68001-23-33-000-2020-00032-01 — Consejo de Estado

68001-23-33-000-2020-00032-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2021-01-28

Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón

Actor: Roberto Ardila Cañas·Demandado: Iván Alonso López Vesga

De qué trata

Síntesis: A partir del análisis del acervo probatorio, se evidencia que, en efecto, en las elecciones territoriales de 27 de octubre de 2019, el señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA resultó elegido concejal del municipio de Barichara (Santander), para el período 2020-2023, en representación del Partido Conservador colombiano; y, que no obstante, no tomó posesión de dicho cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la instalación de esa corporación pública territorial, la que tuvo ocurrencia el 1o. de enero de 2020, irregularidad que, por demás, fue aceptada por el concejal electo. En los términos invocados del artículo 48, parágrafo 1º, de la Ley 617, la excusa que alega el demandado es que la sanción disciplinaria consistente en destitución e inhabilidad general por once (11) años, proferida por las procuradurías Provincial de San Gil (Santander) y Regional de Santander, después de haber sido elegido concejal, le impidieron cumplir con su deber legal de posesión dentro del lapso previsto para ello, lo que constituyó un motivo de fuerza mayor. En ese sentido, lo primero que debe advertirse es que la sanción disciplinaria impuesta al señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, no constituye un motivo de fuerza mayor susceptible de exonerarlo de su acto de posesión dentro de los tres (3) días siguientes a la instalación del concejo municipal de Barichara (Santander), en los mismos términos en que fue concluido por el Tribunal. Ello, por cuanto al revisarse los antecedentes de la Resolución núm. 15 de 30 de julio de 2019, se encuentra que la Procuraduría Provincial de San Gil (Santander), aperturó la referida investigación disciplinaria el 31 de agosto de 2015, por hechos relacionados con la gestión que, como alcalde municipal de Barichara (Santander), período constitucional 2012-2015, desplegó el señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, con ocasión de la convocatoria de selección abreviada de menor cuantía núm. 021 de 2014 y suscripción del contrato de prestación de servicios núm. 034 de 8 de octubre de 2014, lo que derivó en la formulación de pliego de cargos el 17 de agosto de 2018, cuyo escrito de descargos fue presentado por el demandado el 26 de septiembre siguiente. Contrario a lo sostenido en la contestación de la demanda, deviene en palmario que la referida sanción disciplinaria sí le era previsible al concejal electo, toda vez que permanece demostrado que aun siendo alcalde municipal de Barichara (Santander), tenía conocimiento de la investigación, su causa, fundamentos fácticos y jurídicos, así como posibles consecuencias; es decir que desde la apertura de la investigación y la formulación de cargos, -años antes incluso de inscribirse como candidato al concejo municipal, le resultaba posible y natural prever que uno de los tantos eventos con los que podía terminar la actuación disciplinaria, era una sanción como la finalmente obtenida en su contra; o, lo que es igual, había una razón específica para que el concejal electo, dentro de las circunstancias normales de la vida, pudiera contemplar por anticipado su ocurrencia, sin que se le manifestara como imprevisible. Ello hace que, en el presente asunto, el requisito inicial de la imprevisibilidad, no se encuentre presente en el motivo alegado en su favor por el demandado, -la destitución e inhabilidad general por once (11) años-, para justificar fuerza mayor como excusa de la omisión que se le atribuye. Por lo tanto, es inevitable determinar, bajo la apreciación desglosada en esta fase inicial, que en el asunto bajo examen sí aparece configurado el elemento objetivo de la causal ordenada en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617, esto es que, el señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, no tomó posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo municipal de Barichara (Santander), sin que mediara un motivo constitutivo de fuerza mayor que justificara la realización de su conducta.PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - Causal: no tomar posesión del cargo / ELEMENTO SUBJETIVO - Valoración / POSESIÓN DEL CARGO DE CONCEJAL - Deber de abstención por sanción disciplinaria / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR NO TOMAR POSESIÓN DEL CARGO - No se configura el elemento subjetivo porque no se posesionó por causas eficientes e insuperables[L]a Resolución núm. 15 de 30 de julio de 2019, por la cual se profirió el fallo de primera instancia, consistente en sanción de destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años, contra el señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, fue expedida por la Procuraduría Provincial de San Gil (Santander), luego de su inscripción como candidato y antes de celebrarse las elecciones territoriales el 27 de octubre de 2019. Esta decisión, sin embargo, fue apelada por el demandado, recurso que, en los términos del artículo 115 de la Ley 734 de 5 de febrero de 2002, se concedió en efecto suspensivo, hasta tanto fuese decidido por el funcionario de segunda instancia. La Resolución núm. PRS-SI00056 de 29 de noviembre de 2019, por la cual se profirió el fallo de segunda instancia, fue expedida por el superior funcional, esto es la Procuraduría Regional de Santander, más de un mes después de que el demandado resultara elegido concejal del municipio de Barichara (Santander), -27 de octubre de 2019-, y obtuviera su respectiva credencial, mediante la cual se impuso la destitución e inhabilidad general por el lapso de once (11) años. La Sala observa que, en los momentos tanto de su inscripción como de su elección, el entonces ciudadano candidato no ostentaba impedimento u obstáculo alguno que le imposibilitara posesionarse dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo municipal de Barichara (Santander), período 2020-2023, debido a que la destitución e inhabilidad general por el lapso de once (11) años, como se vio, se produjo luego de la realización de la contienda electoral y antes de la posesión en el cabildo. Esta Sala no encuentra exigible, al demandado, el deber de renunciar a sus aspiraciones al concejo de Barichara (Santander), como quiera que los efectos jurídicos de la sanción disciplinaria habían quedado suspendidos por la interposición del recurso de alzada, sin lugar a ejecución alguna. El señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, estaba en su derecho político de continuar con su campaña electoral, sin ningún tipo de restricción, en consonancia con lo pretendido desde su inscripción, y, paralelamente, con su defensa en el proceso disciplinario, en aras de revertir la decisión inicialmente adoptada, buscando capitalizar la oportunidad que aún le brindaba la legislación disciplinaria. […] [E]l concejal electo, señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, no tenía obstáculo alguno para inscribirse, hacerse elegir y posesionarse, oportunamente, en el cargo de concejal municipal de Barichara (Santander), situación que solo resultó alterada cuando cobró firmeza la sanción disciplinaria que llevó consigo la imposibilidad de ejercer la función pública, dentro de lo cual está cobijado el empleo público de concejal, durante el término de once (11) años contados desde el 16 de diciembre de 2019 y hasta el año 2030. […] Sumado a los efectos de la sanción impuesta, se tiene que el artículo 48, numeral 17, de la Ley 734, conforme lo consideró la Sala en la sentencia atrás citada, tiene por falta gravísima “[…] actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses […]”, lo que no solo constituye para el señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, un deber legal de abstención al que dio estricto cumplimiento, sino al que también debían someterse los demás funcionarios que tuvieran que intervenir en su posesión. La Sala, en este escenario en particular y sin lugar a equívoco, no logra constatar negligencia, impericia, descuido, engaño o una intencionalidad reprochable, de la conducta desplegada por el concejal electo IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, quien, efectivamente, se abstuvo de tomar posesión del cargo dentro los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo municipal de Barichara (Santander), -período 2020-2023-, pero no por su actuar doloso o gravemente culposo, sino porque le sobrevino una inhabilidad general en firme de la autoridad disciplinaria que así se lo impidió, que, como se evidenció, no existía ni al momento de su inscripción ni elección.

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - Causal: no tomar posesión del cargo / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Por no tomar posesión del cargo dentro del término legal. Elementos configurantes / FUERZA MAYOR - Concepto. Causal eximente de responsabilidad / IMPREVISIBILIDAD - Concepto / IRRESISTIBILIDAD – Concepto / NO IMPUTABILIDAD O AJENIDAD – Concepto / CONCEJAL - Obligación de tomar posesión / FUERZA MAYOR – No se configura porque el concejal conocía la investigación disciplinaria por la que finalmente fue sancionado con destitución e inhabilidad general / POSESIÓN DE CONCEJAL – Término / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR NO TOMAR POSESIÓN DEL CARGO – Configuración / ELEMENTO OBJETIVO / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA A partir del análisis del acervo probatorio, se evidencia que, en efecto, en las elecciones territoriales de 27 de octubre de 2019, el señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA resultó elegido concejal del municipio de Barichara (Santander), para el período 2020-2023, en representación del Partido Conservador colombiano; y, que no obstante, no tomó posesión de dicho cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la instalación de esa corporación pública territorial, la que tuvo ocurrencia el 1o. de enero de 2020, irregularidad que, por demás, fue aceptada por el concejal electo.

En los términos invocados del artículo 48, parágrafo 1º, de la Ley 617, la excusa que alega el demandado es que la sanción disciplinaria consistente en destitución e inhabilidad general por once (11) años, proferida por las procuradurías Provincial de San Gil (Santander) y Regional de Santander, después de haber sido elegido concejal, le impidieron cumplir con su deber legal de posesión dentro del lapso previsto para ello, lo que constituyó un motivo de fuerza mayor.

En ese sentido, lo primero que debe advertirse es que la sanción disciplinaria impuesta al señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, no constituye un motivo de fuerza mayor susceptible de exonerarlo de su acto de posesión dentro de los tres (3) días siguientes a la instalación del concejo municipal de Barichara (Santander), en los mismos términos en que fue concluido por el Tribunal.

Ello, por cuanto al revisarse los antecedentes de la Resolución núm. 15 de 30 de julio de 2019, se encuentra que la Procuraduría Provincial de San Gil (Santander), aperturó la referida investigación disciplinaria el 31 de agosto de 2015, por hechos relacionados con la gestión que, como alcalde municipal de Barichara (Santander), período constitucional 2012- 2015, desplegó el señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, con ocasión de la convocatoria de selección abreviada de menor cuantía núm. 021 de 2014 y suscripción del contrato de prestación de servicios núm. 034 de 8 de octubre de 2014, lo que derivó en la formulación de pliego de cargos el 17 de agosto de 2018, cuyo escrito de descargos fue presentado por el demandado el 26 de septiembre siguiente.

Contrario a lo sostenido en la contestación de la demanda, deviene en palmario que la referida sanción disciplinaria sí le era previsible al concejal electo, toda vez que permanece demostrado que aun siendo alcalde municipal de Barichara (Santander), tenía conocimiento de la investigación, su causa, fundamentos fácticos y jurídicos, así como posibles consecuencias; es decir que desde la apertura de la investigación y la formulación de cargos, -años antes incluso de inscribirse como candidato al concejo municipal, le resultaba posible y natural prever que uno de los tantos eventos con los que podía terminar la actuación disciplinaria, era una sanción como la finalmente obtenida en su contra; o, lo que es igual, había una razón específica para que el concejal electo, dentro de las circunstancias normales de la vida, pudiera contemplar por anticipado su ocurrencia, sin que se le manifestara como imprevisible.

Ello hace que, en el presente asunto, el requisito inicial de la imprevisibilidad, no se encuentre presente en el motivo alegado en su favor por el demandado, -la destitución e inhabilidad general por once (11) años-, para justificar fuerza mayor como excusa de la omisión que se le atribuye. Por lo tanto, es inevitable determinar, bajo la apreciación desglosada en esta fase inicial, que en el asunto bajo examen sí aparece configurado el elemento objetivo de la causal ordenada en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617, esto es que, el señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, no tomó posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo municipal de Barichara (Santander), sin que mediara un motivo constitutivo de fuerza mayor que justificara la realización de su conducta.

PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - Causal: no tomar posesión del cargo / ELEMENTO SUBJETIVO – Valoración / POSESIÓN DEL CARGO DE CONCEJAL - Deber de abstención por sanción disciplinaria / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR NO TOMAR POSESIÓN DEL CARGO – No se configura el elemento subjetivo porque no se posesionó por causas eficientes e insuperables [L]a Resolución núm. 15 de 30 de julio de 2019, por la cual se profirió el fallo de primera instancia, consistente en sanción de destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años, contra el señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, fue expedida por la Procuraduría Provincial de San Gil (Santander), luego de su inscripción como candidato y antes de celebrarse las elecciones territoriales el 27 de octubre de 2019.

Esta decisión, sin embargo, fue apelada por el demandado, recurso que, en los términos del artículo 115 de la Ley 734 de 5 de febrero de 2002, se concedió en efecto suspensivo, hasta tanto fuese decidido por el funcionario de segunda instancia. La Resolución núm. PRS-SI00056 de 29 de noviembre de 2019, por la cual se profirió el fallo de segunda instancia, fue expedida por el superior funcional, esto es la Procuraduría Regional de Santander, más de un mes después de que el demandado resultara elegido concejal del municipio de Barichara (Santander), -27 de octubre de 2019-, y obtuviera su respectiva credencial, mediante la cual se impuso la destitución e inhabilidad general por el lapso de once (11) años.

La Sala observa que, en los momentos tanto de su inscripción como de su elección, el entonces ciudadano candidato no ostentaba impedimento u obstáculo alguno que le imposibilitara posesionarse dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo municipal de Barichara (Santander), período 2020-2023, debido a que la destitución e inhabilidad general por el lapso de once (11) años, como se vio, se produjo luego de la realización de la contienda electoral y antes de la posesión en el cabildo.

Esta Sala no encuentra exigible, al demandado, el deber de renunciar a sus aspiraciones al concejo de Barichara (Santander), como quiera que los efectos jurídicos de la sanción disciplinaria habían quedado suspendidos por la interposición del recurso de alzada, sin lugar a ejecución alguna. El señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, estaba en su derecho político de continuar con su campaña electoral, sin ningún tipo de restricción, en consonancia con lo pretendido desde su inscripción, y, paralelamente, con su defensa en el proceso disciplinario, en aras de revertir la decisión inicialmente adoptada, buscando capitalizar la oportunidad que aún le brindaba la legislación disciplinaria. […] [E]l concejal electo, señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, no tenía obstáculo alguno para inscribirse, hacerse elegir y posesionarse, oportunamente, en el cargo de concejal municipal de Barichara (Santander), situación que solo resultó alterada cuando cobró firmeza la sanción disciplinaria que llevó consigo la imposibilidad de ejercer la función pública, dentro de lo cual está cobijado el empleo público de concejal, durante el término de once (11) años contados desde el 16 de diciembre de 2019 y hasta el año 2030. […] Sumado a los efectos de la sanción impuesta, se tiene que el artículo 48, numeral 17, de la Ley 734, conforme lo consideró la Sala en la sentencia atrás citada, tiene por falta gravísima “[…] actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses […]”, lo que no solo constituye para el señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, un deber legal de abstención al que dio estricto cumplimiento, sino al que también debían someterse los demás funcionarios que tuvieran que intervenir en su posesión. La Sala, en este escenario en particular y sin lugar a equívoco, no logra constatar negligencia, impericia, descuido, engaño o una intencionalidad reprochable, de la conducta desplegada por el concejal electo IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, quien, efectivamente, se abstuvo de tomar posesión del cargo dentro los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo municipal de Barichara (Santander), -período 2020- 2023-, pero no por su actuar doloso o gravemente culposo, sino porque le sobrevino una inhabilidad general en firme de la autoridad disciplinaria que así se lo impidió, que, como se evidenció, no existía ni al momento de su inscripción ni elección. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 3 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 35 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 49 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 44 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 45 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2020-00032-01(PI) Actor: ROBERTO ARDILA CAÑAS Demandado: IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 21 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander TESIS: CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 48, NUMERAL 3, DE LA LEY 617, CONSISTENTE EN NO TOMAR POSESIÓN DEL CARGO DENTRO DE LOS TRES (3) DÍAS SIGUIENTES A LA FECHA DE INSTALACIÓN DEL CONCEJO MUNICIPAL DE BARICHARA (SANTANDER).

LA CAUSA EFICIENTE E INSUPERABLE, DE DICHA OMISIÓN, LA CONSTITUYÓ LA DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL SOBREVINIENTE A LA ELECCIÓN DEL DEMANDADO, POR EL TÉRMINO DE ONCE (11) AÑOS. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 21 de mayo de 2020[1], proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual denegó la pérdida de investidura del concejal electo del municipio de Barichara (Santander), señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA.

I.- ANTECEDENTES I.1.- El ciudadano ROBERTO ARDILA CAÑAS, obrando en nombre propio, solicitó[2] decretar la pérdida de la investidura del señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, concejal electo del municipio de Barichara (Santander), para el período constitucional 2020-2023, por considerar que no tomó posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo, en los términos del artículo 48, numeral 3, de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000[3].

I.2.- En apoyo de su pretensión el actor adujo, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho de la causal de pérdida de investidura invocada: Afirmó que, el 27 de octubre de 2019, el señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA fue elegido concejal del municipio de Barichara (Santander), por el Partido Conservador, para el período constitucional 2020-2023.

Que, no obstante, lo anterior, el demandado no se posesionó en su cargo durante los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo municipal de Barichara (Santander), sin que hubiese presentado excusa o explicación que lo exonerara del cumplimiento de ese deber. Mencionó que el señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA había fungido como concejal del municipio de Barichara (Santander) desde el año 2001 hasta el 25 de agosto de 2010, luego de lo cual fue elegido alcalde del mismo municipio para el período 2012-2015; es decir que como concejal fue elegido para tres períodos constitucionales distintos, en los cuales sí se posesionó, y fue la máxima autoridad administrativa municipal, demostrándose así que tenía conocimiento y experiencia en el área pública, especialmente en lo atinente a gobernabilidad y la normatividad de las corporaciones públicas municipales, esto es que conocía el deber de posesionarse en el cargo para el cual fue elegido nuevamente.

Indicó que el demandado sí era consciente y tenía conocimiento que de no presentarse a su posesión y abandonar el cargo para el que fue elegido, generaba consecuencias adversas que ni intentó aminorar ni excusarlas, sin que aún hubiese presentado ante el concejo municipal de Barichara (Santander) elementos que permitan inferir la ocurrencia de hechos que impidieron su posesión. Concluyó que lo anterior demuestra que el señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA adelantó la conducta endilgada de forma dolosa.

I.3.- El demandado, señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, obrando en su propio, presentó escrito de contestación de la demanda el 20 de febrero de 2020[4], oponiéndose a la pretensión de la solicitud. Para tal efecto, adujo que es cierto que no se posesionó como concejal del municipio de Barichara (Santander), para el período 2020-2023, dentro de los tres (3) días siguientes a la instalación de esa corporación pública territorial, como quiera que un motivo de fuerza mayor así se lo impidió, esto es la inhabilidad sobreviniente por destitución e inhabilidad general por once (11) años, producto del fallo de segunda instancia proferido por la Procuraduría Regional de Santander, a través de la Resolución núm. PRS- SI-000056 de 29 de noviembre de 2019, notificado el 16 de diciembre de 2019.

Mencionó que con posterioridad interpuso acción de tutela contra la sanción disciplinaria, en aras de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y participación en la conformación de ejercicio y control del poder político, acción que, por vacancia judicial, solo fue repartida el 11 de enero y fallada el 29 de enero de 2020 por el Juzgado Segundo Penal de Circuito con Funciones de Conocimiento, cuya notificación se surtió el 29 de enero de 2020, providencia en la que se determinó su improcedencia por la existencia de otros medios de defensa judicial.

Indicó que su obligación como concejal electo era conocer las normas del cargo que iba a ocupar, pero fue por tal razón que al mediar fuerza mayor por la sanción definitiva de segunda instancia, se le impidió tomar posesión en la oportunidad legal. Que en ese sentido, su conducta no está precedida de dolo o culpa grave alguna. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo, a través de sentencia de 21 de mayo de 2020, denegó la solicitud de pérdida de investidura, para lo cual sostuvo que el demandado, en efecto fue elegido concejal del municipio de Barichara (Santander), para el período 2020-2023, credencial que le fue entregada desde el 29 de octubre de 2019; y que es cierto que no tomó posesión de dicho cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de la corporación pública, según certificación expedida por su presidente, hecho que también fue aceptado en la contestación de la demanda.

Señaló que a partir de lo anterior se configuró el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617, por lo que debía continuar con el estudio de elemento subjetivo. En cuanto a este último, después del análisis detenido del acervo probatorio, resaltó que para el momento en que el señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA omitió el deber de tomar posesión del cargo para el cual había sido elegido, se encontraba sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años, en virtud de la Resolución núm. PRS-SI-000056 de 29 de noviembre de 2019, expedida por la Procuraduría Regional de Santander, con la que se confirmó y dejó en firme, en segunda instancia, la pena disciplinaria impuesta por la Procuraduría Provincial de San Gil (Santander).

Adujo que el hecho que impidió al demandado tomar posesión del cargo de concejal municipal, tuvo origen en la referida sanción disciplinaria que lo destituyó e inhabilitó por once (11) años; que si bien al momento de efectuarse las elecciones, -27 de octubre de 2019-, ya se había proferido la decisión disciplinaria de primera instancia por la Procuraduría Provincial de San Gil (Santander), -30 de julio de 2019-, lo cierto es que no se encontraba en firme debido a que fue objeto de recurso de apelación, resuelto con la decisión final de 29 de noviembre de 2019, es decir que la sanción disciplinaria quedó en firme luego de que el demandado fuese elegido concejal municipal de Barichara (Santander).

Mencionó que luego de haberse notificado de la sanción disciplinaria, el demandado interpuso acción de tutela contra tales providencias, la que fue resuelta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de San Gil (Santander), con sentencia de 24 de enero de 2020, en la que se declaró la improcedencia de esta; que en ese momento el señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA procedió a informar a la Mesa Directiva del concejo municipal de Barichara (Santander), con carta recibida el 30 de enero de 2020, la imposibilidad de posesionarse ante la sanción disciplinaria que se había proferido en su contra.

Concluyó que en tales circunstancias, la falta de posesión, dentro de la oportunidad legal, no puede subsumirse en la causal de pérdida de investidura del artículo 48, numeral 3, de la Ley 617, por tratarse de una inhabilidad que sobrevino con posterioridad al momento en que fue declarado concejal electo del municipio de Barichara (Santander), esto es por no configurarse el elemento subjetivo.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN A través de escrito remitido por correo electrónico de 3 de julio de 2020[5], el actor interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 21 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el que alegó que es inaceptable considerar que era imprevisible la sanción disciplinaria, establecida con fallo de 29 de noviembre de 2019, toda vez que se trata de la confirmación de lo expresado en el fallo de primera instancia proferido antes de las elecciones.

Adujo que la decisión de la Procuraduría Regional de Santander se podía prever, porque el demandado ya conocía lo expresado por la Procuraduría Provincial de San Gil (Santander), al punto que interpuso el mencionado recurso de apelación; y que el señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA debía saber que existían posibilidades que la sanción disciplinaria fuese confirmada en segunda instancia, desde antes de la fecha de los comicios y de la posesión. Trajo a colación la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado de 24 de octubre de 2011, número único de radicado 11001-0315-000-2010-01228-00, consejera ponente Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, para luego aseverar que una sanción disciplinaria no puede tenerse como fuerza mayor, al ser esta derivada de la propia conducta del disciplinado y, por lo tanto, no ser ajena a su actuar.

No obstante, a renglón seguido aclara que a diferencia del caso concreto, en aquel asunto el congresista demandado sí conocía de la inhabilidad desde antes de inscribirse como candidato, mientras que el concejal electo, IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, se inscribió como candidato desde antes de la notificación del fallo disciplinario de primera instancia. Adujo que además de la inexistencia de fuerza mayor en el presente asunto, no existe causal de caso fortuito, culpa exclusiva de un tercero ni ninguna otra causal de exclusión de culpa, por lo que sí se dan los requisitos para la configuración del aspecto subjetivo de la causal, en contraposición a lo determinado por el Tribunal, lo que da lugar a la procedencia de la solicitud de pérdida de investidura.

Finalmente, señaló que como el señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA no podía posesionarse ni renunció a su curul, y el concejo municipal de Barichara (Santander) sigue sesionando con un concejal menos, vía sentencia de tutela de 21 de mayo de 2020[6], el Juzgado Promiscuo Municipal de Barichara (Santander) le ordenó al presidente de esa corporación pública que, en un lapso de cuarenta y ocho (48) horas, procediera a suplir la curul ante la inhabilidad sobreviniente del concejal electo.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN IV.1. Las partes, en esta instancia, guardaron silencio. IV.2. El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado, en representación del Ministerio Público, a través de concepto de 19 de octubre de 2020[7], se mostró partidario de revocar la sentencia apelada y, en su lugar, decretar la pérdida de investidura del señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, para lo cual sostiene, luego de realizar un recuento jurisprudencial de la Sección Primera del Consejo de Estado, que la imprevisibilidad propia de la fuerza mayor se presenta cuando resulta imposible visualizar o prever el hecho con anterioridad a su ocurrencia, por lo que para establecer qué es previsible, es necesario considerar las circunstancias particulares del caso concreto.

Manifestó que está probado que el demandado fue elegido concejal del municipio de Barichara (Santander) para el período 2020-2023; que no se posesionó dentro de los tres (3) días siguientes a la instalación de ese concejo municipal; que hasta el 15 de enero de 2020 no había puesto en conocimiento excusa alguna para no hacerlo; y que tampoco se debate que la Procuraduría Provincial de San Gil, a través de Resolución núm. 15 de 30 de julio de 2019, lo sancionó disciplinariamente por hechos ocurridos en el año 2014, cuando fungía como alcalde del municipio de Barichara (Santander), con destitución e inhabilidad general por el lapso de once (11) años, decisión confirmada el 29 de noviembre de 2019 por la Procuraduría Regional de Santander.

Sostuvo que debe partirse de la premisa, según la cual para el momento en que debía tomar posesión del cargo de concejal del municipio de Barichara (Santander) el demandado estaba inhabilitado para hacerlo, así como que también conocía las consecuencias adversas de tener una inhabilidad de tipo general, producto de una sanción disciplinaria, impuesta por la autoridad competente.

Consideró que en el presente asunto no se reúnen los presupuestos que configuran la fuerza mayor, toda vez que las circunstancias de la investigación y posterior sanción disciplinaria que le impidieron posesionarse como concejal, fueron previsibles a pesar de que existiera un margen aleatorio de razonable probabilidad de un resultado a favor de sus intereses; y que la decisión disciplinaria confirmatoria de 29 de noviembre de 2019, constituye un hecho debidamente conocido por el señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, así como el proceso disciplinario y sus avances.

Anotó que si bien los hechos ocurridos fueron adversos y esperados por el accionado y pudiera decirse que se trató de un evento irresistible, puso de presente que el demandado siempre contó con los recursos legales para controvertir la decisión disciplinaria, de tal manera que, incluso, sería discutible el carácter irresistible de esta medida.

Adujo que si para el momento de su inscripción, el futuro candidato aún no había sido objeto de una sanción disciplinaria en firme, no tenía inhabilidad y, en tal medida, era posible su inscripción, e incluso su elección, para la fecha de esta última no existía aún una sanción disciplinaria en firme. Sin embargo, si entre este último evento y la fecha en que fue llamado a posesionarse como concejal electo, se produjo la decisión sancionatoria en firme, como en efecto ocurrió en este caso, y ello implicaba la imposibilidad de tomar posesión, por lo que el concejal electo debía asumir este hecho junto con todas sus consecuencias, como en este caso la posible pérdida de investidura al amparo de la causal invocada, amén de no configurarse en este caso la eximente de fuerza mayor alegada.

Concluyó que en el caso bajo examen se encuentra probada la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617, como quiera que las sanciones disciplinarias impuestas por la autoridad competente fueron producto de un proceso conocido por el demandado, cuyo resultado no fue irresistible, como tampoco se trató de un hecho imprevisible, ya que desde el inicio de su investigación tuvo conocimiento de este, y durante el proceso electoral conoció del resultado desfavorable de su decisión, por lo que no se configura fuerza mayor.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si el concejal electo demandado, señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, incurrió en la comisión de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617, por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo municipal de Barichara (Santander), para el período constitucional 2020-2023.

V.2.- De la causal de pérdida de investidura de concejal municipal o distrital, consistente en no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo, o a la fecha en que fuere llamado a posesionarse La causal de pérdida de investidura que se le endilga al señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, concejal electo del municipio de Barichara (Santander), para el período constitucional 2020-2023, es la prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617, así: “[…] Artículo 48.

Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

(…) Parágrafo 1º. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Esta Sala ha sostenido, en el devenir de la interpretación y aplicación jurisprudenciales de la referida causal, lo siguiente[8]: “[…] Para que se configure la causal transcrita, la Sala encuentra que se requiere que el concejal electo no haya tomado posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la fecha de instalación del concejo o a la fecha en que fuere llamado a posesionarse.

Entiéndase por posesión “el acto de prestar juramento previsto en el artículo 122[9] de la Constitución Política ante el funcionario competente; de este acto da fe un acta, suscrita por quien toma el juramento y por quien lo pronuncia, sin cuya solemnidad la persona no puede entrar a servir ningún cargo[10] […]”[11] (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Para tales efectos, se observa que el artículo 35 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994[12], regula tanto la instalación de los concejos municipales como la elección de sus funcionarios así: “[…] Artículo 35. Elección de funcionarios. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Una vez instalados los concejos municipales y en consonancia con el artículo 122 Superior, el artículo 49 de la Ley 136 establece que los concejales se posesionarán en sus cargos ante el presidente de la respectiva corporación, para lo cual deberán tomar el respectivo juramento: “[…] Artículo 49. Posesión. Los presidentes de los concejos tomarán posesión ante dichas corporaciones, y los miembros de ellas, secretarios y subalternos, si los hubiere, ante el presidente; para tal efecto, prestarán juramento en los siguientes términos: "Juro a Dios y prometo al pueblo, cumplir fielmente la Constitución y las leyes de Colombia […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

De igual forma, en cuanto a estos actos de posesión de los concejales y de instalación de los concejos, en sentencias de 27 de abril de 2006[13] y de 19 de junio de 2008[14], la Sala precisó: “[…] Para resolver, debe precisarse que la posesión es el acto de prestar ante el funcionario el juramento que ordena el artículo 122 de la Constitución Política.

De este acto da fe un acta, suscrita por quien toma el juramento y quien lo pronuncia. Sin esta solemnidad no puede entrarse a servir ningún cargo. La posesión es una declaración de voluntad administrativa, que tiene consecuencias jurídicas[15]. La instalación es un acto de la Corporación como tal y que se celebra por una sola vez, al iniciarse el período constitucional.

A su turno, la iniciación del período de sesiones supone el acto de instalación en que debieron posesionarse sus miembros […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Así las cosas, de conformidad con lo establecido en el artículo 122 de la Constitución Política, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 136, todos los servidores públicos, categoría a la cual pertenecen los concejales, deberán posesionarse de manera previa al ejercicio de su cargo, o lo que es lo mismo, prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes correspondientes, por cuanto es tal acto el que los vincula directamente con sus deberes, derechos y responsabilidades institucionales[16].

Con fundamento en ello, la Sala reitera que los elementos objetivos y configurantes de esta causal de pérdida de investidura, así como las condiciones bajo las cuales debe verificarse su presencia, son los siguientes: (i) Que, el candidato, una vez haya sido declarado concejal electo por la autoridad electoral competente y obtenida su curul, no se posesione en dicho cargo dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de la instalación del respectivo cabildo municipal o distrital.

(ii) O que, el candidato a concejal, a pesar de no haber sido declarado electo por la autoridad electoral competente ni obtenida su curul en las elecciones territoriales, sea llamado a posesionarse en dicho cargo por la respectiva Mesa Directiva del cabildo municipal o distrital al cual aspiró, -en aras de cubrir una vacancia por falta absoluta[17], ocurrida con posterioridad-, y, aun así, no se posesione dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha del llamado.

(iii) En cualquiera de los dos escenarios anteriores, cuando la causa de la omisión de posesionarse en el término previsto ante el presidente de la corporación o quien haga sus veces, haya sido una situación de fuerza mayor, no se configurará esta causal. La Sala resalta en este punto que, conforme se desprende de la norma acusada y por disposición expresa del legislador, el estudio de la eventual configuración, o no, de un evento de fuerza mayor, resulta intrínseco al análisis inicial de la referida causal; es decir, para efectos metodológicos, es obligación del operador judicial, a diferencia de lo que sucede con otras causales, auscultar su presencia desde la revisión preliminar de sus elementos configurativos, debido a la particular forma como está concebida esta causal.

Ello, al margen de la evidente esencia subjetiva que envuelve el estudio del fenómeno de la fuerza mayor, como eximente de responsabilidad en el proceso de perdida de investidura, toda vez que procura explorar circunstancias que justifiquen la comisión de las conductas tipificadas. En tal sentido, debe traerse a colación la posición que, respecto del alcance del referido concepto de fuerza mayor, ha consignado la Sala[18], la que, en efecto, en providencia de 16 de febrero de 2012[19], precisó: “[…] En consideración a lo anterior, es preciso determinar si en el asunto sub examine estaban dadas o no las condiciones para inaplicar la causal 3ª del artículo 48 de la Ley en mención, por el hecho de haber mediado una situación constitutiva de fuerza mayor.

Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 64 del Código Civil Colombiano, subrogado por el artículo 1° de la Ley 95 de 1890, “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” Según se desprende de la anterior definición legal, la situación constitutiva de la fuerza mayor debe ser un hecho extraño a quien la alega, totalmente imprevisible e irresistible, capaz de determinar y justificar el incumplimiento o inejecución de determinado deber u obligación por parte de éste.

En razón de su carácter imprevisible e irresistible, la fuerza mayor es considerada en nuestro ordenamiento jurídico como causa eximente de responsabilidad, por cuanto viene a justificar el incumplimiento de la correspondiente obligación. Al respecto es pertinente citar el siguiente aparte contenido en la sentencia proferida el 30 de agosto de 2002, dentro del proceso identificado con el número 8046, C. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo: “En otras palabras, ¿qué de imprevisible tiene que una persona, que se dedica a una actividad única en determinado municipio, decida también, por su propia voluntad, participar en una elección para concejal? ¿Y qué de irresistible tiene no renunciar o mantenerse en un cargo de elección popular? Siempre que en una decisión intervenga la libertad para adoptarla, per se, se descarta la imprevisibilidad e irresistibilidad, pues esta supone la ocurrencia de un imprevisto al que es imposible resistir.

Decidir “correr el riesgo” de suministrar el combustible, bajo la consideración de estar exonerado por ser proveedor único, conlleva la decisión de asumir las consecuencias que de ello se derivan, como, por ejemplo, colocarse en una causal de incompatibilidad. Luego, decidir, voluntariamente, seguir suministrando el combustible y, al mismo tiempo, desempeñarse como concejal, no fue un imprevisto al que es imposible resistir, sino todo lo contrario, una situación, a todas luces previsibles.” La imprevisibilidad, que es propia de la figura, se presenta cuando resulta totalmente imposible visualizar o contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia. Para establecer qué es lo previsible, se hace necesario considerar las circunstancias particulares del caso concreto a fin de verificar cuáles son las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega en su beneficio ese fenómeno liberatorio.

En tratándose de la obligación que asumen las personas que han sido elegidas por el voto popular como miembros de una corporación administrativa de carácter territorial, en el sentido de tomar posesión del cargo dentro del término perentorio establecido en el artículo 48 de la ley 617 de 2000, el parágrafo de ese mismo artículo admite como causal exonerativa o exculpativa de responsabilidad, la ocurrencia de un hecho de fuerza mayor, en el entendido de que el incumplimiento de esa obligación no le es jurídicamente imputable ni puede dar lugar a que se declare la pérdida de la investidura, con las gravosas consecuencias señaladas por el ordenamiento jurídico.

La fuerza mayor, en estos casos, se produce entonces cuando el hecho exógeno al concejal elegido es imprevisible e irresistible y se traduce en la imposibilidad absoluta de dar cumplimiento a la obligación ya mencionada. En tales circunstancias el hecho de la falta de posesión dentro de la oportunidad legal no puede subsumirse en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3° de la Ley 617 de 2000, por tratarse de una omisión plenamente justificada.

En ese orden de ideas, la ocurrencia de una situación fáctica constitutiva de fuerza mayor traslada al interesado la carga de demostrar que el fenómeno por él alegado, además de corresponder a una causa extraña, imprevisible e irresistible, le impidió el cumplimiento de la obligación de tomar posesión dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de la instalación de las sesiones del Concejo Distrital […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

No debe perderse de vista que esta Sala ha advertido “[…] que la ocurrencia de una situación fáctica constitutiva de esa fuerza mayor traslada al interesado la carga de demostrar que, el fenómeno por él alegado, corresponde a una causa extraña […]”[20]. En este sentido, la situación constitutiva de la fuerza mayor debe ser un hecho: (i) extraño a quien la alega, (ii) totalmente imprevisible (iii) e irresistible, capaz de determinar y justificar el incumplimiento o inejecución de determinado deber u obligación por parte de éste.

Debido a su carácter imprevisible e irresistible, la fuerza mayor es considerada en nuestro ordenamiento jurídico como causa eximente de responsabilidad, por cuanto justifica el incumplimiento de la correspondiente obligación y desactiva los efectos jurídicos que ello desataría en condiciones de normalidad. Estos elementos han sido desarrollados, principalmente, desde el punto de vista de la responsabilidad civil[21] y allí se ha indicado, por lo tanto, que el hecho que se invoca como constitutivo de fuerza mayor debe reunir las siguientes tres características[22]: • Imprevisible (imprevisibilidad).

Significa que quien aduce el hecho como constitutivo de fuerza mayor estuvo impedido para actuar con el fin de evitar sus consecuencias porque no podía prever con anterioridad su ocurrencia[23]; es decir, que no había alguna razón especial para que el sujeto pensara que se produciría el acontecimiento que configura la fuerza mayor. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, explica que el hecho imprevisible es aquel “[…] que, dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia […]”.[24] • Irresistible (irresistibilidad).

Implica que el cumplimiento de la obligación se torne imposible pese a la conducta prudente adoptada por el sujeto. Es decir, hace referencia a que quien alegue la fuerza mayor debe probar que la situación que invoca conllevó la imposibilidad de cumplir o de obrar de manera diferente a como lo hizo; por lo tanto, no se trata de una simple dificultad sino de un verdadero obstáculo insuperable. • Extraño o exterior (no imputabilidad o ajenidad).

Significa que no puede alegar esa causa quien ha contribuido con su conducta a la realización del hecho alegado[25]; es decir, el afectado no puede haber intervenido en la situación que le imposibilitó cumplir su deber u obligación, de forma que no haya tenido control sobre la situación ni injerencia en esta[26]. Por esa razón el acontecimiento no puede ser imputable a la persona.

Sobre este último elemento la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional coinciden en señalar que la exterioridad se concreta en que el acontecimiento o circunstancia que se invoca como causa extraña, también debe resultarle ajeno jurídicamente, esto es, que quien lo alega no haya tenido control sobre la situación, ni injerencia en la misma, es decir, que estuvo fuera de su acción y por el cual no tiene el deber jurídico de responder[27].

V.3.- Del caso concreto Descendiendo al caso concreto, y en aras de la verificación de los requisitos que exige la configuración de la citada causal, se tiene en cuenta lo siguiente: La Resolución núm. 14778 de 11 de octubre de 2018[28], expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, contentiva del calendario electoral para las elecciones de autoridades locales que se realizaron el 27 de octubre de 2019, estableció que el término preclusivo de un (1) mes para la respectiva inscripción de candidatos y listas, en virtud del artículo 30 de la Ley 1475 de 14 de julio de 2011[29], se surtió del 27 de junio al 27 de julio de 2019.

Con Resolución núm. 15 de 30 de julio de 2019[30], la Procuraduría Provincial de San Gil (Santander), declaró disciplinariamente responsable al señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, por hechos relacionados con su condición de alcalde municipal de Barichara (Santander), período constitucional 2012- 2015, y, en consecuencia, le impuso sanción consistente en destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años.

El demandado interpuso recurso de apelación, contra esa decisión, identificado con radicado E-2019-491046 de 21 de agosto de 2019[31]. Realizadas las elecciones de autoridades territoriales, el día 27 de octubre de 2019, la organización electoral declaró la elección del señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, como concejal del municipio de Barichara (Santander), para el período constitucional 2020-2023, por el Partido Conservador, conforme consta en el formulario E-26 CON[32] y en certificación de 15 de enero de 2020[33], expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la que se deja constancia que le fue entregada su credencial desde el 29 de octubre de 2019.

Posteriormente, la apelación fue resuelta a través de la Resolución núm. PRS-SI-00056 de 29 de noviembre de 2019[34], expedida por la Procuraduría Regional de Santander, con la que se confirmó, en su integridad, la decisión del fallo disciplinario de primera instancia, esto es la destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años.

El señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA instauró acción de tutela[35], como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable contra la Procuraduría Provincial de San Gil (Santander) y la Procuraduría Regional de Santander, por la expedición de las citadas sanciones disciplinarias, la cual le fue admitida con auto de 14 de enero de 2020.

El 15 de enero de 2020, el concejo municipal de Barichara (Santander), certificó que, en efecto, el señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA no se ha presentado a tomar posesión del cargo, desde que se instalara dicho cabildo el 1o. de enero de 2020. El Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento profirió la sentencia de 24 de enero de 2020[36], mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el demandado, por existir otros medios judiciales ordinarios para debatir la legalidad de la sanción disciplinaria.

A renglón seguido, el señor encartado remitió al presidente y Mesa Directiva del concejo municipal de Barichara (Santander), memorial que fue recibido el 30 de enero de 2020[37], con el objeto de “[…] informar a la mesa directiva las decisiones que, a la fecha, han sido notificadas para su conocimiento, y realizar los trámites que consideren ajustados a la Constitución Política y a la Ley […]”.

V.3.1.- Del análisis inicial de la omisión de posesión del cargo de concejal municipal de Barichara (Santander), período 2020-2023, del señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA: aspecto objetivo y examen de fuerza mayor La Sala reitera en este punto que, conforme se desprende de la norma acusada y por disposición expresa del legislador, el estudio de la eventual configuración, o no, de un evento de fuerza mayor, resulta intrínseco al análisis inicial de la referida causal; es decir, para efectos metodológicos, es obligación del operador judicial, a diferencia de lo que sucede con otras causales, auscultar su presencia desde la revisión preliminar de sus elementos configurativos, debido a la particular forma como está concebida esta causal.

Ello, al margen de la evidente esencia subjetiva que envuelve el estudio del fenómeno de la fuerza mayor, como eximente de responsabilidad en el proceso de perdida de investidura, toda vez que procura explorar circunstancias que justifiquen la comisión de las conductas tipificadas. A partir del análisis del acervo probatorio, se evidencia que, en efecto, en las elecciones territoriales de 27 de octubre de 2019, el señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA resultó elegido concejal del municipio de Barichara (Santander), para el período 2020-2023, en representación del Partido Conservador colombiano; y, que no obstante, no tomó posesión de dicho cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la instalación de esa corporación pública territorial, la que tuvo ocurrencia el 1o. de enero de 2020, irregularidad que, por demás, fue aceptada por el concejal electo.

Ello, por cuanto al revisarse los antecedentes de la Resolución núm. 15 de 30 de julio de 2019, se encuentra que la Procuraduría Provincial de San Gil (Santander), aperturó la referida investigación disciplinaria el 31 de agosto de 2015, por hechos relacionados con la gestión que, como alcalde municipal de Barichara (Santander), período constitucional 2012-2015, desplegó el señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, con ocasión de la convocatoria de selección abreviada de menor cuantía núm. 021 de 2014[38] y suscripción del contrato de prestación de servicios núm. 034 de 8 de octubre de 2014, lo que derivó en la formulación de pliego de cargos el 17 de agosto de 2018, cuyo escrito de descargos fue presentado por el demandado el 26 de septiembre siguiente.

Contrario a lo sostenido en la contestación de la demanda, deviene en palmario que la referida sanción disciplinaria sí le era previsible al concejal electo, toda vez que permanece demostrado que aun siendo alcalde municipal de Barichara (Santander), tenía conocimiento de la investigación, su causa, fundamentos fácticos y jurídicos, así como posibles consecuencias; es decir que desde la apertura de la investigación y la formulación de cargos, -años antes incluso de inscribirse como candidato al concejo municipal-, le resultaba posible y natural prever que uno de los tantos eventos con los que podía terminar la actuación disciplinaria, era una sanción como la finalmente obtenida en su contra; o, lo que es igual, había una razón específica para que el concejal electo, dentro de las circunstancias normales de la vida, pudiera contemplar por anticipado su ocurrencia, sin que se le manifestara como imprevisible.

V.3.2.- Del análisis subjetivo de la conducta del concejal demandado Adentrados en la revisión del aspecto subjetivo, la Sala pone en relieve que el fenómeno de la fuerza mayor no agota, en lo absoluto, el estudio subjetivo de la falta de posesión del cargo de concejal municipal. En ese sentido, tal como lo ha establecido la Jurisprudencia de esta Sección, se debe resolver, a renglón seguido, si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, lo cual atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta, si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló, y si su voluntad se enderezó hacia esa omisión. El juez de este proceso sancionatorio debe determinar, como se verá, si, a pesar de que la causal esté acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del demandado, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista algún evento que permita descartar la culpabilidad, de conformidad con el principio de libertad probatoria que gobierna este trámite judicial, así como de las reglas de la sana crítica probatoria.

Para estos efectos, se prohíjan los criterios elaborados por la Sala en el análisis de la culpabilidad del demandado, esbozados en la sentencia de 25 de mayo de 2017[39], que al tenor indicó: “[…] En cuanto al análisis subjetivo de la conducta desplegada por el señor MARIO HINESTROZA ANGULO, en medio del respeto a sus garantías al Debido Proceso sancionatorio y en aras de establecerse si en aquélla estuvo presente o no el elemento de la culpabilidad en los términos explicados, se recuerda y reitera lo considerado recientemente por la Corte Constitucional en su sentencia SU424 de 2016: “[…] 33.

De este capítulo resultan relevantes las siguientes conclusiones: - La pérdida de investidura es una acción pública[40], que comporta un juicio de naturaleza ética que tiene como propósito proteger la dignidad del cargo que ocupan los miembros de cuerpos colegiados, y permite imponer como sanción no solo la desvinculación de un congresista de su cargo de elección popular, sino también la imposibilidad futura de volver a ocupar un cargo de la misma naturaleza, si éste llega a incurrir en alguna de las causales de procedencia de la figura señaladas en la Carta Política. - Son causales de pérdida de investidura[41]: el incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades[42]; la indebida destinación de dineros públicos[43]; el conflicto de intereses[44] y el tráfico de influencias debidamente comprobado[45]. - La gravedad de la sanción que se impone, exige que el proceso de pérdida de investidura se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 34.

Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.

Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión. En ese sentido, el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa.

(…) Así pues, en el primero de estos se juzga la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, que es un elemento fundamental de la democracia representativa. En efecto, cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección y si tal declaración no es cierta, el elegido viola ese pacto político, evento en el que procede la pérdida de la investidura, cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política.

(…) 85. Así, la Sala encuentra que la sanción de pérdida de investidura impuesta por la Sala Plena del Consejo de Estado a los ahora accionantes generó un defecto sustantivo en la sentencia porque omitió la aplicación de una norma claramente aplicable al caso. En efecto, como se vio en los fundamentos jurídicos 24 a 34 de esta providencia, el proceso sancionador de pérdida de investidura exige la aplicación del principio de culpabilidad, pese a lo cual ese elemento no fue valorado en los procesos y, por el contrario, se impuso la responsabilidad objetiva en este asunto.

Son cuatro las premisas que apoyan esa conclusión: La primera: en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 Superior, por regla general, los procesos sancionadores proscriben la responsabilidad objetiva. En efecto, salvo algunos casos propios del derecho administrativo sancionador en los que aún se ha admitido la responsabilidad únicamente por el resultado, en los procesos que tienen por objeto reprochar y castigar la realización de una conducta prohibida o restringida, la valoración de la culpa es determinante e ineludible, pues no hay pena ni sanción sin culpa.

En consecuencia, si el proceso de pérdida de investidura impone la sanción más gravosa para el ejercicio del derecho a ser elegido de un ciudadano y el derecho a elegir al candidato del electorado, tal es la prohibición vitalicia a aspirar a cargos de elección popular, es lógico entender que las garantías del debido proceso sancionador también deben ser aplicadas al proceso de pérdida de investidura.

Luego, el principio de culpabilidad en el proceso de pérdida de investidura constituye una norma aplicable, de inevitable observancia. La segunda: el hecho de que una misma causal de inhabilidad pueda interpretarse y aplicarse a la misma situación fáctica en dos procesos distintos (el de nulidad electoral y del pérdida de investidura), exige reglas de coherencia y certeza en el derecho que otorgue un sentido útil a la autonomía de los procesos diseñados para el efecto.

De esta manera, la diferencia sustancial, y no solo formal, entre los procesos electoral y de pérdida de investidura, consistiría en valorar el tipo de reproche a efectuar, pues mientras en el primero la consecuencia puede medirse únicamente por el resultado, en el segundo es indispensable evaluar la conducta y la intención en la producción del resultado.

Dicho en otras palabras, mientras el juicio electoral evalúa la adecuación de la causal de inhabilidad en forma objetiva (estaba o no estaba inhabilitado), el juicio constitucional de pérdida de investidura analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado).

La tercera: la Sala Plena del Consejo de Estado impuso la sanción de pérdida de investidura a los accionantes sin valorar la ausencia de culpa en la configuración de la causal de inhabilidad aplicada. Por la conducta asumida por los demandantes en este caso es fácil inferir que se inscribieron al cargo de elección popular con la convicción de que no se encontraban inhabilitados para su ejercicio.

Las sentencias reprochadas soslayaron el hecho de que los accionantes no solo fueron diligentes en la averiguación del estado actual de la jurisprudencia en torno a la interpretación de la causal en debate, sino también actuaron con sujeción al precedente vigente y vinculante de la Sección Quinta del Consejo de Estado. (…) La cuarta: si como se expuso anteriormente, en el proceso de pérdida de investidura deben aplicarse los principios del derecho sancionatorio, dado que la sanción impone la restricción perpetua de los derechos políticos, era obligatorio dotar de amplias garantías el procedimiento jurisdiccional.

En ese sentido, en virtud del artículo 29 de la Constitución, que dispone el principio de presunción de inocencia, del cual se desprende la culpabilidad, es necesario verificar culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer el castigo de inhabilitación para ser elegido a perpetuidad, razón por la cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que el proceso de pérdida de investidura se desarrolla en el ámbito de la responsabilidad subjetiva […]”[46] (Negrillas y subrayas fuera de texto).

El proceso de pérdida de investidura exige, entonces, a partir de estos claros parámetros, la observancia del derecho fundamental al debido proceso del demandado, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad.

Se recuerda que, desde la perspectiva de los fines constitucionales que se protegen, es clara la autonomía sustancial entre el juicio de pérdida de investidura y el electoral: “[…] el primero, conlleva la ponderación de la ética pública y los derechos del elegido, pues su núcleo de protección es la dignidad que implica el mandato otorgado en ejercicio de la democracia; y el segundo, pondera la regularidad del proceso democrático y los derechos de los elegidos y los electores, es decir, busca preservar la validez del voto popular […]”.[47] Es en ese entorno en el cual debe escudriñarse la conducta desplegada por el demandado -la celebración de un contrato público-, en aras de establecer si él sabía o debía saber que estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido Concejal del Municipio de Arauca (Arauca), pues el asunto se contrae a demostrar que optó por inscribirse y participar de los comicios, muy a pesar de que conocía o debía conocer esa actuación vetada para los ciudadanos que pretendieran inscribirse y ser elegidos Concejales, esto es, la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas dentro del año anterior a su elección. Cabe señalar que la Corte Constitucional en la sentencia SU-501 de 6 de agosto de 2015 (Magistrada ponente doctora Myriam Ávila Roldán), señaló que como quiera que en los procesos de pérdida investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, se requiere acreditar un mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción. En efecto, al respecto sostuvo: “[…] 51.

Sobre este especial énfasis, la jurisprudencia ha delimitado varios de los aspectos más relevantes que caracterizan al proceso de pérdida de investidura como un proceso jurisdiccional especial. No obstante, existen ciertos elementos de la pérdida de investidura que no han sido fijados por la doctrina constitucional debido a la escasa regulación que la propia Constitución realizó sobre su procedimiento, el cual, adicionalmente, debe ser observado con estricto rigor dado su carácter estricto y restringido.

Como explicó la sentencia C-237 de 2012[48] “la pérdida de la investidura tiene a la Constitución de 1991 como fuente principalísima en su regulación, lo que hace relevante el hecho que algunas de las disposiciones constitucionales tienen eficacia jurídica directa”. 52. Así por ejemplo, se ha controvertido la necesidad de establecer el grado de culpabilidad del procesado, teniendo en cuenta que se trata de un proceso que juzga el incumplimiento de obligaciones disciplinarias sobre la conducta del representante popular.[49] En efecto, en el proceso de pérdida de investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, pues como ha señalado la jurisprudencia constitucional, se trata de un sistema que establece una sanción de manera rígida y única, la pérdida de investidura. 53.

Para la Corte, la justificación de esta particularidad del sistema de responsabilidad de la pérdida de investidura se deriva de su carácter excepcional dentro de “ius puniendi estatal”[50], carácter cuya excepcionalidad deriva en una sanción rígida en el que se requiere el mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción más severa a los derechos políticos.

En síntesis, tratándose del proceso de pérdida de investidura, se trata de un sistema excepcional de juzgamiento de carácter político-disciplinario el cual establece una sanción rígida y única, la pérdida de la investidura […] (Negrillas fuera de texto)”. Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.

Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.

En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.

Para definir este elemento subjetivo entonces, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si el señor MARIO HINESTROZA ANGULO conocía o debía conocer que la suya era constitutiva de inhabilidad, con miras a determinar si existió dolo o culpa en su comportamiento. En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma.

Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar. Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: “Artículo 63.

Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”[51] […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). La revisión de los requisitos y el estudio del marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, son una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, en los que están comprendidos los cargos de elección popular; sin embargo, el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad para, con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar[52].

Por su parte, la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019[53], que modificó el artículo 1º de la Ley 1881 de 15 de enero de 2018[54], estableció que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva y la acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución, lo que aporta, significativamente, en aquellos factores que también deben verificarse en el comportamiento desplegado por los miembros de las corporaciones públicas territoriales -dolo o culpa grave-.

Descendiendo al caso bajo examen, la Sala, en un asunto similar, en el que se invocó y acogió la sanción disciplinaria como eximente del deber de posesión en el cargo de concejal municipal, determinó lo siguiente: “[…] Igualmente está demostrado que mediante oficio de 2 de enero de 2004 dirigido al Presidente del Concejo Municipal de Pasto, el demandado manifestó imposibilidad para tomar posesión del cargo por estar en firme la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 2 años que van del 26 de diciembre de 2002 al 26 de diciembre de 2004, que le fue impuesta mediante fallo de 20 de diciembre de 2002 por la Oficina de Control Interno de la Gobernación de Nariño, confirmada por el Gobernador de Nariño mediante Resolución 0759 de 26 de diciembre de 2002 Vistos los cargos planteados y la causal invocada, debe la Sala, en primer lugar, determinar si el demandado tenía el deber jurídico de tomar posesión del cargo de concejal dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del Concejo; o, si por el contrario tenía un deber jurídico de abstención, en cuya observancia no debía hacerlo.

Para la Sala, el artículo 48 de la Ley 617, contentivo de las causales de pérdida de investidura, debe armonizarse con el artículo 48 del Código Único Disciplinario, que erige en falta gravísima, sancionable con destitución la siguiente conducta: “[ ] 17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales […]”.

Para la Sala es claro que la citada norma imponía al demandado un deber de abstención en cuya virtud no debía tomar posesión del cargo de concejal. Ello por cuanto de haberse posesionado el demandado estando vigente la inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos hasta el 2 de diciembre de 2004, que le fue impuesta como sanción disciplinaria, habría incurrido en otra conducta disciplinable como falta gravísima.

La Sala advierte que la fuerza mayor como eximente no es aplicable a este caso, pues para que fuese procedente examinarla sería necesario que al sujeto le fuese exigible el cumplimiento del deber jurídico respecto del cual se alega. Como quedó expuesto, no es esta la situación del caso presente, pues, por el contrario, por razón de lo preceptuado en el artículo 48-17 del Código Único Disciplinario, el demandado estaba en el deber de no posesionarse del cargo de Concejal, máxime teniendo en cuenta que hizo bien en considerarse imposibilitado para hacerlo ante la circunstancia de no haberse definido en esta instancia judicial si la sanción disciplinaria de inhabilidad para el ejercicio de funciones y cargos públicos acarrea pérdida de la investidura de Concejal […]”[55] (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Se tiene entonces que la Resolución núm. 15 de 30 de julio de 2019, por la cual se profirió el fallo de primera instancia, consistente en sanción de destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años, contra el señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, fue expedida por la Procuraduría Provincial de San Gil (Santander), luego de su inscripción como candidato y antes de celebrarse las elecciones territoriales el 27 de octubre de 2019.

Esta decisión, sin embargo, fue apelada por el demandado, recurso que, en los términos del artículo 115[56] de la Ley 734 de 5 de febrero de 2002[57], se concedió en efecto suspensivo, hasta tanto fuese decidido por el funcionario de segunda instancia. La Resolución núm. PRS-SI00056 de 29 de noviembre de 2019, por la cual se profirió el fallo de segunda instancia, fue expedida por el superior funcional, esto es la Procuraduría Regional de Santander, más de un mes después de que el demandado resultara elegido concejal del municipio de Barichara (Santander), -27 de octubre de 2019-, y obtuviera su respectiva credencial, mediante la cual se impuso la destitución e inhabilidad general por el lapso de once (11) años.

Pretender lo contrario, como lo propone el actor, implicaría haberle cercenado al demandado los medios que estaban a su disposición y castigarlo por un fenómeno procesal que aún no hacía parte de su realidad: la confirmación de la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por el lapso de once (11) años. Muy distinto hubiese sido si, existiendo una sanción disciplinaria en firme, el demandado hubiese errado al insistir en su inscripción o elección -según el caso-, como sucedió en una oportunidad en la que la Sala Plena consideró lo siguiente: “[…] Pues bien, de acuerdo con la copia auténtica del certificado de antecedentes disciplinarios No. 9310654 del 20 de agosto de 2008, expedido por la Procuraduría General de la Nación, es evidente que Miguel Jesús Arenas Prada, luego de recibir tres sanciones disciplinarias de multa (las dos primeras por 30 días y la tercera por 60 días de salario), quedó inhabilitado para desempeñar cargos públicos por el lapso comprendido entre el 21 de septiembre de 2005 y el 20 de septiembre de 2008, en cumplimiento de lo prescrito por la citada norma del Código Disciplinario Único (fls. 328 y 329).

Al respecto, advierte la Sala que (…) lo cierto es que sabía con mucha anterioridad a su inscripción y a la realización del certamen electoral, que fue el 12 de marzo de 2006, que estaba inhabilitado para ejercer funciones públicas y que en el caso de que fuera elegido o de que fuera llamado, en este evento, antes de que expirara la sanción, que no podría tomar posesión del cargo en razón de tal inhabilidad.

En consecuencia, salta a la vista que, si bien es cierto dicha inhabilidad era irresistible para el demandado, en cuanto no podía oponerse a ella o hacer caso omiso de la misma y proceder a tomar posesión de la dignidad de Senador, también lo es que dicha circunstancia no era imprevisible ni inimputable respecto del acusado, en razón de que conocía su existencia con suficiente anterioridad, incluso, antes de postularse como candidato al Senado de la República por el referido periodo legislativo, además de que tampoco constituyó un hecho extraño a él, en la medida en que fue su misma conducta la que la generó, sin que sea válido alegar que la decisión de la Procuraduría se encuentra sub judice, en la medida en que la misma se presume legal mientras su legalidad no sea desvirtuada en sede judicial, lo cual ni ha ocurrido ni está probado en el proceso.

De acuerdo con lo expuesto, para la Sala es claro que, si bien la inhabilidad le era irresistible al demandado, en la medida en que ella le impedía ejercer cualquier cargo público mientras estuviera vigente, lo cierto es que esa situación no puede ser alegada por él como causal de fuerza mayor que lo eximiera de la obligación de tomar posesión del cargo de Senador para el que fue llamado […]”[58] (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Contrario a lo sucedido en la citada sentencia, el concejal electo, señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, no tenía obstáculo alguno para inscribirse, hacerse elegir y posesionarse, oportunamente, en el cargo de concejal municipal de Barichara (Santander), situación que solo resultó alterada cuando cobró firmeza la sanción disciplinaria que llevó consigo la imposibilidad de ejercer la función pública, dentro de lo cual está cobijado el empleo público de concejal, durante el término de once (11) años contados desde el 16 de diciembre de 2019[59] y hasta el año 2030.

Esa sanción está clasificada y definida por la Ley 734, así: “[…] Artículo 44. Clases de sanciones. <artículo derogado a partir de 1o. de julio de 2021, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: 1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

“[…] Artículo 45. Definición de las sanciones. <artículo derogado a partir de 1o. de julio de 2021, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> 1. La destitución e inhabilidad general implica: a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución Política, o c) La terminación del contrato de trabajo, y d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Sumado a los efectos de la sanción impuesta, se tiene que el artículo 48, numeral 17, de la Ley 734, conforme lo consideró la Sala en la sentencia atrás citada[60], tiene por falta gravísima “[…] actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses […]”, lo que no solo constituye para el señor IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, un deber legal de abstención al que dio estricto cumplimiento, sino al que también debían someterse los demás funcionarios que tuvieran que intervenir en su posesión. La Sala, en este escenario en particular y sin lugar a equívoco, no logra constatar negligencia, impericia, descuido, engaño o una intencionalidad reprochable, de la conducta desplegada por el concejal electo IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, quien, efectivamente, se abstuvo de tomar posesión del cargo dentro los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo municipal de Barichara (Santander), -período 2020-2023-, pero no por su actuar doloso o gravemente culposo, sino porque le sobrevino una inhabilidad general en firme de la autoridad disciplinaria que así se lo impidió, que, como se evidenció, no existía ni al momento de su inscripción ni elección. En este punto debe aclararse que, si bien al efectuarse el análisis inicial de la configuración de la causal alegada, la Sala, al abordar el estudio del evento de fuerza mayor alegado por el demandado en su defensa, concluyó que dicho fenómeno no había tenido ocurrencia en el caso concreto, habida cuenta que la sanción disciplinaria no le resultó imprevisible a él, lo cierto es que ello ni implica ni demuestra una conducta dolosa o gravemente culposa en aras de abstenerse de tomar posesión en el mencionado cargo.

El hecho que el concejal electo, IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, al momento de su inscripción y elección, como quedó demostrado, supiera que tenía un proceso disciplinario activo que podía terminar, o no, con una sanción disciplinaria -hecho que descartó la imprevisión para efectos exclusivos de alegar una fuerza mayor-, no lo hace culpable de no haberse podido posesionar oportunamente como concejal municipal de Barichara (Santander).

Las particulares circunstancias fácticas y jurídicas que forman parte del asunto bajo examen, en el que la inhabilidad sobreviniente solo tuvo ocurrencia después de haber sido elegido concejal, apuntan a este como el único factor decisivo, a manera de causa efectiva, de la no toma de posesión. Se reitera que el demandado estaba en su derecho político de continuar con su campaña electoral, sin ningún tipo de restricción, en consonancia con lo pretendido desde su inscripción, con el fin de ser elegido y fungir como concejal municipal de Barichara (Santander), hasta tanto así se lo permitieran las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo rodeaban, como en este caso lo fue la Resolución núm. PRS-SI00056 de 29 de noviembre de 2019, expedida por la Procuraduría Regional de Santander.

Vale la pena señalar que en el proceso no existen pruebas ni evidencias que permitan constatar lo contrario. Las posteriores, acción de tutela promovida por el concejal electo y la carta remitida a la Mesa Directiva del mencionado cabildo municipal, poniéndolos en conocimiento de su situación inhabilitante, son elementos de prueba que ni alteran ni son relevantes para el análisis de la causal involucrada en el presente asunto, por lo que no se hará referencia a estas.

En síntesis, para la Sala es evidente que la conducta censurada de abstenerse de tomar posesión del cargo de concejal del municipio de Barichara (Santander), período constitucional 2020-2023, dentro de los tres (3) días siguientes a la instalación de la referida corporación pública, no fue el producto del dolo o culpa grave del concejal electo IVÁN ALONSO LÓPEZ VESGA, sino que tal omisión tuvo por causas eficientes e insuperables (i) la inhabilidad general sobreviniente a su elección por el lapso de once (11) años, para ejercer la función pública en cualquier cargo o función, impuesta a través de la Resolución núm. PRS-SI00056 de 29 de noviembre de 2019, expedida por la Procuraduría Regional de Santander, y (ii) el deber de abstención ante la falta gravísima prevista en el artículo 48, numeral 17, de la Ley 734, para los funcionarios públicos que actúen u omitan, a pesar de la existencia de causales de inhabilidad.

De modo que, al no probarse la configuración del elemento subjetivo en la causación del evento ordenado en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617, se procederá a confirmar la sentencia apelada que denegó la solicitud de pérdida de investidura del demandado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 21 de mayo de 2020, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 28 de enero de 2021. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] Folios 146 a 152. [2] Demanda repartida el 16 de enero de 2020, folios 1 a 4, corregida con escrito de 22 de enero de 2020, folios 17 y 18. [3] “[…] Por la cual se reforma parcialmente la ley 136 de 1994, el decreto extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”. [4] Folios 29 a 32. [5] Folios 153 a 155. [6] Folios 156 a 165. [7] Folios 12 a 18, cuaderno de apelación. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 14 de septiembre de 2017, número único de radicado 23001-23-33-000-2017-00091-01(PI), consejera ponente María Elizabeth García González. [9] “[…] Artículo 122 […] Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de abril de 2005, número único de radicado 76001- 23-31-000-2004-00774-01 (PI), Magistrado ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 6 de agosto de 2015, número único de radicado 41001- 23-33-000-2013-00337-01(PI), consejera ponente doctora María Elizabeth García González. [12] “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]”. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de abril de 2006, número único de radicado 23001- 23-31-000-2004-00059-02, consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de junio de 2008, número único de radicado 70001- 23-31-000-2006-00531-01, consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade. [15] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 16 de marzo de 1993, expediente núm. 501, consejero ponente doctor Humberto Mora Osejo. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de marzo de 2017, número único de radicado 76001-23- 33-007-2016-00267-01(PI), consejero ponente doctor Carlos Enrique Moreno Rubio (E).

Ver también: Corte Constitucional, sentencia C-247 de 1995, y Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto núm. 1135 de 22 de julio de 1998. [17] Ley 136, “[…] Artículo 51º.- Faltas absolutas. Son faltas absolutas de los concejales: a) La muerte; b) La renuncia aceptada; c) La incapacidad física permanente; d) La aceptación o desempeño de cualquier cargo o empleo público, de conformidad con lo previsto en el artículo 291 de la Constitución Política; e) La declaratoria de nulidad de la elección como concejal; f) La destitución del ejercicio del cargo, a solicitud de la Procuraduría General de la Nación como resultado de un proceso disciplinario; g) La interdicción judicial; h) La condena a pena privativa de la libertad […]” [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 6 de abril de 2017, número único de radicado 05001- 23-33-000-2016-00444-01(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés; y de 10 de noviembre de 2017, número único de radicado 66001-23-33- 002-2016-00055-01(PI), consejero ponente Oswaldo Giraldo López. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de febrero de 2012, número único de radicado 25000- 23-15-000-2011-00213-01(PI), consejero ponente Marco Antonio Velilla Moreno (E). ver también: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 20 de junio de 2013, número único de radicado 17001-23-31-000-2012-002015-02 (PI), consejero ponente Guillermo Vargas Ayala. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 6 de agosto de 2015, número único de radicado 41001- 23-33-000-2013-00337-01(PI), consejera ponente María Elizabeth García González (E). [21] Independientemente de la teoría «monista o unitaria» en la cual se acepta la identidad entre ambas nociones, caso fortuito y fuerza mayor; o la «dual o dualista» bajo cuya consideración se dividen ambas figuras jurídicas hasta el punto de considerar que sólo la fuerza mayor es causal eximente de la responsabilidad del Estado.

Sección Tercera del Consejo de Estado en la Sentencia del 29 de enero de 1993, Expediente núm. 7365. Para profundizar sobre la distinción entre la causa que origina la fuerza mayor y el caso fortuito ver Marienhoff, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Contratos Administrativos. Teoría General. Tomo III-A. Cuarta Edición Actualizada.

Buenos Aires: Abeledo-Perrot. 2011. Págs. 272- 281; Mazeaud, Henri, Mazeaud León y Tunc, André. Tratado de Responsabilidad Civil. Quinta Edición, Tomo II, Volumen II. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. 1977. Págs. 147-150 y 162-213 y Diez, Manuel María. Derecho Administrativo. Tomo V. Reimpresión. Editorial Plus Ultra. Buenos Aires. 2014.

Págs. 64-65. [22] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de mayo de 2019, número único de radicado 11001-03-15-000- 2018-03883-01(PI), consejero ponente William Hernández Gómez. [23] En la sentencia del 26 de marzo de 2008 de la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó que: “[…] la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que éste deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto […]”. [24] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 20 de noviembre de 1989, citada por la Corte Constitucional en sentencia SU-501 de 2015. [25] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 17 de octubre del 2000, radicación Ac-11760, actor: Luis Fernando Benítez Vargas, Accionado: Luis Fernando Almario Rojas. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2008, Expediente núm. 16.530.

En esta providencia se hace una crítica sustancial al requisito porque, señala, “[…] resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que, si hay culpa del citado agente, mal podría predicarse la configuración -al menos con efecto liberatorio pleno- de causal de exoneración alguna […]”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 28 de abril de 2014, número único de radicado 76622-3103-001-2009-00201-01. [27] Corte Constitucional, sentencia T-271 de 2016. [28] “[…] Por la cual se establece el calendario electoral para las elecciones a autoridades locales (gobernadores, alcaldes, diputados, concejales y ediles o miembros de las Juntas Administradoras Locales), que se realizarán el 27 de octubre de 2019 […]”. [29] “[…] Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones […]”.

“[…] Artículo 30: Periodos de inscripción. El periodo de inscripción de candidatos y listas a cargos y corporaciones de elección popular durará un (1) mes y se iniciará cuatro (4) meses antes de la fecha de la correspondiente votación. En los casos en que los candidatos a la Presidencia de la República sean seleccionados mediante consulta que coincida con las elecciones de Congreso, la inscripción de la correspondiente fórmula podrá realizarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la declaratoria de resultados de la consulta.

En los casos de nueva elección o de elección complementaria para el resto del periodo de cargos y corporaciones de elección popular, el periodo de inscripción durará quince (15) días calendario contados a partir del día siguiente de la convocatoria a nuevas elecciones. La inscripción de candidatos para la nueva elección se realizará dentro de los diez (10) días calendario contados a partir del día siguiente a la declaratoria de resultados por la correspondiente autoridad escrutadora.

Parágrafo. En los casos de nueva elección o de elección complementaria, la respectiva votación se hará cuarenta (40) días calendario después de la fecha de cierre de la inscripción de candidatos. Si la fecha de esta votación no correspondiere a día domingo, la misma se realizará el domingo inmediatamente siguiente […]”. [30] Folios 33 a 59. [31] Folios 60 a 69. [32] Folios 6 a 9. [33] Folio 11. [34] Folios 70 a 81. [35] Folios 82 a 94. [36] Folios 95 a 101. [37] Folio 102. [38] “[…] Para organizar, programar, ejecutar y apoyar logísticamente, las actividades culturales, artísticas, y folclóricas que se desarrollarán en el marco de las XXXVII ferias y fiestas culturales y de la solidaridad y el retorno del municipio de Barichara (Santander), a efectuarse del 10 al 13 de octubre de 2014 […]” [39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente María Elizabeth García González, sentencia de 25 de mayo de 2017, número único de radicado 81001-23-39-000-2015-00081- 01(PI). [40] Corte Constitucional Sentencia SU-1159 de 2003.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [41] Art. 183 de la Carta Política. Sin embargo, otra causal también es la consagrada en el artículo 110 constitucional relacionada con la prohibición a quienes desempeñan funciones públicas, de hacer contribuciones a partidos, candidatos o movimientos políticos. [42] Art. 179 (El numeral 8 de este artículo fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003); 180, 181 y 183 de la Constitución Política. [43] Art. 183 de la Constitución Política. [44] Art. 182 y 183 de la Constitución Política. [45] Art. 183 C.P. Al respecto puede consultarse la sentencia C-207 de 2003.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. [46] Corte Constitucional, sentencia SU424 de 11 de agosto de 2016, Magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. Providencia ratificada recientemente por la Sala en sentencia de 9 de marzo de 2017, radicado nro. 76001-23-33-007-2016-00267-01(PI), consejero ponente Carlos Enrique Moreno Rubio (E). [47] Ídem. [48] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [49] Sobre esta discusión vale la pena resaltar la aclaración de voto del consejero de estado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas a la sentencia de pérdida de investidura PI-2009-00708-00, en la que señaló que la acción de pérdida de investidura tiene un carácter punitivo dentro del cual es necesario la comprobación previa de los elementos subjetivos de la falta.

En el voto concurrente se señaló: “[l]a acción de pérdida de investidura debe desencadenar un proceso gobernado por esos principios, en especial, el principio de presunción de inocencia. El dolo y la culpa son lo incorrecto de una conducta que, por ende, merece el reproche jurídico pertinente, vale decir, la condigna sanción. Imponer una sanción solo por el mero resultado es injusto.” En igual sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de marzo de 2010, radicado PI 11001-03-15- 000-2009-00198-00, consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [50] Sentencias SU-400 de 2012 (M.P. Adriana M. Guillén Arango) y SU-399 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). [51] Corte Constitucional, sentencia C-651 de 1997, Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. [52] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de mayo de 2019, número único de radicado 81001-23- 39-000-2016-00056-01, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. [53] “[…] Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5ª de 1992 y se dictan otras disposiciones […]”. [54] “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”. [55] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de diciembre de 2004, número único de radicado 52001-23-31-000-2004-00483-01, consejero ponente Camilo Arciniegas Andrade. [56] “[…] Artículo 115.

Recurso de apelación. El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia. En el efecto suspensivo se concederá la apelación de la decisión de archivo, del fallo de primera instancia y de la decisión que niega totalmente la práctica de pruebas, cuando no se han decretado de oficio, caso en el cual se concederá en el efecto diferido; en el devolutivo, cuando la negativa es parcial […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). [57] “[…] Por la cual se expide el Código Disciplinario Único […]”. [58] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de octubre de 2011, número único de radicado 11001-03-15- 000-2010-01228-00, consejera ponente Carmen Teresa Ortiz De Rodríguez. [59] Fecha en la que, aduce el demandado, le fue notificada la Resolución núm. PRS-SI00056 de 29 de noviembre de 2019. [60] Cit., Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de diciembre de 2004, número único de radicado 52001-23-31-000-2004-00483-01, consejero ponente Camilo Arciniegas Andrade.