ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / INEXISTENCIA DEL ABUSO DEL DERECHO POR POSICIÓN DOMINANTE / INEXISTENCIA DEL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE / CONTRATO DE GERENCIA DE OBRA / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / MODIFICACIÓN EN LAS CONDICIONES DEL CONTRATO ESTATAL - Fue de mutuo acuerdo / OBJETO DEL CONTRATO / TERMINACIÓN DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO En el proceso se probó la existencia del contrato de gerencia de proyecto celebrado por la Unión Temporal Hospital Siglo XXI y la E.S.E. Hospital Universitario de Barranquilla.

Asimismo, se aportaron copias de los otrosíes 1, 2 y 3 en los cuales se amplió el objeto y se adicionó el valor del contrato (…) no se había presentado un “abuso de una posición dominante” por parte de la entidad cuando las partes suscribieron la llamada “acta de autorización de pago”, ni tampoco existían elementos que permitieran concluir que el demandante había sido constreñido para su firma.

Por el contrario, lo que se evidencia es un pacto en el cual las partes decidieron modificar, de mutuo acuerdo, las condiciones para el pago del saldo final. (…) el actor trató de identificar (entre varias consideraciones relacionadas con la firma de la llamada “acta de autorización para pago”) la configuración de una especie de modificación unilateral de las condiciones contractuales, pese a haber suscrito un acta en la que, al tiempo que se le reconoció y pagó parte del saldo final, se ató el resto de la retribución al cumplimiento de obligaciones propias y naturales del tipo de acuerdo celebrado, obligaciones que incluían la entrega final de los planos en un contrato cuyo objeto consistía, precisamente, en la reconstrucción, ampliación, remodelación de un hospital, así como la firma del acta de liquidación del contrato, hecho que no se acreditó en el proceso y que impide a esta Sala verificar el momento en el cual se dieron por cumplidas todas las condiciones a las que se ató el pago del saldo final.

(…) resultaba un pacto natural, típico y, por demás, necesario, para el tipo de contrato celebrado, el que, para efectuar el pago del saldo final, la administración verificara el cumplimiento total del contrato, el recibo a satisfacción de las distintas obligaciones, e incluso, el cruce final de cuentas propio de las liquidaciones contractuales.

MODIFICACIÓN EN LAS CONDICIONES DEL CONTRATO ESTATAL - Fue de mutuo acuerdo / IMPROCEDENCIA DE LA INEFICACIA DE PLENO DERECHO / CLÁUSULA DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CONTENIDO DEL PLIEGO DE CONDICIONES En lo relativo a la señalada ineficacia de pleno derecho que elevó el demandante, por considerar que la modificación contractual sobre la forma de pago resultaba ser una cláusula injusta, esta Sala no comparte que el acuerdo con el que se modificó las condiciones para el pago del saldo final constituyera un negocio que desconociera la justicia contractual.

Al respecto, aunque el actor no identificó las razones que lo llevaron a considerar que la cláusula pactada resultaba ser injusta, y a pesar de que la disposición por él invocada se refiere a la ineficacia de pleno derecho de reglas contenidas en los pliegos de condiciones cuando estas no resulten ser “objetivas, justas, claras y completas”; en todo caso no se observa que del pacto contractual celebrado se derivara una consecuencia que resultara ser injusta para el demandante, en especial si por ello entendemos (como lo insinuó el actor al referirse a un eventual desequilibrio contractual), un orden adecuado de distribución y compensación de bienes y cargas.

En efecto, la modificación contractual celebrada no impuso sobre el contratista una carga excesiva, ni extraordinaria. Por el contrario, como se viene de señalar, que el reconocimiento y pago del saldo final se condicionara a la entrega a satisfacción de las obligaciones asumidas por el contratista, resultaba ser propio de un acuerdo como el que se había celebrado.

Consideraciones que resultan suficientes para descartar las pretensiones relativas a la configuración del incumplimiento contractual y de la consecuente materialización de la cláusula penal pecuniaria. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00011-01(57124) Actor: UNIÓN TEMPORAL HOSPITAL SIGLO XXI Demandado: DEPARTAMENTO DE ATLÁNTICO Y OTRO Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Incumplimiento contractual – Modificación del contrato Síntesis del caso: el actor solicitó la declaratoria de incumplimiento por el pago tardío del saldo final del contrato, así como que se hiciera efectiva la cláusula penal pecuniaria Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, Subsección de Descongestión, el 26 de abril de 2013, que negó las pretensiones de la demanda[1].

Contenido: 1. Antecedentes - 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 11 de enero de 2007 la Unión Temporal Hospital Siglo XXI[2], a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción contractual, en contra del departamento de Atlántico y de la E.S.E. Hospital Universitario de Barranquilla -en liquidación-, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “Primera: Se declare que entre mi poderdante, la Unión Temporal Hospital Siglo XXI y la E.S.E. Hospital Universitario de Barranquilla (hoy en liquidación), se celebró el Contrato de Gerencia de Proyecto […] cuyo objeto estableció la obligación a cargo del Consultor de desarrollar la Gerencia de Proyecto y la Consultoría necesaria para las obras de reconstrucción, ampliación, remodelación y dotación del Hospital Universitario de Barranquilla.

Segundo: Se declare que las entidades demandadas, Departamento del Atlántico y la E.S.E. Hospital Universitario de Barranquilla (hoy en liquidación), incurrieron en una mora de trece (13) meses para el cumplimiento de la obligación de pagar el valor del Saldo Final del precitado Contrato de Gerencia de Proyecto, a la Unión Temporal que represento, causándose así un incumplimiento de la obligación principal a cargo de la entidad contratante.

Tercero: Como consecuencia de la anteriores Declaraciones, se haga efectiva la Cláusula Penal Pecuniaria, establecida en la Cláusula DécimoQuinta del Contrato, equivalente al 10% de su valor final, condenando al Departamento del Atlántico y la E.S.E. Hospital Universitario de Barranquilla, en liquidación, a pagar a mi representada, la cantidad de […] $272’703.345,13 moneda legal.

Cuarta: En virtud de las declaraciones anteriores, se condene a los demandados, a pagar el valor de la actualización monetaria o indexación de la cantidad de […] $272’703.345,13 moneda legal, a partir de Junio 6 de 2006, fecha en la que la Gobernación del Atlántico respondió en sentido negativo a la Unión Temporal Hospital Siglo XXI, en forma escrita, la Solicitud de Pago de la Cláusula Penal Pecuniaria.

Quinta: Se condene a los demandados en Costas, que incluyen las Agencias en Derecho.” 2. En la demanda[3] la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes que fundamentaron sus pretensiones: 3. 1) El 23 de julio de 2002 la Unión Temporal Hospital Siglo XXI (UT) y la E.S.E. Hospital Universitario de Barranquilla celebraron el contrato de gerencia de proyecto para la reconstrucción, ampliación, remodelación y dotación del Hospital Universitario de Barranquilla, cuyo precio se pactó en $2.072’776.905,84. 4. 2) En las cláusulas relativas a la forma de pago se estableció que “el saldo final se cancelaría a la presentación del Informe Final de Consultoría, cuyo monto correspondería al 10% del valor del contrato”.

Asimismo, se pactó que los pagos se harían dentro de los 30 días siguientes a la presentación de la respectiva cuenta de cobro. 5. 3) El 30 de diciembre de 2004 el demandante presentó el informe final de consultoría, como presupuesto de la presentación de la cuenta de cobro, informe que no fue objetado por el interventor del contrato en la oportunidad prevista (8 días hábiles para presentar observaciones) “configurándose el silencio administrativo positivo pactado por las partes”, lo cual hacía que el informe final se entendiera aprobado. 6. 4) Con la celebración de un otrosí, el 29 de diciembre de 2004 (denominado “acta de autorización de pago”), “la entidad contratante impuso al Contratista una Cláusula Abusiva […], que condiciona[ba] el pago del Saldo Final, a la posterior realización de actividades y elaboración del Acta de Liquidación […] incumpliendo las obligaciones contractuales preestablecidas”. 7. 5) La UT entregó la documentación relativa a la ejecución contractual el 4 de abril de 2005; no obstante, la entidad no “elaboró ni suscribió el acta de liquidación”. 8. 6) El 6 de julio de 2005 se presentó la cuenta de cobro 34 por valor de $208’648.121, mientras que “las entidades demandadas se abstuvieron de pagar el Saldo Final a mi poderdante, incurriendo en una moratoria que se extendió desde Enero de 2005, hasta Febrero de 2006, cuando ocurrió el pago de la cantidad de dinero adeudada”, tras haber trascurrido 13 meses. 9. 7) “El contrato contempló una regla de equilibrio y equivalencia en las prestaciones a cargo de las partes”, que se reflejaba en la forma de pago, fórmula que fue modificada por la señalada cláusula abusiva, en la que se “doblegó la voluntad del contratista”, quien asistió a la firma del Acta guiado por el interés de que se satisficiera su derecho.

De esta manera, la administración hizo más gravosa la situación del contratista al exigirle “la entrega de toda la documentación y el otorgamiento del Acta de Liquidación, actividades propias de la fase post-contractual”. 10. 8) Las partes estipularon una cláusula penal pecuniaria, equivalente al 10% del valor del contrato, en caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales por cualquiera de ellas. 11. 9) La Gobernación de Atlántico asumió las obligaciones del contrato de gerencia “y en tal sentido, actuó sustituyendo al Hospital en el ámbito de sus obligaciones contraídas frente a esta Unión Temporal”.

En atención a lo anterior, el 9 de mayo de 2006 se presentó la solicitud para el reconocimiento y pago del incumplimiento contractual que hacía efectiva la cláusula penal pecuniaria. 12. 10) El 6 de junio de 2006 la Gobernación de Atlántico dio respuesta a la reclamación formulada por el contratista, en la cual señaló que el informe presentado estaba incompleto y que no cumplía con los requisitos exigidos (planos, presupuesto, entre otros), por lo que la documentación entregada no podía considerarse como el informe final. 13.

Para el actor, el otrosí que fue celebrado el 29 de diciembre de 2004 resultaba ser ineficaz de pleno derecho, pues la administración, “en abuso de su posición dominante”, impuso “una cláusula opuesta al concepto de lo justo”, en los términos de los literales b y f del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. 1.2. Posición de la parte demandada 14.

El departamento de Atlántico no contestó la demanda. En la oportunidad para alegar de conclusión la entidad indicó que había pagado al contratista la totalidad de las obligaciones dinerarias derivadas del contrato, cuestión que, subrayó, no era un asunto en disputa. Ahora bien, frente a la fecha del pago del saldo final, argumentó que “estaba sometido a condicionamientos racionales y plausibles como la presentación de los informes finales completos y la liquidación del contrato”, por lo que la supuesta demora en los pagos, si alguna, era imputable al contratista por la falta de presentación de los informes.

En lo relativo a la cláusula penal, para la entidad no existió incumplimiento alguno que diera paso a su configuración[4]. 1.3. Sentencia recurrida 15. El 26 de abril de 2013 el Tribunal Administrativo de Atlántico, Subsección de Descongestión, profirió Sentencia de primera instancia en la que resolvió (se trascribe): “Primero: Deniéguense las súplicas de la demanda instaurada por la Unión Temporal Hospital Siglo XXI contra la E.S.E. Hospital Universitario de Barranquilla en liquidación y el Departamento del Atlántico, de conformidad con las motivaciones precedentes […]”[5]. 16.

Para el juzgador de primer grado no podía afirmarse que hubiera existido el llamado “abuso de una posición dominante” por parte de la entidad cuando se firmó el acta de autorización de pago, ni existía prueba alguna que llevara a concluir que el demandante había sido constreñido a firmar, para lo que bastaba con observar que el demandante también se había beneficiado, toda vez que, con la suscripción del acta, se amplió “tanto el plazo como el cumplimiento de la obligación”.

De esta manera, en el entendido de que los contratos estatales pueden ser modificados, lo que había ocurrido fue un nuevo acuerdo sobre plazo, situación de la que no se podía desprender el pretendido incumplimiento y, en consecuencia, “no era exigible la cláusula penal pactada”. 17. De la mano de la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional relativa a la posibilidad de modificar el plazo contractual sin que se afecte el objeto del contrato, concluyó que no resultaban de recibo las afirmaciones del demandante dirigidas a señalar que se había modificado, de manera unilateral, el plazo para el pago, habida cuenta de la existencia del acuerdo de las partes. 18.

Por último, sostuvo que para que pudiera hacerse efectiva la cláusula penal pecuniaria era necesario encontrar acreditado un incumplimiento, mientras que “no p[odía] entenderse como incumplimiento el haber aplazado el pago del saldo final a la etapa de liquidación del contrato”, cuando ello fue producto de un acuerdo de voluntades. 1.4.

Recurso de apelación 19. Luego de advertirse una irregularidad en la notificación de la Sentencia, mediante Auto de 27 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Atlántico dejó sin efectos la notificación por edicto que había ocurrido el 6 de diciembre de 2013[6]. El 10 de marzo de 2016 la parte demandante presentó recurso de apelación[7] escrito donde reprodujo los argumentos de la demanda.

Insistió en que, de conformidad con el pacto inicial, el precio se debía pagar durante la etapa de ejecución del contrato. 20. Subrayó que con la firma del acta de 29 de diciembre de 2004, la administración le había “impuesto unilateralmente una condición nueva para pagar el saldo del 10% pese a que ya se encontraba entregando el informe final”.

Recalcó que el acta era ineficaz de pleno de derecho por “contravenir el concepto de lo justo” y atentar contra el derecho del contratista de recibir el pago del saldo final, consideración sobre la que habría guardado silencio el juzgador de primera instancia. 21. Sostuvo, además, que resultaba un despropósito, “del reino del absurdo y de la sinrazón”, además de “oprobioso, cruel, desigual e inmoral” el que el pago final ocurriera en la etapa de liquidación del contrato y no durante su ejecución, “en la medida en que un contratista que ha cumplido fielmente sus obligaciones dentro del plazo pactado, no recibe la contraprestación directa que ha de recibir inmediatamente”. 22.

Finalmente, para el recurrente el otrosí resultaba violatorio del debido proceso y de la conmutatividad y equilibrio del contrato, además de “injurídico”, por haber extendido el pago del precio que debió ocurrir en forma coetánea al cumplimiento del contratista. 23. En la oportunidad para alegar de conclusión, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio[8]. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Objeto del litigio – 2.2. Análisis sustantivo – 2.3. Sobre la condena en costas 2.1. Objeto del litigio 24. En consideración a los hechos probados y a los motivos de la apelación, la Sala deberá establecer si el juzgador de primera instancia erró al haber negado las pretensiones dirigidas a obtener una declaratoria de incumplimiento contractual.

Para estos efectos, se observa que la controversia sometida a consideración de la Sala se circunscribe a determinar si el acuerdo celebrado entre las partes, que modificó el pacto inicial sobre la forma de pago, enervaba la pretensión de declaratoria de incumplimiento relativa al momento en el que se produjo el pago del saldo final del contrato, incumplimiento que habría dado lugar a la materialización de la cláusula penal pecuniaria. 25.

De conformidad con las razones que se exponen a continuación, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, habida cuenta de la validez del pacto que fue celebrado por las partes, en el cual se modificaron las condiciones para el pago del saldo final del contrato. 2.2. Análisis sustantivo 26. En el proceso se probó la existencia del contrato de gerencia de proyecto celebrado por la Unión Temporal Hospital Siglo XXI y la E.S.E. Hospital Universitario de Barranquilla[9].

Asimismo, se aportaron copias de los otrosíes 1, 2 y 3 en los cuales se amplió el objeto y se adicionó el valor del contrato[10]. 27. De igual manera, obra copia del acta de autorización de pago, firmada por las partes del contrato y por el director de la Estampilla Pro- Hospital Universitario de Barranquilla[11], el 29 de diciembre de 2004, en la cual se acordó: 1.

Autorizar el pago de $65’425.624 como avance de la suma total pendiente de pago. 2. “El saldo pendiente, o sea la suma de “208’648.121,59, se autorizará una vez se haya hecho entrega de la totalidad de documentación, planos, memorias, presupuestos, etc, requeridas, se haya recibido a satisfacción de la nueva Gerencia de Proyecto el informe final, y se haya suscrito el acta respectiva"[12]. 28.

Se aportó copia del “Informe final” de gerencia[13] y de la comunicación de la Gobernación de Atlántico en la cual le informó a la UT que el informe que había presentado no se podía tener por el informe final hasta tanto no se diera cumplimiento a lo acordado por las partes en el acta de autorización, acta en la cual la UT se había comprometido a la entrega de la totalidad de la documentación, planos, memorias, presupuesto, entre otros, información sobre cuya entrega tan solo inició hasta el 17 de enero de 2005.

Razones que llevaron a la entidad a no reconocer incumplimiento alguno que diera lugar a la materialización de la cláusula penal[14]. 29. La Sala comparte las consideraciones del fallador de primer grado cuando concluyó que no se había presentado un “abuso de una posición dominante” por parte de la entidad cuando las partes suscribieron la llamada “acta de autorización de pago”, ni tampoco existían elementos que permitieran concluir que el demandante había sido constreñido para su firma.

Por el contrario, lo que se evidencia es un pacto en el cual las partes decidieron modificar, de mutuo acuerdo, las condiciones para el pago del saldo final. 30. Al respecto se debe señalar que el actor trató de identificar (entre varias consideraciones relacionadas con la firma de la llamada “acta de autorización para pago”) la configuración de una especie de modificación unilateral de las condiciones contractuales, pese a haber suscrito un acta en la que, al tiempo que se le reconoció y pagó parte del saldo final, se ató el resto de la retribución al cumplimiento de obligaciones propias y naturales del tipo de acuerdo celebrado, obligaciones que incluían la entrega final de los planos en un contrato cuyo objeto consistía, precisamente, en la reconstrucción, ampliación, remodelación de un hospital, así como la firma del acta de liquidación del contrato, hecho que no se acreditó en el proceso y que impide a esta Sala verificar el momento en el cual se dieron por cumplidas todas las condiciones a las que se ató el pago del saldo final. 31.

En todo caso, deberá recordarse que resultaba un pacto natural, típico y, por demás, necesario, para el tipo de contrato celebrado, el que, para efectuar el pago del saldo final, la administración verificara el cumplimiento total del contrato, el recibo a satisfacción de las distintas obligaciones, e incluso, el cruce final de cuentas propio de las liquidaciones contractuales. 32.

En lo relativo a la señalada ineficacia de pleno derecho que elevó el demandante, por considerar que la modificación contractual sobre la forma de pago resultaba ser una cláusula injusta, esta Sala no comparte que el acuerdo con el que se modificó las condiciones para el pago del saldo final constituyera un negocio que desconociera la justicia contractual.

Al respecto, aunque el actor no identificó las razones que lo llevaron a considerar que la cláusula pactada resultaba ser injusta, y a pesar de que la disposición por él invocada se refiere a la ineficacia de pleno derecho de reglas contenidas en los pliegos de condiciones cuando estas no resulten ser “objetivas, justas, claras y completas”[15]; en todo caso no se observa que del pacto contractual celebrado se derivara una consecuencia que resultara ser injusta para el demandante, en especial si por ello entendemos (como lo insinuó el actor al referirse a un eventual desequilibrio contractual), un orden adecuado de distribución y compensación de bienes y cargas. 33.

En efecto, la modificación contractual celebrada no impuso sobre el contratista una carga excesiva, ni extraordinaria. Por el contrario, como se viene de señalar, que el reconocimiento y pago del saldo final se condicionara a la entrega a satisfacción de las obligaciones asumidas por el contratista, resultaba ser propio de un acuerdo como el que se había celebrado.

Consideraciones que resultan suficientes para descartar las pretensiones relativas a la configuración del incumplimiento contractual y de la consecuente materialización de la cláusula penal pecuniaria. 2.3. Sobre la condena en costas 34. La Sala se abstendrá de condenar en costas pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del CCA requeridos. 3.

DECISIÓN 35. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, Subsección de Descongestión, el 26 de abril de 2013, que negó las pretensiones de la demanda. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMUDEZ MUÑÓZ RAMIRO PAZOS GUERRERO Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo. [2] Conformada por INSAR Ltda. y Siacon Asociados & Cia Ltda. [3] Folios 1-33 del cuaderno principal 2. [4] Folios 304-311 del cuaderno principal. [5] Folios 636-680 del cuaderno del Consejo de Estado. [6] Folios 693-698 del cuaderno del Consejo de Estado. [7] Folios 700-710 del cuaderno del Consejo de Estado. [8] Folio 719 del cuaderno del Consejo de Estado. [9] Folios 35-41 del cuaderno principal 2. [10] Folios 42-49 del cuaderno principal 2. [11] Esto, toda vez que en los otrosíes 2 y 3 (fls. 43-49 del cuaderno principal 2) se acordó que los recursos que servirían como fuente de pago del contrato provendrían del recaudo de la Estampilla Pro-Hospital Universitario de Barranquilla. [12] Folio 576 del cuaderno principal 1. [13] Folios 189-278 del cuaderno principal 2. [14] Folios 54-59 del cuaderno principal 2. [15] Según lo dispone el artículo 24 literal f de la Ley 80 de 1993.