APLICACIÓN DE LA LEY / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA En primer lugar, se observa que el presente proceso se surte bajo las reglas procesales del Código Contencioso Administrativo (CCA) y del Código de Procedimiento Civil (CPC), toda vez que se inició mediante demanda presentada el (…) por la sociedad (…) contra Acusan (…) a la que se acumuló aquella interpuesta el (…) por esa misma sociedad.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ADICIÓN A LA SENTENCIA / ADICIÓN A LA PROVIDENCIA / EXTREMOS DEL LITIGIO / NORMATIVIDAD DE ADICIÓN A LA SENTENCIA / NEGACIÓN DE LA ADICIÓN DE LA SENTENCIA / ACUMULACIÓN DE DEMANDAS / NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / CONTRATO DE OPERACIÓN / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / AUTO QUE NIEGA LA ADICIÓN A LA SENTENCIA [L]a adición o complementación solo resulta viable en los casos previstos en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable de conformidad con el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo para el proceso sub-lite (…) [En el caso concreto] lo que procura el solicitante es que se resuelvan los extremos de la litis que, según afirma, se dejaron de decidir, al no haber emitido pronunciamiento expreso frente a la solicitud de restablecimiento del derecho planteada en la demanda radicada bajo el número (…) Lo primero que debe indicarse es que la parte actora incurre en un error al citar como fundamento jurídico de su petición de restablecimiento del derecho el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, que regula la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en consideración a que esa no fue la acción que dio origen al presente proceso.
Se recuerda que ambas demandas acumuladas se interpusieron en ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, ya que lo pretendido era la nulidad de las resoluciones por las cuales la empresa (…) de manera unilateral, terminó y liquidó el contrato de operación suscrito con la sociedad (…) es decir, de decisiones proferidas en el marco contractual.(…) [E]n la sentencia objeto de solicitud de adición se presentaron de manera clara y motivada las razones por las cuales no se accedía a los perjuicios que, según la parte actora, se habrían derivado tanto del acto que terminó unilateralmente el contrato de operación como de aquel que lo liquidó, lo que lleva a concluir que ningún extremo de la litis quedó pendiente de resolver.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 311 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-31-000-2005-00914-02(64471)A y 68001-23-31-000-2006-03479-01 (ACUMULADO) Actor: SOCIEDAD ANDINA DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE SAN GIL ACUASAN E.I.C.E. E.S.P Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO) Temas: SUPUESTOS DE LA ADICIÓN DE LAS SENTENCIAS - no existen extremos de la litis pendientes de resolver La parte demandante en el proceso de la referencia, sociedad Andina de Servicios Públicos S.A., mediante escrito radicado por correo electrónico el 6 de octubre de 2020, solicitó la adición de la sentencia proferida el 19 de junio de 2020 por la Subsección A, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se resolvió: “PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 6 de junio de 2019, por el Tribunal Administrativo de Santander, con fundamento en las razones advertidas en la parte considerativa de esta providencia y en su lugar se dispone: 1.- Declarar la nulidad de la Resolución No. 0066 del 12 de octubre de 2004, por la cual Acuasan terminó unilateralmente el contrato de operación celebrado con Andina de Servicios Públicos para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias y la nulidad de la resolución 070 del 10 de noviembre de 2004, por la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de aquella, confirmándola, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.- Declarar la nulidad de la Resolución No. 114 del 3 de mayo de 2005, por la cual Acuasan liquidó unilateralmente el contrato de operación celebrado con Andina de Servicios Públicos para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias, y declarar la nulidad de la Resolución 255 del 9 de agosto de 2005, por la cual resolvió el recurso de reposición impetrado en contra de aquella, manteniéndola en todas sus partes, por las consideraciones expuestas en precedencia. 3.- Negar las demás pretensiones de la demanda. 4.- Negar las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención. 1.
Consideraciones generales acerca de la petición de adición de la sentencia En primer lugar, se observa que el presente proceso se surte bajo las reglas procesales del Código Contencioso Administrativo (CCA) y del Código de Procedimiento Civil (CPC), toda vez que se inició mediante demanda presentada el 25 de marzo de 2005 por la sociedad Andina de Servicios Públicos S.A. contra Acusan E.I.C.E. E.S.P., a la que se acumuló aquella interpuesta el 6 de diciembre de 2006 por esa misma sociedad.
En segundo lugar, para dar trámite a la solicitud se verifica la oportunidad en su presentación, teniendo en cuenta que la sentencia de 19 de junio de 2020, cuya adición se solicita, fue notificada a las partes por medio de edicto fijado desde el 5 de octubre hasta el 7 de octubre de 2020[1] y que su término de ejecutoria corrió entre el 8 y el 13 de octubre de 2020, al paso que la referida solicitud de aclaración y complementación fue presentada el 6 de octubre de este año[2].
De acuerdo con lo anterior, se concluye que la solicitud se presentó dentro del término establecido en el artículo 311 del C.P.C.[3], por lo cual se confirma su oportunidad y se procederá a su estudio. 1.2. Supuestos de la adición de la sentencia La adición procede en aquellos eventos en los cuales “la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento”.
Como consecuencia, se puntualiza que la adición o complementación solo resulta viable en los casos previstos en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable de conformidad con el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo para el proceso sub-lite, el cual dispone: “Artículo 311 C.P.C. Adición “Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término. “El superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria.
“Los autos sólo podrán adicionarse de oficio dentro del término de ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término”. Acerca de los límites de la adición o complementación de la sentencia la doctrina ha observado lo siguiente[4]: “Téngase muy presente que la adición no puede ser motivo para violar el principio de inmutabilidad de la sentencia por el mismo juez que la dictó y es por eso que so pretexto de adicionar no es posible introducir ninguna modificación a lo ya definido, pues se trata de agregar, de pronunciarse sobre pretensiones no estimadas pero no de reformar las ya consideradas, en suma de proveer adicionalmente pero sin tocar lo ya resuelto” (la negrilla no es del texto). 2.
La solicitud de adición de sentencia en el caso concreto Los aspectos sobre los cuales versa la solicitud de adición de la sentencia fueron concentrados en los siguientes puntos: El demandante señaló que, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, “toda persona que se creyera lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podría pedir que se declarara la nulidad del acto administrativo y se le restableciera en su derecho” y agregó en su solicitud que (se transcribe de forma literal incluso con posibles errores): Con base en la anterior disposición, en el escrito de demanda presentado por ANDINA DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A. E.S.P., que dio lugar al Proceso No. 2005-00914, la parte actora solicitó, como lo puso de presente el Tribunal Administrativo de Santander, que “(..) se declare la inexistencia o nulidad de la Resolución No. 0066 del 12 de octubre de 2004 por medio de la cual la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE SAN GIL E.I.C.E. E.S.P. ordenó la terminación del contrato de operación suscrito entre ésta y la Sociedad ANDINA DE SERVICIOS PÚBLICOS S.A. E.S.P. el día 15 de febrero de 2002; y la Resolución 070 del 10 de noviembre de 2004 que la confirmó. Como consecuencia de la anterior declaración, se restablezca a la Sociedad demandante en sus derechos y se condene en costas a la parte demandada” (Subrayado original del texto).
Sin embargo, el Consejo de Estado mediante la sentencia cuya adición se solicita, únicamente se pronunció sobre la indemnización de perjuicios pretendida en el escrito de demanda que dio lugar al Proceso No. 2006- 3479, dejando de lado la pretensión relativa al restablecimiento del derecho a la que hace referencia el escrito de demanda que dio origen al Proceso No. 2005-00914, procesos éstos que se tramitaron de manera acumulada.
Como el Consejo de Estado declaró la nulidad de la Resolución No. 0066 del 12 de octubre de 2004, por la cual ACUASAN terminó unilateralmente el Contrato de Operación celebrado con ANDINA DE SERVICIOS PÚBLICOS, correspondía a la citada Corporación, para resolver todos los extremos que en la litis le fueron planteados, pronunciarse sobre la pretensión de restablecimiento del derecho solicitada en la demanda inicial que, como se dijo, dio origen al Proceso No. 2005-00914.
En resumen, lo que procura el solicitante es que se resuelvan los extremos de la litis que, según afirma, se dejaron de decidir, al no haber emitido pronunciamiento expreso frente a la solicitud de restablecimiento del derecho planteada en la demanda radicada bajo el número 2005-00914. En orden a resolver, la Sala estima necesario precisar lo siguiente: Lo primero que debe indicarse es que la parte actora incurre en un error al citar como fundamento jurídico de su petición de restablecimiento del derecho el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, que regula la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en consideración a que esa no fue la acción que dio origen al presente proceso.
Se recuerda que ambas demandas acumuladas se interpusieron en ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, ya que lo pretendido era la nulidad de las resoluciones por las cuales la empresa Acuasan E.I.C.E. E.S.P., de manera unilateral, terminó y liquidó el contrato de operación suscrito con la sociedad Andina de Servicios S.A. E.S.P., es decir, de decisiones proferidas en el marco contractual.
Sin perjuicio de lo expuesto, la Sala observa que, en las pretensiones declarativas formuladas en la demanda radicada con el número 2005-00914, se solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución No. 0066 del 12 de octubre de 2004, por la cual Acusan terminó unilateralmente el contrato de operación celebrado con Andina de Servicios Públicos para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias y la nulidad de la Resolución 070 del 10 de noviembre de 2004, por la cual resolvió el recurso de reposición impetrado en contra de aquella, confirmándola.
A título consecuencial se pretendió: SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior se le restablezca el derecho plenamente e íntegramente a Andina. Sin embargo, la anterior pretensión no transcendió del terreno de lo abstracto, ya que no se elevó ninguna solicitud concreta de condena en el marco de esa demanda. Solo se indicó que la cuantía del asunto ascendía a $1.500’000.000.
Fue en la demanda presentada con posterioridad, el 6 de diciembre de 2006, por la misma sociedad actora, identificada con el número de radicación 2006- 03479 y acumulada a la anterior, en la que se elevaron pretensiones puntuales encaminadas al reconocimiento de los perjuicios causados con los actos enjuiciados. Se recuerda que en esta última demanda fue en la que se pidió por la parte actora que se declarara la nulidad de la Resolución No. 114 del 3 de mayo de 2005, por la cual Acusan liquidó unilateralmente el contrato de operación celebrado con Andina de Servicios Públicos para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias y la nulidad de la Resolución 255 del 9 de agosto de 2005, por la cual resolvió el recurso de reposición impetrado en contra de aquella, manteniéndola en todas sus partes y que, como consecuencia de la anterior declaración, se incluyeran dentro de la liquidación todos los perjuicios que la sociedad demandante hubiera podido padecer con ocasión de la terminación del contrato, la toma de posesión de los bienes afectos a su prestación y su liquidación unilateral, los cuales serían comprensivos del lucro cesante y el daño emergente, indexados, y con el respectivo reconocimiento de intereses moratorios.
Así quedaron delimitados los términos de las pretensiones invocadas en las dos demandas resueltas mediante la sentencia dictada por esta Sala el 19 de junio de 2020, en la cual, a pesar de haberse accedido a la nulidad de los actos administrativos acusados a través de los dos procesos acumulados, se puso de presente que el reconocimiento de los perjuicios pretendidos no operaba de manera automática.
Al respecto se consideró que: 7. Los perjuicios solicitados por la sociedad Andina de Servicios S.A. E.S.P. por causa de la terminación unilateral y liquidación del contrato de operación Se recuerda que, de conformidad con lo considerado con antelación, los actos mediante los cuales Acuasan terminó y liquidó unilateralmente el contrato de operación se encuentran viciados de nulidad por falta de competencia; no obstante, tal acontecer no abre por sí solo la puerta para la procedencia del reconocimiento de los perjuicios solicitados por cuenta de la ilegalidad de estas decisiones.
Para ese propósito, y de cara a los cargos de incumplimiento que se le enrostraron por la entidad pública contratante, a través de las pretensiones declarativas formuladas en la demanda de reconvención, resultaba indispensable demostrar que el contratista cumplió con sus obligaciones negociales, de tal suerte que el vínculo contractual hubiera tenido vocación para continuar ejecutándose en las condiciones inicialmente pactadas.
Con todo, la parte demandante, sociedad Andina de Servicios Públicos, no logró acreditar el cabal cumplimiento de sus compromisos obligacionales en lo que concierne a los siguientes aspectos: • La sociedad Andina de Servicios Públicos no honró su obligación de elaborar los manuales de funciones, procedimientos e interventoría que debía adoptar la empresa operadora, ajustados a las condiciones contractuales. • No garantizó que el suministro de agua cumpliera los estándares técnicos para su consumo humano de manera permanente e ininterrumpida. • No prestó, de manera eficiente y regular los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, pues su cobertura y continuidad en todo el perímetro de San Gil fue deficiente, a lo que se suma que, a excepción de las obras del relleno sanitario “El Cucharo” y las de ampliación del sistema de bombeo de agua en el sector José A. Galán, no elaboró los diseños y ejecutó las obras de rehabilitación y optimización que viabilizaran la prestación de los servicios en las condiciones acordadas y durante el plazo pactado. • Existieron algunas irregularidades en el proceso de facturación, cobro y recaudo de tarifas por la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado de aseo por parte de la sociedad Andina de Servicios Públicos.
Ante los anteriores hallazgos, la Sala encuentra que su configuración es pasible de catalogarse como un incumplimiento de obligaciones esenciales, que no accesorias, en tanto su inobservancia puso en riesgo la plena satisfacción del objeto contratado. No podría arribarse a una conclusión distinta, de frente al hecho de que el servicio de acueducto no se prestó de manera continua e ininterrumpida a todos sus destinatarios y en condiciones de consumo humano o en consideración a que los usuarios de esos servicios vieron menoscabado su patrimonio con cobros indebidos por su prestación. En estas condiciones, la Sala advierte que, no obstante haberse constatado la ilegalidad del acto que terminó unilateralmente el contrato de operación, así como el que lo liquidó, no se presentan las circunstancias fácticas para proceder al análisis de los perjuicios pretendidos por el demandante a raíz de la culminación unilateral del vínculo, toda vez que el contratista no demostró que durante el término en que se ejecutó el negocio hubiera estado presto a cumplir con las obligaciones contraídas en la forma y el plazo convenidos, de tal manera que hubiera dado lugar a que se presentaran los supuestos para obtener el recaudo tarifario acordado como retribución del servicio prestado por la totalidad del período previsto.
En este punto cobra relevancia señalar que tampoco se presentó un evento de contrato no cumplido a causa de la inobservancia de las obligaciones adquiridas por el ente contratante. Se recuerda que, como se estableció anteriormente, la entidad contratante Acuasan incurrió en incumplimiento de la obligación contenida en la cláusula 53 del contrato de operación, por no mantener vigente la concesión de aguas prexistente al tiempo de su celebración; sin embargo, esta anomalía, a juicio de la Sala, no situó a la demandante, en su calidad contratista, en imposibilidad de cumplir el objeto concedido.
Valga precisar que la concesión de aguas otorgada a Acuasan venció en 25 de noviembre de 2003, debido a que esta entidad pública como concesionaria no surtió los tramites dirigidos a su prórroga, como tampoco su traslado al operador. Se agregó que el conocimiento frente a este hecho por la contratista, tal cual afirmó la parte actora, se tuvo en mayo de 2004.
A pesar de lo advertido, para este último momento, ya el contrato de operación se hallaba en su tercer año de ejecución, lapso a lo largo del cual el contratista ya había incurrido en el incumplimiento imputado, concretado en la falta de realización de las obras de rehabilitación y optimización de la infraestructura dispuesta para la prestación del servicio del acueducto, alcantarillado y aseo; también había desatendido su obligación de prestar el servicio de acueducto de manera continua e ininterrumpida a todos sus destinatarios dentro del perímetro de San Gil y en condiciones aptas para el consumo humano, así como inobservado su obligación de facturar, recaudar y cobrar la prestación el servicio con apego a las normas legales y administrativas que disciplinaban esos aspectos.
De esta manera, en ningún caso se puede concluir que fue la conducta omisiva de Acuasan respecto de su deber de mantener vigente la concesión de aguas, sin que por ello deje ser reprochable esa omisión, la que ubicó consecuencialmente a la contratista en imposibilidad material de honrar sus compromisos adquiridos, habida cuenta de que, cuando surgió el conocimiento frente a la circunstancia constitutiva de incumplimiento por parte de Acuasan, ya la sociedad Andina de Servicios Públicos se encontraba en mora de satisfacer las obligaciones contraídas.
Sin perjuicio de lo anotado hasta ahora, la Sala no desconoce que la sociedad Andina de Servicios Públicos realizó algunas inversiones en desarrollo de la ejecución del contrato de operación, materializadas en la construcción del relleno sanitario El Cucharo y en el sistema de bombeo de agua en el barrio José A Galán. Sin embargo, está acreditado que simultáneamente la contratista recaudó las tarifas cobradas a la población de San Gil por el servicio prestado, dinámica que, según la estructuración económica prevista en el pliego de condiciones y en el negocio jurídico, apuntaba a obtener la remuneración económica[5] en favor de la demandante por el cumplimiento del objeto contratado y destinada a cubrir la realización de las obras previstas.
Con base en las consideraciones expuestas, la Sala no reconocerá los perjuicios pretendidos por la parte demandante como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las decisiones acusadas. Como se aprecia, en la sentencia objeto de solicitud de adición se presentaron de manera clara y motivada las razones por las cuales no se accedía a los perjuicios que, según la parte actora, se habrían derivado tanto del acto que terminó unilateralmente el contrato de operación como de aquel que lo liquidó, lo que lleva a concluir que ningún extremo de la litis quedó pendiente de resolver.
En mérito de lo expuesto, la Sala R E S U E L V E:
PRIMERO: NEGAR la solicitud de adición de la sentencia proferida el 19 de junio de 2020, elevada por la parte actora, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal del origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] Folio 1781, cuaderno principal segunda instancia. [2] Así se desprende de los documentos anexos al memorial radicado en el índice 22 del registro de actuaciones en el aplicativo SAMAI. [3] Artículo 311 CPC.
Adición. Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término. (…). [4] Hernán Fabio López Blanco, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo I, Parte General, Undécima Edición, DUPRE Editores, Bogotá, 2012, página 680. [5] Original de la cita: Así se desprende de las cláusulas 26 y 28 del contrato de operación: “Cláusula 26.
Financiación del OPERADOR: EL OPERADOR está obligado a financiar todas las inversiones, costos, gastos y demás erogaciones que se requieran para cumplir con el objeto contractual, para lo cual adelantará oportunamente todas las diligencias para la consecución de los recursos necesarios”. “Cláusula 28. Remuneración del OPERADOR: EL OPERADOR recibirá como única remuneración por la ejecución del contrato, las sumas provenientes de la aplicación de los cargos y tarifas que le autorizan las disposiciones generales que regulan la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias.
En consecuencia, el CONTRATANTE no pagará al operador suma alguna como remuneración de los servicios prestados”.