no sólo la ocurrencia del daño fiscal sino de la responsabilidad de los ordenadores del gasto público en la administración de los recursos estatales.

(Ley 610 de 2000) Ahora bien, como se manifestó en el fallo del que se pretende su nulidad, el artículo 30 de la Ley 610 de 2000 define la Gestión Fiscal y contempla las distintas actividades económicas, jurídicas y tecnológicas realizadas por los servidores Públicos y las personas de derecho privado que manejan o administran recursos o fondos públicos, dentro de las cuales se encuentra descrita la administración y pago, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado.

Acierta el fallo en cuanto a que los recursos que se recaudaban a través del contrato de cuenta corriente celebrado entre BBVA Colombia y la Cámara de Representantes tienen la naturaleza de públicos, y tienen como finalidad el cumplimiento del Servicio Público del pago de las nóminas de esa Corporación, establecido en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, lo que permite inferir que BBVA Colombia, participaba del giro normal de los recursos destinados para el pago de las nóminas de la H. Cámara de Representantes en la etapa del recaudo, y posterior pago de nómina a los funcionarios de la corporación, lo que hace palpable que cumplía Gestión Fiscal.

De tal suerte que respecto a la manifestación del apoderado del banco en cuanto a que existe ausencia de responsabilidad del Banco BBVA, por inexistencia del ejercicio de gestión fiscal hay total yerro y para generar más claridad en el tema, es importante citar la decisión del Consejo de Estado de fecha 28 de abril del 2005, expediente No. 25000232400020000075501, en la cual se determina que las entidades públicas o privadas son sujeto pasivo de control fiscal cuando el cuentacorrentista es una entidad pública.

En consecuencia la Contraloría General de la República tiene competencia para promover y decidir procedimientos de responsabilidad fiscal contra las mismas en la medida en que la entidad contratante sea del orden nacional. […] De otra parte, el Código de Comercio, respecto de la responsabilidad en hechos como los que se plantearon y probaron a lo largo del proceso de Responsabilidad No. 035 establece: “Art. 732.

Responsabilidad del banco por el pago de cheques falsos o alterados. Todo banco será responsable a un depositante por el pago que aquel haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya aumentado, salvo que dicho depositante no notifique al banco, dentro de los tres meses después de que se le devuelva el cheque, que el título era falso o que la cantidad de él se había aumentado.

Si la falsedad o alteración se debiere a culpa del librador, el banco quedará exonerado de responsabilidad. Art. 733. Pérdida de formularios de cheques. El dueño de una chequera que hubiere perdido uno o más formularios y no hubiere dado aviso oportunamente al banco, sólo podrá objetar el pago si la alteración o la falsificación fueren notorias." Y el mismo estamento normativo en su artículo 1391 reza: “Art. 1391.

Responsabilidad del banco por pago de cheques falsos o alterados. Todo banco es responsable con el cuentacorrentista por el pago que haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya alterado, salvo que el cuentacorrentista haya dado lugar a ello por su culpa o la de sus dependientes, factores o representantes. La responsabilidad del banco cesará si el cuentacorrentista no le hubiere notificado sobre la falsedad o adulteración del cheque, dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se le envió la información sobre tal pago”.

Se aprecia de bulto que la entidad ahora demandante ejercía gestión fiscal respecto de los recursos referidos y responde no solo por sus propias acciones u omisiones sino además por la de las personas que dependían de ella, esto es de los funcionarios del banco que actuaron con omisión, ligereza, negligencia y complicidad con el pago de cheques irregulares y/o adulterados.

Adicionalmente a lo anterior, es necesario tener en cuenta que los convenios de prestación de servicios, recaudo y depósito de aportes celebrados entre la H. Cámara de Representantes y el BBVA Colombia, se encuentran regidos por la Ley 80 de 1993. Por lo anterior, la supuesta vulneración relacionada del acápite de " Normas violadas y concepto de la violación" del escrito demandatorio no tiene sustento legal por lo que está llamada al fracaso y así deberá expresarse en el fallo que ponga fin a este litigio.

RESPONSABILIDAD DEL BANCO COLPATRIA POR SUS EMPLEADOS El apoderado del Banco BBVA, manifiesta que no existe responsabilidad en cabeza del Banco, por cuanto no puede hablarse en su caso de negligencia o carencia de pericia, puesto que la actividad desplegada en la operación que culminó con la apropiación continuada de los fondos depositados por la Honorable Cámara de Representantes en el Banco puede ser considerada como subjetivas e indirectas.

Esta apreciación que podría considerarse como liberadora de responsabilidad en cualquier otro tipo de empresa, no opera en el mismo sentido cuando se trata de bancos o instituciones financieras, por la característica especial de que reviste el giro de sus negocios y de los bienes que se manejan en el transcurso de los mismos. […] La "Teoría del Riesgo creado" utilizada por la Corte Suprema para establecer el género de la responsabilidad de los bancos en el giro de sus negocios, referida al riesgo latente de que le sea presentado al banco un cheque falso para su cobro, es igualmente predicable en el caso que nos ocupa, puesto que en ambas situaciones se trata de la actividad de la institución financiera relacionada con el manejo de cheques, así como permanece latente el riesgo de que alguno de los cajeros del Banco reciba y pague un título valor de esta clase, también se encuentra potencialmente expuesto a los manejos fraudulentos que dentro de su institución puedan adelantar sus empleados, en detrimento de sus clientes sin importar que estos sean entidades públicas, privadas o personas naturales.

Aplicable es también para este argumento la sentencia ya mencionada del Consejo de Estado de fecha 28 de abril de 2005 cuyo Magistrado Ponente es el Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta […]” (Resaltado y subrayado del texto). Excepción 6.1. La apoderada de la parte demandada propuso la excepción de “INEPTA DEMANDA”, la cual sustentó, así: “[…] De conformidad con lo establecido en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho o solicite la reparación del daño ocasionado.

Así las cosas se evidencia la naturaleza dual de esta acción contencioso administrativa, encaminada inicialmente a la declaratoria de nulidad, semejante a la acción establecida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la cual procede cuando el acto administrativo haya sido expedido por funcionarios u organismos incompetentes, en forma irregular, o falsamente motivado, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o Corporación que los profiera, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa.

Por otro lado se encuentra la pretensión indemnizatoria para que el derecho vulnerado o conculcado sea restablecido a su titular. Teniendo en cuenta la primera de las características señaladas, en la demanda que se intente por esta vía deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación, tal como lo prescribe el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, es decir, manifestar de forma clara la acusación realizada en contra del acto administrativo, expresando si se presenta una desviación de poder, una falsa motivación o una violación al derecho de defensa del administrado.

No basta solo con manifestar que hubo indebida motivación o desviación de poder si no se explica en qué sentido se realizó analizando punto a punto la supuesta vulneración. Siendo este un requisito imprescindible del cual adolece la demanda deberá declararse su improsperidad […]”. Sentencia proferida en primera instancia[8] 7. El a quo, en sentencia proferida el 23 de febrero de 2012, resolvió: “[…]

PRIMERO. NIÉGASE la prosperidad de la excepción denominada “INEPTA DEMANDA” propuesta por Contraloría General de la República.

SEGUNDO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso el banco BBVA COLOMBIA S.A. contra la Contraloría General de la República.

TERCERO: Sin costas en la instancia por la actuación proba de las partes […]”. 8. El a quo, después de hacer referencia a la demanda, a la contestación de la demanda y a las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso; concluyó lo siguiente: 8.1. Desestimó la excepción de “INEPTA DEMANDA” propuesta por la Contraloría General de la República, porque “[…] del conjunto de los argumentos expuestos en el libelo introductorio se encuentran elementos para concluir que si bien no se presenta una sustentación ordenada de la impugnación ella es suficiente para tramitar la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho […]”.

“[…] Primer cargo. Falta de competencia de la Contraloría General de la República […]” 8.2. Manifestó que la Ley 610, modificatoria de la Ley 42, definió en el artículo 3.° la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejan o administran recursos o fondos públicos, entre otras circunstancias, para su adecuada conservación y custodia. 8.3.

Expresó que de conformidad con el artículo 267 de la Constitución Política, a la Contraloría General de la República le compete vigilar la gestión fiscal que realicen: la administración y los particulares; materia respecto de la cual se ha pronunciado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 8.4. Adujo que en los artículos 1382 a 1392 del Código de Comercio, se define el contrato de cuenta corriente bancaria como “[…] un contrato de depósito en virtud del cual el cuentacorrentista está autorizado para consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y, de igual forma, para disponer de los saldos a su favor mediante el giro de cheques o en cualquier otra forma previamente convenida con la institución bancaria […]”. 8.5.

Afirmó que el proceso de responsabilidad fiscal se podía iniciar en contra de quienes ejercían gestión fiscal, de acuerdo con las actividades descritas en el artículo 3.° de la Ley 610; entre ellas, la "[…] custodia que le correspondía observar a la entidad bancaria sobre los recursos públicos que fueron entregados a través del contrato de depósito de cuenta corriente bancaria identificado con el No. 303511038 […]”; en consecuencia, la Contraloría General de la República tenía competencia para adelantar el juicio de responsabilidad fiscal contra la parte demandante por el manejo inadecuado de los recursos que depositó la Cámara de Representantes. 8.6.

Explicó que, si bien la parte demandante no administraba recursos o fondos públicos, no se podía desconocer que, con ocasión del contrato de depósito de cuenta corriente, sí realizaba gestión fiscal por tener en custodia dineros públicos. 8.7. Señaló que la Sección Primera del Consejo de Estado, en la sentencia de 28 de abril de 2005, cuando decidió un asunto similar, concluyó que la responsabilidad fiscal de los bancos que manejan cuentas corriente de entidades estatales se fundamenta en que por el contrato de cuenta corriente tienen el carácter de contratistas estatales; de ahí la competencia de la Contraloría General de la República para iniciar y decidir procedimientos de responsabilidad fiscal contra las instituciones financieras. 8.8.

Aseguró que no era cierto que la sentencia citada supra, se aplicara únicamente bajo la Ley 42; máxime cuando la Ley 610 no la derogó en su totalidad. 8.9. Recordó que en los artículos 2.°, 4.°, y 49 de la Ley 42, normativa vigente, se dejó en claro que son sujetos de control fiscal: i) los particulares que manejen fondos o bienes del Estado; ii) las personas jurídicas; y iii) cualquier organización o sociedad que maneje recursos del Estado; de ahí que si bien la sentencia de 28 de abril de 2005, sustentó la competencia de la Contraloría General de la República, bajo el análisis de los artículos 83 y 86 de la Ley 42, derogados por la Ley 610; no era menos cierto que de la definición de gestión fiscal se advertía que las personas de derecho privado, incluidos los contratistas, podían ser responsables por los daños ocasionados al patrimonio público.

“[…] Segundo y Tercer Cargo. La actuación administrativa carece de sustento probatorio, situación que genera falta de motivación, falsa motivación y violación del derecho al debido proceso […]” 8.10. Asumió que el problema jurídico se centraba en “[…] la falta de pruebas y la inadecuada valoración de las mismas a efectos de determinar la responsabilidad fiscal a cargo del banco BBVA […]”. 8.11.

Destacó, luego de efectuar un análisis a las pruebas aportadas al expediente, que la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, mediante el Auto núm. 00604 de 23 de diciembre de 2003, decidió que era viable abrir proceso de responsabilidad fiscal, por haberse encontrado las siguientes irregularidades: "[…] PAGOS REALIZADOS SIN DOCUMENTOS SOPORTE EN CUANTÍA DE $1.642 MILLONES, DE LA CUENTA CORRIENTE No. 309511038, QUE POSEE LA ENTIDAD EN EL BBVA Y QUE CORRESPONDEN A CHEQUES GIRADOS POR EL BANCO GANADERO DURANTE LAS VIGENCIAS 2000 Y 2001" ii.

"IGUALMENTE SE DETECTÓ UN FALTANTE DE $67.3 MILLONES, DE CHEQUES PAGADOS POR EL BANCO DE LA CUENTA CORRIENTE No. 309511038 Y QUE EN LA SECCIÓN DE PAGADURÍA REPOSAN LOS CHEQUES COMO ANULADOS. iii. "TAMBIÉN SE DETECTÓ QUE A 31 DE DICIEMBRE DE 2000, SE INCLUYERON CUENTAS POR PAGAR POR UN VALOR DE $309 MILLONES CORRESPONDIENTES A GASTOS GENERALES Y GASTOS PERSONALES, SUMA QUE HABÍA SIDO PAGADA EN EL MES DE DICIEMBRE DE 2000, SITUANDO LA DIRECCIÓN DEL TESORO NACIONAL EN LA VIGENCIA DE 2001, ESTA CANTIDAD PARA CUBRIR LAS OBLIGACIONES CORRESPONDIENTES […]". 8.12.

Afirmó que la parte demandada, además de tener en cuenta las pruebas que recaudó durante la indagación preliminar; posteriormente ordenó la práctica de otras; en consecuencia, no le asistía razón a la parte demandante “[…] cuando afirma que la información recopilada ("cuadros resumen") por la Contraloría General de la República carece de sustento probatorio, pues lo cierto es que desde la indagación preliminar se recaudaron pruebas que fueron producto de las varias visitas efectuadas a las cuales se hizo amplia relación en los párrafos anteriores, cuyo análisis condujo a obtener certeza sobre la existencia del daño al patrimonio público, su cuantificación, la individualización, la culpa del gestor fiscal y la relación de causalidad […]”. 8.13.

Resaltó que “[…] conforme al debido proceso y al derecho de contradicción que le asistía a la demandante sobre las pruebas recopiladas por la autoridad fiscal, éstas bien pudieron ser controvertirlas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar, o a partir de la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal que se profirió el 8 de marzo de 2004 mediante Auto No. 00098, que fue notificado personalmente el 18 de marzo de 2004 al apoderado del banco BBVA, […] según se observa a folios 912 y 920 de cuaderno de antecedentes administrativos […]”. 8.14.

Insistió que “[…] es equivocada la postura de la demandante cuando afirma que la administración soslayó el debido proceso pues de la valoración de las pruebas que obran el plenario se concluye que la actora contó con las garantías propias del derecho de defensa y el debido proceso ya que desde el inicio de la actuación administrativa se otorgó la oportunidad al investigado para presentar los descargos y los recursos respectivos, acreditar pruebas y debatir las aducidas en su contra […]”. 8.15.

Explicó que el argumento de la parte demandante, según el cual la Contraloría General de la República debió tener en cuenta la presunción de inocencia para exonerarla de la responsabilidad por la suma de $332’497.194; no estaba llamado a prosperar atendiendo a que “[…] el aludido monto hace alusión a los cheques que a pesar de haber sido pagados por el banco de conformidad con los extractos de los años 2000 y 2001 no se encontró soporte alguno sobre de los mismos, es decir, la Contraloría General de la República mantuvo el fallo de responsabilidad fiscal respecto de los cheques que fueron pagados por el banco con firmas falsa, sello falso o protector falso ya que sobre estos fue posible que el banco pudiera verificar su autenticidad […]”. 8.16.

Consideró que “[…] indistintamente del deber de cuidado que le asistía a la Cámara de Representantes sobre el respectivo talonario de cheques, el banco BBVA, a quien se le entregó a través del contrato de depósito el cuidado de los dineros públicos en mención, le correspondía en forma previa a la realización del pago de los cheques verificar o realizar un proceso de visación (sic) a fin de confirmar las firmas registradas por el girador, esto es, que las mismas coincidieran con las registradas en las tarjetas del banco, revisar que los documentos estuvieran bien expedidos y comprobar si las personas que los presentaban para el cobro estaban legitimadas para obtener el pago […]”[pic] 8.17.

Manifestó que la responsabilidad no sólo recayó en la demandante, sino también en la Cámara de Representante mediante la conducta desplegada por sus servidores; razón para que la Contraloría General de la República individualizara las conductas y determinara la responsabilidad respecto de cada uno. 8.18. Aseguró que no se había demostrado la configuración de los cargos que propuso la parte demandante, toda vez que la Contraloría General de la República obtuvo certeza de la existencia del daño al patrimonio público, su cuantificación, la individualización, la culpa del gestor fiscal y la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario. 8.19.

Señaló que “[…] no obra en el expediente el más mínimo indicio que permita colegir que la administración haya proferido los actos acusados inspirada en unos fines contrarios a derecho ni que los fundamentos tanto fácticos como jurídicos que le sirvieron de sustento no existan o sean falsos, como tampoco se probó que el daño ocasionado al erario haya sido ocasionado por negligencia exclusiva de la Cámara de Representantes […]”. 8.20.

Agregó que la parte demandante “[…] se limitó a reiterar lo expuesto en la vía gubernativa sin aportar material probatorio adicional que llevara a desvirtuar la investigación adelantada por la Contraloría General de la República en cuanto a cada una de las inconsistencias detectadas en los cheques que fueron pagos estando anulados, con firmas falsa, sello falso, protector falso o sin soportes […]”.

Recurso de apelación[9] 9. La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en los siguientes términos: Incompetencia de la Contraloría General de la República derivada del no ejercicio de gestión fiscal por la parte demandante 9.1.

Cuestionó las conclusiones del a quo porque el contrato de cuenta corriente es autónomo y distinto al de depósito; tanto que la obligación del banco en el primero de los contratos es garantizar al titular la disposición parcial o total de sus saldos mediante el giro de cheques; en consecuencia, el Banco no está obligado a guardar una cosa corporal y menos custodiarla hasta que se solicite la entrega. 9.2.

Insistió que los bancos no custodian el dinero consignado en una cuenta corriente; tampoco tienen la obligación de guardarlo debido a que su obligación es pagar los cheques que el cuentacorrentista gire en los términos que se hayan pactado en el contrato; todo lo cual es diferente a custodiar el bien entregado en depósito. El ejercicio de gestión fiscal no es una característica predicable de la ejecución de cualquier contrato estatal 9.3.

Reiteró que en la sentencia de 28 de abril de 2005, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, no se tuvo en cuenta la definición de gestión fiscal prevista en la Ley 610; sin embargo, “[…] a partir de esta norma lo que debe concluirse es que no todos los contratistas del Estado ejercen gestión fiscal: sólo la ejercen aquellos que, conforme con su contrato, deban administrar recursos públicos y hacerlo sujetándose a los mismos principios a los cuales están sujetos los funcionarios públicos que tienen esta responsabilidad […]”. 9.4.

Indicó que la parte demandante, así se considere contratista del Estado, no ejercía actividades que se enmarcaran en gestión fiscal porque no manejaba ni administraba recursos públicos. 9.5. Destacó que si una institución financiera causa perjuicio a una entidad del Estado, la responsabilidad únicamente se puede establecer del contrato por la autoridad judicial competente; así, la parte demandada no podía decidir si el contratista incumplió sus obligaciones contractuales con el argumento de que ejercía gestión fiscal.

La existencia de gestión fiscal debe determinarse con fundamento en la Ley 610 9.6. Resaltó que el análisis para determinar si la parte demandada, en el marco de un contrato de cuenta corriente, ejerció gestión fiscal, debía efectuarse con los artículos 3.° y 4.° de la Ley 610; toda vez que aquella se predica de quienes manejan o administran recursos o fondos públicos con capacidad para decidir en qué forma se invierten, custodian, etc.; en consecuencia, en la noción de gestión fiscal no se puede incluir la ejecución, por parte de la entidad bancaria, de las obligaciones propias de un contrato de cuenta corriente, porque los recursos y fondos son manejados y administrados por su titular y sus funcionarios. 9.7.

Afirmó que de conformidad con el Decreto núm. 359 de 1995, reglamentario del procedimiento que deben cumplir las entidades estatales en el manejo de las cuentas corrientes; la responsabilidad por el manejo de una cuenta corresponde a los funcionarios y no puede trasladarse a la entidad bancaria para imputarle ejercicio de gestión fiscal. Ausencia de prueba de la responsabilidad de la parte demandante 9.8.

Insistió que en los cuadros que realizó la parte demandada, donde relacionó cheques para indicar cuáles se pagaron de manera indebida; no demuestran la responsabilidad que se endilgó a la parte demandante. 9.9. Expresó que pruebas como la citada supra, no se pueden controvertir por desconocerse el sustento de los medios probatorios; los dictámenes o los documentos que sirvieron para concluir que los cheques eran falsificados; pagados irregularmente o sin soportes. 9.10.

Sostuvo que la contradicción de la prueba es esencial en cualquier proceso; así las cosas, no se podía atribuir responsabilidad fiscal a la parte demandante porque no se le dio la oportunidad de conocer los medios probatorios que sirvieron para establecer su responsabilidad. 9.11. Cuestionó que el a quo haya: i) otorgado valor probatorio a los cuadros que elaboró la parte demandada; ii) realizado un análisis parcial de las pruebas aportadas al proceso; iii) concluido que las resoluciones demandadas se fundamentaron en pruebas; y iv) desconocido que el debate central se refería a la elaboración de unas listas sin sustento en documentos o dictamen pericial. 9.12.

Señaló que las visitas se realizaron a la Cámara de Representantes; por tanto, no demuestran que la parte demandada haya pagado indebidamente cheques; además, el incumplimiento del contrato de cuenta corriente y el pago indebido solo se podía obtener mediante dictamen pericial. 9.13. Argumentó que el tribunal no cumplió con la obligación de analizar el testimonio del señor Iván López Dávila; importante para restar valor probatorio a los cuadros de la Contraloría General de la República. 9.14.

Afirmó que si el a quo hubiera estudiado los documentos que obraban en el expediente, no habría realizado afirmaciones generales sin respaldo. 9.15. Advirtió que solo podía deducirse responsabilidad de la parte demandante si se hubiera demostrado que incumplió sus obligaciones contractuales y que pagó indebidamente unos cheques sin que haya mediado negligencia del titular de la cuenta corriente; sin embargo, esas circunstancias no se acreditaron en el proceso.

La falta de prueba de responsabilidad fiscal como causal de nulidad de los actos administrativos demandados 9.16. Manifestó que a la parte demandada le correspondía demostrar que existió responsabilidad fiscal; sin embargo, los actos acusados no tienen un análisis de los elementos de causalidad; tampoco señalan las razones por las cuales se concluye que el daño que se causó a la Cámara de Representantes lo generó la parte demandante. 9.17.

Dijo que de haberse considerado las pruebas del expediente, se habría concluido que el perjuicio lo generó la negligencia de los funcionarios de la Cámara de Representantes; tanto que en declaración rendida por un funcionario de la parte demandante, se dijo: “[…] aunque el Banco remitía periódicamente a la Cámara los extractos e informes periódicos necesarios para que ésta hiciera las correspondientes conciliaciones bancarias e informara sobre cualquier anomalía relativa al pago de los cheques, lo cierto es que la Cámara nunca presentó ningún tipo de reclamación y, luego de cinco años fue que comenzó a pedir información con este objeto.

En ese momento la Cámara presentó una reclamación evidentemente extemporánea que luego retiró; formuló una queja que fue desestimada por la Superintendencia Financiera; y nunca presentó una demanda ante la jurisdicción ordinaria para reclamar el incumplimiento del contrato de cuenta corriente por pago indebido de cheques […]”. 9.18. Informó que la pagadora de la Cámara de Representantes ratificó, en su declaración, que no se hacían conciliaciones bancarias; lo que constituye un grave incumplimiento de las obligaciones a cargo del titular de la cuenta.

Desconocimiento de las normas legales a las cuales se sujeta la responsabilidad del Banco en desarrollo de un contrato de cuenta corriente 9.19. Reiteró que el artículo 2349 del Código Civil regula la responsabilidad indirecta del empleador por el delito o culpa de sus trabajadores, como una forma de responsabilidad subjetiva en la cual, la parte demandante, en su condición de empleador, se podía exonerar de responsabilidad si acreditaba que: i) no contó con un medio para impedir los actos que sus empleados realizaron; y ii) la Cámara de Representantes, titular de la cuenta, era responsable de que la parte demandada no hubiera tomado las medidas oportunas para impedir que el daño se consumara. 9.20.

Manifestó que una cosa es incumplir la obligación de pagar cheques evidentemente adulterados; otra, que sus funcionarios, sin desempeñar funciones relacionadas con el pago de cheques, fueran cómplices de la sustracción de los títulos y su falsificación para inducir a error en el pago a la institución financiera. 9.21. Insistió que, si se acepta que la parte demandante es responsable fiscal, con fundamento en la sentencia proferida el 28 de abril de 2005, por la Sección Primera del Consejo de Estado, la responsabilidad fiscal debe determinarse con fundamento en las normas del Código de Comercio, que regulan el régimen de responsabilidad de los bancos.

Actuación en segunda instancia Admisión del recurso, pruebas y traslado para alegar 10. El Despacho sustanciador, mediante providencia de 27 de septiembre de 2018[10] ordenó que, en el término de diez (10) días, las partes presentaran los alegatos por escrito y vencido dicho término se surtiera el traslado al Ministerio Público. Alegatos de conclusión De la parte demandante[11] 11.

El apoderado de la parte demandante reiteró los argumentos que expuso en la demanda y en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia. De la parte demandada[12] 12. Solicitó confirmar la sentencia proferida en primera instancia porque al momento de proferir el fallo de responsabilidad fiscal se tenía certeza del daño al patrimonio público, su cuantificación, individualización, la culpa de la parte demandante y la relación de causalidad. 13.

Afirmó que en el cuso del proceso judicial se demostró que todas las actuaciones de la parte demandada se ajustaron al marco jurídico legal vigente y, por lo tanto, no se violaron los derechos de la parte demandante. Concepto del Ministerio Público 14. El Ministerio Público guardó silencio en este momento procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 15.

La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo sobre el régimen de responsabilidad fiscal; v) el acervo probatorio; y, vi) análisis del caso concreto. Competencia de la Sala 16. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 30813 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201114, sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia[13]. 17.

Agotados los procedimientos inherentes a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia proferida el 23 de febrero de 2012 por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actos administrativos acusados[14] 18. Los actos administrativos acusados son los siguientes: 18.1. El fallo con responsabilidad fiscal núm. 05 de 4 de junio de 2008[15], del cual se destaca, lo siguiente: “[…] COMPETENCIA La Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría general de la República, de conformidad con lo establecido en los artículos 267 y 268 numeral 5° de la Constitución Política, en concordancia con el decreto ley 267 del 22 de febrero de 2000, la Ley 610 de 2000 y la Resolución Orgánica No. 5500 de 2000, es competente para conocer y decidir la presente actuación.

ANTECEDENTES El fundamento de la presente actuación, lo constituye la indagación preliminar llevada a cabo en las dependencias de la H. Cámara de Representantes, donde se detectaron cono irregularidades los siguientes, HECHOS Cheques cobrados estando anulador, cheques con firma falsa, sello falso o protector falso Respecto de este hecho irregular que compromete los cheques que se relacionan a continuación, debe responder el BBVA, debido a que los mismos fueron pagados adoleciendo de irregularidades en su firma, sello protector, así como estando el título en las dependencias de H. Cámara de Representantes, según lo determinado por la propia Fiscalía General de la Nación. […] Cheques cobrados sin los respectivos soportes En la época en que se desempeñó la doctora DOLLY CHICA como Pagadora de la H. Cámara de Representantes, agosto 1 a junio de 2000, según el material probatorio recopilado, los cheques que se relacionan a continuación, se giraron y fueron pagados por el Banco sin que medie soporte que legalice y justifique su emisión. […] CONSIDERACIONES DEL DESPACHO […] Sobre el tema de si el BBVA es o no Gestor Fiscal, ya el CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN PRIMERA, con ponencia del Doctor RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, el veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005), dentro del Expediente 25000232400020000075501, cuyo actor era el mismo BBVA BANCO GANADERO S.A., al decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por este contra la sentencia de julio 31 de 2003, proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra la Contraloría General, por un Fallo con Responsabilidad Fiscal proferido en su contra, adujo: […] La anterior providencia deja en claro, que en virtud del contrato de cuenta corriente suscrito entre la H. Cámara de Representantes y el BBVA, la Contraloría General de la República adquiere competencia para iniciar en contra de este último, un proceso de responsabilidad fiscal por el manejo inadecuado de los recursos en él depositados por parte de la entidad pública.

Situación que no requiere de un análisis jurídico diferente al que en su momento le dio el Consejo de Estado en la providencia citada, por lo que no nos referiremos más sobre este tema. Es importante aclarar, que la Ley 42 de 1993 se encuentra vigente en su totalidad, con excepción del trámite del proceso de responsabilidad fiscal que regulaba en 16 artículos aproximadamente, los cuales fueron derogados por la Ley 610, pero los principios y sistemas del control fiscal allí establecidos siguen actuales, y el tema relacionado con los contratistas como gestores fiscales y sujetos pasivos de los procesos de responsabilidad fiscal, fue recogido en su integridad y finalidad por la mencionada Ley 610.

Además, es claro y así lo manifiesta el apoderado del BBVA, que los recursos de la H. Cámara de Representantes depositados en el Banco en virtud del contrato de cuenta corriente, son manejados y administrados por la entidad cuenta correntista y por supuesto por sus funcionarios que finalmente a nombre de ésta (BBVA), deciden de qué forma los administran, siempre bajo los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad y transparencia. La legalidad, que está íntimamente ligada con la moralidad, la transparencia, la eficacia, la eficiencia y la economía, aplican directamente al contrato de cuenta corriente, el cual, en el presente caso, si es ejecutado conforme a lo acordado y no se pagan cheques con falsedades, se da correcta aplicación a los principios de transparencia, legalidad y moralidad, los cuales se encuentran relacionados con la veracidad de los cheques y su contenido, que a su vez permite que la destinación de esos recursos públicos sea la más eficiente y eficaz, y cumplan la finalidad para la que fueron destinados (pago de nóminas), con lo que esto implica desde el punto de vista constitucional (derecho a la vida, educación, recreación, etc.), respecto a los funcionarios de la H. Cámara beneficiarios de esos pagos.

Situación que no se dio en el presente caso, porque los cheques se pagaron contrariando la Ley, es decir, vulnerando los principios de legalidad, moralidad y transparencia y por ende, los recursos se perdieron, lo que resta eficacia y eficiencia en su manejo, transgrediendo por supuesto estos principios. Si el banco permite que se paguen cheques que adolecen de ilegalidades como son las falsedades, y el caso más grave sin la presentación del título, por supuesto que vulnera los principios de la gestión fiscal, situación en la que claramente incurrió el BBVA.

Era deber del BBVA, oponerse al pago de los cheques que presentaban irregularidades y más, al pago de los cheques que reposaban como anulados en la sección de pagaduría de los cuales nunca se presentó el título para su desembolso. Los cuadros resúmenes a los que hace alusión el apoderado del BBVA, que contienen la cuantía del detrimento, así como la documentación que sirvió de soporte para su elaboración, que finalmente es la que se constituye como prueba de la certeza del daño, fueron allegados legalmente al expediente en la etapa de la Indagación Preliminar, la cual como ya lo mencionó el Consejo de Estado en la sentencia SU-620 de 1996, es una actuación unilateral encaminada fundamentalmente a establecer en forma objetiva la existencia de hechos o circunstancias que puedan configurar el manejo irregular de bienes o recursos públicos, proceder unilateral que se justifica por la necesidad de que pueda establecerse con certeza, objetivamente y libre de influencias e injerencias perniciosas los hechos investigados, su incidencia en el manejo irregular de los bienes y recursos públicos y la identificación de los presuntos responsables.

Uniteralidad que desapareció con el Auto de Apertura, donde se relacionan uno a uno los cheques que se cuestionan, con la irregularidad de que adolecen, providencia debidamente notificada al BBVA. De otra parte, tanto el apoderado como el implicado en este caso el BBVA, siempre tuvieron acceso al expediente, todas sus solicitudes de copias fueron atendidas de manera favorable por el Despacho, los cuadros fueron entregados al apoderado del BBVA, como consta en la diligencia de versión libre recepcionada al señor Néstor Orlando Prieto Ballen, representante legal del BBVA, donde a folio 1452 textualmente se lee: “[…]” esto nos indica, primero, que los cuadros detallan las irregularidades de que adolece cada título (sello falso, protector falso, firma falsa) y fueron entregados al apoderado, y segundo, que al representante legal del Banco en aras de garantizar plenamente su derecho a la defensa, se le indagó uno a uno sobre los cheques que se cuestionan pagados de forma irregular por el BBVA.

Ahora, sobre las irregularidades que tiene cada título y sobre las que se imputó responsabilidad fiscal al BBVA, fueron estipuladas directamente por la Fiscalía General de la Nación, a través de su Cuerpo Técnico de Investigación, una de las autoridades constituidas legalmente en el país, con capacidad e idoneidad para establecer y manifestar qué documentos son auténticos o falsos, lo que nos permite determinar con certeza, que el BBVA pagó cheques sin el cumplimiento de los requisitos, o con firmas y sellos que no corresponden a los registrados, a personas que por supuesto no eran sus beneficiarios.

Si ellos hubieran sido sus beneficiarios y si el Estado no hubiera sufrido un detrimento por estos hechos, qué finalidad hubiera tenido la constitución de la organización criminal, entre la que se encuentran funcionarios del BBVA y de la Cámara de Representantes, que a través de falsedades se apropiaron de los recursos públicos, situación establecida penalmente por la Fiscalía y la Justicia Ordinaria, donde algunos de sus autores se acogieron a sentencia anticipada y confesaron sus fechorías.

Para el efecto, en la indagación preliminar se trasladaron pruebas de la Fiscalía que adelantó la investigación penal por los mismos hechos, donde se recopiló la información respectiva y la doctora Dolly Chica en su diligencia de versión libre, aportó documentos emanados de la misma Fiscalía, que también corrobora tal situación. La información y documentación que sirvieron de soporte para elaborar los cuadros a los que se ha hecho alusión, junto con la recopilada de la Fiscalía, constituyen la plena prueba que nos otorga la certeza de la existencia de un detrimento patrimonial al Estado, y a la vez permiten determinar con exactitud su cuantía. El parágrafo 1° del artículo 4° de la Ley 610 de 2000, manifiesta que la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra, esto, para efectos de dejar en claro que no es requisito de procedibilidad de la Acción Fiscal, que la H. Cámara de Representantes viniera haciendo periódicamente las conciliaciones bancarias, o le hubiera reclamado al BBVA por las irregularidades a las que se ha hecho alusión y por las cuales se imputó en su contra, dicho de otra forma, si la Cámara le hubiera reclamado al BBVA y existiera un proceso en la justicia ordinaria a la luz de las normas del Código de Comercio, esto no sería causal para que la CGR no pudiera iniciar un proceso de responsabilidad fiscal por estos hechos y menos para dar por terminado el presente. […] Así las cosas, probado está que el BBVA incumplió sus obligaciones contractuales al pagar cheques sin el lleno de los requisitos legales y en algunos casos sin la presentación del título, por lo que no es de recibo para esta Delegada la afirmación que hace el apoderado, en el sentido que no existe certeza del daño y menos de su cuantía. Otra es la situación que se presenta por el delito que ya juzgó y condenó la justicia penal, en la que fueron condenados tanto funcionarios del BBVA como de la H. Cámara de Representantes, y la falta disciplinaria en que incurrieron los funcionarios de ésta última, al incumplir sus deberes funcionales, situación que no le compete analizar y mucho menos investigas o pronunciarse a este órgano […].

Por lo anterior, se procederá a Fallar con Responsabilidad Fiscal en contra del BBVA […].

RESUELVE

[…] “ARTÍCULO SEXTO: Fallar con responsabilidad fiscal, de conformidad con el artículo 53 de la ley 610 de 2000, en cuantía de mil novecientos cincuenta millones ciento setenta y tres mil doscientos noventa y ocho pesos (1.950.173.298.00) Mcte., discriminados de la siguiente manera: - La suma de MIL OCHOCIENTOS SIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL VENTIÚN PESOS (1.807.382.021.00) Mcte., por el pago de cheques con firmas, sellos y protectores falsos o sin la presentación del título, a cargo del BBVA COLOMBIA, conforme los planteamientos expuestos en la parte motiva de esta providencia […]” (Resaltado fuera de texto). 18.2.

El Auto núm. 668 de 8 de septiembre de 2008[16], del cual se destaca lo siguiente: “[…] AUTO No. 000668 (08 SET. 2008) QUE RESUELVE UNOS RECURSOS DE REPOSICIÓN […] Desconcierta a este Despacho, que el doctor […] insista en manifestar que la Ley 42 de 1993 se encuentra derogada, cuando se reitera nuevamente, lo que derogó la Ley 610 fue única y exclusivamente los artículos 72 a 89 y el parágrafo del artículo 89, que reglamentaban el trámite del proceso de responsabilidad fiscal […].

Si bien es cierto estos 16 artículos reglamentaban de manera incipiente el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, no es menos cierto que fue el H. Consejo de Estado y la H. Corte Constitucional a través de su jurisprudencia las que se vieron avocadas a esta tarea, definiendo lo que se entiende por control fiscal, gestión fiscal, elementos de la responsabilidad fiscal, garantías procesales y caducidad, entre otros temas, y la Ley 610 de 2000 recogió todos estos criterios jurisprudenciales y los plasmó en su articulado, sin cambiar en nada su esencia y definición. Para citar apenas un ejemplo, fijémonos en el artículo 86 de la Ley 42 de 1993, que el apoderado del BBVA argumenta servía como soporte para endilgar responsabilidad fiscal a los contratistas y fue derogado por la Ley 610, por lo que según él no es posible responsabilizar a su representada.

Si observamos con detenimiento esta norma fue recogida íntegramente por el artículo 61 de la Ley 610, para el efecto vamos a transcribir los dos artículos. […] Teniendo claro la autonomía e independencia de la responsabilidad fiscal, que sus aspectos sustanciales son los mismos en vigencia de estas dos normas, y que presupuesto de la responsabilidad fiscal es la gestión fiscal, la cual es ejercida tanto por particulares como por funcionarios públicos, veamos si el BBVA en el caso que nos ocupa es gestor fiscal.

El BBVA es más que un depositario de los recursos que la H. Cámara de Representantes le entrega en virtud del contrato de cuenta corriente, porque este no los guarda en un sitio especial aislado de los demás esperando a que la entidad los necesite, sino que los mezcla con los suyos y los de sus clientes, lo que hace que con su conducta el BBVA incurra en varios de los verbos rectores que define el artículo 3 de la Ley 610 de 2000 como gestión fiscal (“…se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas … que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejan o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta…conservación, administración, custodia… y disposición de los bienes públicos… en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, económica, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia…”).

Si bien es cierto la H. Cámara a través de operaciones como el giro de cheques dispone de tales recursos, en tanto esto sucede el BBVA los debe administrar y custodiar, entre otros aspectos. Teniendo claro que el BBVA para el caso que nos ocupa incurre en algunos de los verbos rectores que establece la Ley para efectos de determinar quién ejerce gestión fiscal, veamos como si desde su condición de particular que despliega gestión fiscal, debe por supuesto acatar los principios de la gestión fiscal. […] Sobre el dicho del recurrente que se debe probar a través de un peritaje que los cheques no pasaban un proceso normal de visación para que el BBVA hubiera rechazado su pago, es una situación que no aplica para el presente caso, teniendo en cuenta que fueron precisamente los cajeros del BBVA (Leonel Paredes Norato y Fredy Achuri de la sucursal Procuraduría, Jaime Rojas de la sucursal calle 80 y Oscar Ospina de la sucursal Fontibón), como consta en la diligencia de sentencia anticipada del señor Oscar Ospina que obra a folios 1508 y ss, aportada por la implicada Dolly Chica y a la que el apoderado del BBVA manifiesta no se le debe dar valor probatorio, quienes pagaban los cheques sin agotar ningún proceso de visación. Así las cosas se pregunta este Despacho, qué verificación le iban a realizar a los cheques si fueron ellos mismos los que orquestaron el fraude al Estado, falsificando las firmas y demás características de los títulos, con el fin único de apoderarse de los recursos públicos.

Imposible es, que la persona que se va apoderar de unos recursos a través, de estas falsedades, reciba el cheque y manifieste que no lo paga porque adolece de irregularidades, cuando fueron ellos mismos quienes las provocaron, como también lo es, lo que pretende el recurrente de no valorar unas pruebas allegadas por la implicada Dolly Chica, lo que nos pide es desconocer el artículo 24 de la Ley 610 de 2000, el cual establece que: “El investigado o quien haya rendido exposición libre y espontánea podrá pedir la práctica de las pruebas que estime conducentes o aportarlas.” Y es obligación legal de este Órgano de Control de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley 610 de 2000, apreciar las pruebas en conjunto, las que práctica directamente y las que aportan los implicados, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional, como se ha hecho en el presente caso.

Sobre el tema de la caducidad que plantea el apoderado del BBVA, los hechos que se investigan se catalogan como de tracto sucesivo, teniendo en cuenta que es una conducta que se prolonga en el tiempo desde el año 1999 hasta el año 2002 fecha que se debe tener en cuenta para empezar a contar el término de caducidad y como quiera que el proceso se inició en el 2004, no había transcurrido los 5 años, por lo que no se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad y tampoco es de recibo este argumento.

Así las cosas, y como quiera que el apoderado con sus alegatos no desvirtúa las imputaciones hechas en el Fallo con Responsabilidad Fiscal, y existe certeza sobre el detrimento al patrimonio del Estado, sus autores y su cuantía, se procede a confirmar el Fallo con Responsabilidad 0005 del 04 de junio de 2008. […]

RESUELVE

[…]

ARTÍCULO SEGUNDO: Confirmar la decisión tomada en el Artículo Sexto del Fallo 0005 de junio 4 de 2008, proferido dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal 035, cuya entidad afectada es la H. Cámara de Representantes, respecto al BBVA Colombia, en el sentido de Fallar con Responsabilidad Fiscal en su contra, en cuantía de MIL OCHOCIENTOS SIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL VEINTIUN PESOS ($1.807.382.021.00) Mcte., conforme los planteamientos expuestos en la parte motiva de esta providencia […]” (Resaltado fuera de texto). 18.3.

El fallo núm. 047 de 25 de octubre de 2008[17], del cual se destaca lo siguiente: “[…] FALLO No. 047 25 OCT. 2008 Por el cual se conocen de unos recursos de apelación interpuestos en contra del Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 000005 del 4 de junio de 2008 y se resuelve un Grado de Consulta, dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal N. 0035 EL CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA En uso de sus facultades legales, constitucionales y reglamentarias, especialmente las conferidas en los artículos 267 y 268 de la Constitución Política, en el Decreto-Ley 267 de 2000, en la Ley 610 de 2000 y en la Resolución Orgánica 5500 de 2003, procede a estudiar unos recursos de apelación impetrados en desarrollo del proceso de responsabilidad fiscal de la referencia […] 2.4.

Recursos de Apelación en contra del Fallo No. 000005 del 2008. Análisis de los argumentos de los recurrentes. […] 2.4.2. BBVA Colombia S.A., a través de su apoderado […] Este Despacho realizó una revisión de los argumentos presentados por el BBVA frente al Auto de imputación proferido el 29 de diciembre de 2006 dentro de este proceso y encontró que los mismos fueron desatados por la primera instancia dentro del Fallo No. 000005 de 2008. […] El BBVA no cumplió su obligación de cuidado pues de haberlo hecho, no se habrían producido los pagos fraudulentos y no se puede admitir que como se presentó un delito alrededor de los hechos investigados, así queda justificada su falta de cuidado.

El Banco está en la obligación de responder a la confianza depositada en él por los cuentacorrentistas particulares y públicos que le entregaron en custodia sus recursos. En lo atinente a los principios de la gestión fiscal (legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales), en el entendido de que el Banco está ejerciendo ésta, es totalmente comprensible que deba acatar los mismos, a más de que no se trata de hacer elucubraciones destinadas a confundir los contratos de naturaleza administrativa con los derecho privado, se está tratando de decir que ya se trata de un contrato estatal a éste le son aplicables ciertos principios cuya aplicación queda obviamente restringida al ámbito de gestión fiscal.

El argumento alrededor de que no es admisible que la Contraloría General de la República base su decisión en una prueba producida por ella misma carece de fundamento, pues entonces las actuaciones realizadas por los despachos judiciales de todo orden serían inútiles y estarían revestidas del manto de la ilegalidad. Ya que el Órgano de Control es quien tiene la carga de la prueba, lo mínimo que puede hacer es movilizarse para esclarecer los hechos que investiga, eso sí, dando a los implicados las garantías constitucionales y de ley como se ha hecho en este proceso, por eso no se puede aceptar este argumento. […] No se vulneró el Derecho al Debido Proceso del BBVA, ya que es evidente que en la Indagación Preliminar no es necesario notificarlo ni comunicarle acción alguna.

En cuanto a que se debe probar que los cheques no surtían el proceso de visación mediante un dictamen pericial, estamos frente a supuestos que no pueden ser tenidos en cuenta dentro de este trámite, pues fueron empleados del mismo Banco quienes pagaron los cheques sin realizar ningún procedimiento de seguridad. En cuanto a la caducidad de la acción fiscal planteada, los hechos que se investigaron son de tracto sucesivo y por tanto la conducta reprochable se prolonga desde 1999 hasta 2002, momento en el cual se empieza a contabilizar el plazo de caducidad, conforme a lo prescrito por el artículo 9° de la Ley 610 de 2000 y dado que el proceso de responsabilidad fiscal se abrió el 8 de marzo de 2004, aún no habían transcurrido los cinco (5) años señalados por la ley para que se configurara la misma.

En razón a que la primera instancia manifestó respecto de los cheques números 26150, 33913, 33915, 34994, 36150, 36173, 36324, 36521, 36785, 36287, 36288, 36481, 36515, 36518, 36519, 36582, 36673, 36,700, 36701, 36702, 36706, 36788, 37790, 36791, 36792, 36793, 36794, 36797, 37644, 37645, 37646 y 37647, que: “[…] y teniendo como hechos indicadores la inspección realizada en la Fiscalía, la diligencia de sentencia anticipada, y que los cheques fueron pagados irregularmente en la oficinas de FONTIBÓN, CALLE 80 y PROCURADURÍA, se deduce e infiere, que los cheques 26150, 33913, 33915, 34994, 36150, 35173, 36324, 36521, 36785, 36287, 36288, 36481, 36515, 36518, 36519, 36582, 36673, 36,700, 36701, 36702, 36706, 36788, 37790, 36791, 36792, 36793, 36794, 36797, 37644, 37645, 37646 y 37647, de los que no se tiene soporte alguno, y que fueron pagados en esas oficinas para esa época por sumas similares, también adolecían de esas irregularidades y no debieron ser cancelados por el BBVA […]”.

Se aplicará la duda a favor del investigado y se procederá a modificar el Fallo con Responsabilidad Fiscal por la cuantía de los mismos, que asciende a la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO PESOS ($332.497.194.00) M/CTE. Finalmente, dado que no se desvirtuaron los otros argumentos expuestos por el doctor […] en su recurso, este despacho procederá a confirmar el Fallo con Responsabilidad Fiscal proferido en su contra, con la salvedad hecha en el párrafo anterior. […]

RESUELVE

[…] Artículo tercero: Modificar el Artículo Sexto del Fallo No. 000005 de 4 de junio de 2008, proferido por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 035 en el sentido de Fallar sin responsabilidad fiscal a favor del Banco Ganadero, hoy BBVA Colombia S.A. con Nit. 860003020-1, respecto de los cheques números 26150, 33913, 33915, 34994, 36150, 35173, 36324, 36521, 36785, 36287, 36288, 36481, 36515, 36518, 36519, 36582, 36673, 36,700, 36701, 36702, 36706, 36788, 37790, 36791, 36792, 36793, 36794, 36797, 37644, 37645, 37646 y 37647 que suman un valor de TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO PESOS ($332.497.194.00) M/CTE, y a cambio Fallar con Responsabilidad Fiscal en contra de la misma entidad en cuantía de MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE PESOS ($1.474.884.827.oo) M/CTE, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]” (Resaltado fuera de texto).

Problema jurídico 19. La Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado, con fundamento en la demanda, la contestación a la demanda, el recurso de apelación y las pruebas legal y válidamente aportadas al expediente, determinará: 19.1. Si: i) el fallo con responsabilidad fiscal núm. 000005 de 4 de junio de 2008, expedido por la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República; ii) el auto 668 de 8 de septiembre de 2008; y iii) el fallo con responsabilidad fiscal núm. 047 de 25 de octubre de 2008, emitido por el Contralor General de la República; se deben anular parcialmente por haberse expedido sin competencia; con violación del debido proceso; falta de motivación; y falsa motivación; como consecuencia de lo anterior, 19.2.

Si es procedente confirmar, revocar o modificar la sentencia proferida, en primera instancia, el 23 de febrero de 2012, por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 19.3. En el caso de prosperar el recurso de apelación, se deberá determinar si es procedente o no acceder a las pretensiones de restablecimiento.

Marco normativo sobre el proceso de responsabilidad fiscal 20. Visto el artículo 267 de la Constitución Política, vigente para le época de los hechos, el control fiscal es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, responsable de vigilar “[…] la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación […]” (Destacado fuera de texto). 21.

Visto el artículo 268 de la Constitución Política; en especial el numeral 5.º, al Contralor General de la República, le corresponde: “[…] Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]”. 22.

Visto el artículo 2.° de la Ley 42 de 26 de enero de 1993[18], son sujetos de control fiscal, entre otros, “[…] los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos […]” (Destacado fuera de texto). 23. Visto el artículo 4.° ibídem, “[…] El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles […]” (Destacado fuera de texto). 24.

Visto el artículo 8.° ejusdem, “[…] La vigilancia de la gestión fiscal de los particulares se adelanta sobre el manejo de los recursos del Estado para verificar que éstos cumplan con los objetivos previstos por la administración […]” (Destacado fuera de texto). 25. Visto el artículo 9.° de la Ley 42, en el ejercicio del control fiscal se puede acudir a los siguientes sistemas de control: i) financiero; ii) de legalidad; iii) de gestión; iv) de resultados; v) de revisión de cuentas; y, vi) de evaluación de control interno. 26.

Visto el artículo 14 ibídem, “[…] La revisión de cuentas es el estudio especializado de los documentos que soportan legal, técnica, financiera y contablemente las operaciones realizadas por los responsables del erario durante un período determinado, con miras a establecer la economía, la eficacia, la eficiencia y la equidad de sus actuaciones […]” (Destacado fuera de texto). 27.

Visto el artículo 17 ejusdem, “[…] Si con posterioridad a la revisión de cuentas de los responsables del erario aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con ellas se levantará el fenecimiento y se iniciará el juicio fiscal […]” (Destacado fuera de texto). 28. Visto el artículo 1.° de la Ley 610, “[…] El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado […]” (Destacado fuera de texto). 29.

Visto el artículo 3.° de la ley citada supra, por gestión fiscal se entiende “[…] el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales […]” (Destacado fuera de texto). 30.

Visto el artículo 4.º de la Ley 610, el objeto de la responsabilidad fiscal es “[…] el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.[…]”; responsabilidad que “[…] es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad […]” (Destacado fuera de texto). 31.

Visto el artículo 5.° ídem, son elementos de la responsabilidad fiscal, los siguientes: i) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona (natural o jurídica) que realiza gestión fiscal; ii) un daño patrimonial al Estado; y iii) un nexo causal entre los dos elementos anteriores. 32. Visto el artículo 6.° de la Ley 610, por daño patrimonial al Estado se debe entender “[…] la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público […]”[19] (Destacado fuera de texto). 33. Visto el artículo 9.° ibídem, sobre caducidad y prescripción, “[…] La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.

El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública […]” (Destacado fuera de texto). 34.

Visto los artículos 23, 24, 25, 28, 30 y 32 de la Ley 610; sobre pruebas para responsabilizar; petición de pruebas; libertad de pruebas; pruebas trasladadas; pruebas inexistentes; y oportunidad para controvertir las pruebas; se advierte que: i) el fallo de responsabilidad únicamente procede cuando obra prueba que dé certeza del daño patrimonial y la responsabilidad del investigado; ii) el investigado o quien rinda exposición libre pueden pedir la práctica de pruebas; iii) el daño al patrimonio y la responsabilidad del investigado puede demostrarse por cualquier medio de prueba legalmente reconocido; iv) al proceso de responsabilidad fiscal se puede trasladar cualquier prueba obrante válidamente en un proceso judicial, administrativo, disciplinario o de responsabilidad fiscal; v) los hallazgos encontrados en las auditorías fiscales tienen validez probatoria siempre que se hayan recaudado cumpliendo los requisitos de ley; vi) toda prueba recaudada sin el lleno de los requisitos de ley o que afecte los derechos fundamentales del investigado se debe tener como inexistente; y vii) el investigado puede controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar o desde la notificación del auto que da apertura al proceso de responsabilidad fiscal. 35.

Visto el artículo 39 ibídem, la indagación preliminar tiene por objeto “[…] verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él […]”; y examinado el artículo 40 ejusdem, cuando de la indagación preliminar, “[…] se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

El auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal. En el evento en que se haya identificado a los presuntos responsables fiscales, a fin de que ejerzan el derecho de defensa y contradicción, deberá notificárseles el auto de trámite que ordene la apertura del proceso […]” (Destacado fuera de texto). 36. Visto el artículo 48 de la Ley 610, sobre el auto de responsabilidad fiscal, prevé: “[…] Artículo 48.

Auto de imputación de responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá auto de imputación de responsabilidad fiscal cuando esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados.

El auto de imputación deberá contener: 1. La identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado. 2. La indicación y valoración de las pruebas practicadas. 3. La acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado […]” 37.

Visto el artículo 50 ibídem, sobre traslado, los presuntos responsables fiscales cuentan con 10 días, contados a partir del día siguiente a la notificación personal del auto de imputación de responsabilidad fiscal o de la desfijación del edicto “[…] para presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas en el auto y solicitar y aportar las pruebas que se pretendan hacer valer […]” (Destacado fuera de texto). 38.

Visto el artículo 53 ídem, sobre el fallo con responsabilidad fiscal, corresponde al funcionario competente proferir fallo con responsabilidad fiscal “[…] cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable […]”. 39.

Visto el artículo 61 de la Ley 610, sobre la caducidad del contrato estatal, “[…] Cuando en un proceso de responsabilidad fiscal un contratista sea declarado responsable, las contralorías solicitarán a la autoridad administrativa correspondiente que declare la caducidad del contrato, siempre que no haya expirado el plazo para su ejecución y no se encuentre liquidado […]”. 40.

Visto el artículo 68 ibídem, sobre derogatoria; mediante la Ley 610 se dispuso: “[…] Deróganse los artículos 72 a 89 y el parágrafo del artículo 95 de la Ley 42 de 1993 […]” (Destacado fuera de texto). Acervo probatorio 41. La Sala procederá a apreciar y valorar, en conjunto, las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica en los términos del artículo 187[20] del Código de Procedimiento Civil; en concordancia con el artículo 176[21] del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con el problema jurídico planteado en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en los siguientes términos: Pruebas documentales 41.1.

Copia del documento titulado “RESULTADOS DE AUDITORÍA SECCIÓN PAGADURÍA”, en el que la Contraloría General de la República concreta los hallazgos que hizo a las distintas cuentas que la Cámara de Representantes tenía en el Banco Ganadero. S.A., entidad financiera que desde el año 1998 cambió su razón social a BBV Banco Ganadero[22], hoy BBVA Colombia S.A.[23] 41.2.

Copia del auto de 15 de abril de 2002[24], por medio del cual la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, de la Contraloría General de la República, resolvió “[…] Declarar abierta la Indagación Preliminar Fiscal No. 0030 […]”; lo anterior, por encontrar un presunto detrimento patrimonial durante los años 2000 y 2001, originado en la cuenta corriente que la Cámara de Representantes tenía en el Banco Ganadero S.A.; en consecuencia, decretó la práctica de las siguientes pruebas: i) inspección administrativa al Banco Ganadero; ii) inspección administrativa a las dependencias de pagaduría y registro y control de la Cámara de Representantes; iii) versión libre de los señores Dolly Chica Rojas, Alfredo Fernández y Elsa Lozano Bocanegra, quienes se desempeñaron como pagadores de la Cámara de Representantes. 41.3.

Copia del acta de inspección a la pagaduría de la Cámara de Representantes[25], en la que se indican los hallazgos. El acta está acompañada de un cuadro en el que se relaciona cada uno de los cheques encontrados; todos pertenecientes a las cuentas corriente que la entidad pública tenía en el Banco Ganadero S.A. 41.4. Copia de las actas de la diligencia de versión libre que rindió el señor Santiago Silva Melo[26], dentro de la indagación preliminar fiscal núm. 0030, en calidad de jefe de la oficina de registro y control de la Cámara de Representantes; en la que explicó, por una parte, que la anterior pagadora de la Cámara de Representantes no le entregó algunos de los títulos valores objeto de la investigación; y por la otra, que otros cheques contaban con soportes. 41.5.

Copia del acta de la diligencia de versión libre que rindió la señora Elsa Lozano Bocanegra[27], dentro de la indagación preliminar fiscal núm. 0030, en calidad de jefe de la sección de pagaduría de la Cámara de Representantes. 41.6. Copia de la denuncia que los señores Alfredo Fernández Ortega y Elsa Lozano Bocanegra[28], pagador saliente y entrante de la Cámara de Representantes, presentaron el 3 de abril de 2002 ante el Fiscal 16 de la Unidad Nacional Anticorrupción de la Fiscalía General de la Nación, atendiendo dos circunstancias: i) se pagaron cheques anulados y otros sin soporte, “[…] cuyos originales reposan físicamente en esta Sección pero que aparecen cobrados con posterioridad […]”; y ii) se cobraron cheques “[…] que no fueron entregados al Pagador (ALFREDO FERNÁNDEZ), sin embargo aparecen cobrados en las fechas en que me desempeñé como pagador […]”. 41.7.

Copia de auto núm. 00604 de 23 de diciembre de 2003, expedido por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, División de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República[29], por medio del cual se declaró cerrada la indagación fiscal núm. 030 y se encontró “[…] mérito para ordenar la apertura de Proceso de Responsabilidad Fiscal en las dependencias de la H. Cámara de Representantes […], en contra del BANCO GANADERO, DOLLY CHICA ROJAS, ALFREDO FERNÁNDEZ, ELSA LOZANO BOCANEGRA y SANTIAGO SILVA MELO […]” (Destacado fuera de texto). 41.8.

Copia del auto núm. 00098 de 8 de marzo de 2004, expedido por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, División de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República[30], por medio del cual, luego haber relacionado cada uno de los hallazgos: i) se declaró abierto el proceso de responsabilidad fiscal núm. 035; ii) se tuvieron como pruebas todos los documentos recaudados durante la indagación preliminar; iii) se dispuso oír en versión libre al representante legal del Banco Ganadero y a los señores Dolly Chica Rojas, Alfredo Fernández Ortega, Elsa Lozano Bocanegra y Santiago Silva Melo; y iv) se ordenó notificar la decisión, entre otros, al representante legal del Banco Ganadero. 41.9.

Copia de las actas de 25 de enero[31] y 28 de marzo de 2005[32], suscritas por los funcionarios de la Contraloría General de la República comisionados para la práctica de pruebas dentro del proceso de responsabilidad fiscal núm. 035; acompañadas de cuadros anexos en los que se relaciona uno a uno los cheques, su valor y la irregularidad que se encontró; lo anterior, “[…] teniendo en cuenta que la documentación se encuentra dispersa, se hace necesario organizarla por grupos, de acuerdo a los datos pertinentes de cada caso […]”. 41.10.

Copia del acta de la diligencia de versión libre que rindió el señor Alfredo Fernández Ortega[33], en el proceso de responsabilidad fiscal núm. 035, quien se desempeñó como pagador de la Cámara de Representantes; en la que manifestó que el Banco Ganadero S.A., no podía pagar cheques con la firma o el sello falso, debido a que: “[…] las medidas que de seguridad que uno le exigía al banco era la verificación de la firma y había instrucción de que los cheques solo se podían pagar en la oficina principal, como consta en el oficio SP 4.3.1 – 053/99 de febrero 22 de 1999, donde Dolly Chica como pagadora de la época, solicita que los cheques de la H. Cámara a partir de esa fecha sean cobrados en la oficina Minibanco Senado.

Además, tuve varios requerimientos pues mi firma no era reconocida en el Banco Ganadero de la 100 y la principal casi siempre llamaba a pedir autorización para cheques superiores a 5 millones de pesos. Además de eso, tenían que exigir la cédula y la huella digital del beneficiario con la prohibición de levantar el sello de primer beneficiario.

Por eso sorprende como se pagaban cheques en seccionales como la procuraduría con firmas totalmente distorsionadas, sin sello, sin la presentación del título, tal como consta en las declaraciones tomadas en el proceso de adelanta la Fiscalía Anticorrupción […]”. 41.11. Copia del Auto núm. 000192 de 13 de marzo de 2007[34], por medio del cual se decidió sobre la práctica de pruebas dentro del proceso de responsabilidad fiscal núm. 035; en concreto, el apoderado del banco BBVA Colombia S.A., solicitó librar oficio a la Cámara de representantes para que rindiera un informe respecto de cada uno de los cheques relacionados en el auto de imputación de cargos; y pidió practicar 6 testimonios. 41.12.

Copia del escrito por medio del cual el apoderado del banco BBVA Colombia S.A., interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el auto núm. 000192 de 13 de marzo de 2007[35]. 41.13. Copia del Auto núm. 0048 de 15 de agosto de 2007[36], por medio del cual se decidió el recurso de apelación que la parte demandante presentó contra el auto núm. 000192 de 13 de marzo de 2007, en el sentido de acceder a recibir los testimonios solicitados por el banco BBVA Colombia S.A. 41.14.

Copia de la declaración de la señora Elsa Lozano Bocanegra[37], testimonio solicitado por el banco BBVA Colombia S.A., donde manifestó, lo siguiente: “[…] las conciliaciones bancarias son solo un mecanismo de control, hay muchos para pagar un cheque irregular, hay un registro de firmas, un sello, una confirmación hay muchos procedimientos y las normas son para las partes y algunas veces cuando yo estaba yo requerí al banco sobre lo que estaba pasando en que podíamos colaborar como el caso del Dr. Barragán, era casi imposible controlar esas irregularidades porque él tenía el cheque en su mano, ni siquiera habían sucedido los hechos y ya lo habían pagado […]”; adicionó, que: “[…] reitero que los fraudes cometidos contra la cuenta de la Corporación, algunos de ellos sucedieron antes de cerrar el mes por firma falsa, numeración de cheques y falta de documento y caso omiso a cancelar cheques en sucursales diferentes a la autorizada, fueron muchos los motivos, además para la época de los hechos al banco se le requirió por determinado número de cheques que los había pagado y los originales reposaban allá como anulados y hasta el momento creo que no ha sido respondido por el banco […]” (Destacado fuera de texto). 41.15.

Copia de la declaración de la señora Ana Cristina Martínez Pose[38], testimonio solicitado por el banco BBVA Colombia S.A., donde manifestó que no conocía el número de cheques con irregularidades; sin embargo, aceptó que: “[…] estos fueron evaluados por el área de seguridad del banco y por peritos contratados por el banco y en sus informes se dictamina que se trataron de imitaciones serviles, lo que significa que a simple vista un cajero no puede determinar la falsedad de los mismos […]” (Destacado fuera de texto). 41.16.

Copia de la declaración del señor Néstor Orlando Prieto Ballén[39], representante legal del banco BBVA Colombia S.A., en el que explica el procedimiento normal para el pago de cheques y las responsabilidades de la institución financiera respecto del contrato de cuenta corriente. 41.17. Copia de la sentencia anticipada de 29 de junio de 2004, en la cual, el señor Oscar Fernando Ospina Ramos, cajero del banco BBVA Colombia S.A., aceptó los cargos de estafa que se le imputaron por haber pagado cheques con irregularidades de la Cámara de Representantes. 41.18.

Copias de cheques y comprobantes de nómina relacionados en cuadros por la Contraloría General de la República dentro del proceso de responsabilidad fiscal núm. 035[40]. Pruebas testimoniales 41.19. Declaración de la señora Elsa Lozano Bocanegra, presentada en primera instancia, donde reitera lo que dijo en las declaraciones que rindió dentro del proceso de responsabilidad fiscal núm. 035[41]. 41.20.

Declaración del señor Iván López Dávila, coordinador de gestión del grupo de sustanciación de la oficina jurídica de la Contraloría General de la República, donde explica cuál fue su participación en el proceso de responsabilidad fiscal núm. 035, como coordinador de la segunda instancia[42]. 41.21. Declaración del señor Helver Adelmo Heredia Vacca, Subgerente de la Oficina Institucional del BBVA Colombia S.A., en el que reitera los pormenores en el manejo de la cuenta corriente de la Cámara de Representantes[43].

Solución del caso concreto 42. Visto el marco normativo en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 43. Esta Sala, empieza por indicar que de la normativa transcrita supra, se llega a las siguientes conclusiones: i) La Contraloría General de la República es la autoridad competente para ejercer el control y vigilancia sobre la gestión fiscal que la administración, los particulares, y las entidades, realicen respecto de los fondos o bienes del Estado; en ejercicio de esa competencia, una vez establezca la existencia de responsabilidad fiscal, le compete imponer las sanciones pecuniarias a que haya lugar; recaudar el monto y ejercer la jurisdicción coactiva. ii) La Contraloría General de la República ejerce control fiscal sobre los particulares (personas naturales o jurídicas), siempre que manejen fondos o bienes del Estado, con la finalidad de verificar que con aquellos se cumplan los objetivos que haya previsto la administración; este control puede abarcar la revisión de cuentas; lo que implica un estudio especializado de los documentos que soportan legal, técnica, financiera y contablemente cualquier operación del gestor fiscal. iii) Determinada la existencia de operaciones fraudulentas o irregularidades, se debe iniciar el juicio fiscal donde se debe determinar la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares que, en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, por acción o por omisión causaron de forma dolosa o culposa daño al patrimonio del Estado. iv) La ley definió la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado (naturales o jurídicas), que manejan o administran recursos o fondos públicos, entre otras circunstancias, tendientes a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas para cumplir con los fines esenciales del Estado. v) El objeto de la responsabilidad fiscal es obtener el resarcimiento del daño que se haya causado al patrimonio público; su característica principal es su carácter autónomo e independiente; es decir, la acción fiscal y la atribución de responsabilidad es principal; por tanto, aunque existan otros medios judiciales o administrativos para obtener la reparación del daño causado al patrimonio del Estado, aquella se puede ejercer de manera directa. vi) Legalmente, el daño al patrimonio público está previsto como el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro a los bienes o recursos públicos, producto de una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, causado por acción o por omisión de los servidores públicos o por los particulares que de manera dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento del patrimonio público. vii) La acción fiscal caduca a los 5 años del hecho generador del daño sin que se haya emitido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal; término que se cuenta desde el día de la realización si se trata de actos o hechos instantáneos; y desde el último hecho o acto, si aquel es complejo, de tracto sucesivo, permanente o continuado; el que se haya configurado la caducidad de la acción fiscal no impide que la reparación del daño causado al patrimonio del Estado se pueda obtener mediante acción civil o dentro de un proceso penal ejercido por la contraloría o por la autoridad pública perjudicada. viii) El fallo de responsabilidad procede cuando obre prueba que dé certeza del daño patrimonial y la responsabilidad del investigado; ii) el investigado o quien rinda exposición libre pueden pedir la práctica de pruebas; iii) el daño al patrimonio y la responsabilidad del investigado puede demostrarse por cualquier medio de prueba legalmente reconocido; iv) al proceso de responsabilidad fiscal se puede trasladar cualquier prueba obrante válidamente en un proceso judicial, administrativo, disciplinario o de responsabilidad fiscal; v) los hallazgos encontrados en las auditorías fiscales tienen validez probatoria siempre que se hayan recaudado cumpliendo los requisitos de ley; vi) toda prueba recaudada sin el lleno de los requisitos de ley o que afecte los derechos fundamentales del investigado se debe tener como inexistente; y vii) el investigado puede controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar o desde la notificación del auto que da apertura al proceso de responsabilidad fiscal. ix) La ley 610 derogó parcialmente la Ley 42, entre ellos, el artículo 83; sin embargo, el artículo 61 de la Ley 610 conservó, en lo esencial, el texto de la norma derogada, al indicar: “[…] Cuando en un proceso de responsabilidad fiscal un contratista sea declarado responsable, las contralorías solicitarán a la autoridad administrativa correspondiente que declare la caducidad del contrato, siempre que no haya expirado el plazo para su ejecución y no se encuentre liquidado […]”.

Cargo denominado “[…] ejercicio de gestión fiscal no es una característica predicable de la ejecución de cualquier contrato estatal […]” 44. Aceptó la parte demandante, en el recurso de apelación, que como lo dijo la Sección Primera del Consejo de Estado, en la sentencia de 28 de abril de 2005, un contrato celebrado entre un particular y una entidad estatal tiene la condición de contrato estatal; premisa que en su momento sirvió para deducir que el banco BBVA Colombia S.A. ejercía gestión fiscal; sin embargo, cuestionó que esa “[…] conclusión no tiene en cuenta la definición misma de gestión fiscal que contiene la ley 610 de 2000 y a partir de esta norma lo que debe concluirse es que no todos los contratistas del Estado ejercen gestión fiscal: solo la ejercen aquellos que, conforme con su contrato, deban administrar recursos públicos y hacerlo sujetándose a los mismos principios a los cuales están sujetos los funcionarios públicos que tienen esa responsabilidad […]”; en consecuencia, así se considere que la parte demandante es contratista del Estado, con ocasión del contrato de cuenta corriente que suscribió con la Cámara de Representantes, en realidad no ejerce actividades que se puedan calificar de gestión fiscal. 45.

Esta Sala observa que la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de abril de 2005, proferida, en segunda instancia, dentro del expediente 250002324000200000755-01, cuyos hechos guardan estrecha similitud con los que ahora se estudian; señaló, con fundamento en el parágrafo 1.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que existen algunas excepciones donde a pesar de que el contratante es una entidad pública; la definición del asunto correspondía a la jurisdicción ordinaria. 46.

Esta Sección, en la providencia citada supra, con fundamento en jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, explicó cada uno de los eventos en que se entendía que una entidad financiera privada había suscrito un contrato estatal, para tal efecto, transcribió el siguiente aparte: “[…] contratos celebrados entre una entidad financiera o aseguradora privada y una entidad estatal.

Este evento es semejante al anterior, toda vez que a pesar de tratarse de una entidad del sistema financiero sujeta a las disposiciones del régimen privado, es decir, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Código de Comercio, el hecho de que la otra parte del contrato sea una “entidad estatal” de aquellas contempladas en el art. 2 de la ley 80 de 1993, le otorga la categoría de estatal al contrato celebrado; en consecuencia, le es aplicable el régimen de contratación estatal y por consiguiente, las normas de competencia establecidas por el art. 75, es decir, la jurisdicción competente para conocer de los procesos declarativos y ejecutivos derivados de esos contratos es la contenciosa administrativa […]”; de ahí, concluyó que (Destacado fuera de texto): “[…] la Contraloría General de la República tiene competencia para promover y decidir procedimientos de responsabilidad fiscal contra las mismas, en la medida en que la entidad contratante sea de orden nacional, como en este caso lo es el Ministerio de Transporte.

Dicho de otra manera, las personas públicas o privadas, que correspondan a la clase de entidades previstas en el citado parágrafo, son sujeto pasivo en el proceso de responsabilidad fiscal cuando el cuenta corrientista es una entidad pública. Como quiera que en este caso el contrato de cuenta corriente se encontraba celebrado entre una entidad bancaria de carácter privado, esto es, el Banco Ganadero, y como cuentacorrientista una entidad estatal que se rige por el derecho público: el Ministerio de Transporte, la anterior interpretación jurisprudencial impone tener al contrato objeto del sub lite como contrato estatal, sin perjuicio de que se deba regir por la normativa correspondiente a tales actividades crediticias y financieras, y a la actora como contratista estatal, a cuyo título justamente fue vinculada a la acción de responsabilidad fiscal bajo examen, por lo cual la entidad demandada tiene competencia para adelantarle esa acción […]”. 47.

La Sección Primera del Consejo de Estado reiteró su posición jurisprudencial, en sentencia proferida, en segunda instancia, el 22 de enero de 2015, dentro del expediente 250002324000200200992-01[44], demandante BBVA Banco Ganadero, donde, expresó: “[…] Al suscribir el contrato de cuenta corriente con una entidad estatal, éste adquiere la naturaleza de contrato estatal y por ende, las entidades bancarias en su calidad de contratistas, responden fiscalmente cuando realizan el pago de cheques falsos o adulterados, si con su proceder descuidado o negligente contribuyeron con el daño sufrido por la entidad pública.

El proceder negligente o descuidado en el presente caso se predica de no aplicar los protocolos establecidos para el visaje o autorización de los cheques girados contra la cuenta de una entidad pública, no confirmar con los giradores o titulares de las cuentas corrientes los cheques presentados para su pago y especialmente cuando se trata de sumas considerables. […] En este sentido, la Sala considera que no asiste razón al impugnante, porque la responsabilidad del Banco surge no sólo en el marco de las citadas disposiciones, sino además, de las cláusulas del contrato, los protocolos establecidos por la entidad financiera, respecto del depósito y custodia de los dineros públicos y del carácter de contrato estatal que reviste el manejo de la cuenta corriente celebrado con una entidad pública del orden distrital. […] Las cláusulas contenidas en el contrato de cuenta corriente son ley para las partes y por ende generan obligaciones, que para el caso que nos ocupa si bien no fueron precisadas por la entidad bancaria, pues no allegó la copia completa del contrato de cuenta corriente suscrito con el Fondo Educativo Regional, con el argumento de que no fue hallado en sus archivos, según se afirmó por la Directora Financiera de la Secretaría de Educación, dentro de las condiciones para el manejo de la cuenta estaba la de confirmar por parte del Banco los cheques, previo a efectuar su pago y, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, la contratación estatal tiene como función primordial buscar el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboren con ella en la consecución de dichos fines […]”. 48.

Esta Sala, se pronunció en similar sentido mediante sentencia de 15 de marzo de 2018, proferida dentro del expediente 270012331000201200030-01, en la cual, expresó: “[…] De todo lo antedicho, se desprende con claridad que la Contraloría no incurrió en falsa motivación en los actos acusados, habida cuenta que: (i) verificó que la entidad bancaria omitió sus deberes de diligencia y cuidado en el manejo de la cuenta corriente, (ii) no verificó las condiciones en que se podía modificar el pago de los recursos allí consignados, (iii) se celebró un contrato de depósito en cuenta corriente mediante el cual se comprometió a custodiar y conservar los recursos públicos del Municipio de Lloró como gestor fiscal indirecto (iv) el carácter de interés público de su actividad le exigía como contratista estatal un mayor nivel de cuidado y diligencia para salvaguardar el patrimonio público y por ende, (v) debía comprobar la existencia de las firmas de los libradores de cheques frente a las registradas en el banco, y en especial las normas que le exigían que los recursos llegaran al destinatario final autorizado de los mismos.

Ahora bien, el recurrente fundamenta sus acusaciones en que se transgredieron las manifestaciones de voluntad contenidas en los artículos 1494, 1495, 1501, 1502, 1602, 1603 y 1618 del Código de Civil, los cuales se refieren en su orden a las fuentes de las obligaciones, a la definición de contrato, los elementos que son de la esencia, de la naturaleza y los accidentales de los contratos, los requisitos para obligarse, los efectos del contrato entre las partes, la ejecución de la buena fe y la prevalencia de la intención; así como a los artículos 824, 835, 864, 871 y 1382 del Código de Comercio, que tienen unas connotaciones similares, argumentos que no configuran el cargo de falsa motivación que pretende estructurar, pues es evidente que la función que corresponde a la banca en el manejo del recurso público es muy diferente a la que corresponde en el manejo del recurso privado, y más cuando se trata del alcance de la autonomía de la voluntad expresada por un Alcalde que tiene a su cargo el manejo de un recurso que no le pertenece, sino que concierne a la población para la atención de sus necesidades de salud, tal y como se explicó con anterioridad […]”. 49.

Conforme con lo anterior, esta Sala reitera que el contrato de cuenta corriente suscrito entre una entidad financiera privada y una entidad estatal, constituye un contrato estatal del cual, a diferencia de lo que planteó la parte demandante, se deriva responsabilidad fiscal para los servidores públicos como para la institución financiera encargada de custodiar las cuentas, cuando por su acción u omisión es causa eficiente en el detrimento del patrimonio público; esto, porque el contrato de cuenta corriente se adquiere con la persona jurídica y no con las personas naturales que trabajan para aquella, sin perjuicio de las responsabilidades que a estas se les pueda atribuir; en consecuencia, la decisión que tomó el a quo, en este punto específico, será confirmada porque la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha sido consistente en sostener que del contrato de depósito de cuenta corriente se predica gestión fiscal[45].

Cargo por falta de competencia de la Contraloría General de la República derivada del no ejercicio de gestión fiscal por la parte demandante 50. Expresó la parte demandante que el a quo consideró que el banco BBVA Colombia S.A., sí ejerció gestión fiscal; motivo por el cual la Contraloría General de la República tenía competencia para iniciar la investigación fiscal. 51.

Sostuvo que la conclusión del a quo se sustentó en las definiciones legales de contrato de cuenta corriente y contrato de depósito; sin embargo, desconoció que son distintos; tanto que en el primero de los contratos la entidad financiera no está obligada a guardar la cosa y menos a custodiarla hasta que el depositante solicite la entrega; la obligación del banco es pagar los cheques girados en los términos pactados en el contrato porque solo así se puede disponer de los saldos; aspecto diferente a la custodia. 52.

La Sala advierte que la parte demandante en la demanda, en los alegatos de conclusión y en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia, insiste que de conformidad con el contrato de cuenta corriente sus obligaciones no eran de custodia sino de pagar los cheques girados en los términos pactados en el contrato citado supra; sin embargo, aunque era su obligación procesal, no aportó al expediente copia, siquiera sumaria, del contrato de cuenta corriente para demostrar cuáles eran sus obligaciones contractuales; en especial, que dentro de estas no se encontraban las de custodiar, conservar, recaudar y manejar los recursos que el Tesoro Nacional consignaba a favor de la Cámara de representantes para atender sus obligaciones de nómina. 53.

Expresó la parte demandante, en el recurso de apelación, que de conformidad con los artículos 3.° y 4.° de la Ley 610, la gestión fiscal solo puede predicarse de quienes manejan o administran recursos o fondos públicos y con la finalidad de ejecutar cualquiera de las actividades descritas en la norma; por tanto, “[…] No puede incluirse dentro de la noción de “gestión fiscal” la ejecución, por parte de una entidad bancaria, de las obligaciones propias de un contrato de cuenta corriente, pues los bancos, en cumplimiento de las obligaciones contraídas en dicho contrato, no manejan o administran recursos o fondos públicos […]” (Destacado fuera de texto). 56.

Indicó que de conformidad con el Decreto núm. 359 de 1995, no hay duda que “[…] la responsabilidad por el manejo de una cuenta se asigna a los funcionarios y no puede trasladarse a la entidad Bancaria para imputarle a ella el ejercicio de gestión fiscal […]”. 57. La Sala, reitera lo expuesto en la jurisprudencia citada supra, según la cual “[…] la Contraloría General de la República tiene competencia para promover y decidir procedimientos de responsabilidad fiscal contra las mismas, en la medida en que la entidad contratante sea de orden nacional, como en este caso lo es el Ministerio de Transporte.

Cargo por ausencia de prueba sobre la responsabilidad de la parte demandante 59. La parte demandante afirmó, en el recurso de apelación, que: i) en el expediente administrativo no existía prueba que demostrara la responsabilidad del banco BBVA Colombia S.A.; ii) que los cuadros en los que se relacionan los cheques fraudulentos no demuestran la responsabilidad de la parte demandante; iii) que los cuadros se podían elaborar con sustento en pruebas documentales, pero particularmente en un dictamen pericial que permitiera deducir la existencia de falsificaciones. 60.

Aseguró que la prueba elaborada por la parte demandada no se podía controvertir porque no conoció con base en qué medios de prueba concluyó que eran falsificados, pagados irregularmente o sin soporte; en consecuencia, no se podía atribuir responsabilidad a la parte demandada sin darle la oportunidad de conocer los medios de prueba. 61. Indicó que ninguna prueba acreditaba el pago indebido de cheques; además, que la prueba sobre el incumplimiento del contrato de cuenta corriente se tenía que obtener respecto de cada título valor y con sustento en un dictamen pericial; de ahí que se configuró la violación del debido proceso. 62.

Destacó que el a quo no valoró la declaración del señor Iván López Dávila; importante para determinar que los cuadros en que la Contraloría General de la República apoyó el fallo de responsabilidad fiscal, carecían de valor probatorio. 63. Afirmó que se declaró “[…] el incumplimiento del contrato y la responsabilidad del banco con base en una información que se toma de una visita al titular de la cuenta sin que ni siquiera se alleguen las pruebas encontradas en la visita que permitan determinar que efectivamente lo que se dice en esa lista es cierto […]” (Destacado fuera de texto). 64.

Señaló que solamente se podía deducir responsabilidad de la parte demandante de haberse demostrado que incumplió sus obligaciones porque pagó indebidamente unos cheques sin que mediara negligencia del titular de la cuenta corriente; además, que el nexo causal únicamente se podía establecer si se demostraba que el daño se generó porque se incumplieron las obligaciones por parte del contratista. 65.

La Sala reitera lo dicho en el capítulo precedente, en el sentido de que los cuadros elaborados por la Contraloría General de la República tuvieron origen en la necesidad de separar la información por cada irregularidad encontrada, atendiendo al volumen de la información; por ello, en los cuadros se registró el número del cheque; el valor girado y la irregularidad; cuadros que se encuentran respaldados por los documentos soporte de la información allí registrada; en consecuencia, no es cierto que no existía prueba de la responsabilidad de la parte demandada y que los cuadros estaban carentes de prueba documental. 66.

La Sala encuentra que las afirmaciones de la parte demandante, respecto a que: i) ninguna prueba acreditaba el pago indebido de cheques; ii) la prueba sobre el incumplimiento del contrato de cuenta corriente se tenía que obtener respecto de cada título valor y con sustento en un dictamen pericial; y iii) que el a quo no valoró la declaración del señor Iván López Dávila necesario para determinar que los cuadros en que la Contraloría General de la República apoyó el fallo de responsabilidad fiscal carecían de valor probatorio; no tienen asidero alguno; por una parte, porque como se vio, la parte demandante no aportó una sola prueba de la cual inferir que la parte demandada sustentó los actos acusados en prueba inexistente o carente de validez; y por la otra, porque los cuadros que elaboró la Contraloría General de la República, sí estaban soportados en la prueba documental necesaria para su elaboración. 70.

La Sala considera que en el expediente está demostrado el daño que se le causó a los recursos públicos con la actuación desplegada por algunos de los trabajadores de la parte demandada; y aunque al expediente no se aportó el contrato de cuenta corriente que dio origen al proceso de responsabilidad fiscal; se resalta que la parte demandante no acreditó que atendió sus obligaciones contractuales. 71.

Respecto a que la parte demandada no realizó un estudio que permitiera advertir la existencia de nexo causal, ni de las razones para concluir que el daño sufrido por la Cámara de Representantes lo causó la parte demandante; la Sala considera pertinente recordar su jurisprudencia en cuanto a los elementos requeridos para que se configure la responsabilidad fiscal; lo anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 5.° de la Ley 610, así[46]: “[…] el artículo 5 [de la ley 610 de 2000], señala los elementos que deben concurrir para acreditar la existencia de la responsabilidad fiscal, a saber: -) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; -un daño patrimonial causado al Estado y -) el nexo causal entre los dos elementos anteriores.

En cuanto a los presupuestos que deben estar reunidos, esta Sección ha dicho[47]: “[D]e lo anterior se coligen tres elementos de la responsabilidad fiscal: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal […]”.

(iv) Respecto al daño patrimonial, el artículo 6 precisa que debe tratarse de una lesión al patrimonio público que se representa en el menoscabo, disminución, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna; este puede provenir de la acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.

En tal sentido, no sólo son sujetos de responsabilidad fiscal los servidores públicos y los particulares que de manera directa administren o manejen recursos o fondos públicos sino también quienes encontrándose bajo esa misma circunstancia por su acción u omisión hayan incidido de manera determinante en causar un daño patrimonial; consideración que se reafirma en la sentencia C-840 de 2001, a la cual hizo alusión el recurrente, en donde la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad de la expresión “contribuyan”, precisó: “[…] En efecto, el talante descriptivo de la norma censurada no provoca duda alguna en cuanto al fin primordial de su contenido: definir el daño patrimonial al Estado.

Aclarando que dicho daño puede ser ocasionado por los servidores públicos o los particulares que causen una lesión a los bienes o recursos públicos en forma directa, o contribuyendo a su realización. Se trata entonces de una simple definición del daño, que es complementada por la forma como éste puede producirse. Donde además, no se hace referencia alguna a las autoridades competentes para conocer y decidir sobre las responsabilidades que puedan dimanar de unas tales conductas.

(…) La definición del daño patrimonial al Estado no invalida ni distorsiona el bloque de competencias administrativas o judiciales que la Constitución y la ley han previsto taxativamente en desarrollo de los principios de legalidad y debido proceso. Por lo mismo, cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal.

Y la Sala reitera: la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley […]” (Destacado fuera de texto). 72.

Para la Sala, lo que expresó la parte demandante no tiene asidero; por el contrario, se observa que la parte demandada sí expuso las razones por las cuales atribuía responsabilidad fiscal; para demostrar lo anterior, se transcribirán los apartes pertinentes que la Contraloría General de la República desarrolló para determinar la responsabilidad de la parte demandante: “[…] La legalidad, que está íntimamente ligada con la moralidad, la transparencia, la eficacia, la eficiencia y la economía, aplican directamente al contrato de cuenta corriente, el cual, en el presente caso, si es ejecutado conforme a lo acordado y no se pagan cheques con falsedades, se da correcta aplicación a los principios de transparencia, legalidad y moralidad, los cuales se encuentran relacionados con la veracidad de los cheques y su contenido, que a su vez permite que la destinación de esos recursos públicos sea la más eficiente y eficaz, y cumplan la finalidad para la que fueron destinados (pago de nóminas), con lo que esto implica desde el punto de vista constitucional (derecho a la vida, educación, recreación, etc.), respecto a los funcionarios de la H. Cámara beneficiarios de esos pagos.

Uniteralidad que desapareció con el Auto de Apertura, donde se relacionan uno a uno los cheques que se cuestionan, con la irregularidad de que adolecen, providencia debidamente notificada al BBVA. […] Ahora, sobre las irregularidades que tiene cada título y sobre las que se imputó responsabilidad fiscal al BBVA, fueron estipuladas directamente por la Fiscalía General de la Nación, a través de su Cuerpo Técnico de Investigación, una de las autoridades constituidas legalmente en el país, con capacidad e idoneidad para establecer y manifestar qué documentos son auténticos o falsos, lo que nos permite determinar con certeza, que el BBVA pagó cheques sin el cumplimiento de los requisitos, o con firmas y sellos que no corresponden a los registrados, a personas que por supuesto no eran sus beneficiarios.

Para esta Sala, la transcripción precedente deja claro que la parte demandada sí determinó la configuración de las causales de ley para atribuir responsabilidad fiscal a la parte demandante, razón para que el argumento que se desarrolló en el recurso de apelación, no prospere. Cargo por desconocimiento de las normas legales a las cuales está sujeta la responsabilidad del banco en desarrollo de un contrato de cuenta corriente 74.

La parte demandante, en síntesis, sostiene que es el artículo 2349 del Código Civil el que regula la responsabilidad indirecta del empleador por el dolo o culpa de sus trabajadores; responsabilidad subjetiva que le permitía a la parte demandante exonerarse de responsabilidad si acreditaba: i) que no contó con un medio para impedir que los actos dañosos se realizaran; y ii) que la responsable exclusiva del daño fue la Cámara de Representantes. 75.

Costas 76. Visto el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, sobre condena en costas; en concordancia con el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, donde se dispone que “[…] Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]”; la Sala, considerando que en el expediente no existe prueba de haberse causado, no condenará en costas.

Conclusiones de la Sala 77. En suma, atendiendo a que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados porque: i) en ejecución del contrato de depósito de cuenta corriente las instituciones financieras ejercen gestión fiscal; ii) la Contraloría general de la República sí tenía competencia para iniciar el procedimiento de responsabilidad fiscal; iii) los actos acusados están respaldados en prueba documental; iv) la parte demandada no demostró la invalidez de las pruebas recaudadas en el proceso de responsabilidad fiscal; y, v) la parte demandada sustentó las razones por las cuales le atribuía responsabilidad fiscal a la parte demandante; la Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia, el 23 de febrero de 2012 por la Subsección A, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida, en primera instancia, el 23 de febrero de 2012 por la Subsección A, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No condenar en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejera de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] “[…]

ARTÍCULO

85. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que se le modifique una obligación fiscal, o la devolución de lo que pagó indebidamente […]”. [2] Por intermedio de apoderado (Folios 1 a 57 del cuaderno núm. 15 del expediente). [3] “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”. [4] “Por el cual se reglamenta la Ley 179 de 1994”. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Exp. 25000-23-24-000-2000-00755-01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. [6] “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen” [7] Folios 112 a 120 del cuaderno núm. 15 del expediente. [8] Folios 240 a 280 del cuaderno núm. 15 del expediente. [9] Folios 282 a 309 del cuaderno núm. 15 del expediente. [10] Folios 53 y 54 del cuaderno núm. 2 del expediente. [11] Folios 60 a 99 del cuaderno núm. 2 del expediente. [12] Folios 55 a 58 del cuaderno núm. 2 del expediente. [13] La Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio de providencia proferida el 7 de octubre de 2019, declaró infundado el impedimento que manifestó el Consejero de Estado, Dr. Oswaldo Giraldo López. [14] Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. [15] Folios 2055 a 2129 del cuaderno núm. 7 de los antecedentes administrativos. [16] Folios 2291 a 2326 del cuaderno núm. 12 de los antecedentes administrativos. [17] Folios 2398 a 2430 del cuaderno núm. 13 de los antecedentes administrativos. [18] “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen” [19] Mediante sentencia C-340 de 2007, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión “o a los intereses patrimoniales del Estado” contenida en el artículo 6° de la Ley 610 de 2000, así como la inexequibilidad de las expresiones “uso indebido” e “inequitativa” contenidas en la misma disposición. [20] “[…]

ARTÍCULO 187. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos […]”. [21] “[…]

ARTÍCULO 176. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba […]”. [22] Ver certificado expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia (Folios 103 a 106 del cuaderno núm. 2 del expediente). [23] Folios 106 a 112 del cuaderno núm. 4 de los antecedentes administrativos. [24] Folios 120 a 122 del cuaderno núm. 4 de los antecedentes administrativos. [25] Folios 405 a 525 del cuaderno núm. 3 de los antecedentes administrativos; y 132 a 214 del cuaderno núm. 4 de los antecedentes administrativos. [26] Folios 1011 a 1020 y 1172 a 1182 del cuaderno núm. 1 de los antecedentes administrativos. [27] Folios 638 a 643 del cuaderno núm. 5 de los antecedentes administrativos. [28] Folios 1092 del cuaderno núm. 6 de los antecedentes administrativos. [29] Folios 728 a 875 de los cuadernos núm. 5 y 8 de los antecedentes administrativos. [30] Folios 876 a 909 del cuaderno núm. 8 de los antecedentes administrativos. [31] Folios 1239 a 1272 del cuaderno núm. 7 de los antecedentes administrativos. [32] Folios 1278 a 1308 del cuaderno núm. 7 de los antecedentes administrativos. [33] Folios 972 a 976 del cuaderno núm. 8 de los antecedentes administrativos. [34] Folios 1797 a 1801 del cuaderno núm. 10 de los antecedentes administrativos. [35] Folios 1841 a 1843 del cuaderno núm. 10 de los antecedentes administrativos. [36] Folios 1919 a 1927 del cuaderno núm. 10 de los antecedentes administrativos. [37] Folios 1948 a 1956 del cuaderno núm. 10 de los antecedentes administrativos. [38] Folios 1961 a 1970 del cuaderno núm. 10 de los antecedentes administrativos. [39] Folios 1440 a 1444 del cuaderno núm. 11 de los antecedentes administrativos. [40] Cuaderno núm. 2 de los antecedentes administrativos. [41] Folios 156 a 161 del expediente. [42] Folios 156 a 161 del expediente. [43] Folios 198 a 202 del expediente. [44] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Exp. 25000-23-24-000-2002-00992-01. C.P. Guillemo Vargas Ayala. [45] Sobre la misma materia se puede ver la sentencia de 6 de agosto de 2020 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. Expediente: 760012331001200801255-01. Demandante: Banco Davivienda S.A. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. [46] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de noviembre de 2019. Exp. 5000 23 41 000 2012 00710 01. C.P. Oswaldo Giraldo López. [47] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 12 de septiembre de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicado nro. 17001-23-31-000-2010-00313-01.