ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Niega ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA / ACTIVIDAD PRECONTRACTUAL – Rechazo de la oferta / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Procede para demandar actos previos del contrato cuando el contrato ya se ha celebrado y sin que se hayan enjuiciado los actos previos / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Cuando se demandan actos previos al contrato es 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación / CAUSALES DE RECHAZO DE LA OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN – No se puede incluir en el pliego de condiciones causales de rechazo que no tengan sustento legal o constitucional / PLIEGO DE CONDICIONES – La discrecionalidad de la entidad se limita por razón de aquellos elementos que no fueran indispensables al momento de comparar las propuestas / OFERTA – La subsanación es un derecho del proponente a remediar, reparar, o enmendar deficiencias en la prueba de aquellos requisitos no necesarios para la comparación de ofertas / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE - Obligatoriedad de cumplir con los requisitos habilitantes al momento de presentación de la oferta y la posibilidad de subsanar la prueba de su cumplimiento / RECHAZO DE LA OFERTA – Procedencia por no cumplir con requisito para persona jurídica al momento de presentar la oferta de presentar certificado por pago de aportes de seguridad social / OFERTA – La subsanación es un derecho del contratista que tiene por objeto la acreditación o aclaración de situaciones ocurridas antes de la presentación de la oferta y no el cumplimiento de los requisitos habilitantes mientras se desarrolla el procedimiento de selección SÍNTESIS DEL CASO: En desarrollo de una licitación la propuesta del consorcio Teris fue rechazada al considerar que no cumplía con el requisito de encontrarse al día con el pago de aportes al sistema de seguridad social.

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procede para demandar los actos previos a la celebración del contrato / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Procede para demandar actos previos del contrato cuando el contrato ya se ha celebrado y sin que se hayan enjuiciado los actos previos / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Procedencia con fundamento en la controversia de actos previos / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – En todo caso y con independencia de la acción, el restablecimiento del derecho dependerá de que la demanda se hubiera formulado dentro del término de 30 días / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Cuando se demandan actos previos del contrato son 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación La acción procedente para demandar los actos previos a la celebración del contrato, de acuerdo con el artículo 87 del CCA, es la de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 30 días siguientes a su notificación, comunicación o publicación. No obstante, una vez celebrado el contrato sin que se hayan enjuiciado los actos previos, estos serán demandables en ejercicio de la acción de controversias contractuales, a través de la cual podrá pretenderse la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la nulidad de los primeros.

Lo anterior, condujo a que la jurisprudencia determinara que, en todo caso y con independencia de la acción, el restablecimiento del derecho dependerá de que la demanda se hubiera formulado dentro del término de 30 días arriba anotado. En el presente asunto, los proponentes vencidos fueron notificados del acto de adjudicación en audiencia de 28 de noviembre de 2005, por lo que los 30 días iniciaban el 29 de noviembre de 2005; así, toda vez que la demanda se presentó el 19 de abril de 2007, momento para el cual se encontraba ampliamente superada la oportunidad relativa al restablecimiento del derecho, la Sala advierte desde ya la imposibilidad de pronunciarse al respecto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 ELEMENTOS DE LA OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / CAUSALES DE RECHAZO DE LA OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN – No se puede incluir en el pliego de condiciones causales de rechazo que no tengan sustento legal o constitucional / CAUSALES DE RECHAZO DE LA OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN – Deben ser razonables y proporcionales en relación con el objeto a contratar / PLIEGO DE CONDICIONES – La discrecionalidad de la entidad se limita por razón de aquellos elementos que no fueran indispensables al momento de comparar las propuestas / SUBSANACIÓN DE LA OFERTA – Presupuestos / OFERTA – La subsanación es un derecho del proponente a remediar, reparar, o enmendar deficiencias en la prueba de aquellos requisitos no necesarios para la comparación de ofertas / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE - Obligatoriedad de cumplir con los requisitos habilitantes al momento de presentación de la oferta y la posibilidad de subsanar la prueba de su cumplimiento El fin último de todo procedimiento de selección adelantado por la Administración para la satisfacción de las necesidades públicas es la celebración del contrato con el proponente que, según el objeto a contratar, satisfaga de mejor manera el principio de selección objetiva.

En vista de lo anterior, desde 1987 el Consejo de Estado inició una importante línea jurisprudencial que se concentró en diferenciar los elementos sustanciales, de los elementos formales de las ofertas, para sostener que las deficiencias que pudieran recaer sobre estos últimos no resultaban, bajo una “la lógica de lo razonable”, un título suficiente para su rechazo.

La anterior distinción fue positivizada en el inciso segundo del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 —norma aplicable al caso concreto—(principio de economía) al indicar que “la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”.

De este modo, la discrecionalidad de las entidades en la confección de los pliegos de condiciones se limitaba por razón de aquellos elementos que no fueran indispensables al momento de comparar las propuestas. Con este entendimiento, la Administración no puede establecer en los pliegos de condiciones causales de rechazo que no tengan un fundamento legal o constitucional, y que carezcan de razonabilidad y proporcionalidad en relación con el objeto a contratar. […] Conviene precisar que la línea jurisprudencial iniciada con la Sentencia de 1987 (párrafo 30), que inspiró el referido artículo de la Ley 80 de 1993 y sus posteriores modificaciones, tuvo por finalidad que aquellas ofertas que eventualmente pudieran ser las mejores no quedaran excluidas de los procedimientos de selección por asuntos formales y no, como se ha entendido en ocasiones, el permitir que el proponente vaya complementando y modificando su oferta en lo relativo a los requisitos habilitantes, después de su presentación, bajo el amparo de la figura de la subsanabilidad y en contravía de los principios de igualdad, de selección objetiva y de transparencia. A juicio de la Sala, esta última institución, que bien se ha configurado como un derecho del proponente, está limitada a remediar, reparar, o enmendar deficiencias en la prueba de aquellos requisitos no necesarios para la comparación de ofertas —para el caso de la Ley 80 de 1993—, siempre que hayan ocurrido con anterioridad a la presentación de esta.

Sobre la obligatoriedad de cumplir con los requisitos habilitantes al momento de presentación de la oferta y la posibilidad de subsanar la prueba de su cumplimiento se destacan las consideraciones hechas en la Sentencia de 12 de noviembre de 2014. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de febrero de 1987, exp. 4694; sentencia de 14 de marzo de 2013, exp. 24059 y sentencia de 12 de noviembre de 2014, exp. 29855.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 15 / LEY 1150 DE 2007 ARTÍCULO 5 NUMERAL 1 / LEY 1882 DE 2018 / LEY 789 DE 2002 – ARTÍCULO 50 RECHAZO DE LA OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN – Procedencia por no cumplir con requisito para persona jurídica al momento de presentar la oferta de presentar certificado por pago de aportes de seguridad social En el presente asunto, el Invías adelantó la Licitación Pública DG-164- 2004, cuyos pliegos de condiciones establecieron, en su capítulo 2 que, entre la normatividad aplicable se encontraba la Ley 789 de 2002.

Asimismo, el numeral 3.8.1. de los pliegos, denominado “sobre 1”, relativo a las calidades de los proponentes, […] A raíz de una observación formulada por la Unión Temporal Mincivil Latinco, según la cual Excarvar no se encontraba al día con el pago de la seguridad social, el Invías, por solicitud del representante legal del Consorcio Teris, elevó una consulta al Instituto de Seguros Sociales referida a la imputación de pagos cuando se hacían en forma extemporánea.

Mediante oficio SGT-alc 34142 el Invías le comunicó al consorcio su exclusión de la licitación, oportunidad en la que le puso en conocimiento la respuesta del Seguro Social […] La anterior información hizo parte del contenido de la Resolución 6065 de 28 de noviembre de 2005 —a través de la cual el Invías adjudicó el contrato al Consorcio San José 2500— y fue corroborada en el presente proceso por el resumen de cuenta de las autoliquidaciones, documento aportado por el Seguro Social en la oportunidad probatoria.

En este contexto, se impone confirmar la decisión de primera instancia, pues el pliego de condiciones, en cumplimiento de lo ordenado por artículo 50 de la Ley 789, estableció como requisito para las personas jurídicas al momento de presentar su oferta, la certificación del revisor fiscal en donde constara estar al día, entre otros, con los aportes de seguridad social para los 6 meses anteriores a ese momento.

En ese sentido, si bien resulta cierto lo afirmado por la parte demandante en su recurso de apelación al manifestar que la norma en comento nada indicaba sobre intereses, multas o sanciones, lo cierto es que, de acuerdo con el concepto emitido por el Seguro Social los pagos tardíos se imputan primero a intereses y luego a capital, siguiendo la regla general, por lo que las correcciones que hiciera Excarvar con fecha posterior —28 de abril de 2005— a la presentación de su propuesta —16 de marzo de 2005 — necesariamente correspondían, al menos en parte, a aportes.

Así, está acreditado que, al momento de presentación de su propuesta, la referida sociedad no cumplía con el requisito habilitante. CERTIFICACIÓN DEL REVISOR FISCAL – Valoración probatoria / FACULTAD DE LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE – Verificar la información aportada por los proponentes / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA – Aplicación En relación con el hecho de que el pliego diera por acreditado el requisito a partir de la certificación del revisor fiscal, conviene precisar que, aun cuando dicho documento se presuma cierto según lo previsto en el artículo 12 del Decreto 1406 de 1999, no significa que la entidad, en salvaguarda de los principios de la contratación estatal y como directora del procedimiento de selección, no pueda verificar la información aportada por los proponentes, máxime cuando existen irregularidades que son puestas en su conocimiento.

En concordancia con lo anterior, la expresión contenida en el pliego relativa a que el Invías verificaría el cumplimiento “únicamente a la fecha de presentación de la oferta”, para la Sala, debe entenderse en el sentido de que el proponente debía cumplir ese requisito en ese momento de la licitación y no, como se adujo en el recurso de apelación, como una limitación temporal a la entidad para verificar la información de la propuesta pues, de ser esa la interpretación, resultaría ineficaz de pleno derecho por no asegurar “una escogencia objetiva” de conformidad con el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1406 DE 1999 – ARTÍCULO 12 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24 OFERTA – La subsanación es un derecho del contratista que tiene por objeto la acreditación o aclaración de situaciones ocurridas antes de la presentación de la oferta y no el cumplimiento de los requisitos habilitantes mientras se desarrolla el procedimiento de selección [L]a parte demandante indicó en su recurso de apelación que le asistía el derecho de acreditar el pago de los intereses adeudados al Seguro Social hasta antes de la adjudicación del contrato.

Este argumento no es de recibo para la Sala pues, como se enfatizó anteriormente, la subsanabilidad como derecho del contratista tiene por objeto la acreditación o aclaración de situaciones ocurridas antes de la presentación de la oferta y no el cumplimiento de los requisitos habilitantes mientras se desarrolla el procedimiento de selección. Pretender lo contrario sería ir en contravía de la finalidad misma de la figura, cual es la de establecer unas condiciones mínimas para la participación en el procedimiento de selección. Así, por no encontrarse al día Excarvar, integrante del consorcio Teris, con el pago de los aportes a seguridad social al momento de presentar su oferta —exigencia legal y prevista por el pliego—, se concluye que la exclusión que de la misma hizo el Invías fue ajustada a derecho.

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia La Sala se abstendrá de condenar en costas pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo requeridos. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-00593-01(49221) Actor: RAMÍREZ Y CIA. S.A. Y OTROS Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Actividad precontractual – rechazo de ofertas.

Síntesis del caso: en desarrollo de una licitación la propuesta del consorcio Teris fue rechazada al considerar que no cumplía con el requisito de encontrarse al día con el pago de aportes al sistema de seguridad social. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia de 24 de junio de 2013 del Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda[1].

Contenido: 1. Antecedentes - 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada — 1.3. Sentencia recurrida — 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 19 de abril de 2007 las sociedades Ramírez y CIA S.A., Ingeniería y Vías Ltda., Trainco S.A., Sumar S.A. y Excarvar S.A., integrantes del Consorcio Teris (el Consorcio) a través de apoderado judicial, presentaron demanda[2] en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra del Instituto Nacional de Vías (Invías) y de las sociedades integrantes del Consorcio San José 2500, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 1) se declarara la nulidad absoluta del contrato No. 3497 de 14 de diciembre de 2005, suscrito entre el Consorcio San José 2500 y el Invías, cuyo objeto consistía en “el diseño, la reconstrucción, pavimentación y/ o repavimientación de la vía grupo 4 tramo 1” Ebejico-La Sucia, Pinguro- Buriticá y Manglar-Giraldo en el departamento de Antioquia; 2) se declarara la nulidad absoluta de la Resolución No. 6065 de 28 de noviembre de 2005 mediante la cual se adjudicó el contrato No. 3497 al Consorcio San José; 3) se declarara que el Invías “es responsable de indemnizar” a las firmas que conformaron el consorcio Teris por la suma de $542’638.240, a valor de 16 de marzo de 2005, “por concepto de la utilidad dejada de percibir por la no adjudicación del contrato No. 3497”; 4) que el anterior valor sea actualizado de acuerdo con la Ley 446 de 1998 y la jurisprudencia nacional; 5) que el valor de la condena “genere intereses a título de lucro cesante” desde la fecha de celebración del contrato; 6) que se condene en costas a la entidad demandada. 2.

La parte demandante fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones 3. 1) Mediante Resolución No. 4787 de 5 de noviembre de 2004 el Invías ordenó la apertura del proceso de Licitación Pública DG-164-2004 con la finalidad de “celebrar contratos que tienen como objeto integral el diseño, la reconstrucción, pavimentación y/o repavimientación de 2596 KM de vía, agrupados en 100 grupos de tramos”.

Al grupo 4 de este procedimiento de selección concurrieron 6 proponentes. 4. 2) El 22 de junio de 2005 se celebró una reunión para establecer el orden de elegibilidad, en el que la propuesta del consorcio Teris ocupó el primer lugar. 5. 3) El numeral 6 del punto 3.8.1. del pliego de condiciones exigía la presentación de una certificación del revisor fiscal en la que se indicara que la sociedad estaba al día en el pago de la seguridad social y los aportes parafiscales.

El anterior documento debía certificar que “a la fecha de presentación de su oferta, ha[bía] realizado el pago de aportes de la citada fecha, en los cuales se h[ubiera] causado la obligación de efectuar dichos pagos”[3]. 6. 4) El Consorcio aportó el documento del revisor fiscal de Excarvar en el que constaba que “a la fecha de presentación de la oferta —29 de marzo de 2005— ha[bía] pagado los aportes parafiscales y de seguridad social durante los últimos seis meses, documento que se deb[ía] tener como público al tenor del artículo 83 de la C.N., artículo 12 del Decreto 1406/99 y 264 del Código de Procedimiento Civil”.

Adicionalmente, el mismo pliego indicaba que el Invías verificaría únicamente la acreditación de los referidos pagos a la fecha de presentación de la oferta. 7. 3) El 25 de mayo de 2005, un mes después del vencimiento del término para presentar observaciones relativas al sobre 1 (requisitos habilitantes), la firma proponente Mincivil S.A. solicitó al Invías que verificara el pago de aportes parafiscales y de seguridad social de Excarvar S.A. y Trainco S.A., integrantes del consorcio Teris. 8. 6) En la Resolución No. 6065 de 28 de noviembre de 2005 (acto de adjudicación) el Invías reconoció que, mediante petición de 4 de agosto de 2005, el representante legal del Consorcio le había solicitado la revisión de los documentos relativos a los aportes a la seguridad social.

Junto con la petición referida, el consorcio Teris allegó los certificados correspondientes “al pago de capital de los meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2004, enero y febrero de 2005” y “aportó los recibos en los que se hicieron por corrección de intereses para los meses antes citados”. Sobre este punto en la demanda se precisó (se trascribe): “Es importante señalar, que si una empresa puede llegar a deber intereses a la entidad administradora por mora en el pago de alguno de sus aportes, por errores involuntarios de autoliquidación, y que se corrigieron en su momento como ocurrió en este caso, para la firma EXCARVAR, integrante del CONSORCIO TERIS, estos últimos se han realizado antes del cierre de la licitación y son demostrados mediante documentos públicos como los aportados, en atención al principio de la legalidad, la administración ha de tener como pagados los aportes para el proceso licitatorio, sin perjuicio de la situación obligacional que pudiere seguir existiendo entre la administradora del sistema y la empresa aportante (…)”[4]. 9. 8) Sostuvo que, de acuerdo con el artículo 34 de la Ley 716 de 2001, las personas que aparecen en el boletín de deudores morosos no podrán celebrar contratos con el Estado, por lo que la inhabilidad no debía extenderse a la participación en licitaciones públicas.

Para los demandantes no se explicaba cómo el Invías, para la suscripción de un contrato anterior (No. 2202 de 2004), le había permitido a Excarvar ponerse al día con sus obligaciones con La Dian. 10. 9) Mediante oficio de 8 de noviembre de 2005 el Consorcio le comunicó al Invías que la Corte Constitucional, en Sentencia C-1083-05, declaró inexequible la norma que prohibía la celebración de contratos con quienes estuvieran reportados en el boletín de deudores morosos del Estado, a lo que la entidad respondió que, si bien esa inhabilidad había desaparecido, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 —que no fue objeto de pronunciamiento de constitucionalidad— seguía vigente y, por tanto, debía ser aplicado. 11. 10) El artículo 50 de la Ley 789 de 2002 disponía, en su primera parte, que para la celebración, renovación y liquidación de contratos se requería de la acreditación del pago de aportes a los empleados mediante certificación del revisor fiscal.

“Posteriormente la norma en comento establec[ía], inciso que por cierto no se encuentra trascrito en el pliego de condiciones” que para la presentación de ofertas debía cumplirse el anterior requisito. 12. 11) Asimismo, el punto 3.8.1. del pliego de condiciones establecía que para la suscripción del contrato el adjudicatario debía acreditar el pago de los aportes, lo que confirmaba la interpretación que debía darse al artículo 50 de la Ley 789 de 2002 “por cuanto le da[ba] la posibilidad al contratista para la suscripción del contrato, oportunidad que no se le dio al consorcio TERIS descalificando su propuesta”. 13. 12) El Consorcio remitió varias comunicaciones al Invías en las que le manifestó que no existía una norma para descalificar su propuesta; no obstante, mediante Resolución 6065 de 28 de noviembre de 2005 la entidad adjudicó el contrato al Consorcio San José 2500. 14.

Como fundamentos de derecho de sus pretensiones afirmó que el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 establecía como causal de nulidad absoluta del contrato su celebración con abuso o desviación de poder. En el presente asunto, la Administración, “de manera subjetiva”, persiguió un “fin diferente al interés público por cuanto no exist[ió] causal alguna en el pliego de condiciones y/o en la ley para descalificar la oferta presentada por el consorcio Teris” (se trascribe): “Como se dijo en el acápite de los hechos, el Instituto decidió que el Consorcio EXCARVAR se encontraba inhabilitado legalmente para contratar con el Estado, por cuanto la firma EXCARVAR integrante del Consorcio Teris no se encontraba al día con sus obligaciones parafiscales, toda vez que si bien aparecen los documentos públicos que certifican al tenor de los artículos 264 y concordantes del CPC que los aportes fueron cancelados en su oportunidad, existieron intereses de mora, liquidados posteriormente por el ISS que ‘per se’, hacían incurrir al CONSORCIO TERIS en la causal de inhabilidad establecida en el artículo 50 de la Ley 798 [de 2002]”[5]. 1.2.

Posición de la parte demandada 15. Los integrantes del consorcio San José 2500 contestaron la demanda[6] y se opusieron a las pretensiones. Sostuvieron que la acción estaba caducada por haberse presentado 4 meses después del acto de adjudicación. En relación con el rechazo de la oferta afirmaron que la Ley debía entenderse incluida en los pliegos de condiciones y que, además, en este caso, estaba incorporada en su numeral 6 del punto 3.8.1. 16.

Adicionalmente, afirmaron que la facultad que tenía la entidad de verificar la información de los proponentes no podía quedar limitada temporalmente al momento de la presentación de las ofertas. 17. El Invías contestó la demanda[7] y se opuso a las pretensiones. Sobre el hecho de que el consorcio Teris hubiera aportado la certificación del revisor fiscal de Excarvar, en la que acreditaba estar al día con el pago de aportes a seguridad social, afirmó que no le constaba y que debía ser probado en el proceso. 18.

Ratificó los conceptos emitidos en desarrollo del procedimiento contractual, habida consideración de que, a su juicio, el contratista había incumplido con la obligación de estar al día con los pagos de seguridad social al momento de presentar su oferta, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley 789 de 2002. 19. Propuso las excepciones de caducidad, “inexistencia del derecho pretendido” y “acción improcedente”. 1.3.

Sentencia recurrida 20. El 24 de junio de 2013 el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda[8]. 21. En relación con la descalificación de la propuesta, sostuvo que el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 se encontraba incorporado al pliego de condiciones en el punto 3.8.1. y, además, que el numeral 4.6. del mismo preveía el rechazo de la oferta cuando no se ajustara a este o a la Ley.

Por tanto, a juicio del Tribunal, no era cierto que la verificación de dichos pagos fuera exigible solo para el momento de suscribir el contrato pues la misma norma “obliga[ba] a los proponentes a estar al día desde el momento de presentar la oferta hasta la celebración del contrato”. 22. Sobre la afirmación del demandante relativa a que lo adeudado por Excarvar era por concepto de intereses de mora, el Tribunal desestimó el argumento toda vez que “de acuerdo con el concepto emitido por el Instituto de Seguros Sociales, en los casos de pagos extemporáneos sin la cancelación de los intereses correspondientes, dichas sumas se imputan primero a los intereses y el saldo restante a capital”.

En ese contexto, estaba acreditado que la descalificación que hizo la entidad de la propuesta por la mora en el pago de los aportes parafiscales y de seguridad social de Excarvar era ajustada al pliego de condiciones y a la Ley. 4. Recurso de apelación 23. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación[9] en contra de la Sentencia de primera instancia, por considerar que la providencia no interpretó correctamente el contenido del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 ni del pliego de condiciones. 24.

En primer lugar, sostuvo que la ley exigía la certificación de pagos de seguridad social y aportes parafiscales, sin embargo, no era claro que dicho concepto se hiciera extensible a otros eventos en los que se pueden generar intereses moratorios por pago tardío de esas obligaciones, como tampoco en los casos de multas y sanciones. 25.

En segundo lugar, afirmó que, de la lectura del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 debía concluirse que el cumplimiento del requisito relativo al pago de parafiscales y aportes a seguridad social se satisfacía con la certificación del revisor fiscal, cuyo contenido debía ser el de “acreditar el pago mes a mes de las respectivas cotizaciones”.

Asimismo, que la norma no establecía “si la certificación deb[ía] incluir el hecho que los pagos se hicieron en forma oportuna o extemporánea, si deben intereses”, multas o sanciones, por lo que, si se pagaron meses en forma extemporánea no debía analizarse en el presente asunto y no ser exigido. 26. Adicionalmente señaló que, conforme con el pliego de condiciones, el Invías verificaría el cumplimiento del requisito “únicamente a la fecha de presentación de la oferta” sin perjuicio “de los efectos generados por pagos eventualmente por fuera de las normas legales”.

Así, no podía ser causal de exclusión de la oferta que los pagos se hubieran generado de forma extemporánea o la existencia de multas y de otras sanciones (se trascribe): “Frente a una prueba de la certificación de los pagos por parte de la entidad estatal se echa de menos el pago ante el seguro social de algunas cotizaciones para el periodo abril, mayo de 2005, y supuestamente la existencia de algunas moras en los pagos.

Pero a diferencia de lo dicho por el ad quo, se pudo comprobar que los pagos sí se realizaron y que ante la existencia de algunas moras, en abril 28 de 2005, un mes después del cierre del proceso licitatorio, se procedió a pagar algunos saldos de intereses existentes, con el fin de acreditar el pago de todos los intereses y no entorpecer la eventual adjudicación”. 27.

Por último, sostuvo que ante la discrepancia entre la certificación y lo afirmado por las entidades del Seguro Social debió habérsele permitido al Consorcio acreditar, hasta la audiencia de adjudicación, que el pago de los intereses adeudados, como el de las cotizaciones supuestamente debidas, sí se había hecho. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1.

Análisis sustantivo — 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo 2.1.1. Oportunidad para solicitar el restablecimiento del derecho 1. La acción procedente para demandar los actos previos a la celebración del contrato, de acuerdo con el artículo 87 del CCA, es la de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 30 días siguientes a su notificación, comunicación o publicación. No obstante, una vez celebrado el contrato sin que se hayan enjuiciado los actos previos, estos serán demandables en ejercicio de la acción de controversias contractuales, a través de la cual podrá pretenderse la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la nulidad de los primeros.

Lo anterior, condujo a que la jurisprudencia determinara que, en todo caso y con independencia de la acción, el restablecimiento del derecho dependerá de que la demanda se hubiera formulado dentro del término de 30 días arriba anotado. 2. En el presente asunto, los proponentes vencidos fueron notificados del acto de adjudicación en audiencia de 28 de noviembre de 2005[10], por lo que los 30 días iniciaban el 29 de noviembre de 2005; así, toda vez que la demanda se presentó el 19 de abril de 2007[11], momento para el cual se encontraba ampliamente superada la oportunidad relativa al restablecimiento del derecho, la Sala advierte desde ya la imposibilidad de pronunciarse al respecto. 2.1.2.

Subsanabilidad y rechazo de ofertas 3. El fin último de todo procedimiento de selección adelantado por la Administración para la satisfacción de las necesidades públicas es la celebración del contrato con el proponente que, según el objeto a contratar, satisfaga de mejor manera el principio de selección objetiva. En vista de lo anterior, desde 1987 el Consejo de Estado inició una importante línea jurisprudencial que se concentró en diferenciar los elementos sustanciales, de los elementos formales de las ofertas, para sostener que las deficiencias que pudieran recaer sobre estos últimos no resultaban, bajo una “la lógica de lo razonable”, un título suficiente para su rechazo[12]. 4.

La anterior distinción fue positivizada en el inciso segundo del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993[13] —norma aplicable al caso concreto—(principio de economía) al indicar que “la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”.

De este modo, la discrecionalidad de las entidades en la confección de los pliegos de condiciones se limitaba por razón de aquellos elementos que no fueran indispensables al momento de comparar las propuestas. 5. Con este entendimiento, la Administración no puede establecer en los pliegos de condiciones causales de rechazo que no tengan un fundamento legal o constitucional, y que carezcan de razonabilidad y proporcionalidad en relación con el objeto a contratar.

Sobre este punto el Consejo de Estado[14] sostuvo (se trascribe): “De esta manera, según el régimen normativo de contratación estatal vigente, se encuentra que el rechazo de una propuesta o, lo que es lo mismo, la exclusión de una oferta del correspondiente procedimiento administrativo de selección contractual, sólo puede adoptarse o decidirse de manera válida por parte de la respectiva entidad estatal contratante, cuando verifique la configuración de una o varias de las hipótesis que se puntualizan a continuación: i) cuando el respectivo proponente se encuentre incurso en una o varias de las causales de inhabilidad o de incompatibilidad previstas en la Constitución Política o en la ley; ii) cuando el respectivo proponente no cumple con alguno(s) de los requisitos habilitantes establecidos, con arreglo a la ley, en el pliego de condiciones o su equivalente; iii) cuando se verifique “la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente” que en realidad sean necesarios, esto es forzosos, indispensables, ineludibles, “para la comparación de las propuestas” y, claro está, iv) cuando la conducta del oferente o su propuesta resultan abiertamente contrarias a Principios o normas imperativas de jerarquía constitucional o legal que impongan deberes, establezcan exigencias mínimas o consagren prohibiciones y/o sanciones” (se destaca). 6.

Conviene precisar que la línea jurisprudencial iniciada con la Sentencia de 1987 (párrafo 30), que inspiró el referido artículo de la Ley 80 de 1993 y sus posteriores modificaciones, tuvo por finalidad que aquellas ofertas que eventualmente pudieran ser las mejores no quedaran excluidas de los procedimientos de selección por asuntos formales y no, como se ha entendido en ocasiones, el permitir que el proponente vaya complementando y modificando su oferta en lo relativo a los requisitos habilitantes, después de su presentación, bajo el amparo de la figura de la subsanabilidad y en contravía de los principios de igualdad, de selección objetiva y de transparencia. A juicio de la Sala, esta última institución, que bien se ha configurado como un derecho del proponente, está limitada a remediar, reparar, o enmendar deficiencias en la prueba de aquellos requisitos no necesarios para la comparación de ofertas —para el caso de la Ley 80 de 1993—, siempre que hayan ocurrido con anterioridad a la presentación de esta. 7.

Sobre la obligatoriedad de cumplir con los requisitos habilitantes al momento de presentación de la oferta y la posibilidad de subsanar la prueba de su cumplimiento se destacan las consideraciones hechas en la Sentencia de 12 de noviembre de 2014[15]: “[H]ay que diferenciar entre lo que significa cumplir los requisitos habilitantes y probar o acreditar que los mismos se cumplen: lo que se puede subsanar o sanear es la prueba de las condiciones habilitantes, pero no el requisito como tal, porque resultaría materialmente imposible tratar de subsanar algo que no existe.

“Lo anterior supone que lo subsanable es aquello que, a pesar de que se tiene, no aparece claramente acreditado en el proceso de selección; pero, no se puede subsanar aquello de lo cual se carece o que no existe al momento de proponer, porque entonces se estaría hablando de la complementación, adición o mejora de la propuesta, lo cual está prohibido por el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

“(…). “En ese orden de ideas, todos los requisitos habilitantes se deben cumplir al momento de presentar la propuesta, lo que significa que el oferente no puede pretender adquirir o completar las condiciones mínimas de participación en desarrollo del proceso de selección. “(…). “Lo anterior supone que lo subsanable son las inexactitudes o las dudas que puedan surgir o que detecte la entidad pública al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos habilitantes o de revisar los demás documentos de la propuesta que no resulten necesarios para la comparación de las ofertas, es decir, a luz de la Ley 1150 de 2007, aquellos que no incidan en la asignación de puntaje; por el contrario, las carencias no son susceptibles de subsanar, pues lo que no se tiene no se puede corregir –reitera la Sala-” (subrayado fuera del original). 8.

En el presente asunto, el Invías adelantó la Licitación Pública DG-164- 2004[16], cuyos pliegos de condiciones establecieron, en su capítulo 2[17] que, entre la normatividad aplicable se encontraba la Ley 789 de 2002[18]. Asimismo, el numeral 3.8.1.[19] de los pliegos, denominado “sobre 1”, relativo a las calidades de los proponentes, establecía en su numeral 6 (se trascribe): “6. a) Cuando el proponente sea una persona jurídica, deberá presentar una certificación, en original, expedida por el Revisor Fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de la Ley, o por el Representante Legal cuando no se requiera Revisor Fiscal, donde se certifique el pago de los aportes de sus empleados a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje.

Dicho documento debe certificar que, a la fecha de presentación de su oferta, ha realizado el pago de los aportes correspondientes a la nómina de los últimos seis (6) meses, contados a partir de la citada fecha, en los cuales se haya causado la obligación de efectuar dichos pagos. En el evento en que la sociedad no tenga más de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución. “El INSTITUTO verificará únicamente la acreditación del respectivo pago a la fecha de presentación de la oferta, sin perjuicio de los efectos generados ante las entidades recaudadoras por el no pago dentro de las fechas establecidas en las normas vigentes (…).

“Cuando se trate de Consorcios o Uniones Temporales, cada uno de sus miembros integrantes que sea persona jurídica, deberá aportar el certificado aquí exigido. “Nota: La omisión o la presentación incompleta de la información requerida, es subsanable en el término que para el efecto le señale el INSTITUTO, so pena de rechazo de la propuesta si no cumple”. 9.

A raíz de una observación formulada por la Unión Temporal Mincivil Latinco, según la cual Excarvar no se encontraba al día con el pago de la seguridad social, el Invías, por solicitud del representante legal del Consorcio Teris, elevó una consulta al Instituto de Seguros Sociales referida a la imputación de pagos cuando se hacían en forma extemporánea.

Mediante oficio SGT-alc 34142[20] el Invías le comunicó al consorcio su exclusión de la licitación, oportunidad en la que le puso en conocimiento la respuesta del Seguro Social (se trascribe): “5- El Instituto de los Seguros Sociales dio respuesta al a solicitud mediante oficio No. DNC-No-006835 el 7 de septiembre del presente año, mencionando: “‘Sobre las correcciones mencionadas en su comunicación, les informamos que corresponden a aportes e intereses dejados de cancelar, sobre las autoliquidaciones que fueron presentadas en forma extemporánea sin los respectivos intereses moratorios, además a la fecha se observa que la empresa reporta un saldo por extemporaneidad por valor de 26.189 según reporte anexo.

“‘De acuerdo con las normas de imputación de pagos, cuando el aportante cancela aportes en forma extemporánea sin cancelar al mismo tiempo los intereses, la entidad administradora de seguridad debe aplicar el pago primero a intereses y luego a capital. Por ese motivo el saldo que queda pendiente no es deuda por intereses sino por cotizaciones.

En consecuencia, esa deuda debe ser cancelada posteriormente con intereses sin que se esté incurriendo en intereses sobre intereses’ (…). “7. Para este caso en particular y de conformidad con el concepto emitido por el Instituto de Seguros Sociales el proponente EXCARVAR S.A. a la fecha de cierre de la presente licitación pública no cumplía con el pago de las cotizaciones a la seguridad social, es decir que no era hábil para participar en este proceso (…).

“10. Con el anexo al concepto emitido por el Instituto de Seguro Social, finalmente se verificó lo siguiente: “-Para el período de cotización del mes de septiembre de 2004, se pagó el día 20 de octubre del mismo año haciendo un pago por concepto de corrección para este mes el día 28 de abril de 2005”. “-Para el período de cotización del mes de octubre de 2004, se pagó el día 12 de noviembre de 2004 haciendo un pago por concepto de corrección para este mes el día 28 de abril de 2005.

“(…). “-Para el período de cotización del mes de febrero de 2005, se pagó el día 15 de marzo del año en curso [2005]; haciendo un pago por concepto de corrección para este mes del día 28 de abril de 2005. “Es decir que el pago, para el período de cotización de los meses en mención solamente se imputó en su totalidad hasta el 28 de abril de 2005, luego para la fecha de cierre de la Licitación Pública DG-164- 2004 el proponente EXCARVAR S.A. no estaba al día en los pagos correspondientes a las cotizaciones a las que está obligado con el Seguro Social”. 10.

La anterior información hizo parte del contenido de la Resolución 6065 de 28 de noviembre de 2005[21] —a través de la cual el Invías adjudicó el contrato al Consorcio San José 2500— y fue corroborada en el presente proceso por el resumen de cuenta de las autoliquidaciones, documento aportado por el Seguro Social en la oportunidad probatoria[22]. 11.

En este contexto, se impone confirmar la decisión de primera instancia, pues el pliego de condiciones, en cumplimiento de lo ordenado por artículo 50 de la Ley 789, estableció como requisito para las personas jurídicas al momento de presentar su oferta, la certificación del revisor fiscal en donde constara estar al día, entre otros, con los aportes de seguridad social para los 6 meses anteriores a ese momento. 12.

En ese sentido, si bien resulta cierto lo afirmado por la parte demandante en su recurso de apelación al manifestar que la norma en comento nada indicaba sobre intereses, multas o sanciones, lo cierto es que, de acuerdo con el concepto emitido por el Seguro Social los pagos tardíos se imputan primero a intereses y luego a capital, siguiendo la regla general, por lo que las correcciones que hiciera Excarvar con fecha posterior —28 de abril de 2005— a la presentación de su propuesta —16 de marzo de 2005[23]— necesariamente correspondían, al menos en parte, a aportes.

Así, está acreditado que, al momento de presentación de su propuesta, la referida sociedad no cumplía con el requisito habilitante. 13. En relación con el hecho de que el pliego diera por acreditado el requisito a partir de la certificación del revisor fiscal, conviene precisar que, aun cuando dicho documento se presuma cierto según lo previsto en el artículo 12 del Decreto 1406 de 1999, no significa que la entidad, en salvaguarda de los principios de la contratación estatal y como directora del procedimiento de selección, no pueda verificar la información aportada por los proponentes, máxime cuando existen irregularidades que son puestas en su conocimiento. 14.

En concordancia con lo anterior, la expresión contenida en el pliego relativa a que el Invías verificaría el cumplimiento “únicamente a la fecha de presentación de la oferta”, para la Sala, debe entenderse en el sentido de que el proponente debía cumplir ese requisito en ese momento de la licitación y no, como se adujo en el recurso de apelación, como una limitación temporal a la entidad para verificar la información de la propuesta pues, de ser esa la interpretación, resultaría ineficaz de pleno derecho por no asegurar “una escogencia objetiva” de conformidad con el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. 15.

Sobre los argumentos relativos a que el Invías tuvo en cuenta su propuesta en otra licitación en una situación análoga, baste señalar que en el presente asunto se enjuició únicamente lo relativo a la licitación DG-164-2004 y se desconoce el contenido y alcance de las decisiones de la Administración en otros procedimientos de selección en que hubiera participado el Consorcio. 16.

Finalmente, la parte demandante indicó en su recurso de apelación que le asistía el derecho de acreditar el pago de los intereses adeudados al Seguro Social hasta antes de la adjudicación del contrato. Este argumento no es de recibo para la Sala pues, como se enfatizó anteriormente, la subsanabilidad como derecho del contratista tiene por objeto la acreditación o aclaración de situaciones ocurridas antes de la presentación de la oferta y no el cumplimiento de los requisitos habilitantes mientras se desarrolla el procedimiento de selección. Pretender lo contrario sería ir en contravía de la finalidad misma de la figura, cual es la de establecer unas condiciones mínimas para la participación en el procedimiento de selección. 17.

Así, por no encontrarse al día Excarvar, integrante del consorcio Teris, con el pago de los aportes a seguridad social al momento de presentar su oferta —exigencia legal y prevista por el pliego—, se concluye que la exclusión que de la misma hizo el Invías fue ajustada a derecho. 2.2. Condena en costas 18. La Sala se abstendrá de condenar en costas pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo requeridos. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 24 de junio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión.

SEGUNDO: por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Salvo el Voto ALBERTO MONTAÑA PLATA SALVAMENTO DE VOTO / PROPONENTE VENCIDO – Posibilidad de reclamar perjuicios una vez se haya celebrado el contrato o pasados 30 días a la adjudicación / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / TERCERO CON INTERÉS DIRECTO – Posibilidad de demandar el contrato con fundamento en las causales de nulidad del acto de adjudicación / TERCERO CON INTERÉS DIRECTO – Interés patrimonial y directo / ACTO SEPARABLE DEL CONTRATO - El contrato está por fuera del control del juez del exceso de poder al cual puede acudir cualquier ciudadano para controlar los actos de la administración / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Efectos retroactivos / ACTO PRECONTRACTUAL – Derecho del proponente vencido otorga legitimación para impetrar la nulidad del contrato, pues se estima que una vez celebrado el contrato, el acto de adjudicación se incorpora al mismo En vigencia de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 87 del CCA, y antes de la expedición del CPACA (este último zanjó esta discusión y precisó que los actos previos se controvierten en ejercicio de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho), se disponía que <<los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato>> En esta disposición el legislador garantizó el derecho del proponente vencido que estima que el acto de adjudicación es nulo porque violó el pliego de condiciones y las normas legales, y le causó un perjuicio económico, a reclamar, otorgándole, primero, la posibilidad de impetrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para demostrar la ilegalidad del acto de adjudicación y pedir que su derecho sea restablecido mediante la adjudicación del contrato o mediante el pago de los perjuicios sufridos.

Esta acción estaba limitada por un término (30 días contados a partir de la comunicación) o por una condición (la celebración del contrato). Si la entidad estatal celebraba el contrato antes del vencimiento de los treinta días previstos en la norma, lo que le cerraba al proponente vencido la posibilidad de impetrar una acción de nulidad y restablecimiento contra el acto de adjudicación, la misma norma le permitía a dicho licitante, que no es parte en el contrato pero se consideraba como tercero con interés directo, demandar la nulidad del contrato con fundamento en las causales de nulidad del acto de adjudicación. Ese interés es patrimonial y directo, y es el mismo que podía perseguir el proponente vencido cuando impetraba la acción de nulidad y restablecimiento; solo que, una vez celebrado el contrato, esa acción no podía promoverse.

Y el término de caducidad de esta acción de nulidad, en la cual el proponente vencido podía impetrar el pago de los perjuicios sufridos con la indebida celebración del contrato, era el previsto en el numeral 10 del artículo 136 del CCA. Vale la pena anotar que el desarrollo de la teoría de los actos separables del contrato tiene origen en el derecho francés donde se estima que el contrato está por fuera del control del juez del exceso de poder al cual puede acudir cualquier ciudadano para controlar los actos de la Administración; por esta razón, lo que allí genera más dificultades es el efecto que frente al contrato puede tener la anulación del acto de adjudicación dentro de una acción de dicha naturaleza, habida cuenta de que tal anulación tiene efectos retroactivos.

Sin embargo, para lo que aquí interesa, debe resaltarse que en el ámbito de este derecho se le otorga también al proponente vencido la legitimación para impetrar la nulidad del contrato, pues se estima que una vez celebrado el contrato, el acto de adjudicación se incorpora al mismo. SALVAMENTO DE VOTO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA DEL PROPONENTE VENCIDO - Para demandar la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la anulación del acto de adjudicación / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA DEL PROPONENTE VENCIDO – Pasados 30 días de la notificación del acto de adjudicación Como se observa, inclusive en el derecho francés, en donde se originó la teoría de los actos separables, se ha aceptado la legitimación en la causa por activa del proponente vencido para demandar la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la anulación del acto de adjudicación. En el presente asunto, pese a que la demanda se presentó pasados 30 días de la notificación del acto de adjudicación, el demandante solicitó la nulidad del contrato, razón por la cual sí tenía derecho a reclamar los perjuicios causados por la adjudicación ilegal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 SALVAMENTO DE VOTO / REQUISITOS DE LA OFERTA – Pago de parafiscales / REQUISITOS DE LA OFERTA – Cumplimiento / SUBSANACIÓN DE LA OFERTA - Procedencia Tampoco estoy de acuerdo con la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda por considerar que el proponente no cumplió con el requisito de estar al día en el pago de aportes a seguridad social en salud.

El cargo del apelante consistió en que el requisito relativo al pago de parafiscales y aportes a seguridad social previsto por el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 se satisfacía con la certificación del revisor fiscal, cuyo contenido debía ser el de <<acreditar el pago mes a mes de las respectivas cotizaciones>>. Argumentó que la norma no establecía <<si la certificación debía incluir el hecho que los pagos se hicieron en forma oportuna o extemporánea>> o si se debían intereses, multas o sanciones, por lo que, si se pagaron meses en forma extemporánea, esta no podía ser una causal de rechazo de la propuesta.

Tal como lo advierte el demandante, en criterio de este despacho lo que exige la ley es que se haya realizado el pago de los aportes parafiscales al momento de la presentación de la oferta y el proponente acreditó lo anterior, por lo que cumplió con el requisito. […] Lo que sucedió en este caso fue justamente lo que dice el último párrafo: se acreditó estar a paz y salvo a la fecha de presentación de la oferta aunque se habían presentado unos pagos tardíos que habían generado el pago de intereses, aspecto que excedía la exigencia que debía realizar la entidad.

Por esto, a juicio de este despacho la propuesta fue rechazada indebidamente, razón por la cual procedía el estudio de si habiendo sido la propuesta habilitada por cumplir con el mencionado requisito, habría sido la adjudicataria del contrato. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-00593-01(49221) Actor: RAMÍREZ Y CIA. S.A. Y OTROS Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES SALVAMENTO DE VOTO PRESENTADO POR EL MAGISTRADO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con el debido respeto por la posición mayoritaria contenida en la providencia del 3 de agosto de 2020, estimo que en este caso el demandante sí tenía derecho a reclamar los perjuicios sufridos como consecuencia de la adjudicación, porque pese a que presentó la demanda pasados 30 días de la comunicación del acto de adjudicación, pretendió la nulidad absoluta del contrato.

Adicionalmente, considero que sí estaba demostrado el cargo de nulidad invocado en la demanda relativo a la ilegalidad del rechazo de su propuesta, porque el proponente demostró estar a paz y salvo con el pago de los aportes parafiscales al momento de la presentación de la oferta. I.- La posibilidad de reclamar perjuicios por parte del proponente vencido una vez se celebra el contrato o pasados los 30 días siguientes a la adjudicación 1.- En vigencia de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 87 del CCA, y antes de la expedición del CPACA (este último zanjó esta discusión y precisó que los actos previos se controvierten en ejercicio de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho), se disponía que <<los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato>> (se resalta). 2.- En esta disposición el legislador garantizó el derecho del proponente vencido que estima que el acto de adjudicación es nulo porque violó el pliego de condiciones y las normas legales, y le causó un perjuicio económico, a reclamar, otorgándole, primero, la posibilidad de impetrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para demostrar la ilegalidad del acto de adjudicación y pedir que su derecho sea restablecido mediante la adjudicación del contrato o mediante el pago de los perjuicios sufridos.

Esta acción estaba limitada por un término (30 días contados a partir de la comunicación) o por una condición (la celebración del contrato). 3.- Si la entidad estatal celebraba el contrato antes del vencimiento de los treinta días previstos en la norma, lo que le cerraba al proponente vencido la posibilidad de impetrar una acción de nulidad y restablecimiento contra el acto de adjudicación, la misma norma le permitía a dicho licitante, que no es parte en el contrato pero se consideraba como tercero con interés directo, demandar la nulidad del contrato con fundamento en las causales de nulidad del acto de adjudicación. 4.- Ese interés es patrimonial y directo, y es el mismo que podía perseguir el proponente vencido cuando impetraba la acción de nulidad y restablecimiento; solo que, una vez celebrado el contrato, esa acción no podía promoverse.

Y el término de caducidad de esta acción de nulidad, en la cual el proponente vencido podía impetrar el pago de los perjuicios sufridos con la indebida celebración del contrato, era el previsto en el numeral 10 del artículo 136 del CCA. 5.- Vale la pena anotar que el desarrollo de la teoría de los actos separables del contrato tiene origen en el derecho francés donde se estima que el contrato está por fuera del control del juez del exceso de poder al cual puede acudir cualquier ciudadano para controlar los actos de la Administración; por esta razón, lo que allí genera más dificultades es el efecto que frente al contrato puede tener la anulación del acto de adjudicación dentro de una acción de dicha naturaleza, habida cuenta de que tal anulación tiene efectos retroactivos. 6.- Sin embargo, para lo que aquí interesa, debe resaltarse que en el ámbito de este derecho se le otorga también al proponente vencido la legitimación para impetrar la nulidad del contrato, pues se estima que una vez celebrado el contrato, el acto de adjudicación se incorpora al mismo.

En ese sentido, la doctrina francesa ha señalado que: <<una vez anulado, se considera que el acto separable nunca existió, pero, habida cuenta de la separación de los <<contenciosos>> esta desaparición no tiene sino consecuencias limitadas, en la medida en que el contrato constituye un acto jurídico distinto, que está excluido o está protegido de la censura del juez del exceso de poder.

Se presenta entonces el problema de la eficacia del recurso por exceso de poder, pero también el problema de estabilidad de las situaciones contractuales frente a los recursos que pueden provenir de terceros, en ocasiones muy alejados del círculo contractual… “Según una jurisprudencia antigua, la anulación por el juez del exceso de poder, a la demanda de un tercero de un acto separable del contrato, no tiene en sí misma efectos sobre el contrato: éste permanece como la ley para las partes y su ejecución en el interés del servicio puede proseguirse.

La Administración debe simplemente acudir al juez del contrato para demandar su anulación, pero ello no es obligatorio cuando las circunstancias (urgencias, consecuencias financieras) justifican continuar el contrato o cuando la irregularidad no tiene incidencia sobre la escogencia del contratista. “El acto separable es generalmente anulado por la demanda de terceros que no están legitimados para demandar la nulidad del contrato porque, en el estado actual del derecho, solo las partes en el contrato o los proponentes vencidos tienen tal legitimación.” [24] 7.- Como se observa, inclusive en el derecho francés, en donde se originó la teoría de los actos separables, se ha aceptado la legitimación en la causa por activa del proponente vencido para demandar la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la anulación del acto de adjudicación. 8.- En el presente asunto, pese a que la demanda se presentó pasados 30 días de la notificación del acto de adjudicación, el demandante solicitó la nulidad del contrato, razón por la cual sí tenía derecho a reclamar los perjuicios causados por la adjudicación ilegal.

II.- La propuesta del demandante fue rechazada en forma ilegal 9.- Tampoco estoy de acuerdo con la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda por considerar que el proponente no cumplió con el requisito de estar al día en el pago de aportes a seguridad social en salud. 10.- El cargo del apelante consistió en que el requisito relativo al pago de parafiscales y aportes a seguridad social previsto por el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 se satisfacía con la certificación del revisor fiscal, cuyo contenido debía ser el de <<acreditar el pago mes a mes de las respectivas cotizaciones>>.

Argumentó que la norma no establecía <<si la certificación debía incluir el hecho que los pagos se hicieron en forma oportuna o extemporánea>> o si se debían intereses, multas o sanciones, por lo que, si se pagaron meses en forma extemporánea, esta no podía ser una causal de rechazo de la propuesta. 11.- Tal como lo advierte el demandante, en criterio de este despacho lo que exige la ley es que se haya realizado el pago de los aportes parafiscales al momento de la presentación de la oferta y el proponente acreditó lo anterior, por lo que cumplió con el requisito.

La regla del pliego, a partir de lo dispuesto en la ley, establecía: <<a) Cuando el proponente sea una persona jurídica, deberá presentar una certificación, en original, expedida por el Revisor Fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de la Ley, o por el Representante Legal cuando no se requiera Revisor Fiscal, donde se certifique el pago de los aportes de sus empleados a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje.

Dicho documento debe certificar que, a la fecha de presentación de su oferta, ha realizado el pago de los aportes correspondientes a la nómina de los últimos seis (6) meses, contados a partir de la citada fecha, en los cuales se haya causado la obligación de efectuar dichos pagos. En el evento en que la sociedad no tenga más de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución. “El INSTITUTO verificará únicamente la acreditación del respectivo pago a la fecha de presentación de la oferta, sin perjuicio de los efectos generados ante las entidades recaudadoras por el no pago dentro de las fechas establecidas en las normas vigentes (…). 12.- Lo que sucedió en este caso fue justamente lo que dice el último párrafo: se acreditó estar a paz y salvo a la fecha de presentación de la oferta aunque se habían presentado unos pagos tardíos que habían generado el pago de intereses, aspecto que excedía la exigencia que debía realizar la entidad.

Por esto, a juicio de este despacho la propuesta fue rechazada indebidamente, razón por la cual procedía el estudio de si habiendo sido la propuesta habilitada por cumplir con el mencionado requisito, habría sido la adjudicataria del contrato. Fecha ut supra, | | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |Magistrado | ----------------------- [1] El presente asunto es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por tratarse de un proceso en el que se tramitan controversias derivadas de un contrato estatal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo. [2] Folios 223-246 del cuaderno principal. [3] Folio 227 del cuaderno principal. [4] Folio 229 del cuaderno principal. [5] Folio 240 del cuaderno principal. [6] Folios 272-280 del cuaderno principal. [7] Folios 281-284 del cuaderno principal. [8] Folios 495-507 del cuaderno del Consejo de Estado. [9] Folios 509-521 del cuaderno del Consejo de Estado. [10] Folios 33-43 del cuaderno principal. [11] Folio 246 del cuaderno principal. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de febrero de 1987, exp. 4694. [13] Posteriormente, el inciso trascrito fue derogado por la Ley 1150 de 2007, norma en la que se delimitaron con mayor claridad las actuaciones de la administración en relación con las ofertas, pues, de un lado, en el numeral primero del artículo 5 (de la selección objetiva), se indicó que “la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje (…), al tiempo que, el parágrafo 1 del mismo artículo, dispuso lo siguiente: “PARÁGRAFO 1o.

La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización”.

La Ley 1882 de 2018 modificó el anterior parágrafo con la finalidad de clarificar que “[d]urante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”; asimismo, aunque la garantía de seriedad de la oferta sea un documento no susceptible de puntaje, se estableció que su no presentación junto con la propuesta daría lugar a su rechazo. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 14 de marzo de 2013, exp. 24.059. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 12 de noviembre de 2014, exp. 29.855.

En el mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en Concepto de 20 de mayo de 2010, exp. 1992, afirmó: “¿Cuál es el límite entre el derecho a subsanar una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones y el abuso de tal derecho?”.

“No existe el derecho a subsanar. Lo que existe es la posibilidad de la entidad contratante de solicitar el saneamiento de un defecto no necesario para la comparación de las ofertas, el cual no puede conllevar a que el oferente mejore, complemente, adicione, modifique o estructure su propuesta a lo largo del proceso contractual. “Lo que se puede remediar es la prueba y no el requisito: La posibilidad debe recaer exclusivamente sobre circunstancias acaecidas antes del cierre del respectivo proceso, esto es, del vencimiento del plazo para presentar ofertas” (se destaca).

En Sentencia de 8 de febrero de 2012, exp. 20688, la Sección Tercera, Subsección B, sostuvo en relación con los requisitos habilitantes: “la falta de capacidad de un proponente es un defecto de carácter insubsanable, en tanto se trata de un requisito habilitante para participar en el proceso de selección”. Una reiteración del anterior pronunciamiento puede encontrarse en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 23 de julio de 2014, exp. 35008. [16] Folios 44-126 del cuaderno principal. [17] Folio 73 del cuaderno principal. [18] “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del código sustantivo del Trabajo”. [19] Folios 85-94 del cuaderno principal. [20] Folios 187-190 del cuaderno principal. [21] Folios 33-43 del cuaderno principal. [22] Folio 312 del cuaderno principal. [23] Folio 219 del cuaderno principal. [24] Richier, Laurent, Droit des contrats administratifs. 7 édition, L.G.D.J., Paris, 2010, p. 177 y 179