ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada por haber sido condenado como reo ausente y no fue privado de la libertad CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Presupuestos / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD – Conciliación prejudicial La conciliación extrajudicial en asuntos concernientes a la jurisdicción de lo contencioso administrativa fue autorizada por el artículo 59 de la Ley 23 de 1991.

No obstante, su constitución como requisito de procedibilidad fue consagrada en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 para las demandas presentadas en vigencia de esta norma. Debido a que la Ley 1285 de 2009 entró en vigencia desde el 22 de enero de 2009, este requisito previo era obligatorio para los demandantes, toda vez que la demanda fue presentada el 2 de octubre de 2009.

Con el Oficio No. 2550 del 20 de mayo de 2013 que suscribió la Procuradora II Judicial 26 para Asuntos Administrativos en cumplimiento del requerimiento efectuado por el Tribunal de primera instancia el 7 de mayo de 2013, se certifica que la parte convocante fue el señor Luis Alfredo Bernal Cruz y que si bien se pretendía que la Fiscalía General de la Nación, entidad convocada, fuera declarada responsable de los perjuicios materiales y morales <<causados al actor y a su compañera permanente e hijos por la providencia de detención preventiva que derivó en una orden de captura vigente por más de doce meses que fue objeto>>, éste sólo actúo en nombre propio y no en representación de su hijo menor Camilo Alfredo Bernal Barrera, ni de ningún otro demandante.

En consecuencia, el actor Luis Alfredo Bernal Cruz agotó el requisito de conciliación extrajudicial para demandar en reparación directa, pero los demás demandantes no cumplieron con dicho requisito de procedibilidad, tal y como se encuentra debidamente probado en el proceso. Por tal razón, la Sala negará las pretensiones formuladas por Luz Miryam Barrero, Leidy Karina Bernal Cruz, Yésica Yuliette Bernal Barrero y Camilo Alfredo Bernal Barrero.

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 – ARTÍCULO 59 / LEY 1285 DE 2009 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No existe daño cuando se ha condenado como reo ausente y no fue privado de la libertad De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, se encuentra acreditado que el señor Bernal Cruz fue vinculado como persona ausente por la imposibilidad de materializar la orden de captura con fines de indagatoria que el ente acusador profirió en su contra, y que al resolverse su situación jurídica el 19 de diciembre de 2007 se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. […] El demandante alegó que la no cancelación de la orden de captura y posterior imposición de la medida de aseguramiento constituyó una carga antijurídica que le causó perjuicios de índole material y moral que debían ser resarcidos.

Al respecto, la Sala advierte que, si bien se profirió orden de captura en contra del entonces sindicado, dicha detención no se materializó como él mismo lo reconoce y consta en las pruebas allegadas. Esto evidencia que no existió una limitación de su libertad desde el plano jurídico que pueda imputársele a la entidad demandada; adicionalmente, si sufrió algún menoscabo a sus derechos, esto se debió a la conducta que asumió de evadir la justicia y de no ejercer su defensa. […] [E]s claro que no existió irregularidad alguna atribuible a la Fiscalía al mantener vigente la orden de captura durante 5 meses y 28 días (desde el 23 de noviembre de 2007 al 21 de mayo de 2008), pues en cumplimiento de su deber legal y constitucional tenía la obligación de investigar y hacer comparecer al proceso a todas las personas que estuvieran involucradas en hechos criminales; además, ante la conducta desplegada por el señor Bernal Cruz, la cual era opuesta a su deber constitucional de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia, era una medida necesaria.

Si bien la decisión final adoptada fue precluir la investigación a favor del demandante por atipicidad de la conducta, la Sala encuentra que con la vinculación del señor Bernal Cruz al proceso penal no se le vulneró su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que se cumplieron las garantías constitucionales para declararlo persona ausente, fue representado por un defensor de oficio y se surtieron las etapas procesales correspondientes.

Así las cosas, la Sala advierte que no se encuentra acreditada la existencia de un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, circunstancia que da lugar a confirmar la decisión adoptada por el a quo. CONDENA EN COSTAS – Improcedencia En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00503-01(47953) Actor: LUIS ALFREDO BERNAL CRUZ Y OTROS Demandado: NACIÓN–FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Responsabilidad por privación de la libertad.

La Sala modificará el fallo de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda porque: (i) algunos de los demandantes no agotaron el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial y (ii) la víctima directa fue juzgada como reo ausente y nunca fue privada de su libertad, razón por la que no se probó la existencia de un daño antijurídico imputable a la demandada.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo del Tolima, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 2 de octubre de 2009 por Luis Alfredo Bernal Cruz (víctima directa de la detención) y sus familiares. Se dirigió contra la Nación-Fiscalía General de la Nación para obtener la reparación de los perjuicios sufridos con ocasión de la medida de aseguramiento decretada en contra de Luis Alfredo Bernal Cruz y la posterior preclusión de la investigación a su favor.

En el proceso penal se le imputó el delito de secuestro simple en concurso homogéneo sucesivo. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: << (…) DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERA: La Fiscalía General de la Nación es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados al señor LUIS ALFREDO BERNAL CRUZ y de los perjuicios morales ocasionados a su compañera permanente LUZ MIRYAM BARRERO y a sus hijos CAMILO ALFREDO BERNAL BARRERO, YÉSICA YULIETTE BERNAL BARRERO Y LEIDY KARINA BERNAL BARRERO, por la providencia de detención preventiva que derivó en una orden de captura vigente por más de doce (12) meses de que fue objeto y habérsele proferido preclusión de la investigación a su favor.

SEGUNDA: Condenar, en consecuencia, a la NACIÓN COLOMBIANA – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar a los accionantes o a quien represente legalmente sus derechos, como reparación o indemnización, los perjuicios de orden material y moral, los cuales se estiman como mínimo en la suma de QUINIENTOS VENTISEIS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($526.540.000.00), o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso.

TERCERA: La condena respectiva será actualizada en la forma prevista por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y se reajustará en su valor tomando como base para su liquidación la variación del índice de precios al consumidor, desde la fecha de la privación injusta de la libertad hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

CUARTA: El organismo demandado dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo (…)>>. 3.- A partir de lo afirmado en la demanda y de las piezas del proceso penal allegadas por la parte actora, se extrae que: 3.1.- El 15 de marzo de 2006, la Fiscalía profirió resolución de apertura de la investigación contra el señor Luis Alfredo Bernal Cruz y ordenó que fuera vinculado formalmente mediante indagatoria, toda vez que se le sindicaba de ser uno de los reclusos que se declararon en desobediencia civil y retuvieron a algunas mujeres que se encontraban visitando a sus familiares el 1° de junio de 2003 en el patio 2 y 3 del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Chaparral, Tolima. 3.2.- El 18 de diciembre de 2007, la Fiscalía Cuarta Especializada de Ibagué declaró persona ausente a Luis Alfredo Bernal Cruz, quien para esa fecha estaba libre debido a que se le había concedido el beneficio de la libertad condicional.

En consecuencia, el ente acusatorio le designó un defensor de oficio. 3.3.- Mediante resolución del 23 de noviembre de 2007, se ordenó la captura de Bernal Cruz con fines de indagatoria. Sin embargo, el citado demandante no pudo ser capturado. 3.4.- El 19 de diciembre de 2007, la Fiscalía Cuarta Especializada de Ibagué resolvió la situación jurídica de Luis Alfredo Bernal Cruz y dispuso su detención preventiva como coautor del delito de secuestro simple en concurso homogéneo sucesivo. 3.5.- EL 21 de mayo de 2008 La Fiscalía Cuarta Especializada Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Ibagué profirió resolución de preclusión de la investigación a favor del procesado por atipicidad de la conducta. 3.6.- Con ocasión de la orden de captura que estuvo vigente por más de 12 meses, el señor Luis Alfredo Bernal Cruz se vio imposibilitado para trabajar y desplazarse libremente por temor a ser aprehendido.

Además, sus familiares y él sufrieron perjuicios, toda vez que no pudo desarrollar su vida familiar con normalidad y debieron pagar los honorarios de un abogado. 4.- De acuerdo con lo afirmado por los demandantes, en el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones relevantes: (i) el 15 de marzo de 2006 se dio apertura a la investigación penal en contra del señor Luis Alfredo Bernal Cruz por el delito de secuestro simple;

(ii) el 23 de noviembre de 2007 se expidió la orden de captura en su contra; (iii) el 18 de diciembre de 2007 fue declarado persona ausente; (iv) el 19 de diciembre de 2007 la Fiscalía le impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva; (v) el 21 de mayo de 2008 se precluyó la investigación iniciada en su contra. B.- Posición de la parte demandada 5.- La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones formuladas.

Como argumentos de defensa expuso los siguientes: 5.1.- Debido a que el sindicado decidió evadir la justicia, se impidió de manera voluntaria su derecho a ejercer la defensa, contradicción, solicitar y controvertir pruebas, interponer recursos y hacer uso del control de legalidad de la medida de aseguramiento de detención preventiva que le fue impuesta. 5.2.- La Fiscalía actuó en cumplimiento de su deber constitucional y legal de adelantar las investigaciones sobre presuntos hechos delictivos que lleguen a su conocimiento. 5.3.- No se configuró un defectuoso funcionamiento de la administración, pues la decisión de ordenar la captura y de mantener la medida de aseguramiento en contra del señor Bernal Cruz estuvo ajustada a derecho y se adoptó con sustento en las pruebas que fueron legal y oportunamente allegadas al proceso penal. 5.4.- Propuso la excepción genérica, en el sentido que el Juez declare cualquiera que se encuentre probada.

C.- Sentencia recurrida 6.- El Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia de primera instancia el 14 de junio de 2013, en la que negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 6.1.- No era procedente realizar un análisis de fondo de las pretensiones formuladas por los demandantes Luz Miryam Barrero, Leidy Karina Bernal Cruz, Yésica Yuliette Bernal Barrero y el menor Camilo Alfredo Bernal Barrero, toda vez que no cumplieron con el requisito de procedibilidad consistente en el adelantamiento del trámite de la conciliación prejudicial.

En ese sentido, sólo se pronunció respecto a lo pretendido por el señor Luis Alfredo Bernal Cruz. 6.2.- La Fiscalía Cuarta Especializada de Ibagué no incurrió en una falla del servicio al vincular al señor Bernal Cruz a la investigación penal e imponerle medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, pues se fundamentó en el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 600 del 2000 para su procedencia y actúo conforme a las facultades legales y constitucionales que le han sido conferidas. 6.3.

De conformidad con los elementos probatorios que obraban en el expediente, era claro que la conducta asumida por el actor consistente en refugiarse en su domicilio y no ejercer su actividad laboral de vendedor informal en el vehículo de su propiedad, no era un perjuicio que se le pudiera endilgar a la entidad demandada, sino a su decisión voluntaria de evadir a las autoridades. 6.4.- El demandante no tuvo que soportar los <<rigores propios de enfrentar un proceso penal>>, pues con su actuar nunca vio restringido su derecho a compartir con su familia y de manera voluntaria decidió que su defensa fuera ejercida por el defensor de oficio que le asignaron al declararlo persona ausente, debido a que no designó un abogado de confianza. 6.5.- Si bien la preclusión de la investigación se dio por atipicidad de la conducta, no hay lugar a indemnizar al demandante, pues el análisis del caso se realizó bajo el régimen subjetivo y no se probó el daño alegado, ni una falla del servicio atribuible a la Fiscalía. D.- Recurso de apelación 7.- La parte demandante apeló el fallo de primera instancia. Su inconformidad se centró en los siguientes puntos: 7.1.- Está probado que la Fiscalía Cuarta Especializada de Ibagué incurrió en una falla del servicio al mantener vigente la orden de captura librada contra el señor Bernal Cruz, en contravía a lo dispuesto en el artículo 344 de la Ley 600 de 2000. 7.2.- La Fiscalía vulneró las garantías procesales del demandante Bernal Cruz al vincularlo a una investigación como persona ausente, cuando conocía la ubicación e identificación del señor Bernal Cruz para su respectiva citación a la diligencia de indagatoria. 7.3.- El ente acusador realizó una valoración equivocada de las pruebas allegadas al proceso penal y, por lo tanto, sus decisiones fueron arbitrarias, lo cual se evidencia en que el proceso terminó con resolución de preclusión. 7.4.- El a quo, al considerar que los demás demandantes no habían agotado el requisito de procedibilidad de la conciliación con la solicitud presentada por el señor Luis Alfredo Bernal Cruz, desconoció la calidad de familiares de estos y sus derechos porque: (i) como consta en el acta de la audiencia de conciliación se pretendía que se declarara a la Fiscalía responsable de los perjuicios materiales y morales, causados a la víctima directa, a su compañera permanente e hijos y, (ii) Camilo Alfredo Bernal Barrero, al ser menor de edad, no podía actuar en nombre propio, sino que tenía que ser representado por el señor Bernal Cruz.

II. CONSIDERACIONES E.- Decisiones a adoptar 8.- La Sala modificará el fallo de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda porque: (i) algunos de los demandantes no agotaron el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial y (ii) la víctima directa fue juzgada como reo ausente y nunca fue privada de su libertad, razón por la que no se probó la existencia de un daño antijurídico imputable a la demandada.

F.- Falta de agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial 9.- La conciliación extrajudicial en asuntos concernientes a la jurisdicción de lo contencioso administrativa fue autorizada por el artículo 59 de la Ley 23 de 1991. No obstante, su constitución como requisito de procedibilidad fue consagrada en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009[1] para las demandas presentadas en vigencia de esta norma. 10.- Debido a que la Ley 1285 de 2009 entró en vigencia desde el 22 de enero de 2009, este requisito previo era obligatorio para los demandantes, toda vez que la demanda fue presentada el 2 de octubre de 2009. 11.- Con el Oficio No. 2550 del 20 de mayo de 2013[2] que suscribió la Procuradora II Judicial 26 para Asuntos Administrativos en cumplimiento del requerimiento efectuado por el Tribunal de primera instancia el 7 de mayo de 2013, se certifica que la parte convocante fue el señor Luis Alfredo Bernal Cruz y que si bien se pretendía que la Fiscalía General de la Nación, entidad convocada, fuera declarada responsable de los perjuicios materiales y morales <<causados al actor y a su compañera permanente e hijos por la providencia de detención preventiva que derivó en una orden de captura vigente por más de doce meses que fue objeto>>[3], éste sólo actúo en nombre propio y no en representación de su hijo menor Camilo Alfredo Bernal Barrera, ni de ningún otro demandante. 12.- En consecuencia, el actor Luis Alfredo Bernal Cruz agotó el requisito de conciliación extrajudicial para demandar en reparación directa, pero los demás demandantes no cumplieron con dicho requisito de procedibilidad, tal y como se encuentra debidamente probado en el proceso.

Por tal razón, la Sala negará las pretensiones formuladas por Luz Miryam Barrero, Leidy Karina Bernal Cruz, Yésica Yuliette Bernal Barrero y Camilo Alfredo Bernal Barrero. G.- Ausencia de daño antijurídico imputable a la Fiscalía 13.- De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, se encuentra acreditado que el señor Bernal Cruz fue vinculado como persona ausente[4] por la imposibilidad de materializar la orden de captura con fines de indagatoria que el ente acusador profirió en su contra, y que al resolverse su situación jurídica el 19 de diciembre de 2007 se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva[5]. 14.- Las actuaciones anteriores se surtieron en el marco de las pesquisas adelantadas por los hechos ocurridos el 1° de junio de 2003, cuando algunas mujeres que visitaban a sus familiares recluidos en el Establecimiento Carcelario de Chaparral, Tolima, fueron retenidas por varios internos, entre ellos y según declaraciones, el señor Luis Alfredo Bernal Cruz.

Esta investigación fue precluida por atipicidad de la conducta punible de secuestro simple mediante resolución del 21 de mayo de 2008[6]. 15.- El demandante alegó que la no cancelación de la orden de captura y posterior imposición de la medida de aseguramiento constituyó una carga antijurídica que le causó perjuicios de índole material y moral que debían ser resarcidos.

Al respecto, la Sala advierte que, si bien se profirió orden de captura en contra del entonces sindicado, dicha detención no se materializó como él mismo lo reconoce y consta en las pruebas allegadas. Esto evidencia que no existió una limitación de su libertad desde el plano jurídico que pueda imputársele a la entidad demandada; adicionalmente, si sufrió algún menoscabo a sus derechos, esto se debió a la conducta que asumió de evadir la justicia y de no ejercer su defensa. 16.- En efecto, el demandante había podido rendir indagatoria y aportar toda la información y las pruebas que tuviera en su poder con el fin de demostrar su inocencia; al no hacerlo, determinó que el ente instructor lo vinculara a la investigación penal como persona ausente y, posteriormente, le impusiera medida de detención preventiva. 17.- Así mismo, frente a la afirmación realizada por el demandante en el sentido de que no pudo volver a trabajar porque se mantuvo escondido y huyendo durante la investigación, la Sala advierte que este daño es imputable a la propia víctima, comoquiera que su actuación de no colaborar con la administración de justicia, compareciendo a las citaciones o requerimientos que le hicieron las autoridades judiciales, conllevó a que no se pudiera obtener la verdad material de los hechos investigados en un menor tiempo. 18.- En ese sentido, es claro que no existió irregularidad alguna atribuible a la Fiscalía al mantener vigente la orden de captura durante 5 meses y 28 días (desde el 23 de noviembre de 2007 al 21 de mayo de 2008), pues en cumplimiento de su deber legal y constitucional tenía la obligación de investigar y hacer comparecer al proceso a todas las personas que estuvieran involucradas en hechos criminales; además, ante la conducta desplegada por el señor Bernal Cruz, la cual era opuesta a su deber constitucional[7] de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia, era una medida necesaria. 19.- Si bien la decisión final adoptada fue precluir la investigación a favor del demandante por atipicidad de la conducta, la Sala encuentra que con la vinculación del señor Bernal Cruz al proceso penal no se le vulneró su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que se cumplieron las garantías constitucionales para declararlo persona ausente, fue representado por un defensor de oficio y se surtieron las etapas procesales correspondientes. 20.- Así las cosas, la Sala advierte que no se encuentra acreditada la existencia de un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, circunstancia que da lugar a confirmar la decisión adoptada por el a quo. 21.- Se precisa, por último, que un justiciable que no comparece al proceso penal en el cual es juzgado como reo ausente no puede impetrar el pago de perjuicios bajo la hipótesis de que si hubiese comparecido habría sido privado de la libertad durante el tiempo de la investigación. El daño, para que sea reparable, debe ser cierto -no hipotético- y debe ser imputable a una actuación de la entidad estatal demandada; nada de lo anterior se cumple en este caso, por lo cual no es procedente acceder a la reclamación impetrada.

H.- Costas 22.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFÍQUESE la sentencia dictada el 14 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo del Tolima, para en su lugar NEGAR las pretensiones de la demanda por las consideraciones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su Tribunal de origen. |

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | | |RAMIRO PAZOS GUERRERO | |Presidente | | | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Magistrado |Magistrado | ----------------------- [1] <<Artículo 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa.

A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial>>”. [2] F. 137, c.1. [3] Acta de audiencia de conciliación del 1 de septiembre de 2009 (f. 138, c. 1). [4] Fls. 241 al 243, c. 3. [5] Fls. 245 al 253, c. 3. [6] Fls. 496 al 502, c. 3. [7] Artículo 95, numeral 7 de la Constitución Política.