MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / DAÑO CAUSADO A LA PROPIEDAD, A LA POSESIÓN O A LA TENENCIA – Daño a bien inmueble por inundación / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR OMISIÓN ADMINISTRATIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Por omisión en el deber de vigilancia y control / FALLA EN EL SERVICIO / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Fuerza mayor / FUERZA MAYOR – Configurada / FUERZA MAYOR – Es necesario que el hecho de la naturaleza no sólo sea la causa del daño, sino que constituya la raíz determinante del mismo / TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA / NEXO CAUSAL – No probado SÍNTESIS DEL CASO: Según la demanda, CORMAGDALENA debe responder, a título de falla del servicio, por omisión administrativa al no ejercer el suficiente y oportuno control sobre el contrato 0-00043 del 4 de julio de 2006, cuyo objeto era la construcción de obra para el control de inundaciones en el sector “El Roble” del municipio de Morales (Bolivar).
PROBLEMA JURÍDICO: Teniendo en cuenta las nociones acabadas de referir y las pruebas que militan en el proceso, la Sala procederá a establecer si el daño sufrido por el señor Mauricio Gualdrón González es imputable a CORMAGDALENA, como lo sostiene el demandante en su recurso, o si, por el contrario, obedeció a la fuerza mayor, como lo alegó la demandada a lo largo del proceso y lo decidió el Tribunal Administrativo de Santander.
LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Definición / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO – Definición / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL – Definición La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.
A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.
En relación con la legitimación material, observa la Sala que, de conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, el predio “La Aurora” es propiedad de Mauricio, Oscar y Paulo César Gualdrón González, según consta en escritura pública 014 del 15 de enero de 1995 de la Notaría Única del Círculo de Gamarra (Cesar) y en el certificado de tradición expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Simití. Sin embargo, y aunque la legitimación no es objeto de cuestionamiento alguno, lo cierto es que el daño no se reclama del predio como tal sino de los cultivos y su infraestructura, los cuales pertenecían al demandante.
En consecuencia, el señor Mauricio Gualdrón González puede reclamar el daño -a pesar de que hay otras personas que al parecer ostentan la titularidad del predio- porque es el dueño de los cultivos y, se reitera, no esta pidiendo indemnización de la titularidad del derecho real de dominio sino de los daños causados con la inundación del mismo a sus cultivos e infraestructura.
EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Presupuestos / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Definición / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Elementos De cara a un juicio de imputacion de responsabilidad, quien plantea su defensa bien puede acudir a la discusión sobre la ocurrecia del daño, o al elemento imputación o al fundamento de ésta.
Así, el demandado tiene la posibilidad de soportarse en las diferentes alternativas para exonerarse de responsabilidad, dependiendo del régimen del que se trate, de manera que, si se está dentro de un régimen subjetivo, tiene a su alcance la opción de exonerarse probando ausencia de falla, la inexistencia del nexo causal, o probando una causa extraña. En cambio, si se está frente de un régimen de responsabilidad objetivo, el demandado sólo se puede exonerar probando ausencia de nexo causal, o probando la existencia de una causa extraña. Las tradicionalmente denominadas causales eximentes o exonerativas de responsabilidad, son aquellas que tienen la aptitud juridica de impedir la imputación de un daño a una persona, no porque el juicio de atribución se interumpa, sino porque en realidad nunca ha existido en relación con el sujeto al que se le atribuye la conducta o hecho generador del daño. Así, la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima, constituyen un conjunto de eventos que dan lugar a que devenga jurídicamente imposible imputar -desde el punto de vista jurídico- la responsabilidad a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo, dejando a salvo aquellos eventos en que por las cincunstancias en que se desenvuelve la causación del daño, es posible considerar la intervención del sujeto demandado.
Son tres los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesarios para que proceda admitir la configuración de una causal eximente de responsabilidad: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado, NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos de los eximentes de responsabilidad, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2008, exp. 16530 y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 23 de junio de 2000, exp. 5475.
EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Fuerza mayor / FUERZA MAYOR – Presupuestos / FUERZA MAYOR – Es necesario que el hecho de la naturaleza no sólo sea la causa del daño, sino que constituya la raíz determinante del mismo / TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA [A] efectos de que opere la fuerza mayor por el hecho de la naturaleza como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si tal hecho tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que la fuerza mayor tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que el hecho de la naturaleza no sólo sea la causa del daño, sino que constituya la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño, no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar.
La Sala ha entendiendo por imprevisible “aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que (sic) no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia” NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2008, exp. 16530.
TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA - Relación fáctica entre un hecho dañoso y un daño / NEXO CAUSAL – Para probarlo no basta con comprobar una correlación probabilística entre dos sucesos o conjuntos de sucesos / NEXO CAUSAL –No probado [S]e evidencia que para la época de los hechos como consecuencia del “fenómeno de la niña” se registraron cantidades de precipitación que superaron los promedios históricos.
Sobre el partícular, la sentencia de primera intancia enfatizó en que en la cuenca media del río Magdalena durante el 2010 permaneció una tendencia de ascenso en los niveles para los últimos meses del año, alcanzando ese año el valor máximo de toda serie histórica de datos de niveles registrados y concluyó que el caso no puede analizarse aislado de la situación nacional de la época para concentrarse exclusivamente en la omision de la demandada.
En este punto y en relación con la causa del daño, observa esta Colegiatura que, conforme a la jurisprudencia contencioso-administrativa, la relación fáctica entre un hecho dañoso y un daño ha sido determinada con fundamento en el criterio de causalidad adecuada, de conformidad con el cual, se configura el nexo cuando la acción es aquella que normalmente lo produce -.
Para determinar la existencia de una relación causal, no basta con comprobar una correlación probabilística entre dos sucesos o conjuntos de sucesos. Así, por ejemplo ⎯como se ha explicado en la doctrina⎯ la proposición “siempre que en el noticiario de la tarde se anuncia lluvia, entonces llueve al día siguiente” puede ser correcta, pero “la predicción del tiempo no es la causa de la lluvia”.
La comprobación de la existencia de una sucesión temporal coincidente de sucesos puede proporcionarnos unos “sólidos indicios de que rige una ley causal dentro de la cual es subsumible el caso”. Pero esto no es igual al “conocimiento exacto del curso causal”. Para ello, hace falta una teoría que explique la coincidencia de tales datos estadísticos o, al menos, una hipótesis, a la que no se debe renunciar en un procedimiento judicial, ya que “[s]ólo una teoría semejante puede ser directamente comprobada, atacada o refutada examinando su compatibilidad con otras leyes causales generalmente reconocidas”.
En este orden de ideas, la conexión estadística no basta para acreditar la causalidad, siendo además necesaria una “explicación causal”, así ésta no alcance todos los pasos y detalles del nexo causal. Así, sea lo primero aclarar, como lo ha establecido la doctrina al analizar alguna parte de la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación que “[c]uando el daño derive de una acción de la autoridad pública, se acude a la comprobación del nexo de causalidad por medio del análisis de la teoría de la causalidad adecuada”, mientras que la tendencia en algunas providencias ha sido la de considerar que “cuando el daño deriva de una omisión o de un hecho violento causado por un tercero, la imputación fáctica no se estructura haciendo juicios de causalidad, sino realizando valoraciones estrictamente jurídico-normativas”, por ello, en un criterio que la Sala hace suyo, se requiere –y así lo hará- retomar la “aplicación de la teoría de la causalidad adecuada … en la medida en que se [analiza] la previsibilidad de ocurrencia del daño y las probabilidades efectivas que tenía la autoridad pública para evitarlo de haber actuado”.
A juicio de la Sala, y contrario a lo expuesto por el apelante en el recurso, si bien se acreditó en primera instancia la omisión de la demandada, esa circunstancia no es la causa adecuada del daño. El menoscabo se produjo como consecuencia del “fenómeno de la niña” que azotó al país en el 2010, con lo cual, además se descarta una eventual con-causalidad.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1 de octubre de 2018, exp. 46787; sentencia de 11 de febrero de 2009, exp. 17145; sentencia de 20 de mayo de 2009, exp. 17405; sentencia de 28 de julio de 2011, exp. 21725 y sentencia de 24 de febrero de 2016, exp. 34796. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Fuerza mayor / FUERZA MAYOR – Configurada / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN EN EL DEBER DE VIGILANCIA Y CONTROL – No configurada En el año 2010, los meses con mayor nivel del río Magdalena fueron mayo y noviembre, época que coincide con la fecha de la ocurrencia de los hechos generadores del daño. En efecto, da cuenta la probanza que el río estaba en un nivel de altura sin precedentes; según la certificación del IDEAM, en los primeros nueve días del mes de noviembre, el nivel del agua en el mencionado río ascendió de manera constante 0,5 metros en promedio, sobrepasando la cota de desbordamiento el 15 de aquel mes.
La situación descrita fue atribuida al denominado “fenómeno de la niña”, que condujo a que mediante Decreto Legislativo 4580 de 2010 el Gobierno Nacional decretara la emergencia económica, social y ecológica, […] El referido decreto es claro en señalar que el fenómeno natural tuvo especial connotación para el mes de noviembre del año 2010, pues se superaron todos los antecedentes históricos.
Señaló que el río Magdalena, en su parte media y baja presentó niveles nunca antes registrados, por lo que resulta importante resaltar que el lugar en el que ocurrieron los hechos, ubicado en el sur del departamento de Bolívar, efectivamente comprendía la parte baja de ese afluente. […] Cabe resaltar que sin perjuicio de que la inundación se haya producido en un día en que no se había superado la cota de desbordamiento, lo cierto es que con todo lo que acaba de verse, es claro que para la época de los hechos un fenómeno natural sin precedentes ocasionó emergencia en el territorio colombiano haciéndose evidente una grave calamidad nacional; la cual constituye a todas luces el eximente de fuerza mayor.
Dicho fenómeno fue irresistible e inevitable; la demandada no tenía la posibilidad de llevar a cabo algo para evitar el daño, fue imprevisible en el entendido que si bien pudo ser, hasta cierto punto, imaginado, resultó repentino y abrumador ya que nunca se había presentado algo de tal magnitud en el país. En consecuencia, al margen de la omisión de vigilancia y control por parte de CORMAGDALENA sobre el contrato de obra 00043 del 4 de julio de 2006 enunciada, aunque no declarada por el tribunal en primera instancia, por encontrar probado el evento extraño, lo cierto es que para la época de ocurrencia de los hechos los niveles ascendentes del río, las fuertes lluvias y la ola invernal en niveles sin precedentes, como consecuencia del fenómeno denominado “de la niña”, resultan ser la causa adecuada del daño. Es por ello que se encuentra configurado el eximente de responsabilidad de fuerza mayor por el hecho de la naturaleza y se confirma la sentencia objeto de alzada.
CONDENA EN COSTAS – Improcedencia Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., seis (06) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00145-01(50163) Actor: MAURICIO GUALDRÓN GONZÁLEZ Demandado: CORMAGDALENA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Asunto: Sentencia Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN EN EL DEBER DE VIGILANCIA Y CONTROL: Se acreditó la falla del servicio.
EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD – FUERZA MAYOR: Se configuró. Procede la Sala a decidir, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda. El señor Mauricio Gualdrón González demandó a CORMAGDALENA por la omisión en su deber de vigilancia y control del contrato de obra 00043 del 4 de julio de 2006.
I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la proferida el 27 de noviembre de 2013[1], mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda. 1.2. El anterior proveído decidió la demanda de reparación directa instaurada[2], por el señor Mauricio Gualdrón González contra la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena (CORMAGDALENA), cuyos hechos, fundamentos y pretensiones se relacionan a continuación: 1.2.1 Síntesis de la demanda Según la demanda, CORMAGDALENA debe responder, a título de falla del servicio, por omisión administrativa al no ejercer el suficiente y oportuno control sobre el contrato 0-00043 del 4 de julio de 2006, cuyo objeto era la construcción de obra para el control de inundaciones en el sector “El Roble” del municipio de Morales (Bolivar). 1.2.2 Pretensiones Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se condenara a la demandada a pagar, por perjuicios materiales y morales la suma de $6.870´768.575 más la indexación de dicha suma a la fecha de ejecutoria del fallo. 1.2.3 Hechos relevantes La demanda da cuenta de los siguientes hechos: 1.2.3.1.
Se narró que CORMAGDALENA suscribió con el “Consorcio El Roble 2006” (en adelante el Consorcio) el contrato de obra número 0-00043 del 4 de julio de 2006 (en adelante el Contrato), cuyo objeto era la construcción de una obra para el control de inundaciones en el sector de El Roble en el municipio de Morales (Bolívar), con un plazo de ejecución de tres meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio. 1.2.3.2.
Afirmó que con ocasión de dicha obra se constituyó la veeduría ciudadana “Pro Roble Morales”, la cual desde el 20 de septiembre de 2006 realizó visitas al lugar de ejecución del contrato y reseñó observaciones en cuanto a la demora en la ejecución, la altura de la muralla, la calidad de los materiales, la insuficiencia de la maquinaria y advirtió que el avance declarado por el contratista no correspondía a la realidad.
Señaló que como consecuencia de lo anterior la veeduría le solicitó a CORMAGDALENA que se abstuviera de pagarle al contratista. 1.2.3.3. Indicó que mediante oficio UMNG-C00-010-07 del 9 de marzo de 2007 el residente de la interventoría realizó varios requerimientos al contratista de la obra relacionados con deficiencias en la misma, en el que advirtió diferencia en la calidad de las obras, insuficiencia en el grado de compactación del jarillón, pérdida de compactación del dique por construir con material húmedo, inadecuada compactación del material del terraplén adyacente a las alcantarillas y agrietamientos longitudinales con fallas de estabilidad.
Agregó que los diseños iniciales presentados por la Universidad Nacional fueron modificados comprometiendo el nivel de contención requerido para el río Magdalena. 1.2.3.4. Aseguró que varios residentes del municipio de Morales le solicitaron a CORMAGDALENA que tomara las medidas necesarias para mitigar inundaciones y que siguieran las recomendaciones de la Universidad Nacional. 1.2.3.5.
Dijo que el 27 de septiembre de 2010 los palmicultores de la zona elevaron una petición ante CORMAGDALENA advirtiendo el riesgo latente en la isla del municipio de Morales de no tomarse las medidas de mitigación necesarias en el dique. 1.2.3.6. Manifestó que el dique que contenía el río Magdalena colapsó en el sector del Roble el 9 de noviembre de 2010 y que para esa fecha el nivel del río estaba en 7mts, es decir, por debajo de la cota de desbordamiento, con lo cual, a juicio del demandante, muestra que el colapso de la obra obedeció a la calidad de los materiales y a la insuficiente construcción de la estructura. 1.2.3.7.
Indicó finalmente que como consecuencia de lo anterior se generaron daños en el predio de su propiedad por la suma de $6.870´768.575. 1.2.4. Fundamentos de derecho de la demanda Según la parte actora, CORMAGDALENA debe responder, a título de falla del servicio, por no ejercer control oportuno y eficiente en el mencionado contrato de obra ya que a ello atribuye los daños sufridos en el predio “La Aurora” de su propiedad, en la que se perdieron cultivos de palma de aceite y pasto, y se dañó su infraestructura como consecuencia de la inundación acaecida el 9 de noviembre de 2010. 1.3 En la sentencia, el Tribunal también recoge la postura del demandado, cuyos planteamientos y argumentos de defensa fueron, los siguientes: - Síntesis de la contestación CORMAGDALENA se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
Aceptó la existencia del contrato y de la veeduría, sin embargo, negó conocer los informes de los veedores y aseguró que la interventoría no realizó recomendaciones acerca de la compactación del material que componía el dique ni de la construcción de cabezales de las alcantarillas. En el mismo sentido dijo desconocer las supuestas peticiones de diferentes personas encaminadas a advertir el riesgo de desastre; la única que aceptó conocer es la del 27 de septiembre de 2010, pero aclaró que en la misma no se señaló como causa del desastre las obras adelantadas en virtud del contrato 0-00043 de 2006.
Consideró que el daño sufrido por el actor no le es imputable ya que esa entidad cumplió responsablemente con sus funciones y aseguró que el suceso obedeció a causas naturales como consecuencia del “fenómeno de la niña”, el cual constituye un evento de fuerza mayor, que planteó como eximente de responsabilidad[3]. 1.4. Fundamentos de la sentencia recurrida Aunque la sentencia expuso que cuando el contratista y CORMAGDALENA afirmaron haber terminado los trabajos de ejecución, aún quedaban actividades pendientes de realizar en el dique, tendientes a garantizar la durabilidad del mismo y no se probó que se hayan hecho, ni se atendieron las recomendaciones de la interventoría, con lo cual se evidencia el incumplimiento en el deber de vigilancia y control de la ejecución del contrato y que dicha omisión pudo afectar la estabilidad y la durabilidad de la obra, encontró configurado el eximente de fuerza mayor.
En efecto, señaló que para la época de ocurrencia de los hechos Colombia estuvo bajo la influencia del fenómeno natural conocido como “La Niña” con una magnitud que no se había presentado antes y que obligó al Gobierno Nacional a decretar estado de emergencia económica, social y ecológica por razón de grave calamidad. Concluyó que no podía concentrarse en la omisión de CORMAGDALENA y desconocer la situación que atravesaba el país en la época.
Resaltó que los niveles del río en ascenso y las lluvias permanentes en niveles sin precedentes, hicieron que colapsara el sistema de drenaje ocasionando la ruptura del dique. Agregó que, incluso, de haber resistido la fuerza de la naturaleza aquel día, el río se habría desbordado 11 días después cuando el nivel del afluente superó los 7,98mts.
II. EL RECURSO DE APELACIÓN 2.1. Síntesis del recurso[4] La parte demandante solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia; para estos efectos: i) Cuestionó que el tribunal haya hecho de manera acertada la tipificación del título de imputación exponiendo suficientemente las pruebas que acreditan la omisión de la demandada, para finalmente darle un giro al sentido del fallo alegando la fuerza mayor. ii) Indico que la teoría de la fuerza mayor no es aplicable al presente caso en el entendido que no es cierto que no se haya podido prever el rompimiento de la muralla, pues quedó probado y así lo entendió el tribunal en primera instancia, que la ejecución de la obra fue deficiente, que no se emplearon los materiales que se requerían, tampoco la maquinaria anunciada y que no se atendieron las recomendaciones de la interventoría. iii) Agregó que la acción omisiva consistió en no brindar una adecuada vigilancia a la contratación suscrita entre CORMAGDALENA y el Consorcio El Roble, pues si bien se dieron unos hechos naturales, lo cierto es que el día del desbordamiento la cota no estaba superada y esa no fue la razón del colapso sino la insuficiencia en la obra.
Tal como lo afirmó el tribunal en primera instancia, la cota se superó días después, lo cual se traduce en acreditar, una vez más, que la razón del desbordamiento no fue el fenómeno natural sino la omisión en la vigilancia de la obra porque de cumplirse las recomendaciones: la muralla habría aguantado el embate de las aguas y no se habría colapsado anticipadamente sin haberse rebasado la cota de inundación. iv) Al respecto de la fuerza mayor resaltó que para que ese eximente se configure debe ser imprevisible e irresistible y, que: i) no es imprevisible porque ese evento había sido advertido a CORMAGDALENA con antelación a su acontecimiento tanto por vía derecho de petición del señor Rito Rubén Soler Arias como por la interventoría, ii) tampoco fue irresistible porque para que lo fuera, el fenómeno constitutivo de fuerza mayor debió poner al demandado en una situación de imposibilidad absoluta y permanente de evitar el daño y es claro que la situación no estuvo precedida de los mayores esfuerzos de la demandada para evitar el desastre y por el contrario se pudo demostrar que la omisión del accionado generó la falla del servicio. 2.2.
Alegatos de conclusión de las partes 2.2.1. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación[5]. 2.2.2. La parte demandada solicitó tener en cuenta que la Contraloría General de la República en oficio del 9 de marzo de 2013 informó que las obras presentan buena estabilidad y no presentan afectación alguna que comprometa el objeto para el cual fueron diseñadas.
Insistió en que las obras se encontraban en perfecto estado y que no puede pretenderse responsabilizar a CORMAGDALENA de un fenómeno natural que ocurrió 3 años después de terminado el contrato de obra[6]. 2.2.3. El Ministerio Público guardó silencio[7]. III. C O N S I D E R A C I O N E S Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del 27 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.
Cuestión previa – legitimación en la causa por activa. La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.
A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.
En relación con la legitimación material, observa la Sala que, de conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, el predio “La Aurora” es propiedad de Mauricio, Oscar y Paulo César Gualdrón González, según consta en escritura pública 014 del 15 de enero de 1995 de la Notaría Única del Círculo de Gamarra (Cesar) y en el certificado de tradición expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Simití[8].
Sin embargo, y aunque la legitimación no es objeto de cuestionamiento alguno, lo cierto es que el daño no se reclama del predio como tal sino de los cultivos y su infraestructura, los cuales pertenecían al demandante[9]. En consecuencia, el señor Mauricio Gualdrón González puede reclamar el daño -a pesar de que hay otras personas que al parecer ostentan la titularidad del predio- porque es el dueño de los cultivos y, se reitera, no esta pidiendo indemnización de la titularidad del derecho real de dominio sino de los daños causados con la inundación del mismo a sus cultivos e infraestructura. 3.1.
Objeto de la apelación La apelación se contrae a establecer si en el marco de la teoría del nexo de causalidad, se encuentra probado el eximente de responsabilidad con fundamento en el cual el tribunal negó las pretensiones; no se hará estudio acerca de si se encuentra probada la omisión de vigilancia y control sobre el contrato 00043 del 4 de julio de 2006, en tanto este aspecto no fue cuestionado por la entidad demanadada, quien, al guardar silencio, se mostró conforme con la determinación de primera instancia. 3.2 La fuerza mayor como eximente de responsabilidad o causal excluyente de imputación. De cara a un juicio de imputacion de responsabilidad, quien plantea su defensa bien puede acudir a la discusión sobre la ocurrecia del daño, o al elemento imputación o al fundamento de ésta.
Así, el demandado tiene la posibilidad de soportarse en las diferentes alternativas para exonerarse de responsabilidad, dependiendo del régimen del que se trate, de manera que, si se está dentro de un régimen subjetivo, tiene a su alcance la opción de exonerarse probando ausencia de falla, la inexistencia del nexo causal, o probando una causa extraña. En cambio, si se está frente de un régimen de responsabilidad objetivo, el demandado sólo se puede exonerar probando ausencia de nexo causal, o probando la existencia de una causa extraña. Las tradicionalmente denominadas causales eximentes o exonerativas de responsabilidad, son aquellas que tienen la aptitud juridica de impedir la imputación de un daño a una persona, no porque el juicio de atribución se interumpa, sino porque en realidad nunca ha existido en relación con el sujeto al que se le atribuye la conducta o hecho generador del daño. Así, la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima, constituyen un conjunto de eventos que dan lugar a que devenga jurídicamente imposible imputar -desde el punto de vista jurídico- la responsabilidad a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo, dejando a salvo aquellos eventos en que por las cincunstancias en que se desenvuelve la causación del daño, es posible considerar la intervención del sujeto demandado.
Son tres los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesarios para que proceda admitir la configuración de una causal eximente de responsabilidad: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado, extremos en relación con los cuales la jurisprudencia[10] de esta Sección ha sostenido lo siguiente: “En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo ⎯pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados⎯.
Por lo demás, si bien la mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable, como lo indica la doctrina: «La imposibilidad de ejecución debe interpretarse de una manera humana y teniendo en cuenta todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de la vida»[11]”.
“(…) en lo relacionado con (iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración ⎯al menos con efecto liberatorio pleno⎯ de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada”.
“En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, (…) resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia”.
En línea con lo anterior, Corte Suprema de Justicia, ha matizado la rigurosidad de las exigencias que, en punto a lo “inimaginable” de la causa extraña, había formulado en otras ocasiones: “A. La imprevisibilidad, rectamente entendida, no puede ser desentrañada -en lo que atañe a su concepto, perfiles y alcance- con arreglo a su significado meramente semántico, según el cual, imprevisible es aquello "Que no se puede prever", y prever, a su turno, es «Ver con anticipación» (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española), por manera que aplicando este criterio sería menester afirmar que es imprevisible, ciertamente, el acontecimiento que no sea viable contemplar de antemano, o sea previamente a su gestación material (contemplación ex ante).
Si se aplicase literalmente la dicción en referencia, se podría llegar a extremos irritantes, a fuerza que injurídicos, habida cuenta de que una interpretación tan restrictiva haría nugatoria la posibilidad real de que un deudor, según el caso, se liberara de responsabilidad en virtud del surgimiento de una causa a él extraña, particularmente de un caso fortuito o fuerza mayor.
Desde esta perspectiva, no le falta razón al Profesor italiano Giorgio Giorgi, cuando puntualiza que " se trata de -una- imprevisibilidad específica, esto es, imposibilidad de preverle en las circunstancias en que se verifica y hace imposible el cumplimiento. De otro modo, ¿se podría hablar alguna vez del caso fortuito ?". De alguna manera, en el plano ontológico, todo o prácticamente todo se torna previsible, de suerte que asimilar lo imprevisto sólo a aquello que no es posible imaginar o contemplar con antelación, es extenderle, figuradamente, la partida de defunción a la prenombrada tipología liberatoria, en franca contravía de la ratio que, de antiguo, inspira al casus fortuitum o a la vis maior.
El naufragio, el terremoto, el apresamiento de enemigos, únicamente para iterar algunos ejemplos seleccionados por el legislador patrio con el propósito de recrear la noción y alcances del caso fortuito o fuerza mayor, sobrarían por completo, toda vez que, in abstracto, son imaginables y, por ende, pasibles de representación mental -o de observación previa, para emplear la terminología lingüística ya anunciada-.
Por tanto, "Una simple posibilidad vaga de realización -del hecho-", bien lo confirman los Profesores Henri y León Mazeaud, "no podría bastar para excluir la imprevisibilidad". De consiguiente, es necesario darle al presupuesto en estudio -de raigambre legal en Colombia, como se acotó-, un significado prevalentemente jurídico, antes que gramatical, en guarda de preservar incólume la teleología que, en el campo de la responsabilidad civil, inviste la causa extraña: caso fortuito o fuerza mayor, hecho del tercero y culpa exclusiva de la víctima, laborío que esta Sala, a través de diversos expedientes, ha realizado a lo largo de los lustros que anteceden, a emulación de lo sucedido en otros estadios, sobre todo a partir de los trabajos postmedievales de Vinnius y Medices (siglo XVII), medulares para precisar y también para ensanchar la concepción romanoclásica imperante a la sazón (Digesto, Libro L, Título VIII, 2. 7)”[12].
Por otra parte, a efectos de que opere la fuerza mayor por el hecho de la naturaleza como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si tal hecho tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que la fuerza mayor tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que el hecho de la naturaleza no sólo sea la causa del daño, sino que constituya la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño, no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar.
La Sala ha entendiendo por imprevisible “aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que (sic) no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia”[13] A la luz de los precedentes jurisprudenciales reseñados, la Sala procederá a analizar los hechos probados. 3.3.
Problema jurídico: Teniendo en cuenta las nociones acabadas de referir y las pruebas que militan en el proceso, la Sala procederá a establecer si el daño sufrido por el señor Mauricio Gualdrón González es imputable a CORMAGDALENA, como lo sostiene el demandante en su recurso, o si, por el contrario, obedeció a la fuerza mayor, como lo alegó la demandada a lo largo del proceso y lo decidió el Tribunal Administrativo de Santander. 3.4.
Análisis probatorio 3.4.1. De conformidad con los elementos de convicción allegados en legal forma al proceso, se tienen por acreditados, los siguientes hechos relevantes: - El 4 de julio de 2006 CORMAGDALENA y el Consorcio El Roble suscribieron un contrato de construcción de obras para el control de inundaciones en el sector de El Roble municipio de Morales (Bolivar) con un plazo de ejecución de 3 meses a partir del acta de inicio[14]. - El 18 de septiembre de 2006 se constituyó el Comité de Veeduría Ciudadana Pro Roble de Morales Bolivar[15]. - El 20 de septiembre de 2006 se elevó el acta de inicio de obras del proyecto para el control de inundaciones en el sector de El Roble municipio de Morales (Bolivar)[16]. - Desde el 1 de octubre de 2006 la veeduría hizo sendas visitas al lugar de las obras y realizó informes de las mismas en las que dejó registrado que el trabajo no satisfizo a la comunidad, que no trabajaron con la maquinaria ofrecida, que no realizaron la compactación de la tierra de acuerdo a los términos de referencia y otra serie de observaciones en cuanto a la calidad de materiales y del trabajo en general[17]. - El 9 de marzo de 2007 el coordinador de residentes de la interventoría elevó requerimientos de construcción al consorcio El Roble en el sentido de señalar deficiencias en la obra, entre las cuales señaló insuficiencia en el grado de compactación del jarillón, pérdida de características de compactación del dique, inadecuada compactación del material del cuerpo del terraplén adyacente a la tubería de las alcantarillas, agrietamientos longitudinales del dique con fallas de inestabilidad y desecamiento de las capas superficiales de los diques.
Advirtió que de no acatar las observaciones se vería en la necesidad de recomendar a CORMAGDALENA la suspensión de las obras[18]. - El 19 de abril de 2007 el personero municipal y los concejales de Morales (Bolívar) junto con el presidente de la veeduría ciudadana denunciaron ante la Contraloría General de la República el incumplimiento del contrato[19]. - En el informe final presentado el 19 de agosto de 2007 por la interventoría se advirtió que quedó pendiente el arreglo de un tramo que presentó asentamientos por ser trabajado con material muy saturado[20]. - El 27 de septiembre de 2010 los señores Rito Rubén Soler Arias y Jesús Augusto Alfonso Piñeros, en calidad de habitantes, ganaderos y palmicultores de Morales (Bolivar) presentaron derecho de petición a CORMAGDALENA en los siguientes términos: “PRIMERO. Hace aproximadamente tres años en la vereda el Roble, CORMAGDALENA construyó una muralla para evitar el desbordamiento del río Magdalena, la cual quedó mal elaborada, pues es muy bajita, y una vez el agua pase la muralla antigua se inundará toda la isla, incluido el casco urbano, causando de esa forma una catástrofe de gran magnitud.
SEGUNDO. El 20 de septiembre de 2010 se informó por escrito a la señora alcaldesa el inminente peligro del desbordamiento del río magdalena que perjudicaría más de 50.000 hectáreas de diversos cultivos (1000 hectáreas de palma, algodón sorgo, etc.) afectando también a unos 10.000 habitantes, incluido el casco urbano.
TERCERO. Se requiere de forma inmediata para prevenir un desastre, retroexcavadoras, volquetas para alzar la muralla, y así evitar se desborde el río. (…) PRETENSIONES: PRIMERA. Se ordene a quien corresponda de forma inmediata inspección a la obra de la muralla del Roble, a efectos que determinen si se cumplió efectivamente con el contrato que tenemos entendido que costó más de dos mil millones de pesos.
SEGUNDA. Una vez verificado lo anterior se nos comunique de forma inmediata si efectivamente el contrato se cumplió conforme a lo pactado.
TERCERO. De forma inmediata se realice un diagnóstico sobre las posibilidades de la catástrofe que estamos anunciando y se ordenen las obras pertinentes ya que esto fue una obra de CORMAGDALENA”[21]. - El Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales IDEAM certificó el comportamiento de los niveles entre los días 1 y 30 de noviembre de 2010 en lo que se destaca que el 9 de ese mes y año el nivel del agua en la estación de Gamarra (lugar cercano al Roble) tuvo un nivel entre 7,00m y 7,06m y que la cota de desbordamiento en dicha estación corresponde a 7,72m[22]. - El dique se rompió el 9 de noviembre de 2010 según lo acreditaron el certificado suscrito por el secretario de planeación e infraestructura[23], el Comité de Prevención y de Atención de Desastres[24], la alcaldía municipal[25] y la secretaria de la veeduría ciudadana[26] de Morales (Bolivar). - Los daños del predio “La Aurora” generados por el rompimiento del dique de contención ubicado en el sitio denominado “El Roble” del municipio de Morales (Bolívar) fueron avaluados en $6.870´768.575 según consta en el dictamen rendido por el ingeniero Pedro Elías Bautista Useda[27]. - El IDEAM certificó el comportamiento de la precipitación en el año 2010 en el que se evidencia que en el mes de noviembre se presentaron lluvias sin precedentes y se calificó como un mes extremadamente lluvioso. 3.5.
Imputación En el año 2010, los meses con mayor nivel del río Magdalena fueron mayo y noviembre, época que coincide con la fecha de la ocurrencia de los hechos generadores del daño. En efecto, da cuenta la probanza que el río estaba en un nivel de altura sin precedentes; según la certificación del IDEAM, en los primeros nueve días del mes de noviembre, el nivel del agua en el mencionado río ascendió de manera constante 0,5 metros en promedio, sobrepasando la cota de desbordamiento el 15 de aquel mes.
La situación descrita fue atribuida al denominado “fenómeno de la niña”, que condujo a que mediante Decreto Legislativo 4580 de 2010 el Gobierno Nacional decretara la emergencia económica, social y ecológica, en el cual se dejó consignado, lo siguiente: “1.1. Que el fenómeno de La Niña desatado en todo el país, constituye un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles, el cual se agudizó en forma inusitada e irresistible en el mes de noviembre de 2010. 1.2.
Que la magnitud de las precipitaciones inusitadas resulta extraordinaria e imprevisible, como lo demuestran los registros del Ideam. Estos registros indican que en los quince primeros días del mes de noviembre llovió más de lo que llueve en todo el mes. El nivel superó todos los registros históricos de precipitaciones para el mes de noviembre. 1.3.
Que esta agudización inusitada e imprevisible del mes de noviembre de 2010, se sumó al hecho de que durante el segundo semestre del año la lluvia ya había superado los niveles históricos registrados. Que según informe presentado por el Ideam de fecha 6 de diciembre de 2010, el Fenómeno de la Niña 2010-2011 alteró el clima nacional desde el comienzo de su formación en el mes de junio de este año, ocasionando en los meses de julio y noviembre las lluvias más intensas y abundantes nunca antes registradas en el país, en las regiones Caribe, Andina y Pacífica; además hizo que no se presentara la temporada seca de mitad de año en el norte y centro de la Región Andina.
Los meses de agosto y septiembre se comportaron también con lluvias muy por encima de lo normal en la región Caribe y en el norte de la región Andina. Como consecuencia de ello, las partes baja y media de los ríos Cauca y Magdalena, así como algunos de sus afluentes, han presentado niveles nunca antes registrados en la historia de la hidrología colombiana. 1.4.
Que igualmente, de acuerdo al Índice Multivariado Enso - MEI (por sus siglas en inglés) el cual estima la intensidad del fenómeno de La Niña, el nivel de este evento durante 2010, indica que ha sido el más fuerte jamás registrado. Este fenómeno de variabilidad climática ha ocasionado además una mayor saturación de humedad de los suelos, generando eventos extraordinarios de deslizamientos y crecientes rápidas en cuencas, ríos y quebradas de alta pendiente en la región Andina, Caribe y Pacífica.
(…) d. Que el Comité Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, según consta en acta de fecha 7 de diciembre de 2010, señaló que la situación presentada a causa del fenómeno de La Niña en todo el territorio nacional, ha provocado graves inundaciones, derrumbes, daños de vías, pérdidas de zonas agrícolas, de viviendas y centros educativos, acueductos, hospitales, y daños en la infraestructura de los servicios públicos.
También ha generado un grave impacto, con la afectación de 52.735 predios, 220.000 hectáreas dedicadas a agricultura, sin incluir las tierras inundadas destinadas a ganadería, la muerte de 30.380 semovientes y el traslado súbito de 1.301.892 animales. (…) g. Que las graves inundaciones han afectado tierras dedicadas a la agricultura y a la ganadería, y, han ocasionado hasta el momento, severos daños en cultivos de ciclo corto y permanente.
Igualmente han provocado delicados problemas fitosanitarios, tanto en lo vegetal como en lo animal y han hecho manifiesta la urgencia de reconstruir varios distritos de riego que se han visto severamente estropeados”. El referido decreto es claro en señalar que el fenómeno natural tuvo especial connotación para el mes de noviembre del año 2010, pues se superaron todos los antecedentes históricos.
Señaló que el río Magdalena, en su parte media y baja presentó niveles nunca antes registrados, por lo que resulta importante resaltar que el lugar en el que ocurrieron los hechos, ubicado en el sur del departamento de Bolívar, efectivamente comprendía la parte baja de ese afluente. El Decreto antes indicado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-156 de 2011, en la que señaló los hechos sobrevinientes que constituyeron la grave calamidad pública: “1.1.
Que el fenómeno de La Niña desatado en todo el país, constituye un desastre natural de dimensiones extraordinarias e imprevisibles, el cual se agudizó en forma inusitada e irresistible en el mes de noviembre de 2010. 1.2. Que la magnitud de las precipitaciones inusitadas resulta extraordinaria e imprevisible, como lo demuestran los registros del IDEAM.
Estos registros indican que en los quince primeros días del mes de noviembre llovió más de lo que llueve en todo el mes. El nivel superó todos los registros históricos de precipitaciones para el mes de noviembre. 1.3. Que esta agudización inusitada e imprevisible del mes de noviembre de 2010, se sumó al hecho de que durante el segundo semestre del año la lluvia ya había superado los niveles históricos registrados.
Que según informe presentado por el IDEAM de fecha 6 de diciembre de 2010, el Fenómeno de La Niña 2010-2011 alteró el clima nacional desde el comienzo de su formación en el mes de junio de este año, ocasionando en los meses de julio y noviembre las lluvias más intensas y abundantes nunca antes registradas en el país, en las regiones Caribe, Andina y Pacífica; además hizo que no se presentara la temporada seca de mitad de año en el norte y centro de la Región Andina.
Los meses de agosto y septiembre se comportaron también con lluvias muy por encima de lo normal en la región Caribe y en el norte de la región Andina. Como consecuencia de ello, las partes baja y media de los ríos Cauca y Magdalena, así como algunos de sus afluentes, han presentado niveles nunca antes registrados en la historia de la hidrología colombiana. 1.4.
Que igualmente, de acuerdo al índice Multivariado ENSO- MEI (por sus siglas en inglés) el cual estima la intensidad del fenómeno de La Niña, el nivel de este evento durante 2010, indica que ha sido el más fuerte jamás registrado. Este fenómeno de variabilidad climática ha ocasionado además, una mayor saturación de humedad de los suelos, generando eventos extraordinarios de deslizamientos y crecientes rápidas en cuencas, ríos y quebradas de alta pendiente en la región Andina, Caribe y Pacifica”.
Con lo anterior se evidencia que para la época de los hechos como consecuencia del “fenómeno de la niña” se registraron cantidades de precipitación que superaron los promedios históricos. Sobre el partícular, la sentencia de primera intancia enfatizó en que en la cuenca media del río Magdalena durante el 2010 permaneció una tendencia de ascenso en los niveles para los últimos meses del año, alcanzando ese año el valor máximo de toda serie histórica de datos de niveles registrados y concluyó que el caso no puede analizarse aislado de la situación nacional de la época para concentrarse exclusivamente en la omision de la demandada.
En este punto y en relación con la causa del daño, observa esta Colegiatura que, conforme a la jurisprudencia contencioso-administrativa, la relación fáctica entre un hecho dañoso y un daño ha sido determinada con fundamento en el criterio de causalidad adecuada, de conformidad con el cual, se configura el nexo cuando la acción es aquella que normalmente lo produce[28]-[29].
Para determinar la existencia de una relación causal, no basta con comprobar una correlación probabilística entre dos sucesos o conjuntos de sucesos. Así, por ejemplo ⎯como se ha explicado en la doctrina⎯ la proposición “siempre que en el noticiario de la tarde se anuncia lluvia, entonces llueve al día siguiente” puede ser correcta, pero “la predicción del tiempo no es la causa de la lluvia”[30].
La comprobación de la existencia de una sucesión temporal coincidente de sucesos puede proporcionarnos unos “sólidos indicios de que rige una ley causal dentro de la cual es subsumible el caso”. Pero esto no es igual al “conocimiento exacto del curso causal”. Para ello, hace falta una teoría que explique la coincidencia de tales datos estadísticos o, al menos, una hipótesis, a la que no se debe renunciar en un procedimiento judicial, ya que “[s]ólo una teoría semejante puede ser directamente comprobada, atacada o refutada examinando su compatibilidad con otras leyes causales generalmente reconocidas”.
En este orden de ideas, la conexión estadística no basta para acreditar la causalidad, siendo además necesaria una “explicación causal”, así ésta no alcance todos los pasos y detalles del nexo causal[31]. Así, sea lo primero aclarar, como lo ha establecido la doctrina al analizar alguna parte de la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación que “[c]uando el daño derive de una acción de la autoridad pública, se acude a la comprobación del nexo de causalidad por medio del análisis de la teoría de la causalidad adecuada”, mientras que la tendencia en algunas providencias ha sido la de considerar que “cuando el daño deriva de una omisión o de un hecho violento causado por un tercero, la imputación fáctica no se estructura haciendo juicios de causalidad, sino realizando valoraciones estrictamente jurídico-normativas”[32], por ello, en un criterio que la Sala hace suyo, se requiere –y así lo hará- retomar la “aplicación de la teoría de la causalidad adecuada … en la medida en que se [analiza] la previsibilidad de ocurrencia del daño y las probabilidades efectivas que tenía la autoridad pública para evitarlo de haber actuado”[33].
A juicio de la Sala, y contrario a lo expuesto por el apelante en el recurso, si bien se acreditó en primera instancia la omisión de la demandada, esa circunstancia no es la causa adecuada del daño. El menoscabo se produjo como consecuencia del “fenómeno de la niña” que azotó al país en el 2010, con lo cual, además se descarta una eventual con-causalidad.
Cabe resaltar que sin perjuicio de que la inundación se haya producido en un día en que no se había superado la cota de desbordamiento, lo cierto es que con todo lo que acaba de verse, es claro que para la época de los hechos un fenómeno natural sin precedentes ocasionó emergencia en el territorio colombiano haciéndose evidente una grave calamidad nacional; la cual constituye a todas luces el eximente de fuerza mayor.
Dicho fenómeno fue irresistible e inevitable; la demandada no tenía la posibilidad de llevar a cabo algo para evitar el daño, fue imprevisible en el entendido que si bien pudo ser, hasta cierto punto, imaginado, resultó repentino y abrumador ya que nunca se había presentado algo de tal magnitud en el país. En consecuencia, al margen de la omisión de vigilancia y control por parte de CORMAGDALENA sobre el contrato de obra 00043 del 4 de julio de 2006 enunciada, aunque no declarada por el tribunal en primera instancia, por encontrar probado el evento extraño, lo cierto es que para la época de ocurrencia de los hechos los niveles ascendentes del río, las fuertes lluvias y la ola invernal en niveles sin precedentes, como consecuencia del fenómeno denominado “de la niña”, resultan ser la causa adecuada del daño. Es por ello que se encuentra configurado el eximente de responsabilidad de fuerza mayor por el hecho de la naturaleza y se confirma la sentencia objeto de alzada. 4.
Condena en costas Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, V.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 27 de noviembre de 2013, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador. ----------------------- [1] Folios 486-494 del cuaderno del Consejo de Estado. [2] La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 8 de marzo de 2013, providencia que fue debidamente notificada a la demandada y al Ministerio Público (Folio 265 del cuaderno 1). [3] Folios 270-290 del cuaderno 1. [4] El recurso fue presentado el 5 de diciembre de 2013 (Fls. 496-517 C. Ppal.) y, el 10 de diciembre siguiente, el Tribunal lo concedió (Fl. 519 C. Ppal).
El 26 de marzo de 2014, el Consejo de Estado lo admitió (Fl. 527 C. Ppal) y, el 14 de mayo de ese mismo año, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para rendir concepto (Fl. 570 C. Ppal.). [5] Folios 531-549 del cuaderno del Consejo de Estado. [6] Folios 551-561 del Cuaderno del Consejo de Estado. [7] Folio 573 del cuaderno del Consejo de Estado. [8] Folios 25-29 y 31-33 del cuaderno 1. [9] En el dictamen pericial de febrero de 2011 obrante en el expediente, se dice que la evaluación de los daños a los cultivos se hizo por solicitud del dueño, ahora demandante, y aunque se refiere el nombre de Regulo Gualdrón se infiere que se trata de un error del perito ya que el predio sobre el que se hace el estudio es “La Aurora”, el referido por el hoy actor Mauricio Gualdrón. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Sentencia del 26 de marzo de 2008, Expediente No. 16.530. [11] ROBERT, André, Les responsabilites, Bruselas, 1981, p. 1039, citado por TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de responsabilidad civil, cit., p. 19. [12] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de junio de 2.000; Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo;
Radicación: 5475. [13] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008 (expediente 16530). [14] Folios 61-65 del cuaderno 1. [15] Folios 73-78 del cuaderno 1. [16] Folio 85 del cuaderno 1. [17] Folios 87-113 del cuaderno 1. [18] Folios 114-115 del cuaderno 1. [19] Folios 116-121 del cuaderno 1. [20] Folios 310-433 del cuaderno 1. [21] Folio 210 del cuaderno 1. [22] Folios 231-232 del cuaderno 1. [23] Folio 237 del cuaderno 1. [24] Folio 238 del cuaderno 1. [25] Folio 458 del cuaderno 1. [26] Folio 248 del cuaderno 1. [27] Folios 18-20 del cuaderno 1. [28] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 1º de octubre de 2018, exp. 46787. [29] “El elemento de responsabilidad “nexo causal” se entiende como la relación necesaria y eficiente entre la conducta imputada y probada o presumida, según el caso, con el daño demostrado o presumido.
La jurisprudencia y la doctrina indican que para poder atribuir un resultado a una persona como producto de su acción o de su omisión, es indispensable definir si aquel aparece ligado a ésta por una relación de causa a efecto, no simplemente desde el punto de vista fáctico sino del jurídico. Sobre el nexo de causalidad se han expuesto dos teorías: la equivalencia de las condiciones que señala que todas las causas que contribuyen en la producción de un daño se consideran jurídicamente causantes del mismo, teoría que fue desplazada por la de causalidad adecuada, en la cual el daño se tiene causado por el hecho o fenómeno que normalmente ha debido producirlo.
Dicho de otro modo la primera teoría refiere a que todas las situaciones que anteceden a un resultado tienen la misma incidencia en su producción y, en consecuencia, todas son jurídicamente relevantes, pues “partiendo de un concepto de causalidad natural, todas las condiciones del resultado tienen idéntica y equivalente calidad causal”. Y sobre la teoría de la causalidad adecuada la acción o la omisión que causa un resultado es aquella que normalmente lo produce.
De estas teorías en materia de responsabilidad extracontractual se aplica la de causalidad adecuada, porque surge como un correctivo de la teoría de la equivalencia de las condiciones, para evitar la extensión de la cadena causal hasta el infinito”. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencias del 11 de febrero de 2009, exp.17145 y del 20 de mayo del mismo año, exp.17405, reiteradas en las sentencias del 28 de julio de 2011, exp.21725, y del 24 de febrero de 2016, exp. 34796. [30] PUPPE, Ingeborg, “Problemas de Imputación del Resultado en el Ámbito de la Responsabilidad Penal por el Producto”, en: Responsabilidad Penal de las Empresas y sus Órganos y Responsabilidad por el Producto, coordinado por: Santiago Mir Puig y Diego-Manuel Luzón Peña, Bosch, Barcelona, 1996, p. 223. [31] RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Teresa, “Incidencia Dogmática de la Jurisprudencia del Caso de la Colza y otros Casos en material de Productos Defectuosos”, en: Responsabilidad Penal por Defectos en Productos Destinados a los Consumidores, editado por Javier Boix Reig, Alessandro Bernardi y Raquel Campos Cristóbal, Iustel, Madrid, 2005, pp. 125-126. [32] Héctor Patiño, “El trípode o el bípode: la estructura de la responsabilidad”, en A. Ospina Garzón, La responsabilidad extracontractual del Estado, U. Externado, Bogotá, 2015, p. 179-180. [33] Ibídem, p. 180.