ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COMPETENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Nación -Fiscalía General de la Nación y la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, (…) habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en casos de reparación directa por daños ocasionados por la administración de justicia, consultar providencia de 9 de septiembre de 2008, Exp. 2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA / OPORTUNIDAD DE PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 NOTA DE RELATORÍA: Con referencia al cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa en casos de privación injusta de la libertad, consultar providencias de 14 de febrero de 2002, Exp. 13622, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 11 de agosto de 2011, Exp. 21801, C.P. Hernán Andrade Rincón; de 19 de julio de 2010, Exp. 37410, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ELEMENTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / INDICIO / APRECIACIÓN DEL INDICIO / EXISTENCIA DEL INDICIO / VALOR PROBATORIO DEL INDICIO / AUSENCIA DE PRIVACIÓN ILÍCITA DE LA LIBERTAD / LIMITACIÓN LEGÍTIMA DEL DERECHO A LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [L]a sentencia de unificación de la Corte Constitucional establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo.

Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad. (…) Para la Sala, [en el caso concreto] contrario a lo expresado por el demandante, sí existían los dos indicios graves de responsabilidad requeridos para imponer la medida preventiva de conformidad con el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, dado que el señor (…) estuvo involucrado en los hechos como autor del delito; era claro que había firmado como alcalde por lo menos dos resoluciones de las que fueron cuestionadas y, además, en su diligencia de indagatoria aceptó que nunca conoció las facturas o documentos que las soportaran, solo afirmó que las irregularidades habían sido cometidas por terceros.

(…) De este modo, (…) para el caso concreto, el grado de convicción de los indicios utilizados por la Fiscalía General de la Nación para imponerle medida de aseguramiento al actor eran suficientes en ese momento procesal; asunto distinto es que posteriormente, en el curso de la investigación, recaudados nuevos elementos probatorios, se hubiera establecido que, a pesar de haber firmado dos resoluciones, en su condición de alcalde encargado, se configuró una causal de inculpabilidad, consistente en error invencible, toda vez que solo fue alcalde encargado por dos días porque se le dio a esos actos un carácter de urgencia para evitar la revisión de los soportes de estos, no intervino en su expedición y nunca tuvo intervención en las áreas de salud, hacienda, tesorería y secretaría general del municipio.

La Fiscalía realizó sus actuaciones conforme los mandatos legales y constitucionales, de tal manera que, en un primer momento, halló prueba suficiente para imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva, pero no las halló en un estadio procesal posterior más exigente, para calificar el mérito del sumario con resolución de acusación, al determinarse una causal de ausencia de responsabilidad.

En síntesis, la actuación de la medida de aseguramiento que se impuso al demandante no fue injusta, sino legal, razonable y proporcionada porque obedeció a la necesidad de asegurar la comparecencia del sindicado al proceso y proteger el sumario de una posible alteración de elementos probatorios, circunstancias por las que debe descartarse una falla en el servicio.

Si bien en materia penal las pruebas recaudadas no resultaron suficientes para proferir resolución de acusación al momento de calificar el mérito del sumario, si lo fueron para sustentar la medida de aseguramiento impuesta y devienen en suficientes para negar la reparación reclamada por los demandantes. Bajo ese entendido es claro que la medida de aseguramiento fue ajustada a derecho, por lo que el señor (…) estaba en el deber de soportarla.

En virtud de todo lo anterior, la Sala procederá a revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, (…) y como consecuencia, a negar las pretensiones de la demanda. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 / LEY 600 DEL 2000 - ARTÍCULO 322 / LEY 600 DEL 2000 - ARTÍCULO 354 / LEY 600 DEL 2000 - ARTÍCULO 356 / LEY 600 DEL 2000 - ARTÍCULO 393 / LEY 600 DEL 2000 - ARTÍCULO 395 / LEY 600 DEL 2000 - ARTÍCULO 397 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, consultar providencias de la Corte Constitucional, de 5 de febrero de 1996, Exp.

C-037, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; de 5 de julio de 2018, Exp. SU-072, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Sobre la connotación de levedad o gravedad del indicio consultar providencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de 8 de mayo de 1997, Exp. 9858. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 44001-23-31-001-2011-00176-01(60860) Actor: JHON JAIRO ZÁRATE SOLANO Y OTROS Demandado: NACIÓN –FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD –preclusión de la investigación por ausencia de responsabilidad/ La medida fue adecuada, proporcional y razonable/La medida cumplía los requisitos del artículo 356 de la ley 600 de 2000.

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la Nación- Fiscalía General de la Nación y la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2017, por el Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 26 de noviembre de 2009, el señor Jhon Jairo Zárate Solano fue capturado, por habérsele señalado como posible responsable de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público y privado, por hechos ocurridos siendo alcalde encargado de Maicao.

El 27 de noviembre del mismo año, la Fiscalía Segunda de la Unidad Nacional Especializada de delitos contra la Administración Pública resolvió la situación jurídica del demandante y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, la cual fue confirmada al resolverse el recurso de apelación. El 12 abril de 2010, se suspendió dicha medida.

El 24 de mayo siguiente, la Fiscalía calificó el mérito del sumario con preclusión de la investigación en favor del actor, por ausencia de responsabilidad. II. A N T E C E D E N T E S 1. Las demandas 1.1. Expediente 2011-00176-00 Mediante demanda presentada el 2 de noviembre de 2011 (fl. 1 a 32 c. 1, 533, c. 2), los señores Jhon Jairo Zárate Solano, Luis Evelio Zárate Pérez, Luz María Solano Cantillo, Osiris Choles Magdaniel, Tatiana Zárate Solano y Jeison Evelio Zárate Solano, actuando en nombre propio, por conducto de apoderado judicial (fl. 1 a 3, c. 1), en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron a la Nación-Fiscalía General de la Nación- el C.T.I. y al INPEC-sin embargo, solo se formularon pretensiones[1] frente a la Nación-Fiscalía General de la Nación-con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios causados por la privación injusta de la libertad que soportó el primero de los mencionados, del 27 de noviembre 2009 al 15 de abril de 2010.

Los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Declarar Administrativa y extracontractualmente responsable de manera solidaria (sic) a la Nación en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, en razón de la negligencia, omisión, imprevisión, descuido y violación de las normas superiores de carácter Constitucional y reglamentarias que generaron los daños y perjuicios materiales, morales, en sus condiciones y expectativas de vida, físico, fisiológico causados según el caso a los demandantes Luis Evelio Zárate Pérez, (…), en su calidad de (padre), la señora Luz María Solano Cantillo (…), en su calidad de (madre), la doctora Osiris Choles Magdaniel, en su calidad de (esposa), la doctora Tatiana Zárate Solano;

Jeison Evelio Zárate Solano (…), en calidades de hermanos. Por fallas o falta del servicio de la administración que condujo a una medida de aseguramiento con detención preventiva, privando injustamente de su libertad a Jhon Zárate Solano por el lapso desde el 27 de noviembre de 2009 hasta el día 15 de abril de 2010, causando un grave daño moral psicológico y patrimonial.

Y un proceso tortuoso y descalificador que demoró un año y tres meses para el docente Jhon Zárate Solano. SEGUNDA: declarar, que la Nación en cabeza de la Fiscalía General de la Nación se halla obligada a reparar patrimonialmente, en razón a la falla por negligencia, omisión, imprevisión, descuido y violación de las normas superiores de carácter Constitucional y reglamentarias como son: los fines esenciales del Estado y del servicio público de velar por la vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares y sus asociados ya que a través de sus autoridades o fuerzas competentes, el prevenir, disuadir, proteger, reaccionar y neutralizar todo tipo de acciones que alteren el normal desenvolvimiento del orden público y en este caso en particular en que corresponde a la Fiscalía General investigar delitos y acusar a los infractores ante los organismos competentes.

Esta investigación deberá realizarse de oficio o a petición de actuar en el respeto de los derechos fundamentales y las garantías procesales que asisten a las personas investigadas. Situación que no se presentó y al producirse tal falla ocasionó ingentes daños físicos psicológicos, fisiológicos, materiales y morales. TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Nación colombiana en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, como reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden físicos, fisiológicos (Daño en las condiciones de vida), psicológicos, materiales y morales subjetivos y objetivados, actuales y futuras, los cuales se estiman en una suma superior a Mil Millones de pesos M/cte.

($1.000.000.000), conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, o en su defecto, en forma genérica. CUARTA: Que como consecuencias de las anteriores declaraciones, se condene a la Nación colombiana en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, como reparación de los graves daños morales sufridos por mis poderdantes y ocasionados con la privación de la libertad de Jhon Zárate Solano, a pagar la suma estipulada por la ley en salarios mínimos legales vigentes o en gramos oro, a cada uno de los demandantes.

QUINTA: La conducta (sic) respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el art. 178 del Código Contencioso Administrativo.

SEXTO: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 1.2. Expediente 2012-00008-00 Mediante demanda presentada el 6 de diciembre de 2011 (fl. 1 a 26 y 243, c. 5), el señor Jhon Jairo Zárate Solano actuando en representación de sus hijos menores Miguel Ángel y Luisana Zárate Choles, por conducto de apoderado judicial (fl. 1-2, c. 5), en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron a la Nación-Fiscalía General de la Nación -C.T.I. y al INPEC- sin embargo, solo se formularon pretensiones[2] frente a la Nación- Fiscalía General de la Nación-con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios causados por la privación injusta de la libertad que soportó el señor Jhon Jairo Zárate Solano, del 27 de noviembre 2009 al 15 de abril de 2010.

Los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Declarar Administrativa y extracontractualmente responsable de manera solidaria (sic) a la Nación en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, en razón de la negligencia, omisión, imprevisión, descuido y violación de las normas superiores de carácter Constitucional y reglamentarias que generaron los daños y perjuicios materiales, morales, en sus condiciones y expectativas de vida, físico, fisiológico causados según el caso del demandante Jhon Jairo Zárate Solano en representación de sus menores hijos Miguel Ángel Zárate Choles y Luisana Zárate Choles, por fallas o falta del servicio de la administración que condujo a una medida de aseguramiento con detención preventiva, privando injustamente de su libertad a Jhon Zárate Solano por el lapso desde el 27 de noviembre de 2009 hasta (sic)el día 15 de abril de 2010, causando un grave daño moral psicológico y patrimonial.

Y un proceso tortuoso y descalificador que demoró un año y tres meses para el docente Jhon Zárate Solano. SEGUNDA: declarar, que la Nación en cabeza de la Fiscalía General de la Nación se halla obligada a reparar patrimonialmente, en razón a la falla por negligencia, omisión, imprevisión, descuido y violación de las normas superiores de carácter Constitucional y reglamentarias como son: los fines esenciales del Estado y del servicio público de velar por la vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares y sus asociados ya que a través de sus autoridades o fuerzas competentes, el prevenir, disuadir, proteger, reaccionar y neutralizar todo tipo de acciones que alteren el normal desenvolvimiento del orden público y en este caso en particular en que corresponde a la Fiscalía General investigar delitos y acusar a los infractores ante los organismos competentes.

Esta investigación deberá realizarse de oficio o a petición de actuar en el respeto de los derechos fundamentales y las garantías procesales que asisten a las personas investigadas. Situación que no se presentó y al producirse tal falla ocasionó ingentes daños físicos psicológicos, fisiológicos, materiales y morales. TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Nación colombiana en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, como reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden físicos, fisiológicos (Daño en las condiciones de vida), psicológicos, materiales y morales subjetivos y objetivados, actuales y futuras, los cuales se estiman en una suma superior a doscientos Millones de pesos M/cte.

($200.000.000), conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, o en su defecto, en forma genérica. CUARTA: Que como consecuencias de las anteriores declaraciones, se condene a la Nación colombiana en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, como reparación de los graves daños morales sufridos por mis poderdantes y ocasionados con la privación de la libertad de Jhon Zárate Solano, a pagar la suma estipulada por la ley en salarios mínimos legales vigentes o en gramos oro, a cada uno de los demandantes.

QUINTA: La conducta (sic) respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el art. 178 del Código Contencioso Administrativo.

SEXTO: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Las pretensiones de ambas demandas se fundamentaron en los siguientes hechos: El señor Jhon Jairo Zárate Solano se ha desempeñado como docente por más de 11 años, ejerció como secretario de Educación desde julio de 2006 hasta diciembre de 2007 y fue alcalde del municipio de Maicao mediante decreto de 10 de julio de 2007, en calidad de encargo, por dos días.

El 8 de septiembre de 2009 fue vinculado como persona ausente al proceso penal 2273, por la Fiscalía Segunda Delegada de la Unidad Especializada de Delitos contra la Administración Pública, en relación con recursos girados de regalías, bajo la figura de “avances económicos”. El 26 de noviembre de 2009, fue capturado y, al día siguiente, se le resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, en establecimiento carcelario, por los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privado, la cual fue confirmada por el superior al desatar el recurso de apelación. El 10 de abril de 2010, se le suspendió dicha medida, previa caución prendaria.

El 24 de mayo de 2010, la Fiscalía precluyó la investigación por los delitos por los cuales se le había resuelto situación jurídica. Esa decisión fue confirmada en segunda instancia. En ambas demandas se señaló que la detención del señor Zárate Solano fue injusta e ilegal, lo que les ocasionó a los demandantes un daño antijurídico que no tenían el deber de soportar y por el cual las demandadas los debían indemnizar. 2.- El trámite en primera instancia 2.1.

Expediente 2011-00176-00 El Tribunal Administrativo de La Guajira admitió la demanda formulada, mediante providencia del 29 de noviembre de 2011 (fl. 535-536, c. 2), decisión que fue notificada en legal forma a las demandadas[3] y al Ministerio Público (fl. 536 vto., 541-542 c. 3) La Nación-Fiscalía General de la Nación contestó la demanda. manifestó que no le constaban los hechos y se opuso a sus pretensiones; además, propuso las excepciones de ausencia de responsabilidad y la genérica, con fundamento en que, con estricto apego a la legalidad, imparcialidad y objetividad, y conforme a los mandatos del artículo 250 Constitucional y las normas procesales penales.

Añadió que la medida preventiva impuesta al señor Zárate Solano tuvo como sustento la pluralidad de indicios que exigía el artículo 356 de la Ley 600 de 2000. Agregó que el daño alegado por los demandantes no tenía las características de ser personal, directo y cierto y no existía relación de causalidad entre la actuación de la Fiscalía y el supuesto daño causado, además de que no se acreditaron los perjuicios reclamados (fl. 544 a 549, c. 3).

El INPEC no contestó la demanda. Por auto de 3 y 14 de septiembre de 2012 (fl. 567 a 570 y 579 a 582, c. 3), se abrió el proceso a pruebas. 2.2. Expediente 2012-00008-00 El Tribunal Administrativo de La Guajira admitió la demanda de este proceso, mediante providencia del 10 de febrero de 2012 (fl. 248-249, c. 5), decisión que fue notificada en legal forma a las demandadas[4] y al Ministerio Público (fl. 249 vto.-255-256, c. 5).

La Nación -Fiscalía General de la Nación- contestó la demanda y lo hizo en los mismos términos referidos en el proceso con radicado 2011-00176-00, esto es, que no le constaban los hechos; se opuso a sus pretensiones, y propuso las excepciones de ausencia de responsabilidad y la genérica (fl. 258 a 262, c. 5). El INPEC no contestó la demanda.

Por auto de 3 de septiembre de 2012 (fl. 270 a 273, c. 6), notificado por estado el 5 siguiente (fl. 273 vto.), se decretaron las pruebas en este proceso. 3-Acumulación de procesos El 27 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de La Guajira decretó la acumulación del proceso de reparación directa con radicado 44-001-23-31-003- 2012-00008-00 al proceso -44-001-23-31-001-2011-00176-00, para seguir su trámite conjuntamente y decidirse en la misma sentencia (fl. 629-630, c. 3).

Mediante proveído del 4 de julio de 2014, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo (fl. 733, c. 3). La Fiscalía General de la Nación reiteró lo expresado en la contestación de la demanda. En relación con los perjuicios morales, manifestó que lo pedido superaba la realidad de su causación y el monto establecido por el Consejo de Estado para eventos similares y, en relación con los perjuicios materiales y el daño a la vida de relación, alegó que estos no se habían probado en el proceso (fl. 734 a 740, c. 3).

En esa oportunidad procesal, la parte actora manifestó que la privación de la libertad padecida por el señor Jhon Jairo Zárate Solano era injusta bajo el régimen de responsabilidad objetivo, por haberse precluido la investigación, con fundamento en que no había cometido los delitos que se le imputaron; que al no haber sido declarado culpable conservó su presunción de inocencia; que, además, no tenía el deber de asumir esa carga desproporcionada, causante de un daño antijurídico del cual se derivaba responsabilidad para el Estado (fl. 751 a 757, c. 3).

El INPEC y el Ministerio Público guardaron silencio. 4.- La sentencia de primera instancia (procesos acumulados 440012331001- 2011-00176-00/ 440012331001-2012-0008-00) Mediante sentencia de 31 de agosto de 2018 (fl. 181 a 215, c. ppal.), el Tribunal Administrativo de La Guajira declaró la responsabilidad de la Nación -Fiscalía General de la Nación, en los siguientes términos:

PRIMERO: DECLARAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios morales y materiales causados al señor Jhon Jairo Zárate Solano y a su grupo familiar, con ocasión de la medida de aseguramiento que lo privó de la libertad por espacio de cuatro (4) meses y dieciocho (18) días, conforme se expuso en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: CONDENAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar a favor del señor Jhon Jairo Zárate Solano, a título de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma de veinticinco millones setecientos sesenta y cinco mil trescientos treinta pesos (25’765.330) y por lucro cesante la suma de doce millones trescientos seis mil siete pesos (12’306.007), total de perjuicios materiales treinta y ocho millones setenta y un mil trescientos treinta siete pesos ($38’071.337), según lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar a título de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero a favor de: Jhon Jairo Zárate Solano (víctima directa), la suma equivalente de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Osiris Choles Magdaniel (esposa), la suma equivalente de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Miguel Ángel Zárate Choles (hijo), la suma equivalente de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Luisana Zárate Choles (hija), la suma equivalente de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Total indemnización por perjuicios morales: doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes[5](200 SMLMV) que equivalen a la suma de ciento cuarenta y siete millones quinientos cuarenta y tres mil cuatrocientos pesos ($147’543.400).

CUARTO: NEGAR las demás súplicas de la demanda.

QUINTO: Para el cumplimiento de la sentencia se observarán los artículos 176 y 177 del C.C.A.

SEXTO: Sin costas en esta instancia, conforme a la parte motiva de esta providencia. Como motivación de la condena impuesta, el Tribunal argumentó que la controversia examinada se regía por el régimen de responsabilidad objetivo; que la parte actora acreditó los elementos que configuraron la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, que no demostró causal de exoneración por hecho exclusivo y determinante de la víctima.

Exoneró de toda responsabilidad al INPEC, con fundamento en que, entre sus funciones no se encontraba la de determinar la procedencia de las medidas de aseguramiento de las personas y que, en el caso concreto, la responsabilidad patrimonial del Estado se hizo derivar de la privación injusta de la libertad que padeció el señor Jhon Jairo Zárate Solano. Precisó que el daño por el cual se reclamaba la indemnización se encontraba acreditado, toda vez que se demostró que el señor Jhon Jairo Zárate Solano estuvo privado de la libertad entre el 27 de noviembre de 2009 y el 15 de abril de 2010.

En cuanto al carácter injusto, afirmó que este se originaba en el hecho de haberlo procesado, sin que hubiera cometido los punibles imputados, por lo que ni él ni su familia estaban en la obligación de soportarlo, y que la entidad demandada -Nación- Fiscalía General de la Nación- era responsable del mismo por haberle proferido la medida de aseguramiento y mantenerlo privado de la libertad durante ese tiempo.

Como consecuencia, accedió al reconocimiento de una indemnización de perjuicios morales a favor de los demandantes que acreditaron parentesco con la víctima directa del daño; además, a la indemnización por concepto de daño emergente y lucro cesante en favor del señor Jhon Jairo Zárate Solano, y se negaron las demás pretensiones de la demanda. 5.

Los recursos de apelación La Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia, con los mismos fundamentos expuestos en alegatos anteriores, por lo que solicitó que se revocara la misma (fl. 819 a 832, c. 4). La parte demandante, en su escrito de apelación, reiteró los argumentos que adujo en anteriores oportunidades.

Alegó que estaban demostrados el daño antijurídico y la relación de causalidad con la actuación de la Fiscalía General de la Nación, por la privación de la libertad del señor Jhon Jairo Zárate Solano; también manifestó que estaban acreditados los perjuicios morales, materiales y a la vida de relación, y concretó su inconformidad por no haberse dado valor probatorio a los registros civiles de nacimiento de los señores Jhon Jairo Zárate Solano, Miguel Ángel Zárate Choles, Luisana Zárate Choles, Tatiana Zárate Solano y Jeison Evelio Zárate Solano y las fotocopias de las cédulas de ciudadanía de los padres de la víctima directa, que había aportado mediante oficio de 22 de agosto de 2014 (849 a 859, c. 4). 6.

Trámite de segunda instancia El 13 de octubre de 2017, el Tribunal citó a la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la ley 1395 de 2010 (fl. 875, c. 4), la cual se celebró el 28 de noviembre siguiente, pero se declaró fallida. En esta se concedieron los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía General de la Nación y la parte demandante contra la sentencia de 31 de agosto de 2017 (fl.917-918, c. 4).

Los recursos de apelación fueron admitidos por esta Corporación el 28 de febrero de 2018 (fl. 923, c. 4), y el 9 de mayo del mismo año se corrió traslado a las partes para alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto (fl. 925, c. 4). En los alegatos de conclusión la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el transcurso del proceso.

Manifestó que la Fiscalía siempre argumentaba haber actuado de conformidad con la ley; que los perjuicios materiales reconocidos no guardaban proporcionalidad con el litigio penal y su complejidad; los perjuicios morales no fueron controvertidos por las partes y que es erróneo y descabellado, como lo hizo el a-quo, alegar que los registros civiles de nacimiento de algunos demandantes se “aportaron extemporáneamente cuando ya estaban agotadas todas las etapas de la Litis” (fl. 926 a 929, c. 4).

El Ministerio Público conceptuó que en estos casos se aplica el régimen objetivo de responsabilidad a título de imputación de daño especial, y que no se presentó eximente de responsabilidad para la Fiscalía; que, aunque el señor Zárate Solano estuvo en detención domiciliaria e intramural, los perjuicios estaban correctamente tasados al tener en cuenta la privación de la libertad en establecimiento carcelario; que, de no decretarse como prueba de oficio los registros civiles de nacimiento echados de menos por el Tribunal, las pretensiones de Luis Evelio Zárate Pérez, Luz María Solano de Zárate, Jeison Evelio Zárate Solano y Tatiana Milena Zárate Solano no deben prosperar al no acreditarse la calidad de perjudicados con la privación de la libertad del señor Jhon Jairo Zárate Solano. Consideró acreditados los perjuicios a la honra y el buen nombre del señor Zárate Solano al ser asociado a una red de corrupción de Maicao, sin serlo; no acreditados el daño a la salud respecto del mismo, porque no eran suficientes la constancia del médico especialista en cardiología y medicina interna ni los testimonios recibidos sobre ese aspecto, pero sí, en relación con los menores Miguel Ángel y Luisiana Zárate Choles, a quienes se deben resarcir.

Solicitó modificar la sentencia confirmando la condena en contra de la Fiscalía General de la Nación, agregando en los perjuicios la reparación por daños del derecho a la honra para el afectado directo y a la indemnización por daño a la salud de los hijos del perjudicado directo (fl. 933 a 949, c. 4). La parte demandada guardó silencio. III.

C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Prelación de fallo La Sala decide el presente caso en virtud del acta 10 del 25 de abril de 2013, en la que Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. 2.

Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Nación -Fiscalía General de la Nación y la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, el 31 de agosto de 2017, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso[6]. 3.- Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad[7].

En el expediente obra la resolución proferida el 24 de mayo de 2010 (fl. 278 a 362, c. 2), por medio de la cual la Fiscalía Segunda Delegada de la Unidad Especializada en delitos contra la Administración Pública de Bogotá precluyó la investigación que estaba adelantando en contra del señor Jhon Jairo Zárate Solano. Esa decisión fue confirmada el 8 de agosto[8] siguiente por la Fiscalía 44 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá y, dado que las demandas se formularon el 2 de noviembre y 6 de diciembre de 2011, respectivamente (fl. 1 a 32, c. 1 y 533, c. 2 y 1 a 26 y 243, c. 5), se impone concluir que se interpusieron dentro de la oportunidad legal prevista para ello.

Además, el 4 de mayo de 2011, se realizó audiencia de conciliación extrajudicial que fue declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio, conforme a la constancia expedida por la Procuraduría 154 Judicial II Administrativa de Riohacha en la misma fecha (fl. 412, c. 7). 4.- Legitimación en causa Encuentra la Sala que el señor Jhon Jairo Zárate Solano está legitimado para actuar como demandante dentro del proceso de reparación directa, por cuanto de las pruebas obrantes en el expediente se verifica que fue privado de la libertad como consecuencia de la medida de aseguramiento que se impuso en su contra en el proceso penal al que fue vinculado por la posible comisión de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público y privado.

Es decir, es la víctima directa del daño cuya indemnización se pretende. En relación con los señores Miguel Ángel y Luisana Zárate Choles, se considera que están legitimados para solicitar la indemnización por los perjuicios causados con la privación de la libertad del señor Jhon Jairo Zárate Solano, lo cual se infiere del vínculo de parentesco que tienen con el mismo, esto es, ser sus hijos, según acreditaron con los registros civiles de nacimiento (fl. 520-521, c. 2 y 21-22, c. 5).

La señora Osiris Choles Magdaniel acreditó ser su cónyuge, como consta en el registro civil de matrimonio (fl. 522, c. 2). Los señores Luis Evelio Zárate Pérez y Luz María Solano Cantillo no acreditaron la condición aducida en el proceso de padres de la víctima directa, ni los señores Jeison Evelio y Tatiana Milena Zárate Solano, como hermanos de aquel.

En efecto, el 22 de agosto de 2014, ya agotadas las etapas del proceso, se allegaron los registros civiles de nacimiento de Luis Evelio Zárate Pérez, Luz María Solano Cantillo, Jeison Evelio Zárate Solano y Tatiana Milena Zárate Solano, así como fotocopias de sus cédulas de ciudadanía, y se indicó en el respectivo memorial, que también se aportaba el registro civil de nacimiento del señor Jhon Jairo Zárate Solano y fotocopia de su cédula de ciudadanía, pero, en realidad no se aportó su registro civil de nacimiento, el cual era necesario para determinar quiénes eran sus padres y sus hermanos. Así las cosas, dichos documentos no pueden ser apreciados como prueba del parentesco por haberse presentado en forma extemporánea, pero adicional a ello, los registros civiles de nacimiento de los señores Luis Evelio Zárate Pérez y Luz María Solano Cantillo sólo dan fe de su nacimiento, pero no prueban la paternidad que se adujo en el proceso y, como consecuencia de ello, el segundo grado de parentesco de los señores Jeison Evelio y Tatiana Milena Zárate Solano con Jhon Jairo Zárate Solano tampoco estaría acreditado (fl. 772-774-777 y 780, c.3).

En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se observa que a la Nación–Fiscalía General de la Nación, se le imputa unos daños debido a la privación de la libertad del señor Jhon Jairo Zárate Solano, derivado de su vinculación al proceso penal por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público y privado seguido en su contra, motivo por el que considera la Sala que tiene legitimación para actuar dentro del presente asunto.

El INPEC fue exonerado de toda responsabilidad en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, y en los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía General de la Nación y la parte demandante, contra dicho fallo, no fue cuestionada tal decisión, por lo que no le es dable a esta instancia procesal referirse a ese aspecto. 5.

La responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, se configuraba un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.

No obstante, la Sala siguió aplicando el régimen de responsabilidad de falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, en los eventos de detención ilegal o arbitraria o en casos de homonimia o cuando la autoridad judicial disponía la captura de una persona, con fines de indagatoria y tardaba más del término legalmente establecido para resolver su situación jurídica, entre otros.

Posteriormente, la Corte Constitucional expidió la sentencia SU 072/18, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad. En esta precisó que ni en el artículo 90 de la Constitución Política, ni en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que prevé la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, ni en la sentencia C-037 de 1996, que declaró la exequibilidad condicionada de ese artículo, se estableció un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad, pero consideró que, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”.

Por último, agrega la sentencia citada, en todos los casos debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional señaló que en dos eventos de los considerados en la jurisprudencia del Consejo de Estado resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, concretamente, en aquellos en los cuales la decisión penal culminaba con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, porque, a su juicio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”.

A diferencia de los dos eventos anteriores, para la Corte, las absoluciones motivadas en que el procesado no cometió los delitos, o en la aplicación del principio in dubio pro reo, o cuando concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma y, por tanto, el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la medida de aseguramiento que se les imponga debe estar motivado en una valoración sobre la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida.

En conclusión, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo. Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad.

Bajo los anteriores parámetros entra a considerarse el caso concreto. 6.- Problema jurídico Previa acreditación de la existencia del daño, la Sala debe determinar si la privación de la libertad que soportó el señor Jhon Jairo Zárate Solano, en el marco del proceso penal seguido en su contra por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público y privado, constituye una detención injusta que compromete la responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación. 7.- El daño Con el fin de abordar integralmente la problemática del presente asunto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe estudiarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado.

Una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a determinar la posibilidad de imputarla a la demandada. En el caso concreto, el daño alegado por el demandante es la afectación a su libertad durante el tiempo que estuvo privado de esta, en el marco de la investigación penal que se adelantó en su contra como presunto coautor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público y privado, por los cuales fue capturado y recluido en un establecimiento penitenciario.

La Sala considera que no hay duda sobre la existencia del daño alegado, pues se encuentra acreditado que el señor Zárate Solano fue privado de su libertad desde el 27 de noviembre de 2009, hasta el 15 de abril de 2010, según consta en la resolución que resolvió su situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario (fl. 106 a 147, c. 1), y en la certificación de 22 de septiembre de 2010, firmada por el director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Riohacha, Guajira, en la cual consta que estuvo recluido allí entre las fechas relacionadas (fl. 531, c. 2).

Respecto de la señora Osiris Gregoria[9] Choles Magdaniel, está acreditada la calidad de cónyuge del señor Jhon Jairo Zárate Solano y los señores Miguel Ángel y Luisana Zárate Choles, se encuentra probada su calidad de hijos de la víctima directa. De los hechos anteriores se infiere que padecieron un daño como consecuencia de la privación de la libertad de su esposo y padre, respectivamente. 8.- La imputación Establecida la existencia del daño es necesario verificar si resulta antijurídico y, además, imputable jurídica o fácticamente a la Fiscalía General de la Nación, toda vez que, se recuerda, a su juicio, la privación de la libertad a la cual fue sometido el señor Jhon Jairo Zárate Solano no podía calificarse como injusta, porque las pruebas que obraban en el expediente penal eran suficientes para imponerle la medida de aseguramiento.

Para la parte actora, la investigación penal no tuvo asidero fáctico ni jurídico, en tanto no existían indicios graves de responsabilidad para iniciarla ni tramitarla. El presente caso está gobernado por la Ley 600 de 2000, la cual en su artículo 354 estableció el término para resolver la situación jurídica de las personas privadas de la libertad, así: Artículo 354.

La situación jurídica deberá ser definida en aquellos eventos en que sea procedente la detención preventiva. Cuando la persona se encuentre privada de la libertad, rendida la indagatoria, el funcionario judicial deberá definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes, indicando si hay lugar o no a imponer medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique u ordenando su libertad inmediata.

En este último caso, el sindicado suscribirá un acta en la que se comprometa a presentarse ante la autoridad competente cuando así se le solicite. Si el sindicado no estuviere privado de la libertad, el plazo para resolver situación jurídica será de diez (10) días contados a partir de la indagatoria o de la declaratoria de persona ausente.

El Fiscal General de la Nación o su delegado dispondrán del mismo término cuando fueren cinco (5) o más las personas aprehendidas, siempre que la captura de todas se hubiere realizado en la misma fecha. De igual manera, en el artículo 356 de la misma codificación se consagraron los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva: Artículo 356.

Requisitos. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad.

Por su parte, el artículo 393 de la ley 600 de 2000, previó lo referente al cierre de la investigación y la calificación del sumario, así: Artículo 393. Cierre de la investigación. Cuando se haya recaudado la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción, mediante providencia de sustanciación que se notificará personalmente, la cual sólo admite el recurso de reposición, se declarará cerrada la investigación y se ordenará que el expediente pase al despacho para su calificación. Ejecutoriada la providencia de cierre de investigación, se ordenará traslado por ocho (8) días a los sujetos procesales, para presentar las solicitudes que consideren necesarias en relación con las pretensiones sobre la calificación que deba adoptarse.

Vencido el término anterior, la calificación se verificará en un plazo máximo de quince (15) días hábiles. El artículo 395 de la misma ley estableció que el sumario se calificaba profiriendo resolución de acusación o resolución de preclusión de la instrucción. A su vez, el artículo 397 de la Ley 600 de 2000, señaló los requisitos sustanciales de la resolución de acusación: Artículo 397.

Requisitos sustanciales de la resolución de acusación. El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado.

Ese marco jurídico gobernó el proceso penal seguido en contra del señor Jhon Jairo Zárate Solano teniendo en cuenta que los hechos que dieron origen al mismo y la investigación se iniciaron en el año 2007, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, en el distrito judicial de La Guajira. -El 27 de noviembre de 2009, la Fiscalía Segunda Delegada de la Unidad Especializada de Delitos contra la Administración Pública resolvió la situación jurídica del actor, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, sin beneficio de detención domiciliaria (fl. 106 a 148, c. 1), por el delito de peculado por apropiación, por considerar que estos tenían disponibilidad sobre los recursos del municipio, en calidad de ordenador del gasto, al actuar como alcalde encargado y habiendo suscrito algunas de las resoluciones cuestionadas.

Para imponer la medida de aseguramiento, la Fiscalía consideró que se reunían los requisitos exigidos por la ley para ello, esto es, se presentaban por lo menos dos indicios graves de responsabilidad; el mínimo de la pena prevista para el delito imputado, y el señor Zárate Solano tenía la condición de servidor público para la época de ocurrencia de los hechos.

Así se razonó en la providencia: Durante el año 2007 en la Alcaldía de Maicao, por intermedio de diferentes movilizaciones de recursos municipales autorizadas bajo la figura de “Resoluciones de Avances Económicos” consistentes en sesenta y seis (66) actos administrativos en beneficio de la Secretaría de Salud Municipal, todos suscritos por la alcaldesa titular y algunos alcaldes encargados, se habría permitido la apropiación ilegal de recursos transferidos por la Nación bajo el rubro de regalías, pues se vislumbra la posible ejecución irregular de los dineros en compras que habrían sido legalizadas con facturas y soportes de pago falsos, escudándose en necesidades del Plan de Atención Básica-PAB-; sin dejar de lado que en algunos casos ni siquiera existen soportes o facturas.

La apropiación de los recursos pudo haber sido responsabilidad, entre otros, de quienes suscribieron algunas de las llamadas “Resoluciones de Avances Económicos”, esto es los alcaldes encargados del Municipio de Maicao, La Guajira señores …Jhon Jairo Zárate Solano …y… (…) Las conductas desplegadas en diferentes formas por cada uno podrían constituir los enunciados punibles de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y falsedad ideológica en documento privado, de acuerdo con la imputación que se ha hecho a cada uno, en sus respectivas diligencias de indagatoria, todos en calidad de coautores.

Se agregó que la Fiscalía General de la Nación obtuvo el conocimiento de las presuntas irregularidades que se habrían presentado con las 66 resoluciones de avances económicos, por fuente no formal que permitió la apertura de la investigación previa y la práctica de pruebas: Señalado lo que antecede, se recuerda, para entender mejor esta decisión, que la imputación por peculado se hizo por cuenta de las conductas desplegadas por (…), Jhon Jairo Zárate Solano y (…) como funcionarios de la Alcaldía de Maicao, tres de ellos como alcaldes encargados y la otra como tesorera municipal habrían acordado, participado y/o suscrito el trámite de las resoluciones de los tantas veces mencionados avances económicos, permitiendo consentida y consensuadamente que se pagaran obligaciones que, se alega, no existieron.

(…) Lo que se observa, sin embargo, es que los elementos probatorios que obran en el expediente permiten concretar serias dudas sobre el actuar de los exfuncionarios de la alcaldía de Maicao y por tanto las presuntas irregularidades que resultaren probadas no les resultarían ajenas a ninguno de ellos (fl.131-132, c. 1). Se reiteró que durante el año 2007 se movilizaron en el municipio recursos bajo la figura de “Resoluciones de Avances Económicos” en 66 actos administrativos, por valor de $4.708’700.000, destinados a la Secretaría de Salud del Municipio de Maicao, que fueron suscritos por la alcaldesa titular y varios alcaldes encargados, con soportes o facturas falsos o sin ellos, lo cual permitió la apropiación de recursos de regalías transferidos por la Nación. Que se investigaba si esos avances económicos realmente se ejecutaron en beneficio de la comunidad dado que no aparecían debidamente justificados.

Que funcionarios de la Alcaldía de Maicao, entre los cuales había 3 alcaldes encargados, “habrían acordado, participado y/o suscrito el trámite de las resoluciones de los tantas veces mencionados avances económicos, permitiendo consentida y consensuadamente que se pagaran obligaciones que, se alega no existieron”. Que ello se deducía de las declaraciones de los inculpados, en las cuales admitían la presencia de las irregularidades advertidas por la Fiscalía, sin que fueran los responsables, pero que los elementos probatorios del expediente generaban serias dudas del actuar de los ex-funcionarios, las cuales, de comprobarse, no les serían ajenas.

Se hizo referencia al informe del CTI 1099 de 12 de octubre de 2008, en el cual se señaló que 12 resoluciones no contaban con el soporte para la legalización del gasto y “los gastos de las restantes 54 resoluciones fueron legalizados a través de facturas, algunas de mostrador, sin consecutivos debidamente autorizados por la DIAN, ni sellos de los establecimientos de comercio y cuentas de cobro, algunas sin fecha, sin firma del otorgante ni numeración de la DIAN”.

Que se estableció que al almacén de la Alcaldía de Maicao “no ingresaron elementos, bienes o suministros adquiridos con alguna de las 66 resoluciones objeto de verificación”. Que al ubicar varios administradores o propietarios de los establecimientos de comercio que actuaron como proveedores, la mayoría manifestaron no haber desarrollado actividad alguna para la Secretaría de Salud o para la Alcaldía de Maicao durante el año 2007 o haberlo hecho por montos diferentes a los que aparecían en las facturas.

De todo lo anterior se concluyó que: En otras palabras, resulta notorio y evidente que las obligaciones pagadas por los ex-funcionarios no existían pues los mismos supuestos proveedores reconocen que o bien no han tenido negocios con la Secretaría de Salud o los montos son muy inferiores a los recogidos en los documentos, que por demás, se reconocen como falsos por los administradores y/o propietarios entrevistados.

En síntesis, para imponer la medida de aseguramiento al demandante, la Fiscalía consideró que existían indicios que demostraban la posible participación dolosa de los implicados porque suscribieron las resoluciones de avances económicos sabiendo de sus antecedentes irregulares, y sus exculpaciones, en el sentido de ser otros los responsables, no eran creíbles.

El 7 de mayo de 2010, la Fiscalía 14 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor Zárate Solano contra la anterior decisión (fl. 281 a 319, c. 8), la confirmó, bajo los siguientes razonamientos: En el caso que se presenta a estudio habrá de decirse en primer lugar que siendo falsos, los documentos de compra relacionadas, lo que se infiere necesariamente es que esos dineros se desviaron ilegalmente, no fueron utilizados para los fines públicos que estaban destinados, lo que permite deducir al tenor del ordenamiento jurídico penal es que efectivamente se ha dado una lesión al bien jurídico, en este caso de la administración pública.

(fl. 292, c. 8). Las pruebas obrantes en el expediente mostraban una serie de actos denominados “avances económicos” realizados bajo la misma administración, sin los soportes legales de la inversión de dichos dineros y en los cuales varios servidores públicos no actuaron como les correspondía en esa condición. Eso es lo que permitiría inferir, con grado de probabilidad, la actuación planificada en los hechos investigados, bajo una unidad de acción y de resultado, entre otros, de Jhon Jairo Zárate Solano, en el tiempo que fungió como alcalde encargado de Maicao.

Agregó que, de conformidad con la Constitución Política los servidores públicos no solo eran responsables por infringir las leyes y la Constitución, sino por su omisión o extralimitación, y no existía evidencia de la celebración debida de los contratos, ni la justificación de la “urgencia manifiesta” en la firma de estos. Se agregó que el señor Jhon Jairo Zárate Solano fungió como alcalde encargado de Maicao y firmó algunos de los actos administrativos denominados “avances económicos”, por lo cual tenía plena responsabilidad en tales actos, dado que, al asumir como tal, debía tener “suficiente conocimiento en el ejercicio del mismo, debía conocer las funciones inherentes a ese cargo y si firmó sabía entonces que esa clase de actos con repercusiones en el ámbito económico, le competía” (fl. 301, c. 8).

Concluyó que el hecho de haber firmado algunas resoluciones de avances económicos tuvo “un peso trascendental en el proceso de defraudación” pues fue el camino que permitió la apropiación de los recursos públicos, a tal punto, que, sin su actuación, no se hubiera producido, constituyendo una actuación directa y fundamental en la salida de dineros de las arcas del Estado.

Aquí lo que se infiere de las pruebas arrimadas al proceso es que la modalidad de actuación oficial en el período en que actuaron estos servidores públicos, fue reiterada, repetitiva, donde los servidores públicos aquí investigados realizaron varias veces los mismos comportamientos contrarios a derechos, como que en la esfera de esa administración municipal, nada les importara en ordenamiento jurídico.

No es esto una inventiva, son actos repetidos, donde actuaron las mismas personas, sin que nadie se opusiera, todos fueron contestes en la ilegalidad y es que nótese como desde sus indagatorias se ha admitido por ellos los actos jurídicos que realizaron. No es cierto entonces que se trate de una conjetura (fl. 308, c. 8). En síntesis, la decisión de la Fiscalía Segunda Delegada de la Unidad Nacional Especializada de Delitos contra la Administración Pública de imponerle medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, al señor Jhon Jairo Zárate Solano, como presunto autor del delito de peculado, tuvo como sustento la existencia de indicios graves de la responsabilidad en su contra, deducidos del informe del CTI, conforme al cual las resoluciones suscritas por el hoy demandante durante los días que fungió como alcalde encargado no tenían los soportes debidos; del hecho de que en el almacén de la alcaldía de Maicao no ingresaron bienes adquiridos, y a la manifestación de varios administradores y dueños de establecimientos de comercio, quienes manifestaron no haber suministrado esos bienes.

Para la Sala, contrario a lo expresado por el demandante, sí existían los dos indicios graves de responsabilidad requeridos para imponer la medida preventiva de conformidad con el artículo 356 de la Ley 600 de 2000[10], dado que el señor Jhon Jairo Zárate Solano estuvo involucrado en los hechos como autor del delito; era claro que había firmado como alcalde por lo menos dos resoluciones de las que fueron cuestionadas y, además, en su diligencia de indagatoria aceptó que nunca conoció las facturas o documentos que las soportaran, solo afirmó que las irregularidades habían sido cometidas por terceros[11].

En consecuencia, en el sub judice se cumplían los presupuestos de procedencia de la detención preventiva, por cuanto: (i) el delito tipificado en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000[12] tiene previsto una pena de prisión cuyo mínimo es de cuatro (4) años; (ii) el señor Zárate Solano tenía la condición de servidor público para la época de ocurrencia de los hechos;

(iii) estaba en posibilidad y tenía la capacidad para comprometer la aducción de pruebas al proceso, esto es, de conformidad con los fines constitucionales de la detención preventiva, existía el riesgo de alteración de pruebas por el imputado. Por las razones expuestas, resulta claro que se contaba con indicios graves de la responsabilidad del señor Jhon Jairo Zárate Solano, por el delito que le fue imputado, en tanto la conclusión lógica realizada por la Fiscalía daba lugar a entender que el delito existió y que era él el posible autor del punible[13].

Así, entonces, para la Sala es importante destacar que la Fiscalía contaba con los indicios para imponer la medida de aseguramiento, ya que con las pruebas recaudadas en el proceso penal podía llegarse, en ese momento procesal, a la conclusión de una probable autoría del delito por parte del señor Jhon Jairo Zárate Solano, y era su deber legal y constitucional investigarlo.

El artículo 322 de la Ley 600 del 2000 estableció que la investigación previa tendría como finalidad determinar la ocurrencia de la conducta que por cualquier medio hubiera llegado a conocimiento de las autoridades, si estaba descrita en la ley penal como punible, si el sindicado había actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad, si cumplía el requisito de procesabilidad para iniciar la acción penal y para recaudar las pruebas indispensables para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible.

Así mismo, la Ley 600 del 2000 determinó la existencia de un grado de conocimiento necesario en cada etapa del proceso, por ello era posible que los elementos materiales probatorios recaudados hasta ese momento fueran suficientes para llevarle a la Fiscalía el grado de conocimiento necesario para imponer la medida de aseguramiento, pero no fueran suficientes para proferir la resolución de acusación y, por tal motivo, debía precluír la investigación, como ocurrió en el presente caso.

En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la connotación de levedad o gravedad del indicio no corresponde a nada distinto al control de su seriedad y eficacia como medio de convicción que, en ejercicio de la “discrecionalidad reglada” en la valoración probatoria que realiza el juez, quien después de contemplar todas las hipótesis confirmantes e infirmantes de la deducción establece “jerarquías según el grado de aproximación a la certeza que brinde el indicio, sin que ello pueda confundirse con una tarifa de valoración preestablecida por el legislador "[14].

De este modo, se reitera, para el caso concreto, el grado de convicción de los indicios utilizados por la Fiscalía General de la Nación para imponerle medida de aseguramiento al actor eran suficientes en ese momento procesal; asunto distinto es que posteriormente, en el curso de la investigación, recaudados nuevos elementos probatorios, se hubiera establecido que, a pesar de haber firmado dos resoluciones, en su condición de alcalde encargado, se configuró una causal de inculpabilidad, consistente en error invencible, toda vez que solo fue alcalde encargado por dos días porque se le dio a esos actos un carácter de urgencia para evitar la revisión de los soportes de estos, no intervino en su expedición y nunca tuvo intervención en las áreas de salud, hacienda, tesorería y secretaría general del municipio.

La Fiscalía realizó sus actuaciones conforme los mandatos legales y constitucionales, de tal manera que, en un primer momento, halló prueba suficiente para imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva, pero no las halló en un estadio procesal posterior más exigente, para calificar el mérito del sumario con resolución de acusación, al determinarse una causal de ausencia de responsabilidad.

En síntesis, la actuación de la medida de aseguramiento que se impuso al demandante no fue injusta, sino legal, razonable y proporcionada porque obedeció a la necesidad de asegurar la comparecencia del sindicado al proceso y proteger el sumario de una posible alteración de elementos probatorios, circunstancias por las que debe descartarse una falla en el servicio.

Si bien en materia penal las pruebas recaudadas no resultaron suficientes para proferir resolución de acusación al momento de calificar el mérito del sumario, si lo fueron para sustentar la medida de aseguramiento impuesta y devienen en suficientes para negar la reparación reclamada por los demandantes. Bajo ese entendido es claro que la medida de aseguramiento fue ajustada a derecho, por lo que el señor Jhon Jairo Zárate Solano estaba en el deber de soportarla.

En virtud de todo lo anterior, la Sala procederá a revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, de 31 de agosto de 2017, y como consecuencia, a negar las pretensiones de la demanda. 9. Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCAR la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, el 31 de agosto de 2017, en el proceso de la referencia, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar, se resuelve:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] En el encabezado de la demanda se dijo: “…con citación y audiencia del señor agente del Ministerio Público ante esa Corporación y de la Nación representada por el presidente de la República o el ministro que él delegue para estos casos, la Fiscalía General de la Nación, representada por o quien dicha autoridad delegue para este caso el Director del C.T.I., el director del INPEC a nivel nacional…” (fl. 1, c. 1). [2] En el encabezado de la demanda se dijo: “…con citación y audiencia del señor agente del Ministerio Público ante esa Corporación y de la Nación representada por el presidente de la República o el ministro que él delegue para estos casos, la Fiscalía General de la Nación, representada por o quien dicha autoridad delegue para este caso el Director del C.T.I., el director del INPEC a nivel nacional…” (fl. 1, c. 5). [3] Se notificó al Instituto Nacional Penitenciario INPEC, a través del Director del INPEC Seccional Riohacha y a la Nación-Fiscalía General de la Nación-CTI, a través del Director Administrativo y Financiero de la Fiscalía de Riohacha. [4] Se notificó al Instituto Nacional Penitenciario INPEC, a través del Director del INPEC Seccional Riohacha y a la Nación-Fiscalía General de la Nación-CTI, a través del Director Administrativo y Financiero de la Fiscalía de Riohacha. [5] Según el Decreto 2209 de enero 1 de 2017, el salario mínimo correspondiente para el año 2017 es de $737.717 pesos. [6] Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente: 11001-03-26-000-2008- 00009-00.

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [7] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente: 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente: 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2010, expediente: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [8] Según los hechos de la demanda, toda vez que, en el expediente, a folios 320 a 327 del cuaderno 8, reposa dicha resolución, pero falta la primera página y no se puede determinar su fecha. [9] Así aparece en el registro civil de matrimonio. [10] Ley 600 de 2000.

Artículo 356. Requisitos. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad. [11] “Se entiende por indicio cualquier hecho conocido (o una circunstancia de hecho conocida), del cual se infiere, por sí solo o conjuntamente con otros la existencia de otro hecho desconocido, mediante una operación lógica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos especiales”.

DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo II, Séptima edición, Bogotá, Editorial ABC, p. 489. [12] Artículo 397. Peculado por apropiación. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. [13] En efecto el profesor Jairo Parra Quijano sostiene que “existe indicio grave cuando entre el hecho demostrado (indicio) y el hecho a probar, exista una relación lógica inmediata” y continuó aclarando que “La relación debe ser lógica, es decir, surgir de la realidad y no de la imaginación, ni de la arbitrariedad”.

Manual de Derecho Probatorio. Décima quinta edición. Págs. 674 – 675. Editorial Librería Profesional. [14] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia mayo 8 de 1997. Radicación 9858.