19001-23-31-000-2007-00022-01 — Consejo de Estado

CESANTÍAS / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE CESANTÍAS / SISTEMA DE LIQUIDACIÓN CON RETROACTIVIDAD / TIEMPO DE SERVICIO / SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD [L]a vinculación laboral de la demandante fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, se rige, para efecto del reconocimiento de sus cesantías, por el sistema de liquidación con retroactividad […] [L]a Sala no evidencia interrupción en el término de prestación de servicio, pues, si bien la certificación laboral tenida en cuenta para efecto de la liquidación de su prestación se elaboró de manera discriminada, de acuerdo a los diferentes períodos que ella sirvió en la docencia, también lo es que (…) no hubo solución de continuidad en la prestación de su servicio, pues se trata de una presunta interrupción de tal solo un día […] [L]a interrupción por un día, en este caso, no se puede considerar como terminación del vínculo laboral, primero, porque, según se señaló, la relación laboral fue continua con el departamento y, segundo, porque no reposa en el expediente constancia de terminación de la relación laboral en ese momento (…) ni liquidación definitiva de las prestaciones sociales causadas a favor de la demandante en esa oportunidad.

Es pertinente señalar que igual tiempo de servicio, con la característica de ininterrumpido y sin días de deducción, fue tomado como base para el reconocimiento pensional, producto de la labor continua prestada por la demandante […] FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 65 DE 1946 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-31-000-2007-00022-01(1384-12) Actor: LILIAM BALANTA POLO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS DEFINITIVAS Decide la Sala la consulta de la sentencia proferida el 23 de agosto de 2011, por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora Liliam Balanta Polo, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las siguientes resoluciones: i) 52 del 26 de enero de 2004 por la cual se reconoció una cesantía definitiva; y ii) 534 del 18 de agosto de 2006 por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la primera.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó i) condenar a la entidad demandada, al reconocimiento y pago de sus cesantías computando la totalidad del tiempo servido, comprendido entre el 16 de septiembre de 1971 y el 30 de agosto de 1987; ii) reconocer una sanción equivalente a un día de salario, por cada día de retraso, en la forma ordenada en la Ley 244 de 1995, por no haber pagado, íntegramente, las cesantías debidas por el período descrito; iii) indexar las sumas adeudadas, en aplicación de lo dispuesto en la Sentencia SU-120 del 13 de febrero de 2003; iv) condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada; y v) disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Balanta Polo laboró ininterrumpidamente en su condición de docente, entre el 16 de septiembre de 1971 y el 27 de febrero de 2004. ii) El 13 de diciembre de 2004, la demandante le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la liquidación, reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas. iii) La anterior petición fue atendida a través de la Resolución 52 del 26 de enero de 2005, que se notificó el 18 de marzo de 2005; sin embargo, en ella se liquidaron las cesantías sobre 5.937 días de labor, pues no se tuvo en cuenta el tiempo servido entre el 16 de septiembre de 1971 y el 30 de agosto de 1987. iv) A causa de lo expuesto, la señora Balanta Polo interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la resolución anterior, con el objeto de que se incluyera en la liquidación todo el tiempo servido, así como la sanción por mora, producto del reconocimiento incompleto de las cesantías definitivas. v) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio emitió la Resolución 534 del 18 de agosto de 2006, por la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto y señaló que según lo certificado por el departamento del Cauca, la accionante está cobijada por el régimen de retroactividad de cesantías, y el tiempo de servicio se tomó con base en los certificados de salario expedidos por «el grupo de hojas de vida, registro y control de la Secretaría de Educación y Administrativa y Financiera de la Gobernación del Cauca» que lo certifican así: a. “En Cortinto, Puerto Tejada, Ramo Docente – primaria Nacionalizada, desde el 16 de septiembre de 1971 hasta el 30 de agosto de 1987: 15 años, 11 meses, 15 días”.

(comillas propias del texto en cita) b. Siendo profesora nacionalizada laboró en forma interina con cargo al Departamento del Cauca durante 21 días en junio de 1987. c. “En Santander – ramo docente – secundaria departamental”. “Desde el 01 de septiembre de 1987 hasata (sic) del 08 de marzo de 2004” Decreto 1161 de diciembre 24 de 1987 y sueldos”.

(las comillas corresponden al texto citado) vi) Con base en lo anterior, el aludido fondo señaló que la Fiduciaria realizó una observación expresa en torno a la viabilidad y aprobación de las cesantías en los términos en que fue aprobada, por lo siguiente «el certificado de tiempo de servicios presenta tiempo 16-09-1971 hasta 30-08- 1987, con vínculo nacionalizada, posteriormente con vinculación departamental a partir de 1-09-1987 hasta la fecha de retiro, por lo tanto presenta interrupción, tomando para la liquidación el último tiempo efectivamente laborado». vii) La cesantía es un derecho amparado por la Constitución y la ley, que consiste en pagar una suma de dinero al momento de terminar la relación laboral, o antes, en determinados casos, a razón de pago parcial.

Es un beneficio de carácter imperativo que no es renunciable y equivale a un mes de salario por cada año completo de servicios y proporcional al tiempo laborado, si fuere inferior. viii) De acuerdo con la Ley 65 de 1946 para liquidar el auxilio de cesantías no importa que el tiempo sea continuo o discontinuo, pero cuando una persona estuvo laborando por un lapso, y, producto de ello, se liquidó su cesantía definitiva pero luego vuelve a ingresar al servicio, se entiende como una nueva vinculación y, en este caso, no procede la acumulación de tiempo de servicio discontinuo.

El Consejo de Estado, en sentencia del 7 de diciembre de 1971 descartó la acumulación de cesantías cuando se ha producido un pago definitivo por los períodos anteriores; sin embargo, señaló que cuando no se ha pagado tal prestación en forma definitiva sí procede la acumulación por el todo el tiempo servido continua o discontinuamente al Estado. ix) En el caso bajo análisis el Fondo negó el pago completo de la prestación aduciendo que hubo interrupción en la prestación del servicio, lo cual no es cierto porque este se prestó de forma ininterrumpida; sin embargo, en el evento de que hubiera habido interrupción, ello no era razón para no computarlo, pues esta circunstancia tan solo se produciría si entre uno y otro período laborado hubiera transcurrido un término superior a 3 años, pues, en ese caso, se habría configurado la prescripción. Tal entendimiento surge del concepto OJ-85 del 29 de octubre de 1984 suscrito por la asesora de la Oficina Jurídica del departamento del Cauca que se usaba, ordinariamente en esa entidad como marco de referencia para resolver ese tipo de situación. x) Ahora bien, la Ley 244 de 1995 estableció los términos para el pago oportuno de las cesantías, y fijó el de 15 días hábiles para que la entidad patronal resuelva la solicitud en torno a ellas y determinó que el pago se debe producir en un plazo máximo de 45 días hábiles, pues, a partir del día siguiente se constituye la mora y la entidad queda obligada a pagar un día de salario por cada día de retraso. xi) El Fondo desconoció abiertamente el tiempo de servicio transcurrido entre el 1 de septiembre de 1987 y el mes de diciembre de ese año, pues adujo que no figuraban pagos por ese tiempo; además, indicó que laboró en interinidad 21 días en el mes de junio; sin embargo, para constatar lo anterior, lo procedente es oficiar tanto a la Contraloría Nacional como al departamento del Cauca, a fin de que se precise la razón por la cual no aparece la relación de sueldos pagados durante el aludido período, para que ello sirva de prueba en el proceso en curso. xii) Al liquidar las cesantías en la manera en que lo hizo la entidad, es decir, omitiendo computar el tiempo transcurrido entre el 16 de septiembre de 1971 y el 30 de agosto de 1987 se está desconociendo el tiempo de servicio que prestó por espacio de 15 años, 11 meses y 15 días para efecto de la liquidación de sus cesantías y ello constituye un enriquecimiento sin causa de la entidad accionada, además, propicia la renuncia del derecho a una prestación social que es irrenunciable. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 90, 125, 228 y 229 de la Constitución Política; las Leyes 50 de 1886, 6 de 1945, 43 de 1975, 65 de 1946, 33 de 1985, 91 de 1989, 60 de 1993; y los Decretos 2567 de 1946, 1160 de 1947, 3135 de 1968, 1045 de 1978, 2277 de 1979 y 1160 de 1989.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) Las normas de origen constitucional que se invocan como violadas establecen que las autoridades de la República están instituidas para proteger a los residentes del territorio nacional en su vida, honra y bienes, a fin de asegurar el cumplimiento de los fines del Estado; es decir, que hay responsabilidad de los funcionarios para el ejercicio de la facultad ordenadora del gasto, de modo que esté ajustada a los mandatos legales, pero sin atropellar los derechos adquiridos por los trabajadores a recibir sus prestaciones sociales, liquidarlas y pagarlas adecuada y oportunamente, pues, de lo contrario, se causan sanciones económicas para resarcir el daño causado. ii) En el asunto bajo análisis, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que tiene a cargo la liquidación y pago de las cesantías definitivas a los docentes, incurrió en una vía de hecho que conlleva la anulación de los actos acusados; además, estos se encuentran afectados por falsa motivación y desconocimiento por inaplicación de las normas de orden superior que rigen el reconocimiento de las cesantías, pues se valieron de argumentos que no son de recibo para arrebatar el derecho adquirido como resultado de la labor ininterrumpida prestada al servicio docente. iii) La actividad de liquidar, reconocer y pagar las cesantías definitivas a una ex servidora se debe hacer con apego a las normas constitucionales, legales, reglamentarias y jurisprudenciales; por lo tanto, cuando la administración se vale de falsas motivaciones e inaplicación de las normas obligatorias, se configuran vicios que hacen viable la procedencia de la anulación de los actos que contienen una decisión en esas circunstancias; ello, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. 1.2.

Contestación de la demanda La parte demandada no contestó la demanda.[1] 1.3. La sentencia consultada El Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia proferida el 23 de agosto de 2011,[2] accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: i) Del recuento normativo que rige el reconocimiento de las cesantías a favor del personal docente se puede establecer que a estos les asiste el derecho a tal prestación a razón de un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por porción de tiempo laborado, siempre que estén sometidos al sistema de liquidación con retroactividad. ii) En primer lugar, la demandante pretende la reliquidación de la suma de dinero reconocida por concepto de cesantías definitivas, en el entendido que con el salario que le correspondía, la suma que debió pagar la parte demandada, por tal concepto, era superior de la que en realidad pagó, pues existía una diferencia de $5.446.769; sin embargo, tal pretensión no es viable, pues esa prestación se paga «a razón de un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de salario laboral, y no un día de salario por cada día efectivamente laborado, como erróneamente lo entiende el apoderado de la parte demandante». iii) En segundo lugar, en lo que respecta a la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 constituye una multa a cargo del empleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan por el incumplimiento del pago del auxilio definitivo de cesantías; sin embargo, en el caso concreto se advierte que la prestación fue reconocida a través de la Resolución 52 del 26 de enero de 2005 y su pago se materializó el 26 de enero de 2005, suma que se pagó el 26 de enero de 2005; por lo tanto, no hay elementos de juicio que permitan concluir que la administración incurrió en retraso para el pago de la obligación. iv) En tercer lugar, en torno a la acumulación de tiempo para la liquidación de cesantías, la demandante señaló que para la liquidación de su prestación solo se tuvo en cuenta el tiempo laborado entre el 1 de septiembre de 1987 y el 27 de febrero de 2004 y, de esa manera, se desconoció el servicio prestado entre el 16 de septiembre de 1971 y el 30 de agosto de 1987, es decir, no tuvo en cuenta la totalidad del tiempo de labor.

La razón por la cual se desconoció el tiempo en referencia fue la presunta interrupción del servicio en razón al cambio de categoría de docente nacionalizada a docente territorial; sin embargo, en el acto inicial de reconocimiento la entidad indicó que laboró por 32 años, 5 meses y 14 días; además, la razón del cambio de categoría docente no justifica que se desconozca la totalidad del tiempo servido, a fin de liquidar su prestación definitiva. v) Corolario de lo expuesto, sí hubo desconocimiento del régimen legal de cesantías y, en consecuencia, procede realizar una nueva liquidación de la prestación, incluyendo la totalidad de tiempo servicio, esto es, adicionando el que laboró entre el 16 de septiembre de 1971 y el 30 de agosto de 1987. 1.4.

Concepto del Ministerio Público En el término de traslado de segunda instancia, la procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado descorrió el término para alegar y solicitó confirmar la sentencia objeto del grado jurisdiccional de consulta. Para tal efecto, se pronunció en los términos que se resumen a continuación:[3] i) Al revisar el material probatorio aportado al expediente se puede concluir que la decisión de negar el tiempo de servicio comprendido entre el 16 de septiembre de 1971 y el 30 de agosto de 1987, para la liquidación de las cesantías definitivas de la demandante, se vulneró el artículo 53 de la Constitución Política que garantiza la irrenunciabilidad de los derechos mínimos consagrados en normas laborales; por lo tanto, fue acertada la decisión del Tribunal de reconocer la reliquidación de las cesantías, con inclusión de ese término. ii) En lo que respecta a la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías, fue igualmente acertada la decisión del a quo al negar el derecho, pues el pago se hizo en una fecha anterior a los 45 días de que dispone el empleador para cumplir con esa obligación, de modo que no se configuró el hecho motivador de una sanción en tal sentido.

La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la condena impuesta a la parte demandada, relativa a la orden de reconocimiento y pago de las cesantías a favor de la señora Liliam Balanta Polo, con inclusión del tiempo de servicio comprendido entre el 16 de septiembre de 1971 y el 30 de agosto de 1987, tiene sustento fáctico y jurídico. 2.2.

Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

De igual manera se previó en la Ley 65 de 1946, en cuyo artículo 1 se consagró que «los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente».

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

En lo que concierne al tiempo discontinuo para el reconocimiento de las cesantías bajo ese régimen, el artículo 5º ibídem, consagró: Artículo 5º. Se entiende por servicio discontinuo para los efectos del auxilio de cesantía a que se refieren los artículos 1º y 3º de la Ley 65 de 1945 en cuanto a los trabajadores particulares, el que se realiza dentro de un mismo contrato o de una misma relación jurídica de trabajo, aunque haya habido suspensiones o interrupciones en el trabajo mismo, como las provenientes de licencias, prestación del servicio militar u otras causas semejantes.

Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales[4] que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida ley, en su artículo 15, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de las cesantías a favor de todos los docentes, sin discriminar si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados, estableció lo siguiente: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). De manera que, con fundamento en lo anterior, se garantizó a los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, el respeto por el sistema de liquidación de cesantías que regía con anterioridad, esto es, el de retroactividad, previsto en las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. La relación laboral de la demandante i) El 17 de agosto de 2004, el Grupo Hojas de Vida y Registro y Control de la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Cauca expidió el certificado de tiempo de servicio 1679, en el que se refleja la labor de la demandante, así:[5] detalle de tiempo Años Meses Días en puerto tejada. ramo docente – secundaria – departamental – colegio normal de señoritas puerto tejada Desde: 15 de septiembre de 1966 00 07 01 Hasta: 15 de septiembre de 1966 detalle de tiempo Años Meses Días en corinto. puerto tejada. ramo docente – primaria nacionalizada Desde: 16 de septiembre de 1971 15 11 15 Hasta: 30 de agosto de 1987 novedades: Traslado de Corinto a Puerto Tejada – Decreto 590/73 nota: Siendo Profesora Nacionalizada laboró en forma interina con cargo del Departamento durante 21 días en Junio/87. detalle de tiempo Años Meses Días en santander. ramo docente – secundaria-departamental Desde: 01 de septiembre de 1987 16 06 08 Hasta: 08 de marzo de 2004 Tomó posesión como Departamental a partir de Septiembre 1º/87 y no figura pago desde esta fecha hasta Diciembre del mismo año. ii) La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el departamento del Cauca celebraron convenio con el fin de «lograr la afiliación de 511 docentes financiados con recursos propios del Departamento, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y de los docentes nuevos que la entidad territorial vincule a su planta de personal de conformidad con lo establecido en el Estatuto Docente» y dentro de tales docentes se encuentra la demandante, respecto de la cual se señala como fecha de vinculación el 16 de septiembre de 1991.[6] 2.3.2.

La reclamación administrativa i) El 16 de enero de 2005, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió la Resolución 52, por la cual reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas a favor de la señora Liliam Balanta Polo. En cuanto al período que tuvo en cuenta para liquidar la prestación, se pronunció así:[7] - Que según certificación expedida por la Secretaría de Educación del Cauca, se comprobó que prestó sus servicios durante 32 años, 5 meses, 14 días, lapso comprendido entre 01-09-1987 al 27-02-2004.

(…) - Que el peticionario presentó copia auténtica de Decreto No. 198 del 27-02-2004 emanado de la Gobernación del Cauca, por medio del cual se desvinculó a partir de 24/02/04. ii) El 28 de marzo de 2005, la demandante formuló recurso de reposición y subsidiario de apelación contra el acto anterior y solicitó corregir «la liquidación defectuosa de [su] auxilio de cesantía definitiva para que comprenda el tiempo servido en la docencia en forma continua entre el primero (1º) de Septiembre de 1971 y el 30 de Agosto de 1987».[8] iii) El 18 de agosto de 2006, el secretario de educación del departamento del Cauca en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió la Resolución 534, por la cual resolvió el recurso de reposición y declaró agotada la vía gubernativa.

En torno a la oposición formulada por la señora Balanta Polo, expuso:[9] Igualmente, la oficina regional toma el tiempo de servicio No. 1311 del 28 de junio de 2004 y el certificado de salarios No. 274 del 17 de junio de 2004, expedido por el Grupo de Hojas de Vida Registro y Control de la Secretaría de Educación y administrativa y Financiera de la Gobernación del Cauca, respectivamente, que sirvieron de base para liquidación del número de días y valor a reconocer en las cesantías definitivas de la educadora liliam balanta polo, certifican que la educadora laboró de la siguiente manera: “en cortinto, puerto tejada, ramo docente – primaria nacionalizada, desde el 16 de septiembre de 1971 Hasta el 30 de agosto de 1987. 15 años 11 meses 15 días”.

“Novedades: Traslado de Corinto a Puerto Tejada. Decreto 590/73” “Nota: Siendo profesora Nacionalizada laboró en forma interina con cargo al Departamento durante 21 días en junio/87”. “en santander – ramo docente – secundaria departamental”. “Desde 01 de septiembre de 1987 hasta 08 de marzo de 2004” Decreto 1161 de Dic. 24/87 y sueldos” (las mayúsculas y comillas corresponden al texto citado) […] Además de lo anterior, la entidad fiduciaria que expide el Visto Bueno previo a la expedición del acto administrativo, según disposiciones de la Ley 91 de 1989, 962 de 2005 y Decreto 2831 del mismo año y demás normas que lo reglamentan y adicionan, con hoja de liquidación e identificador No. 562137 del 4/01/2006, remite aprobada la cesantía definitiva, y en su observación expresa: “no procede recurso motivo por el cual el cert de tiempo de servicios presenta tiempo 16.09.1971 hasta 30.08.1987 con vincul/ nacionalizada, posteriormente con vinculación dptal a partir del 1-09.1987, hasta la fecha de retiro, por lo tanto presenta interrupción, tomando para la liquidación el último tiempo efectivamente laborado.[10] 2.3.3.

Otras pruebas i) El 29 de octubre de 1984, la asesora jurídica envió concepto No oj-85 ante la auditora de la Caja de Previsión departamental, en el cual indicó que las cesantías definitivas se conceden cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando se produce el retiro definitivo del servicio. En lo que respecta al trabajo discontinuo, este debe ser contabilizado, conforme a la Ley 65 de 1946 para la liquidación del aludido auxilio; para ello citó una sentencia del Consejo de Estado del 7 de diciembre de 1971[11] y concluyó que los aspectos de acumulación de servicio se deben considerar de acuerdo con el caso que se analiza.[12] ii) El 1 de agosto de 2003, la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social expidió la Resolución 14730, por la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor de la señora Liliam Balanta Polo, y de ella se destaca el tiempo de servicio tenido en cuenta para el reconocimiento de esa prestación, en el cual se precisó que hubo 0 días de interrupción, así:[13] entidad desde hasta dias laborad departamento del cauca 1971 09 16 1987 08 30 5745 departamento del cauca 1987 09 01 2002 04 30 5280 _________ 11025 2.4.

Caso concreto 2.4.1. Asunto previo Previo a resolver la controversia, se precisa que el análisis que compete a la Sala, deriva de lo dispuesto en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, según el cual «en los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la entidad pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses».

En el sub examine fungen como demandados la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Cauca; sin embargo, ninguno de ellos contestó la demanda, como consta en el auto del 30 de mayo de 2007,[14] a través del cual se decretaron las pruebas y tampoco presentaron alegatos de conclusión, como se refleja en la sentencia objeto del grado jurisdiccional de consulta.[15] Bajo la anterior circunstancia procede el mecanismo bajo examen, en los términos del artículo citado en el párrafo anterior.

En consideración a lo anterior, se precisa que tal como se indicó en el acápite 2.1 de esta providencia, el problema jurídico se contrae a establecer si la condena impuesta a la parte demandada, relativa a la orden de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a favor de la señora Liliam Balanta Polo, con inclusión del tiempo de servicio comprendido entre el 16 de septiembre de 1971 y el 30 de agosto de 1987, tiene sustento fáctico y jurídico.

Lo anterior quiere decir que no se abordará el asunto relativo a la reliquidación de cesantías, tomando como base un mayor salario, ni a la sanción moratoria, pretensiones que fueron negadas por el a quo, lo anterior en consideración a que el sub lite se examina en el grado jurisdiccional de consulta; por lo tanto, solo se circunscribe a analizar la legalidad de la condena impuesta y no lo que resultó desfavorable a la parte demandante, la cual disponía de la oportunidad y estaba debidamente representada para cuestionar la decisión adoptada en primera instancia, a través de los recursos establecidos en la ley. 2.4.2.

Acumulación de tiempo de servicio para el reconocimiento de las cesantías en el sistema de retroactividad En primer lugar, es preciso señalar que como la vinculación laboral de la demandante[16] fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, se rige, para efecto del reconocimiento de sus cesantías, por el sistema de liquidación con retroactividad; por lo tanto, y con miras a resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que tal como lo consagran las Leyes 6ª de 1945 y Ley 65 de 1946, el reconocimiento de las cesantías con el sistema de retroactividad procede tanto para el servicio ininterrumpido, como cuando este es discontinuo.

Así lo ha reconocido el Consejo de Estado, entre otras, en la providencia cuyo aparte se cita a continuación: De conformidad con lo establecido en la ley 65 de 1946, que regula lo concerniente al auxilio de cesantía retroactivas, los trabajadores de los departamentos, municipios, intendencias y comisarías, tienen derecho al auxilio de cesantía por el tiempo trabajado continua o discontinuamente, en los términos previstos en la ley 6ª de 1945.

Según el artículo 5º del decreto 1160 de 1947, se entiende por servicio discontinuo para los efectos del auxilio de cesantía, aquél que realiza el empleado oficial dentro de una misma relación jurídica de trabajo aunque haya suspensiones o interrupciones en la labor autorizada por la ley, como licencias, incapacidades, servicio militar, enfermedad, accidente de trabajo y demás situaciones laborales que no impliquen terminación del vínculo laboral, de modo que opera la presunción legal de que no ha existido solución de continuidad[17].[18] En atención a lo anterior, es preciso verificar las pruebas que reposan en el expediente a fin de determinar el período con base en el cual corresponde liquidar las cesantías definitivas a favor de la señora Balanta Polo y si, en su caso, es posible acumular el período de servicios tenido en cuenta por el a quo para el efecto.

Según certificación emitida el 17 de agosto de 2004, por el Grupo Hojas de Vida Registro y Control de la Secretaría de Educación de la Gobernación del Cauca,[19] los períodos de labor de la accionante fueron los siguientes: i) Del 16 de febrero de 1966 al 15 de septiembre de 1966 ii) del 16 de septiembre de 1971 al 30 de agosto de 1987 iii) del 1 de septiembre de 1987 al 8 de marzo de 2004 No obstante lo anterior, el lapso que tuvo en cuenta la entidad demandada para liquidar las cesantías definitivas a la demandante, mediante los actos objeto de control, tan solo comprendió el último de los relacionados, esto es, del 1 de septiembre de 1987 al 8 de marzo de 2004, y la objeción de la demandante, tanto en el recurso de reposición interpuesto contra el primero de los actos administrativos que así lo decidió, como en la demanda, consistió en que no se computó, de igual manera, el tiempo de labor comprendido entre el 16 de septiembre de 1971 y el 30 de agosto de 1987.

Al revisar el contenido de los actos censurados, en particular, la Resolución 534 del 18 de agosto de 2006,[20] se vislumbra que la razón por la cual la administración no aceptó computar el tiempo reclamado -del 16 de septiembre de 1971 al 30 de agosto de 1987- consistió en que se presentó una interrupción en el servicio, lo anterior, se reflejó en el siguiente aparte: no procede recurso motivo por el cual el cert de tiempo de servicios presenta tiempo 16.09.1971 hasta 30.08.1987 con vincul/ nacionalizada, posteriormente con vinculación dptal a partir del 1-09.1987, hasta la fecha de retiro, por lo tanto presenta interrupción, tomando para la liquidación el último tiempo efectivamente laborado Sin embargo, la Sala no evidencia interrupción en el término de prestación de servicio, pues, si bien la certificación laboral tenida en cuenta para efecto de la liquidación de su prestación se elaboró de manera discriminada, de acuerdo a los diferentes períodos que ella sirvió en la docencia, también lo es que entre el lapso que reclama, esto es, del 16 de septiembre de 1971 al 30 de agosto de 1987 y el que sí le fue computado para liquidar sus cesantías, que corresponde al transcurrido entre el 1 de septiembre de 1987 y el retiro del servicio, no hubo solución de continuidad en la prestación de su servicio, pues se trata de una presunta interrupción de tal solo un día -31 de agosto de 1987-.

En efecto, el primero de los períodos en discusión terminó el 30 de agosto de 1987 y el segundo de ellos inició el primer día del mes siguiente, esto es, el 1 de septiembre de 1987; por lo tanto, no se puede predicar discontinuidad en la prestación del servicio, máxime cuando este se prestó, en su integridad al departamento del Cauca, aunque en diferente municipio.

En sentir de la Sala, la interrupción por un día, en este caso, no se puede considerar como terminación del vínculo laboral, primero, porque, según se señaló, la relación laboral fue continua con el departamento y, segundo, porque no reposa en el expediente constancia de terminación de la relación laboral en ese momento -30 de agosto de 1987-, ni liquidación definitiva de las prestaciones sociales causadas a favor de la demandante en esa oportunidad.

Es pertinente señalar que igual tiempo de servicio, con la característica de ininterrumpido y sin días de deducción, fue tomado como base para el reconocimiento pensional, producto de la labor continua prestada por la demandante, por los períodos comprendidos entre el 16 de septiembre de 1971 y el 30 de agosto de 1987 y el 1 de septiembre de 1987 y el 30 de abril de 2002[21] -la fecha final obedece, en este caso, al momento de la solicitud de reconocimiento pensional- por lo cual no entiende la Sala la razón de la decisión de la administración de desconocer el primer lapso de servicio, que se reclamó para liquidar las cesantías.

Valga aclarar que si bien es cierto, en el primer período previamente señalado, la señora Balanta Polo se desempeñó en condición de docente nacionalizada y, en el segundo, en calidad de docente departamental, ello no es óbice para desconocer la integridad de tiempo de servicio, y, en su lugar, dejar de computar el equivalente a más de 15 años de servicio, con miras a la liquidación de sus cesantías definitivas, pues, en últimas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 15, numeral 3, literal A. de la Ley 91 de 1989, esta obligación reside en la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, autoridad del orden nacional que, tal como lo ordenó el a quo, debe reconocer la prestación con la totalidad de tiempo ininterrumpido prestado por la accionante, sin consideración a que este tiempo lo hubiera servido como docente territorial o nacionalizada.

En las anteriores condiciones, la Sala concuerda con la decisión adoptada por el a quo en el sentido de ordenar la reliquidación y pago de las cesantías definitivas de la demandante, con inclusión del tiempo de servicio prestado entre el 16 de septiembre de 1971 y el 30 de agosto de 1987 y, bajo tal consideración se dispondrá confirmar la sentencia de primera instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia y en el acervo probatorio, la Sala considera que la señora Liliam Balanta Polo sí tiene derecho a la reliquidación de sus cesantías definitivas, computando, para ese efecto, el período comprendido entre el 16 de septiembre de 1971 y el 30 de agosto de 1987; por tal razón, se confirmará la sentencia consultada que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en lo que respecta a la acumulación de tiempo para la liquidación de la aludida prestación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- Confirmar la sentencia proferida el 23 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo del Cauca, en el proceso promovido por Liliam Balanta Polo, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segundo.- En firme esta sentencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG ----------------------- [1] Tal como lo señaló el a quo en providencia del 30 de mayo de 2007 (folios 66 y 67). Además, se advierte que tampoco presentó alegatos de conclusión, como se indicó en la sentencia materia de consulta, conforme aparece en folio 93. [2] Folios 87 a 104. [3] Folios 147 a 156. [4] De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. [5] Folios 22 y 23. [6] Folios 34 a 38 del cuaderno 2 anexo. [7] Folios 3 a 5. [8] Folios 6 a 11. [9] Folios 12 a 14. [10] No aparece cierre de comillas en el texto transcrito. [11] No se indica ninguna referencia diferente en torno a la sentencia que se cita. [12] Folios 20 y 21. [13] Folios 15 a 17. [14] Folios 66 y 67. [15] En concreto en el folio 93. [16] La fecha, como tiene relación con al fondo que se analizará más adelante, será precisada con posterioridad en esta providencia. [17] Cita propia del texto transcrito: Artículo 5º.

Se entiende por servicio discontinuo para los efectos del auxilio de cesantía a que se refieren los artículos 1º y 3º de la Ley 65 de 1945 en cuanto a los trabajadores particulares, el que se realiza dentro de un mismo contrato o de una misma relación jurídica de trabajo, aunque haya habido suspensiones o interrupciones en el trabajo mismo, como las provenientes de licencias, prestación del servicio militar u otras causas semejantes.

Los otros casos en que el trabajador deja de prestar el servicio, pero sin que el contrato o la relación de trabajo se suspendan, como el goce de vacaciones, la enfermedad hasta por ciento ochenta (180) días o el accidente de trabajo hasta por el mismo término de incapacidad, etc., no se entenderán como soluciones de continuidad del servicio para los efectos indicados. [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de agosto de 2010, radicación: 20001-23-31-000-2004-00783- 01, número interno: 1004-07, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [19] Folios 22 y 23. [20] Folios 12 a 14. [21] Como consta en la Resolución 14730 del 1 de agosto de 2003 (folios 15 a 17).