76001-23-33-000-2020-00002-01 — Consejo de Estado

76001-23-33-000-2020-00002-01Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTAAuto2021-02-04

Ponente: Rocío Araújo Oñate

Actor: Fernando David Murgueitio Cárdenas·Demandado: Jhon Jairo Santamaría Perdomo - Alcalde De Yumbo –Valle Del Cauca, Período 2020-2023.

De qué trata

Síntesis: El 4 de junio de 2020, el presidente de la República, en el marco del Estado de la emergencia económica, social y ecológica, dictó el Decreto Legislativo 806, con la finalidad de adoptar medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia. (…). [P]ara el presente asunto en esta etapa del proceso, resultan relevantes las innovaciones introducidas por el artículo 12 del Decreto 806 de 2020, en lo concerniente a la resolución de las excepciones previas, de cosa juzgada, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la medida que estableció que deben formularse, tramitarse y resolverse en los términos de los artículos 100, 101, 102 y 110 del Código General del Proceso. (…). El establecer que las excepciones previas y las mixtas (cosa juzgada, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva) en la jurisdicción de lo contencioso administrativo deban resolverse bajo las anteriores pautas, implica que todos los sujetos procesales procuren que dicho asunto sea materia de análisis y resolución antes de la audiencia inicial, salvo que se requiera el decreto de pruebas en las condiciones antes señaladas. E incluso, que antes de la misma se superen las situaciones que pueden afectar el adecuado transcurso y finalización del proceso, o pueden dar lugar a su terminación de manera inmediata, lo que contribuye a un trámite más expedito y eficaz de la controversia. Ahora bien, las reglas del Código General del Proceso en materia de excepciones, que resultan aplicables a los asuntos que se tramitan en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud del Decreto 806 de 2020, debe procurar la garantía y protección de los derechos e intereses públicos que de manera especial la Constitución y la ley le han encomendado su guarda al juez administrativo, esto es, a un funcionario especializado en el conocimiento de las controversias de naturaleza pública, al que se le han conferido atribuciones especiales para la adecuada tutela de aquéllos. Se realiza esta precisión, porque el CGP es una normativa en la que en la mayoría de los eventos se está ante la resolución de controversias entre particulares por la protección de derechos e intereses de la misma naturaleza, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito del derecho administrativo, en el que además de intereses particulares, frecuentemente está en discusión la protección del interés general, lo que justifica por parte del juez un mayor margen de intervención, de oficiosidad en sus actuaciones, en contraste con lo que ocurre frente a conflictos entre particulares que prima facie están en igualdad de condiciones y en los que no está en entredicho la garantía de intereses públicos, por lo que la intervención oficiosa del juez es limitada. Precisamente, esa lógica en un contexto del derecho privado da lugar a que los artículos 100 a 102 del Código General Proceso en materia de excepciones contemplen de manera restringida la posibilidad de decretarlas de oficio, y por el contrario, que se haga énfasis en su resolución en los términos propuestos por el demandado y con fundamento en las pruebas que el mismo aportó, a diferencia de lo que ocurre con lo establecido en la Ley 1437 de 2011 aplicable en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la que por la naturaleza pública de los asuntos que se someten a discusión, se contempla con toda claridad la alternativa de declarar excepciones previas o mixtas de oficio antes de la sentencia (art. 180.6). Bajo ese entendido, el hecho de que en virtud del Decreto 806 de 2020 las excepciones previas y las de cosa juzgada, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva deban formularse, tramitarse y resolverse en los términos de los artículos 100, 101, 102 y 110 del Código General del Proceso, implica la posibilidad de decretar de oficio las mismas por el juez administrativo, en especial en asuntos de naturaleza e interés público como los que se tramitan por el medio de control de nulidad electoral, en el que se pretende un control objetivo de legalidad del acto electoral. Añádase a lo expuesto, que, en garantía del derecho a la defensa de las partes, el Decreto 806 de 2020 (artículo 12) previó que contra la providencia que resuelva las excepciones previas o mixtas procede el recurso de apelación si se profirió en primera instancia o de súplica si se dictó en única.NULIDAD ELECTORAL - Cargas del demandante cuando pretende la nulidad de un acto electoral por voto popular / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Confirma decisión que la declaró no probadaAlegó el recurrente, que la demanda objeto de estudio es inepta, por cuanto con ella, la parte accionada no aportó las decisiones que se adoptaron al interior del proceso electoral por las comisiones escrutadoras al resolver las diferentes solicitudes de reclamación o saneamiento de nulidades. (…). Sea lo primero señalar que el inciso 2° del artículo 139 [de la Ley 1437 de 2011] impone unas cargas al demandante, cuando pretende la nulidad de un acto electoral de voto popular, a saber: i) la de demandar junto con el acto que declara la elección las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios y, ii) deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. El primer evento hace referencia a la necesidad de señalar en los procesos de carácter objetivo, esto es, aquellas que versen sobre irregularidades en la votación o escrutinio, las decisiones adoptadas en sede administrativa por la respectiva autoridad electoral, que a juicio del demandante puedan afectar la verdad electoral, por no haberse resuelto conforme con las normas que rigen dicho procedimiento. La norma señala el deber para el actor de informar al juez cuáles fueron las decisiones al interior del trámite electoral, en las cuales se produjo la irregularidad que se pretende sea declarada conforme a la causal de nulidad alegada. De acuerdo con lo anterior, esta exigencia es predicable de las demandas cuyo fundamento sea la revisión de las decisiones adoptadas por el respectivo escrutador, que como consecuencia de la indebida interpretación de las normas electorales pudieron modificar o desconocer la verdad electoral. Esta obligación, se sustenta en el deber que tiene quien acude a la jurisdicción de determinar con claridad el acto que contiene la irregularidad y, cómo éste incide en el acto definitivo. (…). En lo que hace a la segunda parte, esto es, el deber de precisar las etapas o registros electorales en que se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección emana como necesario. (…). Por lo anterior, corresponde a la parte que pretende la nulidad de un acto de elección popular determinar concretamente el cargo y las pruebas que pretende hacer valer para ello. Quiere decir ello, que el demandante que pretenda probar una de las causales previstas en los artículos 137 y 275 de la Ley 1437 de 2011, debe cumplir con una carga probatoria suficiente, como lo es demostrar en qué fase, registro o decisión, ocurrió la irregularidad, para que el Juez Electoral pueda analizar de manera concreta su petición. (…). Por lo anterior, al no versar la demanda en irregularidades en el trámite de escrutinio, concretamente en la falta o indebida decisión de las reclamaciones propuestas ante las comisiones escrutadoras competentes, se impone confirmar la decisión de primera instancia frente a este argumento, de no hacer exigible el enjuiciamiento de las decisiones relatadas, dado que no guardan relación con el presente medio de control. En lo que respecta al segundo requisito, esto es, señalar el registro, etapa o fase en que se materializó el vicio, se tiene que, si bien uno de los cargos de la demanda se sustenta en la presunta existencia de violencia sicológica, en tanto se engañó al electorado que votó por el señor Santamaría Perdomo, por cuanto se les hizo creer que estaba válidamente apoyado por el Partido de la U, esta misma situación fue planteada como fundamento del cargo de falsa motivación, dado que a juicio del demandante, la elección se dio bajo la falsa égida del respaldo válidamente otorgado por un acuerdo de adhesión expedido de forma irregular. Al respecto, se debe aclarar que para el estudio de la violencia como causal de nulidad consagrada en el artículo 275.1 de la Ley 1437 de 2011, quien pretende la prosperidad del cargo debe demostrar: i) las circunstancias de tiempo, modo y lugar que demuestren su existencia, ii) que los constreñidos ejercieron su derecho al voto, iii) que su existencia tuvo como finalidad mermar la voluntad de los sufragantes y, iv) que tiene la potencialidad de mutar el resultado. (…). Del libelo genitor, se puede concluir que no deviene en inepto por cuanto el estudio de legalidad propuesto por el demandante, no se refiere a la violencia sicológica clásica, sino al decantado en la jurisprudencia citada y producida por la Sección Quinta, del cual el juez de primera instancia, al momento de dictar sentencia deberá determinar si es predicable al caso concreto y, de serlo, si el accionante logró demostrar la participación directa o indirecta del elegido en la actividad irregular.EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA - Atributo determinado por la pretensión de nulidad contra el acto de elección / COALICIÓN POLÍTICA - No puede ir en contravía de mandatos superiores o estatutarios / EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA - Confirma decisión que la declaró no probadaEsta excepción, se fundamentó en la imposibilidad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para conocer de los actos privados entre particulares como lo son los Partidos Políticos de la U y Liberal, quienes de acuerdo con la autonomía de sus voluntades firmaron un acuerdo de adhesión que al no ser registrado ante la Organización Electoral no fue fundamente para la expedición del acto. (…). [E]l Partido de la U y el demandado comparten en sus argumentos de defensa el mismo fundamento frente a la naturaleza del acto de adhesión y con éste, la incompetencia del juez contencioso para analizar su legalidad, aspecto común que demuestra la legitimación para recurrir la decisión que desestimó su tesis exceptiva. Por otra parte, el artículo 320 del CGP establece que podrá interponer el recurso de apelación, la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia, elemento que se encuentra satisfecho en el presente asunto, dado que es innegable que la decisión de no encontrar probada la falta de competencia, es una determinación que afecta directamente al demandado, (…), argumento adicional para activar su legitimación. (…). Si bien, el sustento de la demanda es que el acuerdo de adhesión se expidió sin competencia y ello desencadena en la nulidad del acto electoral, ello no comporta la falta de competencia del juez para conocer del presente medio de control, dado que este medio de defensa, no recae en alguno de los factores que la componen. (…). En este caso, no puede aducirse falta de competencia del juez, toda vez que lo que otorga este atributo, es la pretensión de nulidad contra el acto de elección, el cual a la luz del artículo 152.8 del CPACA, es competencia del Tribunal Administrativo en primera instancia, por lo que, se encuentran acreditados los factores objetivos y subjetivos que la determinan. Ahora bien, en cuanto al acuerdo de coalición, si bien es un acto privado como bien lo ha señalado la parte pasiva, se debe recordar que no por ello pueden ser ajenos a las previsiones constitucionales y legales, razón por la cual tratándose de la elección de mandatarios por voto popular, no le es permitido a las colectividades políticas desconocer los mandatos Superiores o estatutarios, que fijan límites a su autonomía, toda vez que éstos son imperativos de forzoso cumplimiento, por el fin que protegen contenido en la Constitución Política cuya motivación es el fortalecimiento de la democracia. Así las cosas corresponderá al estudio que se haga en la sentencia, determinar si el acuerdo de adhesión fue suscrito en contraposición de las normas que componen el ordenamiento jurídico que tienen el carácter de ser de orden público, las que no pueden ser desobedecidas por ninguna clase de convenio, acto o declaración unilateral adoptada o expedida por organizaciones de carácter particular. Por manera que, al no existir prueba que determine la falta de competencia del juez electoral, se negará el argumento de apelación.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la declaración de excepciones de manera oficiosa en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19 de septiembre de 2013, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 25000 - 23-24-000-2012-00075-01. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de junio de 2018, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Rad. 20001-23-31-000-2011-00335-01(45933). En cuanto a la carga procesal del actor de precisar los elementos necesarios para poder adelantar el estudio de la demanda por parte del operador jurídico, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 10 de mayo de 2013, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2010-00061-00; decisión referida en la providencia de 22 de octubre de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 17001-23-33-000-2020-00014-02. Respecto del deber del demandante de precisar las etapas o registros electorales en que se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de abril de 2012, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicado No. 47001-23-31-000-2012-00030-01. Sobre la violencia sicológica y el hecho de que en su estudio de legalidad no se requiere de la demostración de los requisitos clásicos de dicha violencia sino el ejercicio directo o indirecto del elegido en la actividad irregular, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 16 de mayo de 2019, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado No. 2018-00084-00. Sobre la falta de competencia y los factores que la componen, consultar: Corte Constitucional, sentencia T-308 del 28 de mayo de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sobre el carácter de orden público del ordenamiento jurídico y que no puede ser desobedecido por ninguna clase de convenio, acto o declaración unilateral adoptada o expedida por organizaciones de carácter particular, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 10 de diciembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicado 19001-23-33-003-2019-00368-01.

RECURSO DE APELACIÓN - Contra decisión adoptada en auto que negó las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda y falta de competencia del juez electoral / EXCEPCIONES PROCESALES – Trámite en el marco del Decreto Legislativo 806 de 2020 / EXCEPCIONES PROCESALES – Aplicación de las reglas del Código General del Proceso a los asuntos que se tramitan en la jurisdicción de lo contencioso administrativo / RECURSO DE APELACIÓN – Confirma decisión El 4 de junio de 2020, el presidente de la República, en el marco del Estado de la emergencia económica, social y ecológica, dictó el Decreto Legislativo 806, con la finalidad de adoptar medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia. (…). [P]ara el presente asunto en esta etapa del proceso, resultan relevantes las innovaciones introducidas por el artículo 12 del Decreto 806 de 2020, en lo concerniente a la resolución de las excepciones previas, de cosa juzgada, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la medida que estableció que deben formularse, tramitarse y resolverse en los términos de los artículos 100, 101, 102 y 110 del Código General del Proceso.

(…). El establecer que las excepciones previas y las mixtas (cosa juzgada, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva) en la jurisdicción de lo contencioso administrativo deban resolverse bajo las anteriores pautas, implica que todos los sujetos procesales procuren que dicho asunto sea materia de análisis y resolución antes de la audiencia inicial, salvo que se requiera el decreto de pruebas en las condiciones antes señaladas.

E incluso, que antes de la misma se superen las situaciones que pueden afectar el adecuado transcurso y finalización del proceso, o pueden dar lugar a su terminación de manera inmediata, lo que contribuye a un trámite más expedito y eficaz de la controversia. Ahora bien, las reglas del Código General del Proceso en materia de excepciones, que resultan aplicables a los asuntos que se tramitan en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud del Decreto 806 de 2020, debe procurar la garantía y protección de los derechos e intereses públicos que de manera especial la Constitución y la ley le han encomendado su guarda al juez administrativo, esto es, a un funcionario especializado en el conocimiento de las controversias de naturaleza pública, al que se le han conferido atribuciones especiales para la adecuada tutela de aquéllos.

Se realiza esta precisión, porque el CGP es una normativa en la que en la mayoría de los eventos se está ante la resolución de controversias entre particulares por la protección de derechos e intereses de la misma naturaleza, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito del derecho administrativo, en el que además de intereses particulares, frecuentemente está en discusión la protección del interés general, lo que justifica por parte del juez un mayor margen de intervención, de oficiosidad en sus actuaciones, en contraste con lo que ocurre frente a conflictos entre particulares que prima facie están en igualdad de condiciones y en los que no está en entredicho la garantía de intereses públicos, por lo que la intervención oficiosa del juez es limitada.

Precisamente, esa lógica en un contexto del derecho privado da lugar a que los artículos 100 a 102 del Código General Proceso en materia de excepciones contemplen de manera restringida la posibilidad de decretarlas de oficio, y por el contrario, que se haga énfasis en su resolución en los términos propuestos por el demandado y con fundamento en las pruebas que el mismo aportó, a diferencia de lo que ocurre con lo establecido en la Ley 1437 de 2011 aplicable en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la que por la naturaleza pública de los asuntos que se someten a discusión, se contempla con toda claridad la alternativa de declarar excepciones previas o mixtas de oficio antes de la sentencia (art. 180.6).

Bajo ese entendido, el hecho de que en virtud del Decreto 806 de 2020 las excepciones previas y las de cosa juzgada, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva deban formularse, tramitarse y resolverse en los términos de los artículos 100, 101, 102 y 110 del Código General del Proceso, implica la posibilidad de decretar de oficio las mismas por el juez administrativo, en especial en asuntos de naturaleza e interés público como los que se tramitan por el medio de control de nulidad electoral, en el que se pretende un control objetivo de legalidad del acto electoral.

Añádase a lo expuesto, que, en garantía del derecho a la defensa de las partes, el Decreto 806 de 2020 (artículo 12) previó que contra la providencia que resuelva las excepciones previas o mixtas procede el recurso de apelación si se profirió en primera instancia o de súplica si se dictó en única. NULIDAD ELECTORAL – Cargas del demandante cuando pretende la nulidad de un acto electoral por voto popular / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – Confirma decisión que la declaró no probada Alegó el recurrente, que la demanda objeto de estudio es inepta, por cuanto con ella, la parte accionada no aportó las decisiones que se adoptaron al interior del proceso electoral por las comisiones escrutadoras al resolver las diferentes solicitudes de reclamación o saneamiento de nulidades.

(…). Sea lo primero señalar que el inciso 2° del artículo 139 [de la Ley 1437 de 2011] impone unas cargas al demandante, cuando pretende la nulidad de un acto electoral de voto popular, a saber: i) la de demandar junto con el acto que declara la elección las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios y, ii) deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. El primer evento hace referencia a la necesidad de señalar en los procesos de carácter objetivo, esto es, aquellas que versen sobre irregularidades en la votación o escrutinio, las decisiones adoptadas en sede administrativa por la respectiva autoridad electoral, que a juicio del demandante puedan afectar la verdad electoral, por no haberse resuelto conforme con las normas que rigen dicho procedimiento.

La norma señala el deber para el actor de informar al juez cuáles fueron las decisiones al interior del trámite electoral, en las cuales se produjo la irregularidad que se pretende sea declarada conforme a la causal de nulidad alegada. De acuerdo con lo anterior, esta exigencia es predicable de las demandas cuyo fundamento sea la revisión de las decisiones adoptadas por el respectivo escrutador, que como consecuencia de la indebida interpretación de las normas electorales pudieron modificar o desconocer la verdad electoral.

Esta obligación, se sustenta en el deber que tiene quien acude a la jurisdicción de determinar con claridad el acto que contiene la irregularidad y, cómo éste incide en el acto definitivo. (…). En lo que hace a la segunda parte, esto es, el deber de precisar las etapas o registros electorales en que se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección emana como necesario.

(…). Por lo anterior, corresponde a la parte que pretende la nulidad de un acto de elección popular determinar concretamente el cargo y las pruebas que pretende hacer valer para ello. Quiere decir ello, que el demandante que pretenda probar una de las causales previstas en los artículos 137 y 275 de la Ley 1437 de 2011, debe cumplir con una carga probatoria suficiente, como lo es demostrar en qué fase, registro o decisión, ocurrió la irregularidad, para que el Juez Electoral pueda analizar de manera concreta su petición. (…).

Por lo anterior, al no versar la demanda en irregularidades en el trámite de escrutinio, concretamente en la falta o indebida decisión de las reclamaciones propuestas ante las comisiones escrutadoras competentes, se impone confirmar la decisión de primera instancia frente a este argumento, de no hacer exigible el enjuiciamiento de las decisiones relatadas, dado que no guardan relación con el presente medio de control.

En lo que respecta al segundo requisito, esto es, señalar el registro, etapa o fase en que se materializó el vicio, se tiene que, si bien uno de los cargos de la demanda se sustenta en la presunta existencia de violencia sicológica, en tanto se engañó al electorado que votó por el señor Santamaría Perdomo, por cuanto se les hizo creer que estaba válidamente apoyado por el Partido de la U, esta misma situación fue planteada como fundamento del cargo de falsa motivación, dado que a juicio del demandante, la elección se dio bajo la falsa égida del respaldo válidamente otorgado por un acuerdo de adhesión expedido de forma irregular.

Al respecto, se debe aclarar que para el estudio de la violencia como causal de nulidad consagrada en el artículo 275.1 de la Ley 1437 de 2011, quien pretende la prosperidad del cargo debe demostrar: i) las circunstancias de tiempo, modo y lugar que demuestren su existencia, ii) que los constreñidos ejercieron su derecho al voto, iii) que su existencia tuvo como finalidad mermar la voluntad de los sufragantes y, iv) que tiene la potencialidad de mutar el resultado.

(…). Del libelo genitor, se puede concluir que no deviene en inepto por cuanto el estudio de legalidad propuesto por el demandante, no se refiere a la violencia sicológica clásica, sino al decantado en la jurisprudencia citada y producida por la Sección Quinta, del cual el juez de primera instancia, al momento de dictar sentencia deberá determinar si es predicable al caso concreto y, de serlo, si el accionante logró demostrar la participación directa o indirecta del elegido en la actividad irregular.

EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA – Atributo determinado por la pretensión de nulidad contra el acto de elección / COALICIÓN POLÍTICA – No puede ir en contravía de mandatos superiores o estatutarios / EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA – Confirma decisión que la declaró no probada Esta excepción, se fundamentó en la imposibilidad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para conocer de los actos privados entre particulares como lo son los Partidos Políticos de la U y Liberal, quienes de acuerdo con la autonomía de sus voluntades firmaron un acuerdo de adhesión que al no ser registrado ante la Organización Electoral no fue fundamente para la expedición del acto.

(…). [E]l Partido de la U y el demandado comparten en sus argumentos de defensa el mismo fundamento frente a la naturaleza del acto de adhesión y con éste, la incompetencia del juez contencioso para analizar su legalidad, aspecto común que demuestra la legitimación para recurrir la decisión que desestimó su tesis exceptiva. Por otra parte, el artículo 320 del CGP establece que podrá interponer el recurso de apelación, la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia, elemento que se encuentra satisfecho en el presente asunto, dado que es innegable que la decisión de no encontrar probada la falta de competencia, es una determinación que afecta directamente al demandado, (…), argumento adicional para activar su legitimación. (…).

Ahora bien, en cuanto al acuerdo de coalición, si bien es un acto privado como bien lo ha señalado la parte pasiva, se debe recordar que no por ello pueden ser ajenos a las previsiones constitucionales y legales, razón por la cual tratándose de la elección de mandatarios por voto popular, no le es permitido a las colectividades políticas desconocer los mandatos Superiores o estatutarios, que fijan límites a su autonomía, toda vez que éstos son imperativos de forzoso cumplimiento, por el fin que protegen contenido en la Constitución Política cuya motivación es el fortalecimiento de la democracia. Así las cosas corresponderá al estudio que se haga en la sentencia, determinar si el acuerdo de adhesión fue suscrito en contraposición de las normas que componen el ordenamiento jurídico que tienen el carácter de ser de orden público, las que no pueden ser desobedecidas por ninguna clase de convenio, acto o declaración unilateral adoptada o expedida por organizaciones de carácter particular.

Por manera que, al no existir prueba que determine la falta de competencia del juez electoral, se negará el argumento de apelación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la declaración de excepciones de manera oficiosa en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19 de septiembre de 2013, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 25000-23-24-000-2012- 00075-01.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de junio de 2018, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Rad. 20001-23-31-000- 2011-00335-01(45933). En cuanto a la carga procesal del actor de precisar los elementos necesarios para poder adelantar el estudio de la demanda por parte del operador jurídico, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 10 de mayo de 2013, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28- 000-2010-00061-00; decisión referida en la providencia de 22 de octubre de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 17001-23-33-000-2020-00014-02.

Respecto del deber del demandante de precisar las etapas o registros electorales en que se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de abril de 2012, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicado No. 47001-23-31-000-2012-00030-01. Sobre la violencia sicológica y el hecho de que en su estudio de legalidad no se requiere de la demostración de los requisitos clásicos de dicha violencia sino el ejercicio directo o indirecto del elegido en la actividad irregular, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 16 de mayo de 2019, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado No. 2018-00084-00.

Sobre la falta de competencia y los factores que la componen, consultar: Corte Constitucional, sentencia T-308 del 28 de mayo de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sobre el carácter de orden público del ordenamiento jurídico y que no puede ser desobedecido por ninguna clase de convenio, acto o declaración unilateral adoptada o expedida por organizaciones de carácter particular, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 10 de diciembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicado 19001-23-33-003-2019-00368-01.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 152 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139 INCISO 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 244 / DECRETO 806 DE 2020 – ARTÍCULO 12 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 100 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 101 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 102 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 110 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 320 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., cuatro (04) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2020-00002-01 Actor: FERNANDO DAVID MURGUEITIO CÁRDENAS Demandado: JHON JAIRO SANTAMARÍA PERDOMO - ALCALDE DE YUMBO –VALLE DEL CAUCA, PERÍODO 2020-2023.

Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Recurso de apelación contra auto que declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y falta de competencia del Juez electoral AUTO SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación, interpuesto por el demandado a través de apoderada judicial, contra la decisión adoptada en auto del 12 de noviembre de 2020, por medio de la cual la Sala Segunda del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda y falta de competencia del juez electoral.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. El señor Fernando David Murgueitio Cárdenas, actuando a través de apoderada judicial, presentó el 13 de enero de 2020, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en la cual solicitó: “Declarar la NULIDAD del acto electoral contenido en el Formulario E- 26 ALC expedido el 8 de noviembre de 2019, por los Miembros de la Comisión Escrutadora Municipal de Yumbo, a través del cual, se declaró la elección del señor Jhon Jairo Santamaría Perdomo, …, como Alcalde del municipio de Yumbo para el período constitucional 2020-2023, avalado por el Partido Liberal Colombiano ” 1.

Hechos 2. Adujo que, mediante poder amplio y suficiente que data de 13 de mayo de 2019 el Secretario General del Partido de la U, confirió al representante a la Cámara Jorge Eliécer Tamayo Marulanda, la facultad para otorgar avales, conformar coaliciones y realizar modificación de listas de candidaturas al interior del departamento del Valle del Cauca. 3.

Frente al Partido Liberal, mencionó que mediante Resolución No. 5667 del 19 de junio de 2019, el representante legal de la colectividad, autorizó a la señora Adriana Gómez Millán, en su condición de representante a la Cámara, para otorgar avales en varios municipios del departamento del Valle del Cauca, entre los que se encuentra Yumbo. En cuanto a la facultad de conformar coaliciones, ésta debía ir precedida del visto bueno de la Dirección Jurídica. 4.

Señaló que el 19 de julio de 2019, conforme se estableció en el E-6 ALC, se inscribió por el Partido Liberal Colombiano, el señor Jhon Jairo Santamaría Perdomo como candidato a la alcaldía de Yumbo. 5. El 27 de julio de 2019, la agrupación política del señor Santamaría Perdomo, expidió la Resolución No. 5843 en la que estableció que los autorizados para proferir avales, podrían suscribir acuerdos de adhesión y/o apoyo a una candidatura, donde el Partido Liberal Colombiano no hubiese avalado candidato y/o suscrito acuerdo de coalición en torno a un candidato que milite en otra agrupación. 6.

Mencionó el accionante, que el 2 de agosto de 2019, los Partidos de la U y Liberal, suscribieron acuerdo de adhesión programática para apoyar la candidatura del señor Jhon Jairo Santamaría Perdomo. El 7 del mismo mes y año, 10 de los 15 candidatos al concejo de Yumbo inscritos por la U, manifestaron su desacuerdo con la adhesión mencionada. 7.

Finalizó su relato, indicando que el 8 de noviembre de 2019 el señor Jhon Jairo Santamaría Perdomo, resultó electo como alcalde municipal de Yumbo, para el período 2020-2023. 1.1.2 Normas violadas y concepto de la violación 8. El demandante adujo, que con el acto de elección se desconoció el artículo 137 inciso 2 en concordancia con el inciso 1 del artículo 275 del CPACA, por cuanto: i) el acto electoral fue expedido de forma irregular, dado que el acuerdo de adhesión con la U fue suscrito sin competencia, toda vez que a la señora Gómez Millán sólo se le facultó a realizar adhesiones, en los casos en que el Partido Liberal no hubiese inscrito candidatos propios y, en este, el ahora alcalde pertenecía a sus listas; y ii) existió violencia sicológica, en tanto se engañó al electorado que votó por el señor Santamaría Perdomo, por cuanto se les hizo creer que estaba válidamente apoyado por el Partido de la U (estos mismos hechos se invocaron para sustentar de forma subsidiaria el cargo de falsa motivación). 1.

Actuaciones procesales relevantes 1.2.1 Admisión de la demanda 9. Mediante auto del 15 de enero de 2020, se inadmitió la demanda al no haberse aportado de forma completa el acto enjuiciado. Luego de subsanada, el 23 del mismo mes y año, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió el libelo introductorio al considerar que reunía los requisitos formales. 2.

Contestación de la demanda 10. El representante legal del Partido de la U, contestó la demanda y propuso las excepciones de: i) legalidad y autonomía en la toma de decisiones, ii) cumplimiento de un deber legal, iii) inexistencia de la causal general de nulidad, iv) presunción de legalidad del E-26 y, v) falta de competencia del Juez Contencioso Administrativo. 11.

Frente a la primera de ellas, sostuvo que el secretario general de la colectividad por ser su representante legal debidamente inscrito ante el CNE, puede conforme lo enseñan los estatutos internos, otorgar poder al señor Jorge Eliécer Tamayo Marulanda para la suscripción de avales y demás asuntos relativos a las candidaturas propias, de coalición o apoyos en adhesión, por lo que no existe vicio alguno en esta decisión. 12.

En lo que hace a los medios exceptivos 2, 3 y 4, sintetizó que quienes otorgaron el consentimiento para constituir la adhesión, estaban facultados para ello y, por ende, no existe la irregularidad alegada por la parte actora. 13. En cuanto a la falta de competencia, mencionó que: “…el cuestionamiento que eleva la parte actora, no se focaliza en actos administrativos, sino en los actos privados generados entre particulares como son el Partido Liberal Colombiano y el Partido Social de Unidad Nacional.

La demandante, lleva sus tachas a los hechos y actos jurídicos realizados entre dos personas jurídicas de derecho privado, al punto de construir una causal genérica de nulidad y así involucrar a la organización electoral del Municipio de Yumbo, cuando es claro que esta, no tiene la capacidad jurídica ni funcional, como tampoco decisoria para definir sí se inscribe un candidato por o sin coalición o con o sin adhesión, esos negocios son privados,…”. 14.

El 24 de agosto de 2020, el alcalde electo, a través de apoderada, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, al considerar que se incumplió con la obligación del inciso 2° del artículo 139 del CPACA, dado que el demandante al alegar causales objetivas de nulidad debía aportar las decisiones adoptadas por las autoridades al resolver las reclamaciones[1]; además, omitió señalar los registros que contienen los votos obtenidos a través de violencia sicológica. 15.

Alegó, que el acto de adhesión al no ser un acto administrativo de contenido electoral, no es pasible de control por el juez contencioso, dado que su contenido es la materialización del acuerdo de voluntades de 2 privados, que no fue registrados ante la Organización Electoral[2]. 16. Dentro del traslado de las excepciones, la apoderada del demandante presentó escrito en la que solicitó se den por no probadas, para ello, luego de narrar los cargos de la demanda, indicó que el inciso 2 del artículo 139, sólo aplica para las causales objetivas de nulidad y, en este caso, la demanda se sustenta en la expedición irregular del acto electoral y falsa motivación, causales neutras de las que no se predica dicha obligación. 17.

En cuanto al cargo de violencia sicológica, señaló que no existe o al menos no conoce, la existencia de pronunciamiento alguno relacionado con éste por parte de las autoridades electorales, en el trascurso del escrutinio para la declaratoria de elección del alcalde de Yumbo. 18. La anterior situación conlleva la imposibilidad de hacer exigible el cuestionamiento de decisiones inexistentes o que no se adoptaron al interior del trámite administrativo electoral y, menos, que le sea mandatorio demandar resoluciones que no guardan conexidad con la cuestión litigiosa. 1.2.3 Decisión de excepciones previas 19.

Mediante auto del 12 de noviembre de 2020, la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca[3], negó la prosperidad de las excepciones propuestas, así: 20. Frente a la ineptitud sustantiva de la demanda, el a-quo decidió confrontar los cargos en que se sustenta el libelo introductorio, con los actos allegados por el demandado que contienen las decisiones proferidas por las comisiones escrutadoras municipal y departamental, las cuales, una vez analizadas dan cuenta de peticiones relacionadas con irregularidades en la votación tendientes a recuento de los sufragios. 21.

Concluyó: “…, como se puede observar los cargos que dieron lugar a la presente demanda no guardan ninguna relación con las presuntas irregularidades en las votaciones y escrutinios, aspecto que fue debatido en sede administrativa por el aquí demandante y resuelto a través de las Resoluciones No. 008 del 6 de noviembre de 2019, No. 009 del 6 de noviembre de 2019 y No. 027 del 8 de noviembre de 2019.

Lo anterior se puede constatar con la reclamación elevada a través de apoderado judicial por el hoy demandante, quien solicitó recuento de votos y exclusión de votos, tanto para la Alcaldía como para el Concejo, con fundamento en diversas irregularidades. Así las cosas, para la Sala no es de recibo el argumento de que debieron demandarse los citados actos administrativos, pues se reitera, los mismos no guardan relación con las causales de nulidad invocadas en el presente asunto.”. 22.

En lo que hace a la falta de competencia del juez electoral, determinó que la demanda se dirige a establecer cómo los presuntos vicios existentes en el acuerdo de adhesión vician de nulidad el acto de elección del actual alcalde de Yumbo. En razón de ello, aclaró que “… la autonomía de los partidos y movimientos políticos no es absoluta, ya que debe ser ejercida dentro del respeto de la Constitución y las leyes, las que pueden señalar deberes a los mismos, normas mínimas de estructura y funcionamiento, siempre y cuando sean razonables y no afecten la esencia de su autonomía. Entonces, concretando todo lo anterior al sub lite se tiene que, si bien el acuerdo de adhesión suscrito entre el PARTIDO DE UNIDAD NACIONAL – PARTIDO DE LA U y el PARTIDO LIBERAL COLOMBIANO se rige por sus propios estatutos y la autonomía propia de ambos partidos, lo cierto es que el mismo fue suscrito y surtió sus efectos dentro de una elección popular cuya legalidad se debate en el presente proceso y, por ello, compete a esta jurisdicción pronunciarse al respecto en el momento de estudiar las causales de nulidad endilgadas en contra del acto administrativo acusado…”. 1.2.4 Recurso de apelación 23.

Inconforme con la decisión, la apoderada judicial del demandado interpuso recurso de apelación, señalando que las decisiones proferidas por las autoridades electorales -actos administrativos- hacen parte integral de la elección, por ende, separarlos de forma indiscriminada descontextualiza el proceso electoral surtido. 24. Resaltó que, dentro de las argumentaciones esgrimidas por la parte actora, se encuentran una serie de supuestas irregularidades en los registros electorales que contienen presuntamente los votos obtenidos a través de violencia psicológica, es en tal virtud, que se debió incluir en el presente medio de control, dicho actos administrativos, puesto que, de lo contrario y como se indicó en líneas anteriores se descontextualiza el debate judicial. 25.

En lo que respecta a la excepción de falta de competencia del Juez Contencioso Administrativo, ilustró que solo basta con detallar de forma precisa los argumentos en que se sustenta el escrito de demanda, los cuales orbitan en torno al acuerdo de adhesión suscrito pero no recaen sobre el acto de inscripción, razón por la cual, a juicio del impugnante, no se puede hablar del vicio de expedición irregular del acto, ya que el registro de la candidatura cumplió con todos y cada uno de los requisitos exigidos por la autoridad electoral. 26.

Insistió que en este caso, el acuerdo de adhesión se surtió después de cerrada la fecha para las inscripciones, por ello, no se puede pregonar un vicio sobre el acto de inscripción, ya que el acto de adhesión no tuvo una trascendencia en el procedimiento administrativo electoral, además, dicho documento ni si quiera fue llevado a la Registraduría, porque es una decisión propia de los Partidos Políticos, cuya naturaleza es privada por lo que no se erige como acto administrativo y, por ello, no es enjuiciable ante la jurisdicción. 27.

El 24 de noviembre de 2020, la apoderada del demandante en el término otorgado en el traslado del recurso, solicitó al ad-quem confirmar la decisión impugnada al considerar que el escrito de apelación amplía el contenido material en que se sustentó la excepción de inepta demanda. 28. Manifestó que la ineptitud sustantiva de la demanda, radicó en el incumplimiento del inciso 2 del artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, es decir, para la parte pasiva debía demandarse con el acto que declaró la elección las decisiones expedidas por cada uno de los escrutadores en el trascurso del proceso administrativo electoral, sin importar la relación o conexidad de estas con las pretensiones puestas en conocimiento del juez. 29.

Bajo tal argumento, reiteró lo señalado en el escrito de traslado de las excepciones, en donde se opuso a su prosperidad por cuanto no resulta lógico pretender la nulidad de decisiones previas que no guardan relación con el objeto de la Litis. 30. Frente a la argumentación relacionada con la segunda excepción previa, mencionó que ésta fue propuesta por el Partido de la U, por lo que carece de legitimación para recurrir la providencia la apoderada de la parte demandada, en la medida en que ni siquiera propuso esa excepción y quien sí la propuso, esto es, el Partido, ni siquiera la apeló. 31.

A su turno detalló que la impugnación carece de la debida técnica puesto que no busca ser una impugnación de una providencia sino un desarrollo argumentativo de las excepciones ya presentadas en el proceso, dado que el recurso no contiene un reproche respecto de las conclusiones del auto impugnado. 32. Mediante oficio de 30 de noviembre de 2020, el magistrado sustanciador concedió el recurso de apelación. II CONSIDERACIONES 2.1 Competencia 33.

En los términos de los artículos 150 y 152.8[4] de la Ley 1437 de 2011 y 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020, corresponde a la Sección decidir la apelación presentada por la parte demandada contra la decisión proferida por Sala Segunda del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de negar las excepciones de ineptitud de la demanda y falta de competencia. 2.2 Oportunidad de la interposición y sustentación del recurso 34.

Dentro de las disposiciones especiales para el trámite y decisión del proceso de nulidad electoral establecidas por el Título VIII de la Parte Segunda de la Ley 1437 de 2011, el legislador no consagró una regla específica en relación con la oportunidad para presentar los recursos que proceden contra el auto que niega las excepciones previas o mixtas. 35.

En razón de ello, se debe acudir a lo establecido en el artículo 244 del CPACA que señala las reglas para la interposición y decisión del recurso de apelación contra autos, así: • Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma. De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega, de todo lo cual quedará constancia en el acta. • Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los 3 días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene.

Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. 36. En el caso in examine, el impugnante presentó y sustentó el recurso de apelación el 20 de noviembre de 2020, el cual había sido notificado mediante estado el 17 del mismo mes y año, por lo que debe entenderse que fue propuesto dentro de la oportunidad prevista en el artículo 244.1 arriba mencionado. 2.3 Problema jurídico 37.

Le corresponde a la Sala determinar si es ajustada a derecho la decisión de primera instancia de declarar no probadas las excepciones de i) ineptitud sustantiva de la demanda, por la presunta omisión del demandante de aportar con su libelo introductorio las decisiones proferidas por las comisiones escrutadoras en el curso del proceso electoral y, ii) falta de competencia del juez contencioso para conocer de la legalidad del acuerdo de adhesión. 2.4 Resolución de excepciones en el marco del Decreto 806 de 2020 38. 22.

El 4 de junio de 2020, el presidente de la República, en el marco del Estado de la emergencia económica, social y ecológica, dictó el Decreto Legislativo 806, con la finalidad de adoptar medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia. 39.

Especial mención para el presente asunto en esta etapa del proceso, resultan relevantes las innovaciones introducidas por el artículo 12 del Decreto 806 de 2020, en lo concerniente a la resolución de las excepciones previas, de cosa juzgada, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la medida que estableció que deben formularse, tramitarse y resolverse en los términos de los artículos 100, 101, 102 y 110 del Código General del Proceso. 40.

Que las referidas excepciones se tramiten de conformidad con las reglas del Código General del Proceso, conlleva fundamentalmente lo siguiente: • Se formulen en escrito separado acompañado con las pruebas que se pretendan hacer valer. • Se corre traslado de las mismas por el término de 3 días, que se cuentan luego de un día de la fijación en lista. • En el término antes señalado el demandante puede oponerse a las excepciones y/o subsanar los defectos anotados. • El juez se abstendrá de decretar pruebas para la resolución de las excepciones, diferentes a las aportadas, salvo cuando se alegue la falta de competencia por el domicilio de persona natural o por el lugar donde ocurrieron hechos, o la falta de integración del litisconsorcio necesario, casos en los cuales se podrán practicar hasta dos testimonios. • Se deciden antes de la audiencia inicial las excepciones que no requieran la práctica de prueba. • Cuando se requiera la práctica de pruebas (lo cual sólo es posible en los tres eventos arriba señalados), el juez (I) citará a la audiencia inicial, (II) decreta aquéllas (en el auto de citación a la audiencia[5]) y en ésta practicará las pruebas y resolverá las excepciones. • Si prospera alguna excepción que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, se declarará terminada la actuación y se ordenará devolver la demanda. • La providencia que las resuelva es apelable o suplicable según el caso[6]. • Los hechos que configuren excepciones previas no pueden ser invocados como causal de nulidad, si no fueron propuestos como las primeras. 41.

El establecer que las excepciones previas y las mixtas (cosa juzgada, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva) en la jurisdicción de lo contencioso administrativo deban resolverse bajo las anteriores pautas, implica que todos los sujetos procesales procuren que dicho asunto sea materia de análisis y resolución antes de la audiencia inicial, salvo que se requiera el decreto de pruebas en las condiciones antes señaladas.

E incluso, que antes de la misma se superen las situaciones que pueden afectar el adecuado transcurso y finalización del proceso, o pueden dar lugar a su terminación de manera inmediata, lo que contribuye a un trámite más expedito y eficaz de la controversia. 42. Ahora bien, las reglas del Código General del Proceso en materia de excepciones, que resultan aplicables a los asuntos que se tramitan en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud del Decreto 806 de 2020, debe procurar la garantía y protección de los derechos e intereses públicos que de manera especial la Constitución y la ley le han encomendado su guarda al juez administrativo, esto es, a un funcionario especializado en el conocimiento de las controversias de naturaleza pública, al que se le han conferido atribuciones especiales para la adecuada tutela de aquéllos. 43.

Precisamente, esa lógica en un contexto del derecho privado da lugar a que los artículos 100 a 102 del Código General Proceso en materia de excepciones contemplen de manera restringida la posibilidad de decretarlas de oficio[7], y por el contrario, que se haga énfasis en su resolución en los términos propuestos por el demandado y con fundamento en las pruebas que el mismo aportó, a diferencia de lo que ocurre con lo establecido en la Ley 1437 de 2011 aplicable en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la que por la naturaleza pública de los asuntos que se someten a discusión, se contempla con toda claridad la alternativa de declarar excepciones previas o mixtas de oficio[8] antes de la sentencia (art. 180.6). 45.

Alegó el recurrente, que la demanda objeto de estudio es inepta, por cuanto con ella, la parte accionada no aportó las decisiones que se adoptaron al interior del proceso electoral por las comisiones escrutadoras al resolver las diferentes solicitudes de reclamación o saneamiento de nulidades. 49. La parte actora, frente a este argumento sostuvo que ello no es necesario toda vez que el inciso 2 del artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, al que hace referencia el demandado como requisito omitido, no es predicable del presente medio de control, toda vez que 2 de los cargos se encuentran fundados en las causales de nulidad contempladas en el artículo 137 ídem, que son la de falsa motivación y expedición irregular, vicios que al no ser catalogados con carácter objetivo no le son predicables dicha exigencia. 50.

En lo que hace a la violencia sicológica, insistió que en el curso del proceso de votaciones y escrutinio, no conoció que se expidiera decisión alguna frente a esta causal de nulidad, por ello no acompañó su demanda con algún acto previo proferido por las comisiones escrutadoras. En cuanto a las decisiones aportadas por el demandado, dejó claro que ellas no eran necesarias para la presentación de la demanda, dado que no versan sobre el objeto del litigio y, requerirle más actuaciones es imponerle el cumplimiento del agotamiento del requisito de procedibilidad declarado inexequible por la Corte Constitucional. 51.

Sea lo primero señalar que el inciso 2° del artículo 139 impone unas cargas al demandante, cuando pretende la nulidad de un acto electoral de voto popular, a saber: i) la de demandar junto con el acto que declara la elección las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios y, ii) deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. 52.

El primer evento hace referencia a la necesidad de señalar en los procesos de carácter objetivo, esto es, aquellas que versen sobre irregularidades en la votación o escrutinio, las decisiones adoptadas en sede administrativa por la respectiva autoridad electoral, que a juicio del demandante puedan afectar la verdad electoral, por no haberse resuelto conforme con las normas que rigen dicho procedimiento. 53.

La norma señala el deber para el actor de informar al juez cuáles fueron las decisiones al interior del trámite electoral, en las cuales se produjo la irregularidad que se pretende sea declarada conforme a la causal de nulidad alegada. 54. De acuerdo con lo anterior, esta exigencia es predicable de las demandas cuyo fundamento sea la revisión de las decisiones adoptadas por el respectivo escrutador, que como consecuencia de la indebida interpretación de las normas electorales pudieron modificar o desconocer la verdad electoral.

Esta obligación, se sustenta en el deber que tiene quien acude a la jurisdicción de determinar con claridad el acto que contiene la irregularidad y, cómo éste incide en el acto definitivo, puesto que al actor le concierne la carga de precisar los elementos necesarios para poder adelantar el estudio correspondiente, para lo cual es preciso que suministre (…) elementos que permiten al operador jurídico su cabal estudio[9]. 55.

En lo que hace a la segunda parte, esto es, el deber de precisar las etapas o registros electorales en que se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección[10] emana como necesario, por cuanto: “…, el ejercicio del derecho de acción impone a los demandantes el cumplimento de ciertos requisitos procesales de la demanda, los que se encuentran enlistados en el artículo 137 del C.C.A[11]., y de los cuales se pueden destacar los siguientes: i) la concreción de los aspectos fácticos que sirven de sustento a las censuras; ii) las normas que se estiman transgredidas y el porqué de tales vulneraciones; y, iii) el señalamiento concreto de las irregularidades o vicios que afectan el acto que declara una elección. De igual forma, el artículo 223 del C.C.A[12]., consagra causales específicas de nulidad, cuya proposición no se agota con el señalamiento de la posible inconsistencia, es decir, no basta alegar que se ha producido un fraude generalizado, sino que es necesario concretar la forma como aquel tuvo ocurrencia y solicitar o aportar las pruebas que lo acrediten, pues el juez no puede en el devenir procesal suplir las falencias de las partes, tanto en la formulación de los cargos como en materia probatoria, y realizar un estudio oficioso integral en la sentencia sobre cargos que se formularon de manera general e imprecisa”.

Resaltado propio. 56. Por lo anterior, corresponde a la parte que pretende la nulidad de un acto de elección popular determinar concretamente el cargo y las pruebas que pretende hacer valer para ello. Quiere decir ello, que el demandante que pretenda probar una de las causales previstas en los artículos 137 y 275 de la Ley 1437 de 2011, debe cumplir con una carga probatoria suficiente, como lo es demostrar en qué fase, registro o decisión, ocurrió la irregularidad, para que el Juez Electoral pueda analizar de manera concreta su petición. 57.

En este caso, se analizará la petición de declarar probada la ineptitud sustantiva de la demanda, frente al primer requisito de la norma citada, ante lo cual, se impone confirmar la decisión de primera instancia, respecto a la no exigibilidad de demandar las resoluciones aludidas por el demandado, referentes a reclamaciones propuestas en sede de escrutinios, toda vez que ellas versan sobre asuntos atinentes a solicitudes de reclamación que no son el objeto de este litigio.

En la visión clásica de la violencia sicológica, se exigía el cumplimiento de los anteriores requisitos para dar por acreditada dicha causal de anulación; no obstante ello, el demandante sustenta el presente cargo en la sentencia del 16 de mayo de 2019[13], proferida por la Sala Electoral, decisión en la que se estableció que en su estudio de legalidad no se requiere de la demostración de los requisitos citados sino el ejercicio directo o indirecto del elegido de la actividad irregular. 62.

De otra parte, el demandante solicitó que en caso de no prosperar su pretensión anulatoria en el marco de la violencia reseñada, de forma subsidiaria se estudiara bajo la causal de nulidad contemplada en el artículo 137 del CPACA relativa a la falsa motivación, para decantar que el acto de elección es nulo por cuanto su fundamento es contrario a la verdad. 63.

Del libelo genitor, se puede concluir que no deviene en inepto por cuanto el estudio de legalidad propuesto por el demandante, no se refiere a la violencia sicológica clásica, sino al decantado en la jurisprudencia citada y producida por la Sección Quinta, del cual el juez de primera instancia, al momento de dictar sentencia deberá determinar si es predicable al caso concreto y, de serlo, si el accionante logró demostrar la participación directa o indirecta del elegido en la actividad irregular. 2.5.2 Falta de competencia del juez electoral 64.

Esta excepción, se fundamentó en la imposibilidad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para conocer de los actos privados entre particulares como lo son los Partidos Políticos de la U y Liberal, quienes de acuerdo con la autonomía de sus voluntades firmaron un acuerdo de adhesión que al no ser registrado ante la Organización Electoral no fue fundamente para la expedición del acto. 65.

La apoderada del demandante adujo, que frente a esta excepción el alcalde enjuiciado carecía de legitimación para recurrir la decisión proferida por el a quo, al no haber sido el sujeto procesal que la propuso, por ello solicitó desestimar el recurso de alzada. 66. Sea lo primero señalar, que si bien el presente medio de defensa fue propuesto de forma expresa por una de las colectividades políticas que suscribió el acuerdo de adhesión –Partido de la U-, el demandado en su escrito de contestación de la demanda señaló: “…, es importante mencionar, que el acuerdo de adhesión no es un acto administrativo propiamente, ya que el mismo se produce dentro del principio de autonomía de los partidos políticos, entidades que según nuestro ordenamiento jurídico son de naturaleza privada, pero sujetos a inspección, vigilancia y control por parte del Estado, …, los actos de contenido electoral, son actos que admiten control pero no de manera autónoma, juntos (sic) con estos debe demandarse el acto electoral, entonces es claro que la actora pretende darle connotación de acto de contenido electoral a la suscripción del acuerdo de adhesión, postura que de plano no debe ser aceptada por el Tribunal, ya que de acuerdo con la definición natural de acto administrativo, dicho acuerdo se da en el marco de la autonomía de los partidos políticos los cuales son de naturaleza privada, entonces per se no son actos administrativos que admitan control jurisdiccional,…”.

(Negrilla fuera de texto). 67. De la lectura integral de la contestación de la demanda, se puede colegir el interés del demandado en demostrar que el acuerdo de adhesión no es un acto pasible de control judicial por su naturaleza privada y, para ello, como se señaló en los antecedentes de este proveído[14] aportó constancia de la Registraduría Municipal de Yumbo, en la que se detalla que el acuerdo de voluntades no fue inscrito ante la autoridad electoral, con lo que a su juicio el compromiso de apoyo se mantuvo en la órbita privada. 68.

De lo expuesto, se puede inferir que el Partido de la U y el demandado comparten en sus argumentos de defensa el mismo fundamento frente a la naturaleza del acto de adhesión y con éste, la incompetencia del juez contencioso para analizar su legalidad, aspecto común que demuestra la legitimación para recurrir la decisión que desestimó su tesis exceptiva. 69.

Por otra parte, el artículo 320 del CGP establece que podrá interponer el recurso de apelación, la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia, elemento que se encuentra satisfecho en el presente asunto, dado que es innegable que la decisión de no encontrar probada la falta de competencia, es una determinación que afecta directamente al demandado, quien así lo expuso en su escrito de impugnación en consonancia con lo decantado en la contestación de la demanda, argumento adicional para activar su legitimación. 70.

Teniendo clara la legitimación del demandado para impugnar la decisión proferida por el operador judicial de primera instancia, relativa a la falta de competencia, se procederá a hacer el estudio de fondo de los argumentos de alzada. 71. A este punto se debe recordar, que el medio de control de nulidad electoral, se presentó contra el acto que declaró la elección del Alcalde de Yumbo para el período constitucional 2020-2023, acto que por su naturaleza es pasible de control judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 139 inciso 1° de la Ley 1437 de 2011. 72.

Si bien, el sustento de la demanda es que el acuerdo de adhesión se expidió sin competencia y ello desencadena en la nulidad del acto electoral, ello no comporta la falta de competencia del juez para conocer del presente medio de control, dado que este medio de defensa, no recae en alguno de los factores que la componen, como lo son[15]: -Factor objetivo: Es aquel criterio que sirve para especializar las áreas de la jurisdicción: penal, civil, administrativa, etc., por eso es llamada en razón al litigio dada por el proceso y la cuantía. En razón a la cuantía se refiere al costo del proceso en cuanto a lo reclamado en la petición y el valor de la diferencia entre lo reclamado y lo concedido. -Factor Subjetivo: Se mide en cuanto a las personas que son interesadas o parte en el proceso. - competencia funcional: comprende la llamada competencia vertical en contraposición a la horizontal que se presenta en el factor territorial, y comprende tanto la competencia por grado como según la etapa procesal en que se desenvuelva.

También se encuentra en este factor de competencia los denominados recursos extraordinarios de casación y revisión. - competencia territorial: es aquella designación de juez que, de entre los que están en su mismo grado, su sede lo haga el más idóneo o natural para el caso en concreto. El criterio principal es la territorialidad o la vecindad en donde se encuentren los elementos del proceso, personas o cosas. 73.

En este caso, no puede aducirse falta de competencia del juez, toda vez que lo que otorga este atributo, es la pretensión de nulidad contra el acto de elección, el cual a la luz del artículo 152.8 del CPACA, es competencia del Tribunal Administrativo en primera instancia, por lo que, se encuentran acreditados los factores objetivos y subjetivos que la determinan. 74.

Así las cosas corresponderá al estudio que se haga en la sentencia, determinar si el acuerdo de adhesión fue suscrito en contraposición de las normas que componen el ordenamiento jurídico que tienen el carácter de ser de orden público, las que no pueden ser desobedecidas por ninguna clase de convenio, acto o declaración unilateral adoptada o expedida por organizaciones de carácter particular[16]. 76.

Por manera que, al no existir prueba que determine la falta de competencia del juez electoral, se negará el argumento de apelación. 3. Conclusión 77. Por lo señalado y al encontrar que no prosperan los argumentos de apelación contra la decisión proferida por la Sala Segunda del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se impone confirmar la decisión adoptada el 12 de noviembre de 2020, en la que se negó la prosperidad de las excepciones de ineptitud de la demanda y falta de competencia. Por todo lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta en uso de facultades constitucionales y legales, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada el 12 de noviembre de 2020, a través de la cual la Sala Segunda del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó la prosperidad de las excepciones de ineptitud de la demanda y falta de competencia, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

TERCERO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Aclara voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado EXCEPCIONES PROCESALES – No disponían de vocación de prosperidad / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – La providencia omitió pronunciarse sobre argumentos del demandante propuestos durante el traslado del recurso de apelación / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – La providencia debió fijar el alcance de la carga procesal descrita en el inciso segundo del artículo 139 del CPACA para no confundirlo con el agotamiento del requisito de procedibilidad que no es exigible actualmente En efecto, estimo que, a la manera como lo consideró el a quo a través de la decisión impugnada, los argumentos exceptivos formulados por el demandado en su contestación al libelo introductorio no disponían de vocación de prosperidad, toda vez que la alegación de causales de nulidad neutras –para el caso en particular, la de expedición irregular del acto acusado– no imponía al demandante la carga de censurar judicialmente actos administrativos distintos al de la designación democrática; como si se tratare de demandas fundadas en cuestionamientos de legalidad de tipo objetivo, referidos a irregularidades en el desarrollo de la votación y escrutinios, de conformidad con el inciso 2° del artículo 139 de la Ley 1437 de 2011.

Igualmente, encuentro que tampoco existían fundamentos para tener por probada la falta de competencia del juez electoral, pues aunque las anomalías que cimentaban el escrito genitor del proceso tenían como origen un acto de naturaleza privada, a saber, el acuerdo programático suscrito por los Partidos Liberal y de la “U” para apoyar la campaña del accionado a la Alcaldía de Yumbo, las inconsistencias allí acaecidas se reflejaban sobre el acto de elección; base fundante del proceso de nulidad electoral a cargo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y, por consiguiente, de la competencia de este operador judicial.

Empero, la corrección de las determinaciones judiciales acogidas en el auto de 4 de febrero de 2021, no me han impedido detectar –si la expresión me es permitida– algunas “falencias” en su parte considerativa que motivan la edificación de este voto concurrente, que tiene como principales propósitos “suplir” la providencia en aspectos que, a pesar de haber sido propuestos por las partes durante el trámite, no fueron objeto de pronunciamiento en la providencia; así como “precisar” el alcance de ciertas de las afirmaciones contenidas, que vistas por un lector desprevenido, podrían llevar a pensar que, en la actualidad, las reclamaciones administrativas ante las autoridades electorales resultan necesarias para acceder a la jurisdicción. (…). [E]l principio de congruencia cuenta con diversos fundamentos normativos que pasan por el artículo 29 constitucional y el 281 del Código General del Proceso, aplicable en los trámites de lo contencioso administrativo, como consecuencia de la integración normativa que autoriza el artículo 306 del C.P.A.C.A. Igualmente, su desconocimiento ha sido sistematizado en una tipología de situaciones que se extienden desde las providencias “ultra petita”, en las que los operadores otorgan mayor derecho del reclamado;

“extra petita”, cuando se reconocen pretensiones que van más allá de las pedidas; hasta las “minuspetita”, en los eventos en los que se prescinde de dar solución al conglomerado de las circunstancias fáctico–jurídicas que son elevadas por las partes. (…). [L]a providencia que genera esta aclaración de voto omitió pronunciarse acerca de los argumentos que fueran propuestos por el demandante de esta causa durante el traslado del recurso de apelación, a pesar de que con ellos el accionante pretendió enervar la fuerza persuasiva de las consideraciones plasmadas en la impugnación incoada contra la decisión de 12 de noviembre de 2012, adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

En otros términos, el auto de 4 de febrero de 2021 se inscribe dentro de la categoría de decisiones “minuspetita”, producto de las pretermisiones en las que pudo incurrir a la hora de resolver el recurso, que si bien no “manchan” las determinaciones acogidas –habida cuenta de las pocas chances de prosperar–, sí debieron ser tenidas en cuenta para desatar la impugnación presentada por el accionado, de cara a la congruencia que resulta connatural a la actividad judicial que se proyecta en las providencias de los operadores jurídicos.

(…). Pero a pesar de la pretermisión que se comenta, estimo que su existencia no debía llevar a la presentación de una salvedad de cara a la decisión de 4 de febrero de 2021, pues lo cierto es que, de haber sido tenida en cuenta en su parte considerativa, la cuerda empleada por el demandante habría sido despachada negativamente por la Sala; pudiendo entonces abordar sin problema alguno la esencia misma de la apelación. (…).

EL PROPÓSITO “ACLARATIVO” DEL VOTO CONCURRENTE. En este punto, mis observaciones guardan relación con precisiones que debieron ser hechas por el auto de 4 de febrero de 2021 a la hora de resolver la excepción de inepta demanda elevada por el demandado. (…). [E]l auto de 4 de febrero de 2021 debió fijar el alcance de la carga procesal descrita en el inciso 2° del artículo 139 del C.P.A.C.A. para que sus implicaciones no fueran confundidas con el agotamiento del requisito de procedibilidad erigido en el parágrafo único del artículo 237 de la C.P., que actualmente no resulta obligatorio.

De acuerdo con el artículo 139 ejusdem: “en elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección”. No obstante esta obligación, no supone que, de manera previa, los demandantes hayan debido someter a consideración de las autoridades electorales las anomalías ocurridas durante los procedimientos democráticos, pues se trata tan solo de la identificación de las decisiones administrativas en las que pudieron tener lugar las inconsistencias alegadas; pero no la prueba de que dichas alegaciones fueron conocidas anticipadamente por el órgano administrativo que direcciona el trámite eleccionario, comoquiera que esto último no resulta exigible en nuestros días.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO DE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2020-00002-01 Actor: FERNANDO DAVID MURGUEITIO CÁRDENAS Demandado: JHON JAIRO SANTAMARÍA PERDOMO - ALCALDE DE YUMBO –VALLE DEL CAUCA, PERÍODO 2020-2023.

Referencia: NULIDAD ELECTORAL AUTO – ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto, manifiesto las razones por las cuales aclaro mi voto respecto del auto de 4 de febrero de 2021, por medio del cual la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó la providencia de 12 de noviembre de 2020 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con la que se denegó la prosperidad de las excepciones de inepta demanda y falta de competencia, en el marco del medio de control de nulidad electoral adelantado contra el señor JHON JAIRO SANTAMARÍA PERDOMO, Alcalde de Yumbo, para el periodo constitucional 2020-2023.

En efecto, estimo que, a la manera como lo consideró el a quo a través de la decisión impugnada, los argumentos exceptivos formulados por el demandado en su contestación al libelo introductorio no disponían de vocación de prosperidad, toda vez que la alegación de causales de nulidad neutras –para el caso en particular, la de expedición irregular del acto acusado– no imponía al demandante la carga de censurar judicialmente actos administrativos distintos al de la designación democrática; como si se tratare de demandas fundadas en cuestionamientos de legalidad de tipo objetivo, referidos a irregularidades en el desarrollo de la votación y escrutinios[17], de conformidad con el inciso 2°[18] del artículo 139 de la Ley 1437[19] de 2011.

Igualmente, encuentro que tampoco existían fundamentos para tener por probada la falta de competencia del juez electoral, pues aunque las anomalías que cimentaban el escrito genitor del proceso tenían como origen un acto de naturaleza privada[20], a saber, el acuerdo programático suscrito por los Partidos Liberal y de la “U” para apoyar la campaña del accionado a la Alcaldía de Yumbo, las inconsistencias allí acaecidas se reflejaban sobre el acto de elección; base fundante del proceso de nulidad electoral a cargo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y, por consiguiente, de la competencia de este operador judicial.

Empero, la corrección de las determinaciones judiciales acogidas en el auto de 4 de febrero de 2021, no me han impedido detectar –si la expresión me es permitida– algunas “falencias” en su parte considerativa que motivan la edificación de este voto concurrente, que tiene como principales propósitos “suplir” la providencia en aspectos que, a pesar de haber sido propuestos por las partes durante el trámite, no fueron objeto de pronunciamiento en la providencia; así como “precisar” el alcance de ciertas de las afirmaciones contenidas, que vistas por un lector desprevenido, podrían llevar a pensar que, en la actualidad, las reclamaciones administrativas ante las autoridades electorales resultan necesarias para acceder a la jurisdicción. Bajo la égida de estas dos finalidades, emprendo a continuación la presentación de la cuerda argumental que distingue mi posición en el asunto sometido a consideración de la Sección Quinta del Consejo de Estado, como sigue: I. EL PROPÓSITO “SUPLETIVO” DEL VOTO CONCURRENTE Dentro de los corolarios axiológicos que se desprenden del debido proceso, el principio de congruencia resulta ser uno de aquellos que garantiza a los sujetos procesales la resolución de la totalidad de las postulaciones de parte que caracterizan el debate judicial de tipo adversarial[21]; delimitando, en principio, el campo de acción sobre el que puede operar el juez en la adopción de sus determinaciones.

Así, la congruencia se presenta no solo como un derecho, sino a la vez como un deber que debe ser observado en el desarrollo de la función jurisdiccional, que erige obligaciones de “completitud” para quienes se encuentran encargados del servicio público esencial de la administración de Justicia[22], quienes no podrán obviar deliberadamente los argumentos que en el curso de las causas procesales sustentan las tesis defendidas por los sujetos que se enfrentan.

En el ordenamiento jurídico colombiano, el principio de congruencia cuenta con diversos fundamentos normativos que pasan por el artículo 29 constitucional y el 281 del Código General del Proceso[23], aplicable en los trámites de lo contencioso administrativo, como consecuencia de la integración normativa que autoriza el artículo 306[24] del C.P.A.C.A. Igualmente, su desconocimiento ha sido sistematizado en una tipología de situaciones que se extienden desde las providencias “ultra petita”, en las que los operadores otorgan mayor derecho del reclamado;

“extra petita”, cuando se reconocen pretensiones que van más allá de las pedidas; hasta las “minuspetita”, en los eventos en los que se prescinde de dar solución al conglomerado de las circunstancias fáctico–jurídicas que son elevadas por las partes[25]. La transgresión de la congruencia da lugar, según el derecho pretor creado por la Corte Constitucional[26] y el Consejo de Estado[27], a la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, e incluso a la viabilidad del recurso extraordinario de revisión al amparo de la causal consistente en la nulidad originada en la sentencia[28].

Pues bien, a la luz de estos prolegómenos, destaco que la providencia que genera esta aclaración de voto omitió pronunciarse acerca de los argumentos que fueran propuestos por el demandante de esta causa durante el traslado del recurso de apelación, a pesar de que con ellos el accionante pretendió enervar la fuerza persuasiva de las consideraciones plasmadas en la impugnación incoada contra la decisión de 12 de noviembre de 2012, adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

En ese orden, los antecedentes del auto observado permiten advertir que dentro del término de traslado del recurso de apelación, el señor FERNANDO DAVID MURGUEITIO CÁRDENAS, demandante en el vocativo de la referencia, formuló algunos cuestionamientos contra la cuerda argumentativa planteada por el recurrente, en la que expuso no solo la falta de capacidad procesal del demandado para alegar en segunda instancia la excepción de falta de competencia –pues, en su sentir, se trataba de un argumento que no había sido planteado con la contestación–; sino también la presunta ampliación de los argumentos en los que el accionando había soportado, primigeniamente, la ineptitud de la demanda.

En desmedro de estas postulaciones, la providencia de 4 de febrero de 2021 resolvió directamente las censuras de la alzada, sin auscultar de manera previa si los dichos de oposición de la parte actora permitían neutralizar los juicios con los que el apelante buscó “quebrar” la presunción de corrección del auto recurrido, como obertura para examinar el fondo del asunto.

Pero a pesar de la pretermisión que se comenta, estimo que su existencia no debía llevar a la presentación de una salvedad de cara a la decisión de 4 de febrero de 2021, pues lo cierto es que, de haber sido tenida en cuenta en su parte considerativa, la cuerda empleada por el demandante habría sido despachada negativamente por la Sala; pudiendo entonces abordar sin problema alguno la esencia misma de la apelación. En efecto, contrario a lo sostenido por la parte actora, y apoyada en un estudio detenido de la contestación de la demanda propuesta por el accionado, se observa que dentro de las excepciones concebidas para enervar la fuerza de las pretensiones del escrito genitor, el señor JHON JAIRO SANTAMARÍA PERDOMO, Alcalde de Yumbo, elevó la de falta de competencia del juez electoral para conocer del asunto, en consideración de la naturaleza privada del Acuerdo de Adhesión programática, suscrito por los Partidos Liberal y de la “U” para el apoyo de la campaña que lo llevó a ser designado en ese cargo: “Ahora, es importante mencionar, que el acuerdo de adhesión no es un acto administrativo propiamente, ya que el mismo se produce dentro del principio de autonomía de los partidos políticos, entidades que de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico son de naturaleza privada, pero sujetos a inspección, vigilancia y control por parte del Estado, entonces aquí emerge la relevancia de la definición de acto administrativo de contenido electoral y de acto electoral, para validar si tal como lo afirma la demandante puede ser objeto de control judicial ” De conformidad con lo transcrito, no existía duda alguna de que, al haber propuesto la excepción de falta de competencia del operador electoral –insistiendo en la naturaleza privada del acuerdo programático– el demandado, en su escrito de impugnación contra el auto de 12 de noviembre de 2020 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, podía plantear el yerro en el marco de la segunda instancia que se surtía ante el Consejo de Estado, al tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto Legislativo N°. 806 de 4 de junio de 2020[29].

Igual ocurría con la excepción de inepta demanda respecto de la cual, no resultaba cierto que el demandado hubiere ampliado el bastión de los argumentos empleados para sustentarla, pues respetó siempre las postulaciones fácticas y jurídicas propuestas en el marco de la contestación, al alegar –incorrectamente– que la demanda desconocía las previsiones normativas del inciso 2° del artículo 139 del C.P.A.C.A., toda vez que no se habían cuestionado los actos administrativos expedidos por las autoridades electorales durante el procedimiento de escrutinio, al tratarse –según el dicho del accionado– de una demanda sustentada en causales objetivas; lo que no resultaba cierto como lo demostró la Sala en la providencia de 4 de febrero de 2021.

Pero además del propósito “supletivo” que persigo con este voto concurrente, existe también una finalidad “aclarativa” que explico a continuación: I. EL PROPÓSITO “ACLARATIVO” DEL VOTO CONCURRENTE En este punto, mis observaciones guardan relación con precisiones que debieron ser hechas por el auto de 4 de febrero de 2021 a la hora de resolver la excepción de inepta demanda elevada por el demandado.

En efecto, como quedó dicho en párrafos previos, el Alcalde de Yumbo consideró que el libelo introductorio no cumplía con los requisitos establecidos en la legislación electoral, luego de que las demandas se fundaban en causales objetivas, comoquiera que la parte actora debía demandar, en estos eventos, además del acto de elección, los actos administrativos expedidos por las autoridades electorales en el desarrollo de los escrutinios, en los que, según su dicho, se habrían materializado las irregularidades alegadas en el trámite judicial, de conformidad con el inciso 2° del artículo 139 de la Ley 1437 de 2011.

En contraposición a ello, la Sala, con mi anuencia, determinó que la referida exigencia no resultaba aplicable al accionante, pues las formulaciones efectuadas en la demanda no tenían como origen anomalías ocurridas en las votaciones y/o en los escrutinios, sino la presunta expedición irregular del acto –causal de nulidad neutra–, que no requería la observancia de esa formalidad.

Si bien, como lo manifiesto, acompañé la ponencia en ese sentido, si echo de menos que la misma no hubiere realizado una diferenciación que, desde mi perspectiva, resultaba cardinal con el propósito de cumplir con el fin “pedagógico” que, igualmente, deben perseguir las decisiones adoptadas por los jueces y, sobre todo, de los jueces de cierre.

En ese orden, afirmo que el auto de 4 de febrero de 2021 debió fijar el alcance de la carga procesal descrita en el inciso 2° del artículo 139 del C.P.A.C.A. para que sus implicaciones no fueran confundidas con el agotamiento del requisito de procedibilidad erigido en el parágrafo único del artículo 237 de la C.P., que actualmente no resulta obligatorio.

Respecto a la inaplicabilidad del requisito de procedibilidad al que aludía el inciso 6° del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, la Sección Quinta sostuvo en providencia de 5 de marzo de 2020: “Pero más allá de lo anterior, debe decirse que la tesis actual de esta Sala de Decisión –la no exigencia del requisito de procedibilidad, a pesar de su consagración constitucional– se ha materializado en los diferentes autos con los que ha admitido demandas de nulidad electoral por causales objetivas sin requerir la observancia de la petición previa establecida en el artículo 237 de la Carta Política, como ha sucedido en las providencias de: catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018)[30]; nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018)[31]; y veintitrés (23) de mayo de dos mil diecinueve (2019)[32].

Así las cosas, puede sostenerse que, en la actualidad, el saneamiento previo de que trata el artículo 237 no es exigible a los demandantes que acuden ante la administración de justicia para solicitar la nulidad de los actos de elección, con base en la ocurrencia de presuntas irregularidades en los procesos de votación y escrutinio en el marco de elecciones populares.” Bajo ese panorama, encuentro que el auto de 4 de febrero de 2021 debió aclarar este punto “problemático” que, a la vista de un lector desprevenido, consistiría en que la demanda de los actos administrativos, distintos al que declara la elección, supondría que las irregularidades ventiladas debieron ser presentadas ante la autoridad electoral, buscando su respuesta previa frente a ellas.

En los anteriores términos dejo expuestas las razones que me llevaron a aclarar el voto respecto del auto de 4 de febrero de 2021. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Para sustentar la excepción, aportó las resoluciones 06, 08, 09 y 27 de las comisiones escrutadoras municipal y general, en las que se resolvieron solicitudes de reclamación por parte del demandante. [2] Aportó certificación de la Registradora Municipal de Yumbo en la que consta que en sus archivos no reposa acuerdo de adhesión del Partido de la U a la candidatura del demandado. [3] En aplicación del artículo 12 del Decreto 806 de 2020. [4] Artículo 152.

Competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: /…/ 8. De la nulidad del acto de elección … de los alcaldes,.., con setenta mil (70.000) o más habitantes, o que sean capital de departamento.” [5] Según el inciso 2° del artículo 12 Decreto 806 de 2020. [6] Según el último inciso del artículo 12 del Decreto 806 de 2020. [7] Ver artículo 16 de la Ley 1564 de 2012. [8] Sobre la declaración de excepciones de manera oficiosa en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ver entre otras las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19 de septiembre de 2013, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 25000-23-24-000- 2012-00075-01.

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de mayo de 2013, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2010-00061-00. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 21 de noviembre de 2013, M.P. Olga Melida Valle de De La Hoz, Rad. 25000-23-26-000-2000- 00961-01(25289). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de enero de 2015, M.P. Hernán Andrade Rincón (E), Rad. 50001-23-31-000-2000-00329-01(29632).

Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, M.P. Hernán Andrade Rincón (E), sentencia del 26 de agosto de 2015, Rad. 50001-23-31-000-2002-20182-01(33692). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de junio de 2018, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Rad. 20001-23-31-000-2011-00335-01(45933). [9] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2010-00061-00. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Auto de 10 de mayo de 2013; decisión referida en la providencia de 22 de octubre de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 17001-23-33-000-2020- 00014-02. [10] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de abril de 2012, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicado No. 47001-23-31-000-2012-00030-01. [11] Hoy artículo 162 de la Ley 1437 de 2011. [12] Entiéndase hoy día artículo 275 ídem. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 16 de mayo de 2019, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado No. 2018-00084-00. [14] Párrafo No. 15. [15] Corte Constitucional, sentencia T-308 del 28 de mayo de 2014, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Radicado No. T- 4.203.808 [16] Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 10 de diciembre de 2020, M.P: Rocío Araújo Oñate, Radicado No. 19001-23-33-003-2019-00368-01 [17] Argumentos empleados para resolver la excepción de inepta demanda. [18] “En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección.” [19] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [20] Reconocimiento que celebro, pues como lo he defendido en el transcurso de los años, los actos de los partidos y movimientos políticos disponen, en principio, de una naturaleza privada.

Ver, en ese sentido: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001- 03-15-000-2020-00022-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 28 de enero de 2021. [21] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2019-01598-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Sentencia de 17 de septiembre de 2019. [22] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Rad. 11001-03-25-000-2013-00838-00. M.P. César Palomino Cortés. Sentencia de 1° de marzo de 2018. [23] “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.” [24] “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” [25] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-15-000-2019-04407-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. Sentencia de 14 de noviembre de 2019. [26] Corte Constitucional. Sentencia T-455 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo. [27] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintidós Especia de Decisión. Radicación número: 11001-03-15-000-2015- 02342-00(REV).

M.P.: Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 2 de febrero de 2016. [28] Ordinal 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. [29] “La providencia que resuelva las excepciones mencionadas deberá ser adoptada en primera instancia por el juez, subsección, sección o sala de conocimiento. Contra esta decisión procederá el recurso apelación, el cual será resuelto por la subsección, sección o sala del tribunal o Consejo de Estado.

Cuando esta decisión se profiera en única instancia por los tribunales y Consejo de Estado se decidirá por el magistrado ponente y será suplicable.” [30] Rad. 2018-00060-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandados: Representantes a la Cámara por Bogotá D.C., periodo 2018-2022. [31] Rad. 2018-00038-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandados: Representantes a la Cámara por el Departamento del Cauca, periodo 2018- 2022. [32] Rad. 11001-03-28-000-2018-00035-00.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. Demandados: Representantes a la Cámara por el Departamento de Antioquia, periodo 2018-2022.