MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE AUTO – Accede MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO PRECONTRACTUAL – Naturaleza jurídica / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN – No son actos administrativos sino actos jurídicos privados / IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO – El daño derivado del mismo se reclama mediante el medio de control de reparación directa / ADECUACIÓN DE LA DEMANDA – Aplicación de sentencia de unificación / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Cuando la fuente del daño deviene de acto jurídico privado, procede el medio de control de reparación directa / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD – Efectos cuando se modifica el medio de control COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA – De magistrado ponente De conformidad con lo dispuesto en el artículo 180.6 del CPACA, el recurso de apelación es procedente, porque se cuestionó la decisión que declaró “probadas parcialmente” unas excepciones.
Por otra parte, en los términos del artículo 150 del CPACA, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, respecto de los cuales resulte procedente este medio de impugnación. A su vez, según lo dispuesto en el artículo 125 ibidem, a la magistrada ponente le asiste competencia para resolver la respectiva impugnación, en cuanto -se anticipa- se revocará la decisión que adoptó el a quo mediante la cual puso fin a unas pretensiones, por lo que no se enmarcaría en el caso previsto en el numeral 3 del artículo 243 del CPACA.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 REFORMA DE LA DEMANDA – Procede el cambio de medio de control utilizado inicialmente en la demanda siempre y cuando no se sustituya la totalidad de las pretensiones y la fuente del daño sea la misma [S]i bien en la etapa de saneamiento el magistrado ponente adujo que era improcedente que mediante la reforma de la demanda se modificara el medio de control de controversias contractuales por el de reparación directa, por implicar la sustitución de la totalidad de las pretensiones del escrito inicial, lo cierto es que esa afirmación no es del todo veraz, en la medida en que, tanto de la demanda como del escrito de la reforma, se extrae que el daño causado al demandante se deriva por no habérsele adjudicado el contrato, al punto de que en las pretensiones de condena del escrito primigenio como en el de su reforma se piden perjuicios por tal circunstancia. Bajo esta óptica, y aunque se modificó el medio de control de controversias contractuales por el de reparación directa con la reforma de la demanda, no es posible señalar que con esta se sustituyó la totalidad de las pretensiones formuladas en el escrito inicial.
En ese sentido, nada le impedía al Tribunal a quo tener en cuenta lo planteado en la reforma de la demanda, la cual, además, admitió mediante auto del 27 de julio de 2018, al menos para considerar la procedencia o no de la reparación directa en este caso particular. CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD – Efectos cuando se modifica el medio de control / DEBERES DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Adecuación del medio de control / ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL – Aplicación de sentencia de unificación / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – Improcedencia [C]abe advertir que el Tribunal a quo, para efectos de analizar lo correspondiente a la excepción de caducidad, debió basarse en el medio de control de reparación directa ejercido en el escrito de la reforma de la demanda, más cuando aquel era el realmente procedente para dirimir la presente controversia, tal como pasa a verse a continuación. […] [E]l análisis de caducidad que hizo el Tribunal Administrativo de Santander no podía recaer sobre las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho y de controversias contractuales planteadas en la demanda inicial, supuestamente acumuladas, toda vez que debía entenderse que lo procedente era la reparación directa -como el demandante trató de hacerlo ver en el escrito de reforma de la demanda-, en atención al deber que tienen los jueces de adecuar la demanda así se hubiese indicado una vía procesal que no correspondía y en aras de garantizar el acceso a la Administración de Justicia. […] Bajo el entendido de que el medio de control de procedente era el de reparación directa y no el ejercido inicialmente en la demanda con una supuesta acumulación de pretensiones, se advierte que queda sin fundamento la determinación del Tribunal a quo en cuanto a la declaratoria de la ineptitud sustantiva de la demanda “por indebida acumulación de pretensiones”.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 3 de septiembre de 2020, exp. 42003. CONTRATO ESTATAL REGIDO POR DERECHO PRIVADO - Naturaleza jurídica de acto precontractual expedido por entidad pública cuyas actuaciones se rigen por reglas del derecho privado / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR DERECHO PRIVADO – Los actos precontractuales no son administrativos sino actos jurídicos privados / ACTO PRECONTRACTUAL – Naturaleza jurídica / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR DERECHO PRIVADO – Aplicación de sentencia de unificación / ACTO PRECONTRACTUAL - Las actuaciones de Ecopetrol, al igual que las de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, se rigen por el derecho privado / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – El daño derivado del acto se reclama mediante el medio de control de reparación directa Tanto de la demanda como del escrito de la reforma se extrae que el daño se concretó en el referido “acto de asignación del contrato”, al punto de que se pidieron perjuicios “por no haberse adjudicado el contrato” a David Mejía. Para el análisis correspondiente en cuanto al medio de control procedente, resulta importante destacar que las actuaciones de Ecopetrol -actos jurídicos y contratos- se rigen exclusivamente por las reglas del derecho privado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1118 de 2006, circunstancia que le da la razón a la actora, pues en la apelación manifestó que Ecopetrol actuó como un particular cuando adelantó el proceso de contratación. En ese sentido, el despacho resalta que las decisiones adoptadas por parte de Ecopetrol en la etapa precontractual, como el “acto de asignación del contrato”, no pueden considerarse como actos administrativos, pues dicha entidad los expide en ejercicio de la expresión de la autonomía privada, situación que, ineludiblemente, tiene incidencia en la procedencia del medio de control. […] En reciente pronunciamiento, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, aunque en un caso de un prestador de servicios públicos domiciliarios, discurrió de la misma manera que en el proveído aludido y unificó su jurisprudencia en el sentido de que los actos precontractuales expedidos por tales empresas no podían considerarse como administrativos, sino como actos jurídicos privados, debido a que sus actuaciones se rigen por el derecho privado […] [S]e destaca que las consideraciones plasmadas en la sentencia de unificación giraron en torno a los actos precontractuales proferidos por las empresas de servicios públicos domiciliarios, las cuales, a juicio del despacho, resultan perfectamente aplicables para este caso particular, cuestión que consecuencialmente incide en la procedencia del medio de control.
Lo anterior, por cuanto las actuaciones de Ecopetrol, al igual que las de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se rigen por el derecho privado -ley civil y comercial-, de manera que los actos precontractuales expedidos por la entidad demandada, Ecopetrol, son actos jurídicos privados y no administrativos, con la consecuencia procesal de que los daños que se deriven de ellos se deben reclamar por la vía del medio de control de la reparación directa.
En conclusión, como los daños y los perjuicios que se alegan se derivan del “acto de asignación del contrato” en favor de Ramiro Herrera Salazar -pues no se le “adjudicó” el contrato al aquí actor- y al tratarse de un acto jurídico privado y no de uno administrativo, el despacho concluye que el medio de control procedente era el de reparación directa y no otro.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2020, exp. 31628 y sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020, exp. 42003. FUENTE FORMAL: LEY 1118 DE 2006 – ARTÍCULO 6 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Suspende el término de caducidad del medio de control / AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL En lo que atañe al plazo que tenía David Mejía para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el despacho tendrá en cuenta la regla de caducidad prevista para presentar la demanda de reparación directa.
El artículo 164, numeral 2, literal i, del CPACA establece que el medio de control de reparación directa debe presentarse dentro de los 2 años contados a partir del día siguiente de la acción u omisión causante del respectivo daño o de cuando el actor tuvo o debió tener conocimiento de este, si fue en fecha posterior, siempre que se pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En el caso bajo estudio, el “acto de asignación del contrato” en favor de Ramiro Herrera Salazar fue expedido por Ecopetrol el 14 de mayo de 2015, acto precontractual que fue comunicado al aquí demandante en esa misma fecha.
De este modo, los 2 años de la caducidad para formular la respectiva demanda corrieron, en principio, hasta el 15 de mayo de 2017; sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, en concordancia con lo previsto en el artículo 2.2.4.3.1.1.3. del Decreto 1069 de 2015, el término de caducidad se suspendió el 20 de junio de 2016 -inclusive-, porque ese día se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial, diligencia que se declaró fallida porque las partes no llegaron a ningún acuerdo, según la constancia expedida por el Ministerio Público el 28 de julio de 2016.
Cabe aclarar que dicha petición de conciliación extrajudicial tuvo la virtualidad de suspender el término de caducidad en este caso -cuyo medio de control procedente es el de reparación directa, por lo ya expuesto en el acápite anterior-, a pesar de que con ella se buscaba precaver una supuesta controversia contractual y no una de naturaleza extracontractual.
Lo anterior, bajo el entendido de que lo planteado en el sub lite consiste en los daños derivados de la actuación de Ecopetrol de no “adjudicarle” el negocio jurídico a David Mejía, en particular con la expedición del “acto de asignación del contrato” en favor de Ramiro Herrera, que es un acto jurídico privado, lo que materialmente enmarca la controversia en el plano extracontractual y no en el contractual -tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación-, punto sobre el cual también giró la solicitud de conciliación extrajudicial radicada por el hoy actor, de ahí que aquella hubiese tenido efectos suspensivos sobre el término de caducidad en este asunto.
De este modo, ha de entenderse que la actora agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación frente a las pretensiones de reparación directa que deben estudiarse en este asunto, más allá de que en su solicitud indicó que buscaba precaver una controversia contractual, en tanto la finalidad de tal petición extrajudicial se basó, realmente, en evitar un conflicto extracontractual, en cuanto en ella se reclamaron daños derivados de un acto jurídico privado expedido por Ecopetrol, por medio del cual dicha entidad no le adjudicó el contrato al actor.
Así pues, y una vez precisado lo anterior, la caducidad se suspendió cuando faltaban 330 días para que operara, reanudándose al día siguiente de la expedición de la constancia aludida, por lo que el término para presentar la demanda se extendió hasta el 23 de junio de 2017, cuando finalizaron los 2 años de la caducidad. Como el escrito inicial se interpuso el 8 de septiembre de 2016, el despacho concluye que se presentó en oportunidad.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 1069 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.4.3.1.1.3 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Efectos cuando se reforma la demanda y se modifica el medio de control [D]ebe precisarse que la reforma de la demanda se presentó el 3 de abril de 2018, ya cuando habían vencido los 2 años que se tenían para acudir a esta jurisdicción; sin embargo, a pesar de que en dicho escrito se indicó otro medio de control al inicialmente ejercido, lo cierto es que en la reforma, al igual que en la demanda, se le reclama a Ecopetrol por los daños y por los perjuicios derivados al no haberle adjudicado el contrato a David Mejía, de ahí que, para el correspondiente análisis de oportunidad que se hace en este caso particular, deba tenerse en cuenta la fecha en que se interpuso el escrito inicial, el cual, como se vio, se radicó dentro de los plazos previstos en la ley.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-01044-01(64558)A Actor: DAVID MEJÍA Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ACTOS PRECONTRACTUALES EXPEDIDOS POR ENTIDADES PÚBLICAS CUYAS ACTUACIONES SE RIGEN POR LAS REGLAS DEL DERECHO PRIVADO – de acuerdo con la sentencia de unificación proferida el 3 de septiembre de 2020 por la Sala Plena de la Sección Tercera, esos actos precontractuales no son administrativos sino actos jurídicos privados – aunque la aludida sentencia versó sobre un caso de un prestador de servicios públicos domiciliarios, las consideraciones allí expuestas resultan aplicables a este asunto, porque las actuaciones de Ecopetrol, al igual que las de las ESP domiciliarios, se rigen por el derecho privado / MEDIO DE CONTROL PROCEDENTE – cuando la fuente del daño deviene de unos actos jurídicos privados, procede el medio de control de reparación directa / CADUCIDAD.
El despacho procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Santander en la audiencia inicial del 17 de julio de 2019, mediante las cuales declaró “parcialmente probadas” las excepciones de caducidad y de ineptitud sustantiva de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda y su trámite En escrito presentado el 8 de septiembre de 2016[1], el señor David Mejía, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra de Ecopetrol S.A., con el fin de que se declare: (i) la nulidad absoluta del contrato No. 5223229 suscrito el 15 de mayo de 2015 entre dicha entidad y el señor Ramiro Herrera Salazar;
(ii) la nulidad del “acto administrativo informe del comité de evaluación”, expedido por Ecopetrol el 27 de enero de 2015 y (iii) la nulidad del acto de asignación del contrato, proferido el 14 de mayo del mismo año. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 4 de noviembre de 2016, admitió la demanda y ordenó las respectivas notificaciones[2].
Contra tal decisión, Ecopetrol interpuso recurso de reposición[3], con fundamento en que debió rechazarse la demanda porque operó la caducidad, toda vez que se cuestionó la legalidad de unos actos precontractuales, cuyo término para demandarlos era de 4 meses siguientes a su notificación y el respectivo escrito inicial se presentó cuando ya había transcurrido más de ese lapso.
Además, señaló que la actora incluyó la pretensión de nulidad absoluta del contrato, con el propósito de “revivir el término de caducidad que tiempo atrás había tenido lugar”. Mediante auto del 14 de marzo de 2018[4], el Tribunal a quo no repuso su decisión. Antes de abordar el tema de la caducidad, el juzgador de primera instancia sostuvo que en la demanda se acumularon pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho con la de controversias contractuales.
Luego, (i) en lo atinente a la pretensión de nulidad absoluta del contrato, adujo que el medio de control de controversias contractuales se presentó dentro de los 2 años establecidos en el artículo 164 del CPACA, y (ii) respecto de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos previos a la celebración del contrato, consideró que no contaba con los elementos de convicción necesarios para determinar si operó o no la caducidad en este aspecto.
Dentro de la oportunidad legal prevista, la parte actora reformó su demanda[5] y modificó “el medio de control incoado al de reparación directa”, cuyas pretensiones se plantearon de la siguiente manera (transcripción literal, incluso con errores): 1. DECLARE que la sociedad denominada ECOPETROL S.A., por medio de las reglas establecidas en el PROCESO CERRADO 50046579 generó una legítima expectativa a favor de DAVID MEJÍA sobre el comportamiento que ECOPETROL S.A. tendría durante todo el proceso cerrado de contratación. 2.
DECLARE que la sociedad denominada ECOPETROL S.A. tuvo un comportamiento diferente al esperado, al no cumplir las reglas del PROCESO CERRADO 50046579 para resolver el desempate sino que utilizó un criterio diferente, favoreciendo a uno de los participantes del PROCESO CERRADO 50046579. 3. DECLARE que el comportamiento contradictorio en que incurrió la sociedad denominada ECOPETROL S.A. generó responsabilidad patrimonial a favor del señor DAVID MEJÍA y en contra de ECOPETROL S.A., por cuenta de daños materiales y morales generados por dicho comportamiento contradictorio ( ).
Como consecuencia de lo anterior, la parte actora solicitó las siguientes indemnizaciones: (i) $40’000.000 por concepto de daño emergente, relativo a los costos y gastos administrativos en los que incurrió David Mejía para participar en el proceso de selección; (ii) $629’602.289 a título de lucro cesante, correspondiente a las utilidades dejadas de percibir por no habérsele adjudicado el contrato y (iii) 1.200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por perjuicios morales.
A través de auto del 27 de julio de 2018[6], el Tribunal Administrativo de Santander admitió la reforma de la demanda. 2. Contestación a la demanda y a su reforma Ecopetrol S.A. contestó la demanda. Propuso, entre otras, la excepción de caducidad. Previamente precisó que el medio de control procedente era el de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto se reclamaron perjuicios por habérsele adjudicado el contrato a otra persona y no al demandante, de manera que el plazo para demandar era de 4 meses siguientes a la comunicación de la correspondiente adjudicación. Acto seguido, como el acto de asignación del negocio jurídico se comunicó el 14 de mayo de 2015, concluyó que la demanda se presentó por fuera de tiempo, porque se interpuso el 8 de septiembre de 2016.
La entidad demandada también contestó la reforma a la demanda, oponiéndose a ella. Dijo que el daño alegado y los perjuicios reclamados se derivaron del acto de adjudicación del contrato, por lo que, en su criterio, era procedente la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, de manera que estimó improcedente modificar el medio de control ejercido al de reparación directa a través del escrito de reforma del escrito inicial.
Por otra parte, formuló la excepción de caducidad, en los mismos términos de la contestación de la demanda. 3. Decisión apelada[7] En la audiencia inicial del 17 de julio de 2019[8], el Tribunal Administrativo de Santander declaró “parcialmente probadas” las excepciones de caducidad y de ineptitud sustantiva de la demanda. Previo a adoptar tales decisiones, en la etapa de saneamiento dicha Corporación se pronunció sobre el escrito de la reforma de la demanda, aspecto sobre el cual se ahondará más adelante en esta providencia. Con el propósito de analizar el medio exceptivo de la caducidad, el Tribunal a quo hizo la precisión de que en la demanda se acumularon pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho con la de controversias contractuales.
Señaló que la legalidad de los actos precontractuales cuestionados debía estudiarse bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que la pretensión de nulidad absoluta del contrato bajo la óptica del medio de control de controversias contractuales. En ese sentido, sostuvo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 165.4 del CPACA, la acumulación de pretensiones era posible siempre y cuando no hubiese operado la caducidad respecto de alguna de ellas, de manera que, según dijo, el estudio de la caducidad debía hacerse de manera separada en relación con las pretensiones acumuladas.
En cuanto a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, el Tribunal a quo indicó que en la demanda se cuestionaron dos actos administrativos previos a la celebración del contrato: (i) el “informe del comité de evaluación” en el proceso cerrado 50046579 y (ii) el acto de asignación del contrato. En relación con el primero, sostuvo que se notificó a los oferentes por correo electrónico el 28 de enero de 2015, por lo que el plazo para demandarlo feneció el 29 de mayo de 2015.
Respecto del segundo, señaló que se notificó el 14 de mayo de 2015, de manera que el lapso para cuestionarlo venció el 15 de septiembre de 2015. Como la demanda se presentó el 8 de septiembre de 2016, el Tribunal a quo concluyó que operó la caducidad en lo que concierne a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, porque la demanda se presentó el 8 de septiembre de 2016, por fuera de los 4 meses siguientes a la notificación de los actos administrativos cuestionados, aunado al hecho de que la solicitud de conciliación extrajudicial se radicó cuando ya había vencido el término para demandar.
De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal a quo consideró: Consecuencialmente con lo anterior, y ante la imposibilidad de acumulación de pretensiones (de nulidad y restablecimiento del derecho con la de controversias contractuales), se declarará probada parcialmente la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, continuando el trámite del proceso con la pretensión de nulidad del contrato número 5223239 de fecha 15 de mayo de 2015, suscrito entre Ecopetrol S.A. y Ramiro Herrera Salazar (se destaca). 4.
Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. Señaló que el Tribunal a quo debió valorar las pretensiones de la reforma de la demanda -y no las del escrito primigenio-, la cual fue admitida mediante auto, sin que dicha providencia fuera cuestionada por la contraparte, por lo que quedó en firme.
Sostuvo que en el escrito de reforma de la demanda se planteó la pretensión de reparación directa y no se solicitó la nulidad de actos previos a la celebración del contrato. Esto dijo (transcripción literal, incluso con errores): De acuerdo con la reforma de la demanda las pretensiones son las de reparación directa y no de nulidad ( ) si observamos en esas pretensiones, la teoría del caso del demandante no es la nulidad de los actos administrativos de Ecopetrol por una sencilla razón, para la teoría del caso de la reforma de la demanda Ecopetrol estaba actuando como una entidad privada.
Estamos ante un contencioso administrativo es por la regla de jurisdicción dado su capital público y su participación del Estado, pero en todo lo demás, en este caso, Ecopetrol está participando como una entidad privada. El proceso de contratación que hace es un proceso privado que se hace entre particulares ( ) es un régimen de libre competencia de acuerdo a los privados.
En ese sentido, cuando Ecopetrol hace esa convocatoria no es una convocatoria propia de la Ley 80 de 1993 o de un contrato estatal, es la convocatoria que hace cualquier privado. El fundamento de derecho de la reforma de la demanda, que es sobre la cual nosotros fundamentos nuestras pretensiones, no es la violación a un régimen de contratación, a un acto administrativo, porque ahí Ecopetrol no ejerce funciones administrativas, es un privado que participa en la dinámica del derecho privado.
En ese sentido, cuando él hace eso, por eso si miramos las pretensiones de la reforma es declárese que generó una expectativa legítima, eso es conocido en el derecho privado como tratativas contractuales, en donde una entidad convoca para contratar y esa convocatoria la entidad la incumple y genera un perjuicio a un tercero, ahí no hay contrato, patrimonial y civilmente se trataría como responsabilidad civil extracontractual, no como contractual, por eso cuando hicimos la reforma la presentamos como medio de control de reparación directa ( ) es el más adecuado porque estamos ante una responsabilidad por una expectativa legítima que generó en una actividad contractual de naturaleza totalmente privada, no ejercía función administrativa y no estábamos ante un contrato estatal[9].
El magistrado conductor del proceso corrió traslado del recurso de apelación. La parte demandada solicitó que se confirme el auto apelado. Señaló que los negocios jurídicos celebrados por Ecopetrol son estatales y que los actos que se expidieron en la etapa precontractual eran pasibles de ser controlados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.
Añadió que los reproches frente al acto de asignación expedido por Ecopetrol debieron formularse por la vía de la nulidad y restablecimiento del derecho[10]. El Ministerio Público no asistió a la audiencia. II. CONSIDERACIONES 1. Procedencia del recurso de apelación interpuesto y competencia de la magistrada ponente para resolverlo[11] De conformidad con lo dispuesto en el artículo 180.6 del CPACA, el recurso de apelación es procedente, porque se cuestionó la decisión que declaró “probadas parcialmente” unas excepciones.
Por otra parte, en los términos del artículo 150[12] del CPACA, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, respecto de los cuales resulte procedente este medio de impugnación. A su vez, según lo dispuesto en el artículo 125[13] ibidem, a la magistrada ponente le asiste competencia para resolver la respectiva impugnación, en cuanto -se anticipa- se revocará la decisión que adoptó el a quo mediante la cual puso fin a unas pretensiones, por lo que no se enmarcaría en el caso previsto en el numeral 3 del artículo 243 del CPACA[14]. 2.
Caso concreto En los términos del recurso de apelación, al despacho le corresponde pronunciarse sobre el escrito de reforma de la demanda, el cual, a juicio de la actora, no fue tenido en cuenta por el Tribunal, análisis que incide en el medio de control procedente, para luego realizar el respectivo conteo de la caducidad. 2.1. La reforma de la demanda y el medio de control procedente La parte demandante señaló que el Tribunal a quo debió valorar las pretensiones de reparación directa planteadas en la reforma de la demanda, escrito en el cual, según dijo, no solicitó la nulidad de los actos precontractuales expedidos por Ecopetrol.
También afirmó que el juzgador de primera instancia admitió la reforma de la demanda, sin que dicha providencia fuera recurrida por la entidad demandada, de ahí que no era posible realizar el análisis en cuestión sobre las pretensiones inicialmente formuladas en la demanda. Sobre el particular, el despacho advierte que, en la audiencia inicial, concretamente en la etapa de saneamiento, el magistrado conductor del proceso se pronunció sobre el escrito de reforma de la demanda, así (transcripción literal): ( ) solamente para ponernos contexto quiero hacer un recuento rápido de unas vicisitudes que se presentaron ( ) mediante escrito de reforma de demanda el demandante modificó el medio de control de controversias contractuales por el de reparación directa, lo cual resulta improcedente en primer lugar porque de conformidad con el artículo 173, numeral 3 del CPACA no es posible sustituir la totalidad de las pretensiones de la demanda; en segundo lugar, por cuanto de conformidad con el artículo 171 del CPACA el juez o magistrado al admitir la demanda le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, por lo tanto, este proceso se regirá por el medio de control de controversias contractuales, tal y como se avizoró al admitir la demanda, en el recurso de reposición frente a auto que admite la demanda y en la audiencia inicial de fecha 28 de junio de 2019 (se destaca).
En relación con lo anterior, en tal diligencia la parte actora dijo que quería hacer una observación sobre el medio de control “que se ha asignado”; sin embargo, el magistrado ponente le manifestó que dicho aspecto lo iba a resolver en el momento en que se pronunciara sobre las excepciones. Posteriormente, en la misma etapa de saneamiento de la correspondiente audiencia inicial, la parte demandante señaló que tenía otra inquietud (se transcribe de forma literal): También tendríamos una duda frente a la reforma de la demanda, por cuanto la reforma fue admitida.
En estos momentos no entendimos si ya no se tiene en cuenta la reforma a la demanda o el proceso incluye el auto admisorio de la reforma de la demanda. Al respecto, el magistrado sustanciador sostuvo (transcripción literal). Claro que el proceso incluye el auto admisorio de la reforma de la demanda, todo, pero como también tiene incidencia con el medio de control lo evacuaremos en el momento de las excepciones Como se observa, el Tribunal a quo consideró improcedente que la parte actora, a través del escrito de reforma de la demanda, modificara el medio de control de controversias contractuales inicialmente ejercido al de reparación directa; además, señaló que el contencioso procedente para dirimir el asunto era el primero, determinación que generó dudas en la parte actora, en el sentido de si se iba a tener cuenta o no el escrito de reforma de la demanda, el cual fue admitido.
Aunque el magistrado ponente señaló que lo planteado en la reforma de la demanda -con su admisorio- se iba a tener en cuenta a la hora de resolver sobre las excepciones, por incidir en el medio de control procedente, lo cierto es que ello no fue así. En efecto, tal como se observa en el punto 3 del acápite de antecedentes de este proveído, cuando el a quo resolvió sobre la excepción de caducidad no hizo referencia alguna a la reforma de la demanda ni a su auto admisorio, pues el análisis lo hizo sobre la base de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho y de controversias contractuales inicialmente planteadas en la demanda, sin descartar la procedencia de la reparación directa.
En este punto de la providencia conviene advertir que, si bien en la etapa de saneamiento el magistrado ponente adujo que era improcedente que mediante la reforma de la demanda se modificara el medio de control de controversias contractuales por el de reparación directa, por implicar la sustitución de la totalidad de las pretensiones del escrito inicial, lo cierto es que esa afirmación no es del todo veraz, en la medida en que, tanto de la demanda como del escrito de la reforma, se extrae que el daño causado al demandante se deriva por no habérsele adjudicado el contrato, al punto de que en las pretensiones de condena del escrito primigenio[15] como en el de su reforma[16] se piden perjuicios por tal circunstancia. Bajo esta óptica, y aunque se modificó el medio de control de controversias contractuales por el de reparación directa con la reforma de la demanda, no es posible señalar que con esta se sustituyó la totalidad de las pretensiones formuladas en el escrito inicial.
En ese sentido, nada le impedía al Tribunal a quo tener en cuenta lo planteado en la reforma de la demanda, la cual, además, admitió mediante auto del 27 de julio de 2018, al menos para considerar la procedencia o no de la reparación directa en este caso particular. En ese contexto, cabe advertir que el Tribunal a quo, para efectos de analizar lo correspondiente a la excepción de caducidad, debió basarse en el medio de control de reparación directa ejercido en el escrito de la reforma de la demanda, más cuando aquel era el realmente procedente para dirimir la presente controversia, tal como pasa a verse a continuación. En el expediente se encuentra acreditado que Ecopetrol hizo una invitación para que los interesados participaran en el concurso cerrado No. 50047579, con el propósito de contratar el servicio de mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos diesel pesados y vehículos eléctricos de la Gerencia de Refinería de Barrancabermeja[17].
En dicho proceso de selección participaron 4 proponentes, entre ellos, el señor David Mejía, aquí demandante[18]. El 14 de mayo de 2015, Ecopetrol expidió el “acto de asignación del contrato” en favor del señor Ramiro Herrera Salazar[19], actuación que fue comunicada en esa misma fecha al hoy actor[20]. Tanto de la demanda como del escrito de la reforma se extrae que el daño se concretó en el referido “acto de asignación del contrato”, al punto de que se pidieron perjuicios “por no haberse adjudicado el contrato” a David Mejía. Para el análisis correspondiente en cuanto al medio de control procedente, resulta importante destacar que las actuaciones de Ecopetrol -actos jurídicos y contratos- se rigen exclusivamente por las reglas del derecho privado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1118 de 2006[21], circunstancia que le da la razón a la actora, pues en la apelación manifestó que Ecopetrol actuó como un particular cuando adelantó el proceso de contratación. En ese sentido, el despacho resalta que las decisiones adoptadas por parte de Ecopetrol en la etapa precontractual, como el “acto de asignación del contrato”, no pueden considerarse como actos administrativos, pues dicha entidad los expide en ejercicio de la expresión de la autonomía privada, situación que, ineludiblemente, tiene incidencia en la procedencia del medio de control.
Sobre este particular, el Consejo de Estado ha señalado: La aplicación del derecho privado, en la fase de formación del contrato, implica que la entidad estatal se encontrará en la misma posición que el particular, es decir, que tiene la posibilidad de escoger un contratista mediante un concurso público, sin que ello signifique que emita actos administrativos.
Los actos precontractuales de las entidades de los ‘regímenes exceptuados', de la misma forma que los de los particulares, no se catalogan como actos administrativos porque estos se fundan en la posición de supremacía de la administración, por virtud de las competencias que les asigna la ley y que les permiten imponer sus decisiones en contra de la voluntad de los particulares.
( ) Con esta perspectiva, la Sala ha subrayado que las decisiones adoptadas durante la etapa de formación del contrato adoptadas por las entidades sometidas a los ‘regímenes exceptuados’, son expresiones de la autonomía privada como las que adoptan los particulares durante la fase de negociación y, por lo mismo, no son actos administrativos, salvo aquellos casos en los cuales la ley disponga expresamente lo contrario[22].
Como el régimen jurídico del contrato es exclusivamente el derecho privado, los actos precontractuales no son susceptibles de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, pues el daño no proviene de un acto administrativo, ni lo que se pretende es adelantar un juicio de legalidad sobre una prerrogativa que refleje el poder de imperio del Estado[23] (se destaca).
En reciente pronunciamiento, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, aunque en un caso de un prestador de servicios públicos domiciliarios, discurrió de la misma manera que en el proveído aludido y unificó su jurisprudencia en el sentido de que los actos precontractuales expedidos por tales empresas no podían considerarse como administrativos, sino como actos jurídicos privados, debido a que sus actuaciones se rigen por el derecho privado: 61.
Los artículos 31[24] y 32[25] de la Ley 142 de 1994, vigentes al momento de los hechos y en la actualidad, establecieron, por regla general, un régimen de derecho privado para los ‘contratos’ y para los ‘actos’ de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Con base en dichas normas, es el entendimiento de esta Sala que, salvo los puntuales casos previstos en la Ley en los que se entiende pueden proferirse actos administrativos[26], los actos jurídicos precontractuales y los contractuales emitidos por los prestadores de servicios públicos domiciliarios no pueden estimarse como tales.
( ). 63. Resulta importante señalar también (por referirse explícitamente a una situación precontractual) la Sentencia de la Subsección C, de 5 de junio de 2018 (exp. 59530), la cual decidió una controversia suscitada entre una Unión Temporal y la Sociedad Acueductos y Alcantarillados de Antioquia S.A. E.S.P.[27], en la cual la demandante pretendía la declaratoria de nulidad de un ‘acto de adjudicación’.
En dicha providencia, el Consejo de Estado hizo referencia al citado artículo 32 de la Ley 142 de 1994 que dispone que, por regla general, los actos emitidos por los prestadores de servicios públicos domiciliarios, dentro de los cuales se encuentra el acto precontractual de adjudicación, ‘se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado’.
Así, la Corporación concluyó que la expedición y el contenido de tales actos precontractuales estaban gobernados por las disposiciones del Código de Comercio y del Código Civil. 66. Por último, se destaca el Auto de 11 de mayo de 2020 de la Subsección C, con ponencia del Consejero de Estado Jaime Enrique Rodríguez Navas (exp. 58562)[28], según el cual los actos precontractuales proferidos por entidades públicas, cuyos procesos de contratación deban adelantarse con sujeción al derecho privado, no tienen la naturaleza jurídica de actos administrativos. 67.
De las providencias y pronunciamientos citados se colige la existencia de una postura jurisprudencial clara, sólida y ampliamente justificada respecto del problema jurídico formulado, la cual encuentra solución en el derecho positivo. En desarrollo de esta posición es jurídicamente admisible entender que la decisión proferida por la EAAB el 29 de agosto de 2008, a través de la cual ‘aceptó una oferta’ no es un acto administrativo, ni dicha empresa pretendió darle tal alcance, y, por consiguiente, debe comprenderse como una decisión que se enmarca en la lógica del derecho privado”[29] (se destaca).
Frente al medio de control procedente en estos casos, en la referida sentencia de unificación se expresó lo siguiente: 80. ( ) una vez en claro que el acto precontractual demandado constituye un acto jurídico de carácter privado, se concluye que el daño alegado por el actor no tuvo origen en la presunta ilegalidad de un acto administrativo.
Por lo tanto, la acción idónea para estudiar esta controversia correspondía a la reparación directa, contemplada en el artículo 86 del CCA[30]. ( ). Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, las controversias relativas a actos precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción, que no correspondan a actos administrativos, deberán tramitarse a través de la acción (medio de control en el CPACA) de reparación directa[31] (se destaca).
En ese orden de ideas, se destaca que las consideraciones plasmadas en la sentencia de unificación giraron en torno a los actos precontractuales proferidos por las empresas de servicios públicos domiciliarios, las cuales, a juicio del despacho, resultan perfectamente aplicables para este caso particular, cuestión que consecuencialmente incide en la procedencia del medio de control.
Lo anterior, por cuanto las actuaciones de Ecopetrol, al igual que las de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se rigen por el derecho privado -ley civil y comercial-, de manera que los actos precontractuales expedidos por la entidad demandada, Ecopetrol, son actos jurídicos privados y no administrativos, con la consecuencia procesal de que los daños que se deriven de ellos se deben reclamar por la vía del medio de control de la reparación directa.
En conclusión, como los daños y los perjuicios que se alegan se derivan del “acto de asignación del contrato” en favor de Ramiro Herrera Salazar -pues no se le “adjudicó” el contrato al aquí actor- y al tratarse de un acto jurídico privado y no de uno administrativo, el despacho concluye que el medio de control procedente era el de reparación directa y no otro.
Así las cosas, el análisis de caducidad que hizo el Tribunal Administrativo de Santander no podía recaer sobre las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho y de controversias contractuales planteadas en la demanda inicial, supuestamente acumuladas, toda vez que debía entenderse que lo procedente era la reparación directa -como el demandante trató de hacerlo ver en el escrito de reforma de la demanda-, en atención al deber[32] que tienen los jueces de adecuar la demanda así se hubiese indicado una vía procesal que no correspondía y en aras de garantizar el acceso a la Administración de Justicia. En la sentencia de unificación ya referida también se indicó: Como garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, el juzgador de conocimiento de este tipo de controversias, en relación con las demandas presentadas antes de la notificación de esta providencia, resolverá la controversia de fondo, aunque no se haya empleado la acción (medio de control) que corresponda, en el marco del régimen jurídico aplicable a este tipo de actos[33].
Bajo el entendido de que el medio de control de procedente era el de reparación directa y no el ejercido inicialmente en la demanda con una supuesta acumulación de pretensiones, se advierte que queda sin fundamento la determinación del Tribunal a quo en cuanto a la declaratoria de la ineptitud sustantiva de la demanda “por indebida acumulación de pretensiones”. 2.2.
Conteo de la caducidad En lo que atañe al plazo que tenía David Mejía para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el despacho tendrá en cuenta la regla de caducidad prevista para presentar la demanda de reparación directa. El artículo 164, numeral 2, literal i, del CPACA establece que el medio de control de reparación directa debe presentarse dentro de los 2 años contados a partir del día siguiente de la acción u omisión causante del respectivo daño o de cuando el actor tuvo o debió tener conocimiento de este, si fue en fecha posterior, siempre que se pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En el caso bajo estudio, el “acto de asignación del contrato” en favor de Ramiro Herrera Salazar fue expedido por Ecopetrol el 14 de mayo de 2015, acto precontractual que fue comunicado al aquí demandante en esa misma fecha.
De este modo, los 2 años de la caducidad para formular la respectiva demanda corrieron, en principio, hasta el 15 de mayo de 2017; sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, en concordancia con lo previsto en el artículo 2.2.4.3.1.1.3. del Decreto 1069 de 2015, el término de caducidad se suspendió el 20 de junio de 2016 -inclusive-, porque ese día se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial, diligencia que se declaró fallida porque las partes no llegaron a ningún acuerdo, según la constancia expedida por el Ministerio Público el 28 de julio de 2016[34].
Cabe aclarar que dicha petición de conciliación extrajudicial tuvo la virtualidad de suspender el término de caducidad en este caso -cuyo medio de control procedente es el de reparación directa, por lo ya expuesto en el acápite anterior-, a pesar de que con ella se buscaba precaver una supuesta controversia contractual y no una de naturaleza extracontractual.
Lo anterior, bajo el entendido de que lo planteado en el sub lite consiste en los daños derivados de la actuación de Ecopetrol de no “adjudicarle” el negocio jurídico a David Mejía, en particular con la expedición del “acto de asignación del contrato” en favor de Ramiro Herrera, que es un acto jurídico privado, lo que materialmente enmarca la controversia en el plano extracontractual y no en el contractual -tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación-, punto sobre el cual también giró la solicitud de conciliación extrajudicial radicada por el hoy actor[35], de ahí que aquella hubiese tenido efectos suspensivos sobre el término de caducidad en este asunto.
De este modo, ha de entenderse que la actora agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación frente a las pretensiones de reparación directa que deben estudiarse en este asunto, más allá de que en su solicitud indicó que buscaba precaver una controversia contractual, en tanto la finalidad de tal petición extrajudicial se basó, realmente, en evitar un conflicto extracontractual, en cuanto en ella se reclamaron daños derivados de un acto jurídico privado expedido por Ecopetrol, por medio del cual dicha entidad no le adjudicó el contrato al actor.
Así pues, y una vez precisado lo anterior, la caducidad se suspendió cuando faltaban 330 días para que operara, reanudándose al día siguiente de la expedición de la constancia aludida, por lo que el término para presentar la demanda se extendió hasta el 23 de junio de 2017, cuando finalizaron los 2 años de la caducidad. Como el escrito inicial se interpuso el 8 de septiembre de 2016, el despacho concluye que se presentó en oportunidad.
En este punto de la providencia debe precisarse que la reforma de la demanda se presentó el 3 de abril de 2018[36], ya cuando habían vencido los 2 años que se tenían para acudir a esta jurisdicción; sin embargo, a pesar de que en dicho escrito se indicó otro medio de control al inicialmente ejercido, lo cierto es que en la reforma, al igual que en la demanda, se le reclama a Ecopetrol por los daños y por los perjuicios derivados al no haberle adjudicado el contrato a David Mejía, de ahí que, para el correspondiente análisis de oportunidad que se hace en este caso particular, deba tenerse en cuenta la fecha en que se interpuso el escrito inicial, el cual, como se vio, se radicó dentro de los plazos previstos en la ley.
Por lo anterior, el despacho revocará el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró probadas las excepciones de caducidad y de ineptitud sustantiva de la demanda, para que, en su lugar, continúe el trámite del asunto bajo la óptica del medio de control de reparación directa. En mérito de lo expuesto, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Santander en la audiencia inicial del 17 de julio de 2019, mediante las cuales declaró “parcialmente probadas” las excepciones de caducidad y de ineptitud sustantiva de la demanda, para que, en su lugar, continúe el trámite del presente asunto bajo la cuerda del medio de control de reparación directa.
SEGUNDO: Por Secretaría, en firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] Folios 34 a 65 del cuaderno No. 1 del tribunal. [2] Folio 66 del cuaderno No. 1 del tribunal. [3] Folios 82 a 87 del cuaderno No. 1 del tribunal. [4] Folios 138 a 141 del cuaderno No. 1 del tribunal. [5] Folios 148 a 163 del cuaderno No. 1 del tribunal. [6] Folio 215 del cuaderno principal del tribunal. [7] Minuto 9:20 a 19:30 de la audiencia inicial (folio 3 del cuaderno principal del tribunal). [8] La audiencia inicial comenzó el 28 de junio de 2019, diligencia en la cual el magistrado conductor del proceso decretó oficiosamente unas pruebas, con el propósito de resolver -posteriormente- sobre la excepción de caducidad, por lo que dicha audiencia se reanudó el 17 de julio de 2019, fecha en la cual se adoptaron las decisiones objeto de discusión en este asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora. [9] Minuto 20:14 a 25:32 de la audiencia inicial (folio 3 del cuaderno principal del tribunal). [10] Minuto 25:46 a 27:40 de la audiencia inicial (folio 3 del cuaderno principal del tribunal). [11] Conviene precisar que, como el recurso de apelación se interpuso en la audiencia inicial llevada a cabo el 17 de julio de 2019, mucho antes de la vigencia del Decreto Legislativo 806 de 2020 -4 de junio-, deben tenerse en cuenta las reglas del CPACA en relación con la competencia para la resolución de la respectiva impugnación en el trámite de la segunda instancia. En ese sentido, los recursos de apelación que se interpusieron antes del 4 de junio de 2020 contra los autos que resuelven sobre las excepciones deberán ser resueltos en el trámite de la segunda instancia por el magistrado ponente o por la Sala, teniendo en cuenta las reglas previstas en el artículo 125 del CPACA.
En cambio, si la apelación contra la providencia que resuelve las excepciones se presentó con posterioridad a esa fecha, al proceso en curso sí le resultan aplicables las disposiciones del Decreto Legislativo 806 de 2020, de manera que el auto por medio del cual se decida tal impugnación deberá ser dictado en la segunda instancia, exclusivamente, por la Sala.
Así las cosas, a este proceso le son aplicables las reglas del CPACA y no las del Decreto 806 de 2020 en lo que tiene que ver con la competencia y la resolución del recurso de apelación contra el auto que resuelve sobre las excepciones en el trámite de la segunda instancia. [12] “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)” (se destaca). [13] “Artículo 125.
De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.
Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica” (se destaca). [14] “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 3.
El que ponga fin al proceso (…)” (se destaca). [15] Esto se planteó en la demanda (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “( ) 2.1.1.2. Condenase a ECOPETROL S.A. a pagar a DAVID MEJÍA ( ) el valor de los perjuicios de orden de lucro cesante que le fueron ocasionados, los cuales ascienden, aproximadamente, a la suma de ( ) $1.378’439.868, por concepto de ofrecimiento económico de opción monto que hubiese correspondido al demandante si se le hubiese adjudicado como debía el contrato licitado ( ) 2.1.2.1.
( ) Condénese a ECOPETROL S.A. a pagar a favor del demandante los perjuicios derivados de la pérdida de oportunidad y representados en la frustración a que se vio sometido DAVID MEJÍA ( ) al negársele la adjudicación del CONCURSO CERRADO No. 50046579 ( ) a pesar de ser la oferta más favorable con base en los términos de evaluación establecidos en los pliegos de condiciones, y que vieron negada su real posibilidad de ser adjudicatarios de dicho proceso de selección por un acto abiertamente ilegal, que impidió no solamente obtener el pago de la utilidad ( )” (se destaca) [16] Esto se consignó en el escrito de reforma de la demanda (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “( ) 5.
En consecuencia, condene a la sociedad denominada ECOPETROL S.A. al pago de la suma de ( ) $629’602.289, por concepto de lucro cesante ( ) a. La suma de ( ) $170’995.394 por cuenta de la utilidad que hubiese generado la adjudicación del contrato ( ) Condénese a ECOPETROL S.A. a pagar a favor del demandante los perjuicios derivados de la pérdida de oportunidad y representados en la frustración a la que se vio sometido DAVID MEJÍA (..) al negársele la adjudicación del CONCURSO CERRADO No. 50046579 ( ) a pesar de ser la oferta más favorable con base en los términos de evaluación establecidos en los pliegos de condiciones, y que vieron negada su real posibilidad de ser adjudicatarios de dicho proceso de selección por un acto abiertamente ilegal, que impidió no solamente obtener el pago de la utilidad ya mencionada ( ) incurrir en dichos gastos y no ser seleccionado representa un daño para e sujeto convocado, este daño se convierte en antijurídico en cuanto la no selección no se relaciona o basa en las reglas inicialmente establecidas ( )” (se destaca). [17] Folios 91 a 104 de los anexos de la demanda. [18] Folio 94 de los anexos de la demanda. [19] Folios 214 a 221 de los anexos de la demanda. [20] Folio 250 vto. del cuaderno No. 1 del tribunal. [21] “Todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S.A. (…), se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”. [22] Original de la cita: Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 5 de julio de 2018.
Rad. (59530) [fundamento jurídico 1], con A.V. Magistrado Guillermo Sánchez Luque. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de febrero de 2020, expediente No. 31.628, M.P. Guillermo Sánchez Luque. [24] Original de la cita: “Artículo 31. ‘Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa (…)’. [25] Original de la cita: “Artículo 32. ‘Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado’. [26] Original de la cita: “La Ley 142 de 1994 contempla la posibilidad de proferir actos administrativos en las situaciones previstas en el artículo 33 (desarrollado por los artículos 56, 57, 116 y ss.); en materia contractual cuando el régimen de estos sea el derecho público y, en tal sentido se les aplique el Estatuto de Contratación Estatal (parágrafo del artículo 31, 39.1), contratos para la concesión de ASES (artículo 40), o limitado a lo relativo a cláusulas excepcionales (artículo 31)).
En materia precontractual, en cambio, no existe disposición legal alguna de la que se derive la posibilidad de expedir actos administrativos”. [27] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 5 de julio de 2018, exp. 59530”. [28] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto de 11 de mayo de 2020, exp. 58562”. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020, expediente No. 42.003, M.P. Alberto Montaña Plata [30] Original de la cita: Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 19 de junio de 2018, exp. 61132; aclaración de voto de Guillermo Alfonso Sánchez Luque a Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 5 de julio de 2018, exp. 59530. [31]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020, expediente No. 42.003, M.P. Alberto Montaña Plata. [32] “Artículo 171.
Admisión de la demanda. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá (…)” (se destaca). [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020, expediente No. 42.003, M.P. Alberto Montaña Plata [34] Folios 132 y 133 del cuaderno No. 1 del tribunal. [35] En la solicitud de conciliación extrajudicial, entre otras cosas, se indicó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “( ) la declarativa es que ECOPETROL no realizó el sorteo de desempate concurso cerrado 546579 programado para el día 29 de abril de 2015 a las 8:00 a.m. en las oficinas de la coordinación de contratación Barrancabermeja de ECOPETROL S.A. Que se condenare a ECOPETROL a pagar al señor DAVID MEJÍA ( ) el valor de los perjuicios de orden daño emergente y lucro cesante que le fueron ocasionados los cuales ascienden aproximadamente a la suma de $1.139’969.298, eso es por concepto de ofrecimiento principal monto que hubiese correspondido al demandante si se le hubiese adjudicado como debía el contrato licitado ( ) que se condene a ECOPETROL a pagar el mismo valor por concepto de ofrecimiento económico del uso de opción monto que hubiese correspondido al demandante su se le hubiese adjudicado como debía el contrato licitado ( )” (se destaca) (folios 32 y 33 del cuaderno No. 1 del tribunal). [36] Folio 147 del cuaderno No. 1 del tribunal.