ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE SANA CRÍTICA / PROHIBICIÓN A LA DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO / INCOMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y PENSIÓN DE VEJEZ / INCOMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN – Posibilidad de optar por la más favorable / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que el tribunal accionado al proferir la sentencia bajo examen valoró en conjunto las pruebas, en el marco de la sana crítica y la persuasión racional, para concluir que se configuró prohibición de la doble asignación del tesoro público consagrada en el artículo 128 Superior (…) el tribunal accionado estudió el caso a partir de la compatibilidad entre la pensión de jubilación y de vejez reconocidas por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y el ISS, en su orden, sin que se observe argumento alguno relacionado con la compartibilidad como lo manifestó el accionante en el escrito de tutela.

De hecho, concluyó que la pensión de vejez reconocida por el ISS no era compatible con la de jubilación otorgada por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en razón a que las dos se constituyeron con aportes provenientes del erario. En efecto, indicó que la última pensión de vejez se le reconoció con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para lo cual recalcó que, a raíz de dicha norma en la que se estableció una prohibición en el artículo 13, literal J), no es posible que un mismo beneficiario disfrute simultáneamente de dos pensiones que por su naturaleza cubren el mismo riesgo, sin importar la entidad pensional a la cual se encuentre afiliado.

Por consiguiente, cuando el ISS reconoce la pensión de vejez teniendo en cuenta tiempos laborados en el sector público, ineludiblemente se involucran dineros provenientes de las arcas del Estado y, en ese sentido, se torna incompatible esa prestación económica con la pensión de jubilación. Ahora bien, en los folios 71 a 76 del expediente ordinario se constató el certificado expedido por Colpensiones, en el que se observan los reportes de las semanas cotizadas en pensiones desde enero de 1967 a mayo de 2015, actualizado el 6 de mayo de 2015, y en el que consta que la Universidad Distrital Francisco José de Caldas realizó aportes de julio a diciembre de 1995, lo que equivale a 22,14 semanas, respecto de las cuales en el proceso ordinario no se planteó discusión alguna, situación que el ente universitario consideró fue la razón que generó la incompatibilidad entre las pensiones y que convalidó la autoridad judicial accionada al estudiar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, lo que descarta una posible afectación iusfundamental.

Justamente, la circunstancia de que la precitada universidad realizara cotizaciones y que estas fuesen tenidas en cuenta al momento de reconocer la pensión de vejez por parte del ISS, demostraba que con el tesoro público se financió dos veces la misma prestación, por consiguiente al momento de que el ISS profiriera el acto administrativo que reconoció ese derecho esos aportes se sumaron a la prestación, por lo que se configuró la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución política (…) Igualmente, es necesario precisar que al demandante se le brindó la oportunidad de decidir por la pensión que resultara más favorable económicamente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 88 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respectivamente, para lo cual, el actor optó por “la pensión reconocida por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas”, razón por la cual su derecho fundamental a la seguridad social en pensiones no se vio afectado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 128 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 13 – LITERAL J / DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 31 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 88 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04944-00(AC) Actor: DIOMEDES ENRIQUE PIÑA MERCADO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial.

Defecto fáctico. Incompatibilidad de pensiones. Prohibición del artículo 128 de la Constitución Política. Niega las pretensiones de la acción SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el señor Diomedes Enrique Piña Mercado, quien actúa mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “B”, en la que pide el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, supuestamente vulnerados con la revocatoria de la decisión de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, y dispuso negar las pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El actor afirmó que laboró al servicio de entidades públicas, siendo la Universidad Distrital Francisco José de Caldas en la que laboró por más de 20 años, razón por la cual dicho ente universitario mediante Resolución N° 30 de 29 de febrero de 1996, le reconoció la pensión de jubilación por cumplir los requisitos establecidos en el Acuerdo 24 de 1989.

Señaló que trabajó por más de 1000 semanas al servicio de instituciones educativas privadas, las cuales realizaron las respectivas cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, ISS, por consiguiente, mediante Resolución N° 42534 de 19 de octubre de 2006 reconoció al accionante la pensión de vejez, efectiva a partir del 1 de marzo de 2006, teniendo como norma aplicable el Decreto 758 de 1990, artículos 12 y 13, por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sostuvo que la Universidad Distrital Francisco José de Caldas expidió la Resolución N° 069 de 15 de febrero de 2016, por medio de la cual inició un procedimiento administrativo con el objeto de estudiar la compatibilidad de las pensiones reconocidas al señor Diomedes Enrique Piña Mercado. Resaltó que la mencionada universidad por Resolución N° 617 de 16 de noviembre de 2016, resolvió que las pensiones reconocidas por el ente educativo y el ISS, no eran compatibles, decisión que fue recurrida y, posteriormente, confirmada mediante la Resolución N° 141 de 17 de marzo de 2017.

Relató que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, con el fin de que se anularan las Resoluciones N° 617 de 16 de noviembre de 2016 y 141 de 17 de marzo de 2017, y a título de restablecimiento del derecho se ordenara el pago de la pensión de jubilación. Indicó que el Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo de Bogotá en sentencia de 17 de julio de 2019, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó restablecer la pensión de jubilación del accionante.

Por último, manifestó que con ocasión del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en fallo de 30 de julio de 2020, la revocó la decisión del a quo y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda con sustento en que al reconocerse la pensión de vejez por parte del ISS, se tuvieron en cuenta las semanas cotizadas por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas de julio a diciembre de 1995, para un total de 22,14 semanas, motivo por el cual consideró que era incompatible con la de jubilación, por haberse tenido en cuenta los periodos cotizados por el demandante en el sector público. 2.

Fundamentos de la acción El accionante sostuvo que el tribunal accionado vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, al negar las pretensiones tendientes a dejar sin efecto los actos administrativos que declararon la incompatibilidad entre las pensiones de jubilación y vejez reconocidas por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y el ISS, respectivamente.

Sostuvo que en la providencia objeto de tacha constitucional se incurrió en defecto fáctico, el cual se originó por la falencia en el apoyo probatorio que permitía la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, es decir, el tribunal no analizó en debida forma las pruebas que reposaban en el expediente y que permitían acreditar que el demandante tenía derecho al reconocimiento de las pensiones de vejez y de jubilación, lo que conllevó que se declararan ajustados al ordenamiento jurídico los actos administrativos mediante los cuales la Universidad Distrital Francisco José de Caldas declaró la incompatibilidad entre las pensiones de jubilación y la de vejez.

Afirmó que la autoridad judicial accionada no realizó un análisis adecuado del material probatorio, en la medida que los aportes por los cuales se reconoció en favor del señor Diomedes Enrique Piña Mercado la pensión de vejez, fueron realizados por las instituciones educativas de carácter privado en que laboró, y si bien la Universidad Distrital Francisco José de Caldas efectuó cotizaciones al ISS entre julio y diciembre de 1995, las mismas no fueron ajustadas al ordenamiento jurídico, toda vez que para ese momento ya se había estructurado su derecho a la pensión de jubilación, por lo que contradice lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 758 de 1990, que indica que los trabajadores que tengan adquirido el derecho a la pensión de jubilación quedaban excluidos del seguro social, presupuesto que no fue tomado en consideración por el despacho.

Sostuvo que “la sentencia proferida por el Tribunal en la práctica se esta declarando la compatibilidad pensional establecida en el artículo 16 del Acuerdo 049, aprobado mediante Decreto 758 de 1990, sin la Universidad Distrital hubiese efectuado las cotizaciones al ISS para subrogarse de una parte de la pensión del señor Piña Mercado, como quiera que al disponer la UDFJC la reducción del valor de la pensión de vejez reconocida por el ISS (ahora colpensiones), como si se tratara de una pensión compartida entre esa universidad y el ISS, lo cual es totalmente contrario al ordenamiento jurídico”.

De otro lado, indicó que el asunto goza de evidente relevancia constitucional, toda vez que comprende el derecho al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, como derechos vulnerados por parte del tribunal, aunado al tema de la aplicación de los precedentes judiciales proferidos por las altas cortes en materia de compatibilidad pensional.

Agregó que en el presente asunto no se puede acudir a otro medio de defensa judicial con el fin de evitar la vulneración iusfundamental reclamada. Finalmente, manifestó que se cumpla con el requisito de la inmediatez, pues la acción de tutela se interpuso contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, por la sentencia de 30 de julio de 2020, cuya notificación se surtió el 11 de agosto de 2020. 3.

Pretensiones El actor formuló las siguientes: “Comedidamente solicitó a los señores Consejeros, en su calidad de jueces constitucionales, conceder el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, que le asisten a mi poderdante, y se pronuncie en el sentido de: 1. Dejar sin valor y efecto la sentencia señalada. 2.

Se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir una providencia de reemplazo, declarando la compatibilidad de las pensiones de vejez y de jubilación del señor Diomedes Piña Mercado”. 4. Pruebas relevantes Mediante correo electrónico de 9 de diciembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, allegó copia digital del expediente que contiene el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 11001-33-42-054-2017-00456- 01. 5.

Trámite procesal Por auto de 2 de diciembre de 2020, el despacho de la Magistrada Sustanciadora admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo de Bogotá, a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 90252 a 90257 de 3 de diciembre de 2020, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión[1]. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” En escrito de 9 de diciembre de 2020, el magistrado ponente de la sentencia cuestionada pidió que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, en razón a que la sentencia atacada no incurrió en defecto alguno. Afirmó que contrario a lo manifestado por el actor en su escrito de tutela, al proferir sentencia de segunda instancia se valoraron en debida forma las pruebas aportadas en el curso del proceso y en aplicación de la sana crítica y de las normas que regulan la materia.

Sostuvo que al dictarse la sentencia atacada se determinó que las pensiones de jubilación y de vejez que le fueron reconocidas al actor no son compatibles, pues el reconocimiento efectuado por el ISS tuvo en cuenta los periodos cotizados por el demandante en el sector público. Agregó que de las pruebas se evidenció que la pensión de vejez otorgada al demandante por el ISS, se reconoció con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, y de igual forma, se observa que los requisitos para su reconocimiento fueron cumplidos por el accionante bajo la vigencia de dicha ley.

Resaltó que al haberse cumplido por el demandante los requisitos para obtener la pensión de vejez con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, concluyó que no resultaba viable el doble reconocimiento pensional al señor Diomedes Enrique Piña Mercado por cuanto el mismo se encuentra proscrito por la mencionada norma y así ha sido aceptado por la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para lo cual se refirió a la sentencia de 25 de agosto de 2011[2] Por último, manifestó que los actos administrativos demandados no infringieron norma alguna, pues la pensión de jubilación que le fue reconocida al accionante no es compatible con la de vejez que le fue otorgada por el ISS, porque i) el ISS tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez periodos de tiempo laborados por el demandante en una entidad pública y (ii) el actor cumplió los requisitos de dicha pensión con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, configurándose de esta manera la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, esto es, de percibir doble asignación proveniente del tesoro público. 6.2.

Respuesta de Colpensiones En escrito de 4 de diciembre de 2020, la Directora de la Dirección de Acciones Constitucionales solicitó que se declare improcedente la acción de tutela por cuanto no se materializó defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte del tribunal accionado. Sostuvo que la solicitud de amparo en el caso particular no es el mecanismo adecuado para conseguir la satisfacción del derecho reclamado por el actor, en tanto no puede constituirse en una tercera instancia para analizar el litigio objeto de debate.

Indicó que el mecanismo constitucional no cumple con las causales de procedibilidad que permite el estudio de decisiones judiciales y, por lo tanto, el mismo debe declararse improcedente. Afirmó que es el juez de conocimiento quien tuvo el expediente completo, los documentos y testimonios que obraron como prueba y el tiempo necesario para el estudio del caso, por lo que es el responsable de decidir si le asiste o no derecho a quien hoy pretende buscar su reconocimiento a través de este mecanismo constitucional.

Finalmente, aseguró que la sentencia objeto de tutela hace tránsito a cosa juzgada y el demandante no probó razones que hicieran viable excepcionar la inmutabilidad de la decisión judicial por medio de la acción de tutela. 6.3. Respuesta de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas En escrito de 5 de diciembre de 2020, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica pidió que se negaran las pretensiones, en razón a que la sentencia fue expedida en cumplimiento de un deber legal y exponiendo los fundamentos jurídicos que la sustentaron.

Señaló que la parte actora contó con la debida representación durante el trámite del proceso judicial, además de los recursos de ley, los cuales fueron agotados, por lo que se garantizó el derecho de defensa y contradicción. Agregó que la acción de tutela tiene como finalidad la anulación de un fallo judicial, sin embargo, el accionante no explicó en forma concreta en que se basa los supuestos defectos alegados, es decir, no sustentó las razones por las que consideraba que la sentencia atacada no se ajustó a derecho.

Por otra parte, resaltó que el presente asunto se limita al fenómeno de la incompatibilidad y de las prohibiciones establecidas en el artículo 128 de la Constitución Política y la Ley 4 de 1992, el cual se configuró, toda vez que las cotizaciones realizadas por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas fueron tenidas en cuenta para la expedición del acto de reconocimiento de la pensión de vejez realizado por Colpensiones.

Afirmó que frente a la incompatibilidad de las pensiones la Corte Constitucional estableció su posición en la sentencia C-258 de 2013, en la que indicó el monto máximo de las pensiones y menciona que las pensiones del régimen de prima media con prestación definida son subsidiadas con aportes públicos, otra razón fundamental para establecer la incompatibilidad pensional.

Por último, aseguró que la pensión de vejez y la pensión de jubilación se tornan incompatibles a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, por cuanto no existe un procedimiento especial para disponer cuáles son los aportes que se deben tener en cuenta para el reconocimiento pensional y, por el contrario, se toman todos los aportes realizados.

Destacó que en el presente caso en las dos prestaciones se realizaron aportes públicos, lo que conllevó a la incompatibilidad de estas, a lo que agregó que no se demostró la presunción del artículo 138 de la Ley 100 de 1993, es decir, la financiación en su totalidad por aportes privados. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, vulneró los derechos fundamentales del actor al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, con ocasión de la sentencia de 30 de julio de 2020, en la que supuestamente se configuró un defecto fáctico, por no analizar adecuadamente el material probatorio que demostraba que la pensión de jubilación y la de vejez eran compatibles. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[3] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[4], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[5], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[6], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[7]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[8];

(ii) Defecto procedimental absoluto[9]; (iii) Defecto fáctico[10]; (iv) Defecto material o sustantivo[11]; (v) Error inducido[12]; (vi) Decisión sin motivación[13]; (vii) Desconocimiento del precedente[14] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[15] y de la Corte Constitucional[16]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Estudio del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia La Sala encuentra que los requisitos generales de procedencia están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela. La providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que el accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Igualmente, la solicitud de amparo se instauró dentro de los seis (6) meses[17] establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación[18]. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. La autoridad judicial demandada no incurrió en un defecto fáctico 4.2.1.

El actor sostiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, por no valorar adecuadamente las pruebas que demostraban la compatibilidad entre las pensiones de jubilación y de vejez reconocidas por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y el ISS, en su orden, lo que, en su sentir, configura un defecto fáctico.

De las pruebas que se allegaron al expediente de tutela se evidenció que la Universidad Distrital Francisco José de Caldas mediante Resolución N° 30 de 29 de febrero de 1996, le reconoció al actor la pensión de jubilación, al considerar que “prestó sus servicios a esta Institución desde el 15 de agosto de 1978 y hasta el 30 de diciembre de 1995, como Profesor de Tiempo Completo Asociado”[19].

Posteriormente, el ISS al resolver el recurso de reposición contra la Resolución N° 005587 de 27 de febrero de 2006 proferida por la Vicepresidencia de Pensiones de dicha entidad, en la que negó el reconocimiento de la pensión de vejez, expidió la Resolución N° 042534 de 19 de octubre de 2006[20], en la ordenó el reconocimiento pensional con base en el Decreto 758 de 1990, en razón a que el actor era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El 16 de febrero de 2016, después de agotar todo el procedimiento administrativo, la Universidad Distrital Francisco José de Caldas en Resolución N° 617 de 2016, declaró que la pensión de jubilación reconocida y pagada por ese establecimiento universitario era incompatible con la pensión de vejez reconocida y pagada por el ISS, “por incurrir en la prohibición de doble asignación del tesoro público consagrada en el Artículo 128 de la Constitución Política (…)”.

Lo anterior con sustento en lo siguiente: “Estando determinado pues, que la pensión de vejez fue financiada por los siguientes los patronos: Universidad Distrital Francisco José de Caldas ente universitario autónomo del nivel territorial, además de la Corporación Universitaria Antonio Nariño, Universidad de Ciencias Aplicadas y Ambientales UDCA, entidades privadas.

Que conforme certificación hecha por COLPENSIONES incorporada como prueba al proceso, se constata que el total de semanas cotizadas sustento de la pensión de vejez del señor DIOMEDES ENRIQUE PIÑA MERCADO, son 1.062,14 semanas parte de los cuales corresponden a aportes realizados por entidades públicas. Ahora bien, es evidente que la Universidad Distrital en el ámbito de sus competencias no hizo pago de cotizaciones para que cumplidos los requisitos le fuera reconocida por el I.S.S. hoy COLPENSIONES la pensión de vejez.

Lo anterior tiene como consecuencia, que las pensiones no sean compatibles, pero al determinarse la incompatibilidad en virtud de las cotizaciones hechas por la Universidad Distrital, se evidencia que con el tesoro público se está financiando dos veces la misma prestación, es claro que se vulnera la prohibición contenida en el Artículo 128 de la Constitución Política, por no estar la pensión de vejez en el régimen de excepción de la prohibición constitucional.

Así las cosas, el status de pensionado reconocido por el I.S.S. derivó de cotizaciones hechas por patronos privados y públicos como la Universidad Distrital José de Caldas, y la pensión de jubilación es consecuencia de la vinculación como empleado público de la Universidad Distrital, siendo clara la jurisprudencia que la incompatibilidad deviene cuando las cotizaciones para la pensión de vejez se hagan en todo o en parte por una entidad pública.

Que el anterior supuesto tiene por consecuencia que las cotizaciones para financiar la pensión de vejez hechas por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas al sistema general de seguridad social y la prestación del servicio que sustenta la pensión de jubilación deben considerarse como erogaciones del tesoro público y, en consecuencia, el disfrute simultáneo de las prestaciones de vejez y jubilación resulta incompatible”.

La anterior decisión fue recurrida y confirmada por la Resolución N° 141 de 17 de marzo de 2017, razón por la cual el accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Universidad Distrital Francisco José Caldas, con el fin de anular los actos administrativos que declararon la incompatibilidad de las pensiones de jubilación y la de vejez.

En primera instancia, el Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo de Bogotá en sentencia de 17 de julio de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que fue objeto de recurso de apelación presentado por la entidad demandada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en fallo de 30 de julio de 2020, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda con sustento en que al reconocerse la pensión de vejez por parte del ISS, se tuvieron en cuenta las semanas cotizadas por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas de julio a diciembre de 1995, para un total de 22,14 semanas, motivo por el cual consideró que era incompatible con la de jubilación, por haberse tenido en cuenta los periodos cotizados por el demandante en el sector público. 4.2.2.

En el escrito de tutela, el señor Diomedes Enrique Piña Mercado manifestó que la anterior decisión incurrió en un defecto fáctico por una indebida valoración de las pruebas que se aportaron en debida forma al proceso y que demostraba que no existía la incompatibilidad de las pensiones. En torno al defecto fáctico, la Corte Constitucional ha considerado que se configura cuando “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.

Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción”. Así mismo, ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución[21], o cuando se dan por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión[22].

Es decir, que dado el carácter restringido y excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, no corresponde al juez constitucional reabrir el debate probatorio o de la interpretación de las normas legales utilizadas para resolver el caso. Por lo tanto, su labor se limita a evidenciar aquellos errores manifiestos del fallo, que lo hacen incompatible con los derechos fundamentales.

Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que el tribunal accionado al proferir la sentencia bajo examen valoró en conjunto las pruebas, en el marco de la sana crítica y la persuasión racional, para concluir que se configuró prohibición de la doble asignación del tesoro público consagrada en el artículo 128 Superior, tal como se evidencia a continuación: “Ahora al verificar los aportes efectuados a COLPENSIONES se evidencian los efectuados por la UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS durante los meses de julio y diciembre del año de 1995, para un total de 22.14 semanas, tal y como lo reconoce la entidad universitaria demandada en la Resolución No. 617 de 2016, al indicar: (…) De lo expuesto, debe indicar la Sala que las pensiones de jubilación y de vejez que le fueron reconocidas al señor DIOMEDES ENRIQUE PIÑA MERCADO no son compatibles, pues conforme lo indicó la entidad universitaria, el reconocimiento efectuado por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES tuvo en cuenta los periodos cotizados por el demandante en el sector público.

Así mismo, se evidencia que la pensión de vejez otorgada al demandante por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, se reconoció con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, y de igual forma, se observa que los requisitos para su reconocimiento fueron cumplidos por el señor PIÑA MERCADO con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley en cita.

En este contexto, al haberse cumplido por el demandante los requisitos para obtener la pensión de vejez con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debe concluirse que no resultaba viable el doble reconocimiento pensional del señor DIOMEDES ENRIQUE PIÑA MERCADO por cuanto el mismo se encuentra proscrito por la precitada ley 100 y así ha sido aceptado por la jurisprudencia de nuestro órgano de cierre.

Así, en un asunto de similares circunstancias, el Consejo de Estado en sentencia del 25 de agosto de 2011[23], señaló lo siguiente: ´(…) La posibilidad de percibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, por ser de carácter excepcional, debe estar expresamente consagrada en la norma que sirva de fundamento a la petición, ya que su interpretación es restrictiva.

De lo expuesto, es dable concluir que, para el caso, no existe norma que prevea que el docente pensionado pueda acceder a otra pensión ordinaria de jubilación. Lo anterior conduce a afirmar que si bien es posible que el pensionado puede continuar en actividad y recibir el salario como prestación a su labor, no está previsto que por el hecho de permanecer de tiempo completo en la Institución educativa cause el derecho a una segunda pensión de jubilación. En razón a los anteriores preceptos, la Sala considera que los actos administrativos demandados no infringen las normas presuntamente vulneradas, pues es claro que conforme lo indicó la UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS, la pensión de jubilación que le fue reconocida al señor DIOMEDES ENRIQUE PIÑA MERCADO no es compatible con la de vejez que le fue otorgada por el ISS hoy COLPENSIONES.

Lo anterior si se tiene en cuenta que (i) el ISS hoy COLPENSIONES tuvo en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez, periodos de tiempo laborados por el demandante en una entidad pública y (ii) el actor cumplió los requisitos de dicha pensión con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, configurándose de esta manera la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia, esto es de percibir doble asignación proveniente del tesoro público”.

Lo expuesto, permite evidenciar que el tribunal accionado estudió el caso a partir de la compatibilidad entre la pensión de jubilación y de vejez reconocidas por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y el ISS, en su orden, sin que se observe argumento alguno relacionado con la compartibilidad como lo manifestó el accionante en el escrito de tutela.

De hecho, concluyó que la pensión de vejez reconocida por el ISS no era compatible con la de jubilación otorgada por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en razón a que las dos se constituyeron con aportes provenientes del erario. En efecto, indicó que la última pensión de vejez se le reconoció con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para lo cual recalcó que, a raíz de dicha norma en la que se estableció una prohibición en el artículo 13, literal J)[24], no es posible que un mismo beneficiario disfrute simultáneamente de dos pensiones que por su naturaleza cubren el mismo riesgo, sin importar la entidad pensional a la cual se encuentre afiliado.

Por consiguiente, cuando el ISS reconoce la pensión de vejez teniendo en cuenta tiempos laborados en el sector público, ineludiblemente se involucran dineros provenientes de las arcas del Estado y, en ese sentido, se torna incompatible esa prestación económica con la pensión de jubilación. Ahora bien, en los folios 71 a 76 del expediente ordinario se constató el certificado expedido por Colpensiones, en el que se observan los reportes de las semanas cotizadas en pensiones desde enero de 1967 a mayo de 2015, actualizado el 6 de mayo de 2015, y en el que consta que la Universidad Distrital Francisco José de Caldas realizó aportes de julio a diciembre de 1995, lo que equivale a 22,14 semanas, respecto de las cuales en el proceso ordinario no se planteó discusión alguna, situación que el ente universitario consideró fue la razón que generó la incompatibilidad entre las pensiones y que convalidó la autoridad judicial accionada al estudiar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, lo que descarta una posible afectación iusfundamental.

Justamente, la circunstancia de que la precitada universidad realizara cotizaciones y que estas fuesen tenidas en cuenta al momento de reconocer la pensión de vejez por parte del ISS, demostraba que con el tesoro público se financió dos veces la misma prestación, por consiguiente al momento de que el ISS profiriera el acto administrativo que reconoció ese derecho esos aportes se sumaron a la prestación, por lo que se configuró la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución política que dispone lo siguiente: “ARTICULO 128.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.

Sobre ese particular, la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación[25], ha sido pacífica en relación con la prohibición del artículo 128 de Constitución Política, la cual el tribunal de manera razonable consideró que se configuró en el presente asunto, por lo que mantuvo en firme la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados que declararon la incompatibilidad de la pensión de jubilación y la de vejez.

Igualmente, es necesario precisar que al demandante se le brindó la oportunidad de decidir por la pensión que resultara más favorable económicamente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 88 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respectivamente, para lo cual, el actor optó por “la pensión reconocida por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas”[26], razón por la cual su derecho fundamental a la seguridad social en pensiones no se vio afectado.

Así las cosas, no se demostró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, incurriera en el defecto fáctico alegado por no valorar en debida forma las pruebas, o que como consecuencia de su estudio se aplicara un marco normativo o jurisprudencial equivocado, razón por la cual se negarán las pretensiones de la acción de tutela.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la solicitud de amparo promovida por el señor Diomedes Enrique Piña Mercado, quien actúa a través de apoderado judicial, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección |Consejera | (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Consejera |Consejero | ----------------------- [1] El accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: diopimer@gmail.com, hernandezbricardo@gmail.com, scs02sb02tadmincdm@notificacionesrj.gov.co; scregtadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co, notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, jadmin54bt@cendoj.ramajudicial.gov.co, rectoria@udistrital.edu.co, notificacionjudicial@udistrital.edu.co y juridica@udistrital.edu.co. [2] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B,” sentencia del 25 de agosto de 2011, Radicado.

N° 25001-23-25-000-2002-08453-01(2107-09), M.P.: Gerardo Arenas Monsalve. [3] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [4] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [5] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [6] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [8] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [9] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [10] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [11] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [12] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [13] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [14] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [15] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [16] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.y [17] La providencia atacada se profirió el 30 de julio de 2020 y se notificó mediante correo electrónico de 31 de agosto de 2020, mientras que la acción de tutela se instauró el 30 de noviembre de 2020, es decir, trascurridos dos (2) meses y veintinueve (29) días. [18] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y sentencia T-619 de 2019, Corte Constitucional, M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo. [19] Folio 44 del expediente ordinario. [20] Folios 64 a 65 del expediente ordinario. [21] Sentencia T-781 de 2011. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. [22] Sentencia SU-453 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicado 25001-23- 25-000-2002-08453-01, M.P.: Gerardo Arenas Monsalve. [24]

ARTÍCULO

13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: (…) j. Ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez. [25] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 21 de julio de 2016, M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Expediente N° 1793- 2015, Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección “A” fallo de 18 de febrero de 2016, Expediente N° 2415-2013, M.P.: Gabriel Valbuena Hernández, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 13 de noviembre de 2014, Expediente N° 3008-2013, M.P.: Gerardo Arenas Monsalve, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, fallo de 25 de marzo de 2010, Expediente N° 3058-2004, M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero y Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 30 de septiembre de 2010, Expediente N° 1067-2009, M.P.: Gerardo Arenas Monsalve. [26] Folio 236 del expediente ordinario.