25000-23-37-000-2014-01204-01 — Consejo de Estado

25000-23-37-000-2014-01204-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2020-12-03

Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez

Actor: Ecopetrol Sa·Demandado: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales - Dian

De qué trata

Síntesis: [N]o se emitirá pronunciamiento sobre el cargo de apelación formulado por la demandada acerca de su competencia para administrar la contribución de obra pública, en la medida que el tribunal falló en este punto a favor de la Administración. Así, porque de conformidad con lo establecido por el artículo 320 del CGP, la apelación se entiende interpuesta en aquello que fue desfavorable al recurrenteSENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL E IMPORTANCIA JURÍDICA SOBRE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Reiteración primera regla de unificación jurisprudencial / DETERMINACIÓN DEL HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No incidencia del régimen contractual de la entidad que celebra el contrato. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial. El hecho generador se define en función del contrato celebrado y no del régimen jurídico de la entidad de derecho público contratante / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Elementos / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Diferencia. Reiteración segunda regla de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Objeto imponible. Reiteración tercera regla de unificación jurisprudencial. La contribución no grava los contratos a que se refiere el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, porque no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 / CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Efectos fiscales del artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Reiteración de jurisprudencia. No establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato / ECOPETROL - Naturaleza jurídica / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Configuración. En el caso concreto concurren los elementos que, según las reglas fijadas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, dan lugar a que se configure el hecho generador de la contribución, porque los negocios jurídicos son contratos de obra pública celebrados por una entidad de derecho público / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Alcance del artículo 1 del Decreto 3461 de 2007. Se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006 cuando el contrato de obra pública gravado sea el resultado de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993[E]l presente litigio versa sobre asuntos de derecho que fueron decididos por la Sala Plena de esta corporación en la sentencia de unificación 2020-CE- SUJ-SP-001, del 25 de febrero de 2020, exp. 22473, CP: William Hernández Gómez, que resolvió una disputa entre las mismas partes, relativa a hechos equivalentes. Por consiguiente, la Sala resolverá el caso que se enjuicia aplicando las reglas de decisión fijadas en dicha providencia. 2.1- Sea lo primero precisar que, de conformidad con la primera regla unificada de decisión judicial fijada por dicha sentencia: 1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. Lo anterior porque, a juicio de la Sala Plena, el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006 determinó que el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública se realiza cuandoquiera que una entidad estatal celebre negocios que tengan por objeto una de las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así, la sentencia de unificación precisó que la formulación jurídica del hecho generador en cuestión prescinde de consideraciones relacionadas con el régimen negocial que vincula a la entidad contratante, por lo que ese dato no es relevante a efectos tributarios. Definido lo anterior, la segunda y tercera regla de unificación fijadas en la providencia que corresponde aplicar establecieron que: 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 - contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3. La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 06 de la Ley 1106 de 2006. En definitiva, de acuerdo con lo decidido en la sentencia de unificación que aquí se aplica, para que se realice el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública basta con que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que el negocio jurídico suscrito tenga por objeto «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y, en segundo lugar, que la parte contratante sea una entidad de derecho público. De ahí que esta corporación haya concluido que «el citado artículo 76 no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución». 2.2- En el caso concreto, la Sala tiene por probados los siguientes hechos: (i) La demandante es una sociedad de economía mixta, de carácter comercial, creada por autorización de la Ley 165 de 1948, mediante el Decreto 0030 de 1951, organizada bajo la forma de sociedad anónima, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo establecido en la Ley 1118 de 2006 (…) (iii) Mediante el Requerimiento Ordinario (…) la Administración solicitó a la actora copia de los contratos de obra suscritos por aquella durante el 2007 y el 2008 (…), a lo cual, la actora contestó (…)defendiendo la ausencia de la contribución de obra pública en los acuerdos celebrados en esas anualidades. Asimismo, allegó la copia de los siguientes contratos (…) 2.3- Del anterior recuento fáctico se colige que los contratos listados, celebrados por la actora en el 2008, corresponden a negocios jurídicos suscritos para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, que tenían por objeto la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre inmuebles; y, por otra parte, está probado y no se discute que la demandante es una entidad de derecho público del tipo sociedad de economía mixta. Al concurrir esos dos elementos, y de conformidad con las reglas de unificación fijadas por la Sala Plena del Consejo de Estado, observa la Sala que los negocios examinados pertenecen a la categoría jurídica de contratos de obra pública que está gravada con el tributo en cuestión. Por los motivos expuestos, la Sala constata que la celebración de las convenciones analizadas conllevó la realización del hecho generador de la contribución de contratos de obra pública, sin que concurra una desgravación que enerve la consecuencia jurídica prevista en el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006, precisada por la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, i.e. la obligación de pagar el tributo. No es de recibo el argumento de la demandante según el cual el artículo 1.° del Decreto 3461 de 2007 dispone que el impuesto solo se causa con la celebración de contratos que resulten de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993, pues esa norma reglamentaria se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006 cuando el contrato de obra pública gravado sea resultado de esos procesos de selección.CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Inexistencia de normas en el ordenamiento tributario o administrativo que la regulen / INEXISTENCIA DE NORMAS TRIBUTARIAS O ADMINISTRATIVAS QUE RIJAN LA CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Justificación / PROCESO DE COBRO COACTIVO - Objeto / PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Objeto. Es establecer el monto de las deudas tributarias / CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Normativa aplicable. Dada la falta de normas particulares que regulen la oportunidad dentro de la que se debe liquidar administrativamente el tributo, se aplica el artículo 2536 del Código Civil, que fija los términos generales de prescripción aplicables a las actuaciones que carecen de regulación específica / TÉRMINO GENERAL DE PRESCRIPCIÓN DE ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS CARENTES DE REGULACIÓN ESPECÍFICA - Normativa aplicable. Aplicación del artículo 2536 del Código Civil / PLAZO DE CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Iniciación o dies a quo. Está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), según el cual la obligación tributaria nacía en la fecha en que se llevara a cabo el pago al contratista por parte de la entidad contratante / NOTIFICACIÓN DE ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Oportunidad. En el caso concreto, los actos que liquidaron oficialmente la contribución se expidieron y notificaron en tiempo, porque fue dentro del plazo de prescripción previsto por el artículo 2536 del Código Civil[E]l ordenamiento tributario y administrativo carecen de normas que rijan la caducidad de la competencia de la Administración tributaria para la determinación oficial de la contribución de contratos de obra pública. Así, porque las oportunidades fijadas en el ET para expedir liquidaciones oficiales (v. g. de revisión o de aforo) contemplan el deber de declarar como un presupuesto necesario de la actuación administrativa, deber que no se impuso a los obligados de la figura tributaria aquí analizada. Tampoco son aplicables al caso las oportunidades establecidas en las normas fiscales y administrativas para adelantar procesos de cobro coactivo, ya que estos tienen por objeto obtener el pago de deudas exigibles (i. e. que consten en títulos ejecutivos), mientras que las actuaciones que se demandan apenas buscan establecer el monto de las deudas tributarias. Dada la ausencia de reglas particulares que gobiernen la oportunidad dentro de la que correspondía liquidar administrativamente el tributo, la norma que rige el caso viene a ser el artículo 2536 del Código Civil, que fija los términos generales de prescripción que resultan aplicables para las actuaciones que carecen de regulación específica; a lo cual cabe añadir que el dies a quo de tales plazos de actuación administrativa está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), de conformidad con el cual la obligación tributaria correspondiente nacía en la fecha en que se llevara a cabo el pago al contratista por parte de la entidad contratante. En esa medida, como está probado que los 29 contratos que ocasionaron el gravamen liquidado por la DIAN fueron suscritos entre el 19 de marzo de 2008 (Contrato nro. 4017448) y el 31 de diciembre de 2008 (Contrato nro. 5204483); que los pagos a los que ellos daban lugar ocurrieron entre marzo del 2008 (…) y diciembre de 2009 (…); y que los actos de determinación oficial acusados fueron emitidos y notificados a la interesada entre el 27 de junio de 2013 (…) y el 29 de noviembre de 2013 (…), encuentra la Sala que se notificaron dentro de los plazos de prescripción establecidos en el artículo 2536 del Código Civil. A la luz de las anteriores consideraciones, la Sala concluye que todas las resoluciones demandadas en el sub iudice fueron proferidas tempestivamente.PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Normativa aplicable. Las normas vigentes para la época de los hechos debatidos no establecieron como aplicable al caso el procedimiento de determinación de la obligación tributaria ni las disposiciones procedimentales del Estatuto Tributario sobre el procedimiento de aforo / ESTUDIO DE CARGO DE VIOLACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA Y CONTRADICCIÓN POR FALTA DE EXPEDICIÓN DE UN ACTO PREVIO A LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Alcance. Para analizarlo se requiere verificar si las actuaciones acusadas transgredieron los lineamientos generales del CPACA sobre las actuaciones iniciadas de oficio / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA INICIADA DE OFICIO - Procedimiento / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA NO SUJETA A PROCEDIMIENTO ESPECIAL - Normativa aplicable. Las actuaciones administrativas no reguladas por leyes especiales se sujetan al procedimiento administrativo común y principal regulado en el CPACA / VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO EN PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE TRIBUTOS - Alcance. Solo en la medida en que la liquidación oficial de revisión, como acto administrativo definitivo, se expida en forma sorpresiva, sin que se haya convocado al contribuyente para su producción, se entenderá que la violación del debido proceso es de entidad suficiente como para viciar de nulidad la actuación acusada / EXPEDICIÓN DE ACTO PREVIO A LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No es perentoria su expedición en los términos del procedimiento del aforo previsto en el Estatuto Tributario / VIOLACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA Y CONTRADICCIÓN POR FALTA DE EXPEDICIÓN DE UN ACTO PREVIO A LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No configuración. Además de que no es perentoria la expedición de un acto previo en los términos del procedimiento de aforo previsto en el ET, la Administración cumplió los requisitos procedimentales generales que establece el CPACA para el desarrollo de actuaciones administrativas no sometidas a reglamentación especial[C]orresponde decidir si en el caso concreto la Administración estaba obligada a expedir un acto previo al definitivo y, en caso afirmativo, si omitió ese parte del procedimiento. 4.1- Respecto de esa cuestión valga insistir en que las normas vigentes para la época de los hechos debatidos no establecieron que el procedimiento de determinación de la obligación tributaria por concepto de contribución de pública y que las disposiciones procedimentales del ET sobre el procedimiento de aforo son aplicables en el caso concreto. De ahí que, para juzgar el cargo de violación del debido proceso por ausencia de actos previo, sea necesario verificar si las actuaciones censuradas transgredieron los lineamientos generales establecidos en el CPACA sobre el particular. En concreto, los artículos 40 y 42 ibidem exigen que en las actuaciones administrativas iniciadas de oficio se permita al administrado aportar medios de prueba y discutir aquellos recabados por la Administración y que la decisión de fondo solo se produzca después de haber dado oportunidad al administrado para manifestar su posición, lo que supone que, antes de que esta se profiera, se haya puesto al interesado en conocimiento de los hechos que provocaron el inicio de la actuación. Así pues, solo en la medida en que el acto administrativo definitivo (v. g. la liquidación oficial de revisión) sea expedido de manera sorpresiva, sin que se haya convocado al contribuyente para su producción, se entenderá que la violación del debido proceso es de entidad suficiente como para viciar de nulidad la actuación acusada. 4.2- De conformidad con el plenario, la Sala encuentra que en el caso objeto, la demandada dio a conocer al contribuyente el inicio de la actuación administrativa por medio del Oficio (…) y el Requerimiento de Información (…), mediante los cuales solicitó a la actora información sobre el pago de la contribución de obra pública generada por la suscripción de contratos de obra pública durante los años 2007 y 2008. De hecho, según se admite en la demanda, ambos actos administrativos fueron contestados por la actora y, en el segundo caso, la contribuyente indicó a la autoridad tributaria los motivos por los cuales consideró que no realizó el hecho generador del tributo debatido, argumentación que coincide con la desplegada por la compañía en las distintas etapas procesales del pleito judicial. De igual forma, se observa que la demandante presentó las pruebas que sustentaban su oposición a la determinación oficial de la deuda fiscal adelantada por su contraparte, es decir, los contratos de obra que, a su juicio, no pueden ser considerados como contratos de obra pública, en los términos de los artículos 32 y 76 de la Ley 80 de 1993. Por último, la Sala observa que la actora contó con la oportunidad, dentro del procedimiento administrativo tributario, para interponer el recurso de reconsideración contra las resoluciones que establecieron el monto de su obligación fiscal por concepto de contribución de obra pública y ejercer los derechos de defensa y contradicción que ahora reclama en sede judicial. Por ende, no es cierto, como lo afirma la demandante, que sea perentoria la expedición de un acto previo en los términos del procedimiento de aforo previsto en el ET; y, en cualquier caso, la Administración cumplió con los requisitos procedimentales que, de manera general, establece el CPACA para el desarrollo de actuaciones administrativas que no está sometidas a una reglamentación especial.CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Sujeto pasivo. Es el contratista / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Agente retenedor. Es la entidad pública contratante / PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligados. En el caso concreto, dada su calidad de entidad pública contratante, Ecopetrol adquirió la calidad de agente de retención de la contribución y en virtud de ello fue en la administración liquidó la obligación tributaria a su cargo[O]bserva la Sala que, tanto en los actos acusados como en la contestación de la demanda, la Administración advirtió que la determinación oficial de la contribución de obra pública a cargo de la actora obedecía a su naturaleza de agente retenedora del tributo y no de contribuyente. Valga destacar que esta posición armoniza lo dispuesto por los artículos 6.° de la Ley 1106 de 2006 y 121 de la Ley 418 de 1997 (cuya vigencia ha sido prorrogada, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), que atribuyen al contratista la calidad de contribuyente y a la entidad contratante la condición de agente de retención; y que en el plenario está acreditado que la demandante fungió como contratante en los distintos convenios de obra pública que suscribió durante el 2009, hecho que no fue discutido por ninguna de las partes. Bajo esas condiciones, halla la Sala que la demandante adquirió la condición de agente retenedor de la contribución de obra pública, en los términos descritos por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, y que fue en virtud de esa condición que la Administración liquidó la obligación tributaria a su cargo.ACTO DE DETERMINACIÓN OFICIAL O ACTO LIQUIDATORIO DE TRIBUTOS - Motivación suficiente. Reiteración de jurisprudencia / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Elementos / FALTA DE MOTIVACIÓN O MOTIVACIÓN INSUFICIENTE DE ACTOS LIQUIDATORIOS DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No configuración. En el caso concreto se demostró que los actos de determinación oficial acusados enuncian todos los elementos que exigen los artículos 712 y 719 del Estatuto Tributario para considerar que se encuentran suficientemente motivados[C]on fundamento en los artículos 1.º, 4.º, 6.º, 29, 123 y 209 superiores y 42 y 137 del CPACA (concordantes con los 35 y 84 del CCA, vigentes para la época del sub lite), esta corporación ha reiterado que los actos que liquidan tributos están suficientemente motivados cuando expresan los datos exigidos por los artículos 712 y 719 del ET (y otras normas de carácter especial), de manera tal que el destinatario de la actuación y quien ejerce el control de legalidad puedan inferir, a partir de la lectura de la decisión, cuáles fueron las razones precisas que llevaron a que la deuda se determinara oficialmente, además de todas las circunstancias esenciales para entender esa conclusión y su alcance. En el caso sub examine, observa la Sala que las 29 resoluciones de determinación acusadas enunciaron todos los elementos que exige el artículo 712 ibidem, porque identificaron al sujeto activo; invocaron las normas que rigen la contribución; indicaron la fecha de cada acto; señalaron el nombre y el NIT del obligado tributario; identificaron el contrato gravado, indicando su número, fecha de suscripción, valor y «otrosíes»; enunciaron las razones por las cuales la demandante debió efectuar las retenciones echadas en falta (i. e. por tratarse de contratos de obra cuya contratante era una entidad pública); expusieron la base de cálculo del tributo (i. e. valor de cada contrato de obra público) y la tarifa de imposición (5%); calcularon y mostraron la cuantía total del impuesto a cargo, en cada caso; manifestaron cuál era el recurso procedente para controvertir la decisión; y fueron firmados por funcionarios de la DIAN. Así pues, está demostrado que, desde la determinación oficial del tributo, la demandante contó con la información necesaria para controvertir la decisión administrativa. Aunado a lo anterior, valga insistir en que, según se expuso en el fundamento jurídico nro. 2.1, para verificar la realización del hecho generador debatido bastaba con que la Administración advirtiera que el objeto de los convenios analizados consistía en «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y que la contratante era una entidad pública, como en efecto ocurrió. Por consiguiente, contrario a lo planteado por la actora, la demandada no estaba obligada describir en los actos censurados razones adicionales para sustentar su decisión. Por ello, no advierte la Sala que esos actos estén viciados por falta de motivación.ACTUACIÓN DEL CONTRIBUYENTE SUSTENTADA EN CONCEPTOS O DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - Efectos jurídicos / OFICIO DIAN 036803 DE 2007 - Contenido / OFICIO DIAN 063832 DE 2008 - Contenido y alcance. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / OMISIÓN DE RETENCIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA POR PARTE DE ECOPETROL SUSTENTADA EN OFICIOS DIAN 036803 DE 2007 Y 063832 DE 2008 - Infundada. La doctrina oficial contenida en tales Oficios no brindó a la obligada tributaria el amparo previsto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, porque no fijan la tesis que ella alega, según la cual, los contratos de obra celebrados con entidades públicas dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales no están gravados con la contribución de obra públicaResta corroborar si el razonamiento por el cual la demandante se abstuvo de practicar las retenciones analizadas (i. e. que los contratos de obra celebrados con entidades públicas dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales no están gravados con la contribución de obra pública) estuvo amparado en la doctrina oficial de la Administración tributaria. De encontrarse configurado ese supuesto de hecho, se aplicará la consecuencia jurídica prevista en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 (entonces vigente), según la cual, son inobjetables las actuaciones de los obligados tributarios que se sustenten en «conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales» que se encuentren «vigentes». En el sub examine, la demandante invoca en su favor los Oficios nros. 036803 del 2007 y 063832 de 2008. Mediante el primero de ellos, la DIAN conceptuó que «al no aplicarse al Banco de la República el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública» (artículos 371 de la Constitución y 52 de la Ley 31 de 1992), «los contratos de obra suscritos con el Banco de la República» no dan lugar al tributo debatido. De ello deriva que el referido oficio no cobijó la tesis defendida por la actora, sino que versó sobre el caso específico de negocios realizados por una entidad pública concreta distinta de la demandante; tanto así, que las disposiciones aludidas en ese pronunciamiento (citadas arriba) no son aplicables a la demandante, que fundó su pretensión en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Respecto del contenido del Oficio nro. 063832, de 04 de julio de 2008 (también invocado en al demanda), en la sentencia de unificación 2020-CE-SUJ-SP-001, la Sala Plena de esta corporación advirtió que el mismo se contrajo a concluir «que en los contratos materia de discusión se generaba la contribución de obra pública, como quiera que el objeto contractual correspondía a obras para la construcción, mantenimiento, instalación, y en general, obras civiles sobre bienes inmuebles por adhesión, y no a contratos de exploración y explotación de petróleos». Así las cosas, tampoco hay mérito para juzgar que el oficio proferido en el 2008 adoptó la tesis que ahora defiende el extremo activo; lo que, en definitiva, implica que la doctrina oficial analizada no brindó a la obligada tributaria el amparo previsto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995. Por consiguiente, no prospera el cargo de nulidad planteado por la demandante.CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación[E]n lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que al efecto realiza el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para su procedencia.

RECURSO DE APELACIÓN - Alcance [N]o se emitirá pronunciamiento sobre el cargo de apelación formulado por la demandada acerca de su competencia para administrar la contribución de obra pública, en la medida que el tribunal falló en este punto a favor de la Administración. Así, porque de conformidad con lo establecido por el artículo 320 del CGP, la apelación se entiende interpuesta en aquello que fue desfavorable al recurrente FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 320 SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL E IMPORTANCIA JURÍDICA SOBRE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Reiteración primera regla de unificación jurisprudencial / DETERMINACIÓN DEL HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No incidencia del régimen contractual de la entidad que celebra el contrato.

Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial. El hecho generador se define en función del contrato celebrado y no del régimen jurídico de la entidad de derecho público contratante / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Elementos / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Diferencia. Reiteración segunda regla de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Objeto imponible.

Reiteración tercera regla de unificación jurisprudencial. La contribución no grava los contratos a que se refiere el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, porque no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 / CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Efectos fiscales del artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Reiteración de jurisprudencia. No establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato / ECOPETROL - Naturaleza jurídica / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Configuración. En el caso concreto concurren los elementos que, según las reglas fijadas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, dan lugar a que se configure el hecho generador de la contribución, porque los negocios jurídicos son contratos de obra pública celebrados por una entidad de derecho público / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Alcance del artículo 1 del Decreto 3461 de 2007.

Se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006 cuando el contrato de obra pública gravado sea el resultado de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993 [E]l presente litigio versa sobre asuntos de derecho que fueron decididos por la Sala Plena de esta corporación en la sentencia de unificación 2020- CE- SUJ-SP-001, del 25 de febrero de 2020, exp. 22473, CP: William Hernández Gómez, que resolvió una disputa entre las mismas partes, relativa a hechos equivalentes.

Por consiguiente, la Sala resolverá el caso que se enjuicia aplicando las reglas de decisión fijadas en dicha providencia. 2.1- Sea lo primero precisar que, de conformidad con la primera regla unificada de decisión judicial fijada por dicha sentencia: 1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.

El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. Lo anterior porque, a juicio de la Sala Plena, el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006 determinó que el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública se realiza cuandoquiera que una entidad estatal celebre negocios que tengan por objeto una de las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Así, la sentencia de unificación precisó que la formulación jurídica del hecho generador en cuestión prescinde de consideraciones relacionadas con el régimen negocial que vincula a la entidad contratante, por lo que ese dato no es relevante a efectos tributarios. Definido lo anterior, la segunda y tercera regla de unificación fijadas en la providencia que corresponde aplicar establecieron que: 2.

Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 – contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 06 de la Ley 1106 de 2006. En definitiva, de acuerdo con lo decidido en la sentencia de unificación que aquí se aplica, para que se realice el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública basta con que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que el negocio jurídico suscrito tenga por objeto «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y, en segundo lugar, que la parte contratante sea una entidad de derecho público.

De ahí que esta corporación haya concluido que «el citado artículo 76 no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución». 2.2- En el caso concreto, la Sala tiene por probados los siguientes hechos: (i) La demandante es una sociedad de economía mixta, de carácter comercial, creada por autorización de la Ley 165 de 1948, mediante el Decreto 0030 de 1951, organizada bajo la forma de sociedad anónima, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo establecido en la Ley 1118 de 2006 (…) (iii) Mediante el Requerimiento Ordinario (…) la Administración solicitó a la actora copia de los contratos de obra suscritos por aquella durante el 2007 y el 2008 (…), a lo cual, la actora contestó (…)defendiendo la ausencia de la contribución de obra pública en los acuerdos celebrados en esas anualidades.

Asimismo, allegó la copia de los siguientes contratos (…) 2.3- Del anterior recuento fáctico se colige que los contratos listados, celebrados por la actora en el 2008, corresponden a negocios jurídicos suscritos para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, que tenían por objeto la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre inmuebles; y, por otra parte, está probado y no se discute que la demandante es una entidad de derecho público del tipo sociedad de economía mixta.

Al concurrir esos dos elementos, y de conformidad con las reglas de unificación fijadas por la Sala Plena del Consejo de Estado, observa la Sala que los negocios examinados pertenecen a la categoría jurídica de contratos de obra pública que está gravada con el tributo en cuestión. Por los motivos expuestos, la Sala constata que la celebración de las convenciones analizadas conllevó la realización del hecho generador de la contribución de contratos de obra pública, sin que concurra una desgravación que enerve la consecuencia jurídica prevista en el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006, precisada por la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, i.e. la obligación de pagar el tributo.

No es de recibo el argumento de la demandante según el cual el artículo 1.° del Decreto 3461 de 2007 dispone que el impuesto solo se causa con la celebración de contratos que resulten de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993, pues esa norma reglamentaria se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006 cuando el contrato de obra pública gravado sea resultado de esos procesos de selección. FUENTE FORMAL: LEY 165 DE 1948 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 76 / LEY 1106 DE 2006 - ARTÍCULO 6 / LEY 1118 DE 2006 / DECRETO 0030 DE 1951 / DECRETO 3461 DE 2007 - ARTÍCULO 1 CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Inexistencia de normas en el ordenamiento tributario o administrativo que la regulen / INEXISTENCIA DE NORMAS TRIBUTARIAS O ADMINISTRATIVAS QUE RIJAN LA CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Justificación / PROCESO DE COBRO COACTIVO - Objeto / PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Objeto.

Es establecer el monto de las deudas tributarias / CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Normativa aplicable. Dada la falta de normas particulares que regulen la oportunidad dentro de la que se debe liquidar administrativamente el tributo, se aplica el artículo 2536 del Código Civil, que fija los términos generales de prescripción aplicables a las actuaciones que carecen de regulación específica / TÉRMINO GENERAL DE PRESCRIPCIÓN DE ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS CARENTES DE REGULACIÓN ESPECÍFICA - Normativa aplicable.

Aplicación del artículo 2536 del Código Civil / PLAZO DE CADUCIDAD DE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Iniciación o dies a quo. Está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), según el cual la obligación tributaria nacía en la fecha en que se llevara a cabo el pago al contratista por parte de la entidad contratante / NOTIFICACIÓN DE ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Oportunidad.

En el caso concreto, los actos que liquidaron oficialmente la contribución se expidieron y notificaron en tiempo, porque fue dentro del plazo de prescripción previsto por el artículo 2536 del Código Civil [E]l ordenamiento tributario y administrativo carecen de normas que rijan la caducidad de la competencia de la Administración tributaria para la determinación oficial de la contribución de contratos de obra pública.

Así, porque las oportunidades fijadas en el ET para expedir liquidaciones oficiales (v. g. de revisión o de aforo) contemplan el deber de declarar como un presupuesto necesario de la actuación administrativa, deber que no se impuso a los obligados de la figura tributaria aquí analizada. Tampoco son aplicables al caso las oportunidades establecidas en las normas fiscales y administrativas para adelantar procesos de cobro coactivo, ya que estos tienen por objeto obtener el pago de deudas exigibles (i. e. que consten en títulos ejecutivos), mientras que las actuaciones que se demandan apenas buscan establecer el monto de las deudas tributarias.

Dada la ausencia de reglas particulares que gobiernen la oportunidad dentro de la que correspondía liquidar administrativamente el tributo, la norma que rige el caso viene a ser el artículo 2536 del Código Civil, que fija los términos generales de prescripción que resultan aplicables para las actuaciones que carecen de regulación específica; a lo cual cabe añadir que el dies a quo de tales plazos de actuación administrativa está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), de conformidad con el cual la obligación tributaria correspondiente nacía en la fecha en que se llevara a cabo el pago al contratista por parte de la entidad contratante.

En esa medida, como está probado que los 29 contratos que ocasionaron el gravamen liquidado por la DIAN fueron suscritos entre el 19 de marzo de 2008 (Contrato nro. 4017448) y el 31 de diciembre de 2008 (Contrato nro. 5204483); que los pagos a los que ellos daban lugar ocurrieron entre marzo del 2008 (…) y diciembre de 2009 (…); y que los actos de determinación oficial acusados fueron emitidos y notificados a la interesada entre el 27 de junio de 2013 (…) y el 29 de noviembre de 2013 (…), encuentra la Sala que se notificaron dentro de los plazos de prescripción establecidos en el artículo 2536 del Código Civil.

A la luz de las anteriores consideraciones, la Sala concluye que todas las resoluciones demandadas en el sub iudice fueron proferidas tempestivamente. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2536 / LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 121 / LEY 1106 DE 2006 PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Normativa aplicable.

Las normas vigentes para la época de los hechos debatidos no establecieron como aplicable al caso el procedimiento de determinación de la obligación tributaria ni las disposiciones procedimentales del Estatuto Tributario sobre el procedimiento de aforo / ESTUDIO DE CARGO DE VIOLACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA Y CONTRADICCIÓN POR FALTA DE EXPEDICIÓN DE UN ACTO PREVIO A LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Alcance.

Para analizarlo se requiere verificar si las actuaciones acusadas transgredieron los lineamientos generales del CPACA sobre las actuaciones iniciadas de oficio / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA INICIADA DE OFICIO - Procedimiento / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA NO SUJETA A PROCEDIMIENTO ESPECIAL - Normativa aplicable. Las actuaciones administrativas no reguladas por leyes especiales se sujetan al procedimiento administrativo común y principal regulado en el CPACA / VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO EN PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE TRIBUTOS - Alcance.

Solo en la medida en que la liquidación oficial de revisión, como acto administrativo definitivo, se expida en forma sorpresiva, sin que se haya convocado al contribuyente para su producción, se entenderá que la violación del debido proceso es de entidad suficiente como para viciar de nulidad la actuación acusada / EXPEDICIÓN DE ACTO PREVIO A LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA – No es perentoria su expedición en los términos del procedimiento del aforo previsto en el Estatuto Tributario / VIOLACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA Y CONTRADICCIÓN POR FALTA DE EXPEDICIÓN DE UN ACTO PREVIO A LA DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA – No configuración. Además de que no es perentoria la expedición de un acto previo en los términos del procedimiento de aforo previsto en el ET, la Administración cumplió los requisitos procedimentales generales que establece el CPACA para el desarrollo de actuaciones administrativas no sometidas a reglamentación especial [C]orresponde decidir si en el caso concreto la Administración estaba obligada a expedir un acto previo al definitivo y, en caso afirmativo, si omitió ese parte del procedimiento. 4.1- Respecto de esa cuestión valga insistir en que las normas vigentes para la época de los hechos debatidos no establecieron que el procedimiento de determinación de la obligación tributaria por concepto de contribución de pública y que las disposiciones procedimentales del ET sobre el procedimiento de aforo son aplicables en el caso concreto.

De ahí que, para juzgar el cargo de violación del debido proceso por ausencia de actos previo, sea necesario verificar si las actuaciones censuradas transgredieron los lineamientos generales establecidos en el CPACA sobre el particular. En concreto, los artículos 40 y 42 ibidem exigen que en las actuaciones administrativas iniciadas de oficio se permita al administrado aportar medios de prueba y discutir aquellos recabados por la Administración y que la decisión de fondo solo se produzca después de haber dado oportunidad al administrado para manifestar su posición, lo que supone que, antes de que esta se profiera, se haya puesto al interesado en conocimiento de los hechos que provocaron el inicio de la actuación. Así pues, solo en la medida en que el acto administrativo definitivo (v. g. la liquidación oficial de revisión) sea expedido de manera sorpresiva, sin que se haya convocado al contribuyente para su producción, se entenderá que la violación del debido proceso es de entidad suficiente como para viciar de nulidad la actuación acusada. 4.2- De conformidad con el plenario, la Sala encuentra que en el caso objeto, la demandada dio a conocer al contribuyente el inicio de la actuación administrativa por medio del Oficio (…) y el Requerimiento de Información (…), mediante los cuales solicitó a la actora información sobre el pago de la contribución de obra pública generada por la suscripción de contratos de obra pública durante los años 2007 y 2008.

De hecho, según se admite en la demanda, ambos actos administrativos fueron contestados por la actora y, en el segundo caso, la contribuyente indicó a la autoridad tributaria los motivos por los cuales consideró que no realizó el hecho generador del tributo debatido, argumentación que coincide con la desplegada por la compañía en las distintas etapas procesales del pleito judicial.

De igual forma, se observa que la demandante presentó las pruebas que sustentaban su oposición a la determinación oficial de la deuda fiscal adelantada por su contraparte, es decir, los contratos de obra que, a su juicio, no pueden ser considerados como contratos de obra pública, en los términos de los artículos 32 y 76 de la Ley 80 de 1993.

Por último, la Sala observa que la actora contó con la oportunidad, dentro del procedimiento administrativo tributario, para interponer el recurso de reconsideración contra las resoluciones que establecieron el monto de su obligación fiscal por concepto de contribución de obra pública y ejercer los derechos de defensa y contradicción que ahora reclama en sede judicial.

Por ende, no es cierto, como lo afirma la demandante, que sea perentoria la expedición de un acto previo en los términos del procedimiento de aforo previsto en el ET; y, en cualquier caso, la Administración cumplió con los requisitos procedimentales que, de manera general, establece el CPACA para el desarrollo de actuaciones administrativas que no está sometidas a una reglamentación especial.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 76 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 40 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 42 CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Sujeto pasivo. Es el contratista / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Agente retenedor. Es la entidad pública contratante / PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA – Obligados.

En el caso concreto, dada su calidad de entidad pública contratante, Ecopetrol adquirió la calidad de agente de retención de la contribución y en virtud de ello fue en la administración liquidó la obligación tributaria a su cargo [O]bserva la Sala que, tanto en los actos acusados como en la contestación de la demanda, la Administración advirtió que la determinación oficial de la contribución de obra pública a cargo de la actora obedecía a su naturaleza de agente retenedora del tributo y no de contribuyente.

Valga destacar que esta posición armoniza lo dispuesto por los artículos 6.° de la Ley 1106 de 2006 y 121 de la Ley 418 de 1997 (cuya vigencia ha sido prorrogada, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), que atribuyen al contratista la calidad de contribuyente y a la entidad contratante la condición de agente de retención; y que en el plenario está acreditado que la demandante fungió como contratante en los distintos convenios de obra pública que suscribió durante el 2009, hecho que no fue discutido por ninguna de las partes.

Bajo esas condiciones, halla la Sala que la demandante adquirió la condición de agente retenedor de la contribución de obra pública, en los términos descritos por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, y que fue en virtud de esa condición que la Administración liquidó la obligación tributaria a su cargo. FUENTE FORMAL: LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 121 / LEY 1106 DE 2006 - ARTÍCULO 6 ACTO DE DETERMINACIÓN OFICIAL O ACTO LIQUIDATORIO DE TRIBUTOS - Motivación suficiente.

Reiteración de jurisprudencia / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Elementos / FALTA DE MOTIVACIÓN O MOTIVACIÓN INSUFICIENTE DE ACTOS LIQUIDATORIOS DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - No configuración. En el caso concreto se demostró que los actos de determinación oficial acusados enuncian todos los elementos que exigen los artículos 712 y 719 del Estatuto Tributario para considerar que se encuentran suficientemente motivados [C]on fundamento en los artículos 1.º, 4.º, 6.º, 29, 123 y 209 superiores y 42 y 137 del CPACA (concordantes con los 35 y 84 del CCA, vigentes para la época del sub lite), esta corporación ha reiterado que los actos que liquidan tributos están suficientemente motivados cuando expresan los datos exigidos por los artículos 712 y 719 del ET (y otras normas de carácter especial), de manera tal que el destinatario de la actuación y quien ejerce el control de legalidad puedan inferir, a partir de la lectura de la decisión, cuáles fueron las razones precisas que llevaron a que la deuda se determinara oficialmente, además de todas las circunstancias esenciales para entender esa conclusión y su alcance.

En el caso sub examine, observa la Sala que las 29 resoluciones de determinación acusadas enunciaron todos los elementos que exige el artículo 712 ibidem, porque identificaron al sujeto activo; invocaron las normas que rigen la contribución; indicaron la fecha de cada acto; señalaron el nombre y el NIT del obligado tributario; identificaron el contrato gravado, indicando su número, fecha de suscripción, valor y «otrosíes»; enunciaron las razones por las cuales la demandante debió efectuar las retenciones echadas en falta (i. e. por tratarse de contratos de obra cuya contratante era una entidad pública); expusieron la base de cálculo del tributo (i. e. valor de cada contrato de obra público) y la tarifa de imposición (5%); calcularon y mostraron la cuantía total del impuesto a cargo, en cada caso; manifestaron cuál era el recurso procedente para controvertir la decisión; y fueron firmados por funcionarios de la DIAN.

Así pues, está demostrado que, desde la determinación oficial del tributo, la demandante contó con la información necesaria para controvertir la decisión administrativa. Aunado a lo anterior, valga insistir en que, según se expuso en el fundamento jurídico nro. 2.1, para verificar la realización del hecho generador debatido bastaba con que la Administración advirtiera que el objeto de los convenios analizados consistía en «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y que la contratante era una entidad pública, como en efecto ocurrió. Por consiguiente, contrario a lo planteado por la actora, la demandada no estaba obligada describir en los actos censurados razones adicionales para sustentar su decisión. Por ello, no advierte la Sala que esos actos estén viciados por falta de motivación. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209 / DECRETO 01 DE 1984 (CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO) - ARTÍCULO 35 / DECRETO 01 DE 1984 (CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO) - ARTÍCULO 84 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 42 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 137 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 712 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 719 ACTUACIÓN DEL CONTRIBUYENTE SUSTENTADA EN CONCEPTOS O DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - Efectos jurídicos / OFICIO DIAN 036803 DE 2007 - Contenido / OFICIO DIAN 063832 DE 2008 – Contenido y alcance.

Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / OMISIÓN DE RETENCIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA POR PARTE DE ECOPETROL SUSTENTADA EN OFICIOS DIAN 036803 DE 2007 Y 063832 DE 2008 - Infundada. La doctrina oficial contenida en tales Oficios no brindó a la obligada tributaria el amparo previsto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, porque no fijan la tesis que ella alega, según la cual, los contratos de obra celebrados con entidades públicas dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales no están gravados con la contribución de obra pública Resta corroborar si el razonamiento por el cual la demandante se abstuvo de practicar las retenciones analizadas (i. e. que los contratos de obra celebrados con entidades públicas dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales no están gravados con la contribución de obra pública) estuvo amparado en la doctrina oficial de la Administración tributaria.

De encontrarse configurado ese supuesto de hecho, se aplicará la consecuencia jurídica prevista en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 (entonces vigente), según la cual, son inobjetables las actuaciones de los obligados tributarios que se sustenten en «conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales» que se encuentren «vigentes».

En el sub examine, la demandante invoca en su favor los Oficios nros. 036803 del 2007 y 063832 de 2008. Mediante el primero de ellos, la DIAN conceptuó que «al no aplicarse al Banco de la República el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública» (artículos 371 de la Constitución y 52 de la Ley 31 de 1992), «los contratos de obra suscritos con el Banco de la República» no dan lugar al tributo debatido.

De ello deriva que el referido oficio no cobijó la tesis defendida por la actora, sino que versó sobre el caso específico de negocios realizados por una entidad pública concreta distinta de la demandante; tanto así, que las disposiciones aludidas en ese pronunciamiento (citadas arriba) no son aplicables a la demandante, que fundó su pretensión en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Respecto del contenido del Oficio nro. 063832, de 04 de julio de 2008 (también invocado en al demanda), en la sentencia de unificación 2020-CE-SUJ-SP-001, la Sala Plena de esta corporación advirtió que el mismo se contrajo a concluir «que en los contratos materia de discusión se generaba la contribución de obra pública, como quiera que el objeto contractual correspondía a obras para la construcción, mantenimiento, instalación, y en general, obras civiles sobre bienes inmuebles por adhesión, y no a contratos de exploración y explotación de petróleos».

Así las cosas, tampoco hay mérito para juzgar que el oficio proferido en el 2008 adoptó la tesis que ahora defiende el extremo activo; lo que, en definitiva, implica que la doctrina oficial analizada no brindó a la obligada tributaria el amparo previsto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995. Por consiguiente, no prospera el cargo de nulidad planteado por la demandante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 371 / LEY 31 DE 1992 - ARTÍCULO 52 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 76 / LEY 223 DE 1995 - ARTÍCULO 264 / OFICIO DIAN 036803 DE 2007 / OFICIO DIAN 063832 DE 4 DE JULIO DE 2008 CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación [E]n lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que al efecto realiza el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para su procedencia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., tres (03) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-01204-01(22472) Actor: ECOPETROL SA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 28 de enero de 2016, proferida por la Sección Cuarta, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que decidió (f. 1501): Primero: Declárese la nulidad de las Resoluciones relacionadas en el acápite “1.1.

Pretensiones” del presente fallo, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. Segundo: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho declárese que la sociedad Ecopetrol SA no adeuda suma alguna por concepto de la Contribución Especial de Contratos de Obra Pública, en relación con los actos anulad.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Entre el 21 de junio y el 22 de noviembre del 2013, la demandada expidió 29 resoluciones «de determinación de la contribución por contratos de obra pública», con las cuales liquidó el tributo a cargo de la actora por contratos celebrados en el 2008 (obrantes en los caa1 a caa29). Tales actos fueron íntegramente confirmados por sendas resoluciones proferidas entre el 22 de mayo de 2014 y el 04 de septiembre del mismo año, con los cuales falló los recursos de reconsideración interpuestos por la demandante (ibídem).

Como restablecimiento del derecho, solicitamos se ordene a la DIAN declarar a Ecopetrol SA a paz y salvo ante la DIAN respecto de las sumas objeto de discusión y se proceda al archivo de los expedientes respectivos. A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 6.°, 13, 29, 83, 123, 338 y 363 de la Constitución; 643, 715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario (ET); 76 de la Ley 80 de 1993; 264 de la Ley 223 de 1995; 3.° de la Ley 548 de 1999;

Ley 1106 de 2006; Ley 1118 de 2006; Ley 1150 de 2007; 42 del CPACA; Decreto 3461 de 2007; Decreto 4048 de 2008; y el Decreto 399 de 2011; además señaló la vulneración de los Conceptos nros. 09714 de 1993, 036803 del 2007, 063832 de 2008 y 100202208-915 de 2014, proferidos por la DIAN. El concepto de violación planteado se resume así: Sostuvo que los actos acusados fueron expedidos sin competencia funcional y temporal.

Frente a la primera, adujo que la Ley 1106 de 2006 no facultó a la DIAN para administrar la nueva contribución de obra pública; que el artículo 1.º del Decreto 4048 de 2008 tampoco la habilitaba para el efecto, porque esa cláusula de competencia residual fue prevista para la gestión de impuestos y no de contribuciones; y que otras entidades como el Ministerio del Interior y el distrito de Bogotá ya se habían atribuido competencia para gestionar dicho tributo.

Respecto de la segunda, manifestó que varios actos de determinación le fueron notificados por fuera del plazo de cinco años fijado por los artículos 717 y 817 del ET, por lo que fueron extemporáneos. Alegó la violación del debido proceso, por ausencia de actos previos, y la falta de motivación de los actos definitivos, por considerar que la Administración sustentó su decisión exclusivamente en el hecho de que los contratos analizados recayeron sobre inmuebles, sin estudiar el objeto de esos negocios y sin exponer las razones y pruebas que, en cada caso, demostraban que se trataba de contratos de obra pública.

De fondo, planteó que, al exceptuar a las entidades que exploran y explotan recursos naturales de aplicar la Ley 80 de 1993, el artículo 76 ibídem creó una «exclusión subjetiva» respecto del tributo debatido; y que esa norma la cobijaba, según fue admitido por esta corporación en el fallo del 20 de febrero de 2014 (exp. 45310, Sección Tercera, Subsección C, CP: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero).

Sobre esa base, afirmó que todos los negocios que suscribió en 2008 estaban cubiertos por la señalada exclusión tributaria, por tratarse de contratos conexos al desarrollo de actividades petroleras y no de los contratos de obra pública regidos por el artículo 32 ejusdem. Negó haber realizado el hecho generador del tributo discutido. Argumentó que la Ley 1106 de 2006 no buscó gravar a las empresas de hidrocarburos sino a los contratistas de entidades públicas; y que la figura debatida recae sobre obras que generen un beneficio público y no sobre construcciones a las que no tenga acceso la comunidad, como fueron las contratadas en el caso concreto.

Además, señaló que, según el artículo 1.° del Decreto 3461 de 2007, el gravamen solo se causa con la celebración de contratos que resulten de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993, exigencia que no ocurrió en su caso. Destacó que las anteriores consideraciones coincidían con la postura adoptada por su contraparte en los Conceptos nro. 036803 de 2007 y 063832 de 2008, según los cuales los contratos suscritos con entidades estatales dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales y aquellos relacionados con esas actividades estaban excluidos de la contribución de obra pública.

Por tanto, censuró que la Administración desconociera su propia doctrina, violando los artículos 13 y 363 superiores y 264 de la Ley 223 de 1995. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y se pronunció sobre los cargos de violación, así (ff. 1320 a 1366): Defendió su competencia funcional y temporal para proferir la actuación acusada.

En primer lugar, argumentó que, pese a su denominación, la contribución de obra pública es un impuesto, por lo cual el artículo 1.° del Decreto 4048 de 2008 sí la habilitó para administrarlo. En segundo lugar, arguyó que expidió oportunamente los actos de determinación cuestionados, dentro de los cinco años siguientes a la exigibilidad del tributo, i. e. la fecha del pago a los contratistas, según el artículo 121 de la Ley 418 de 1997.

También afirmó haber expedido actos preparatorios en los procedimientos de determinación demandados, por lo cual la señaló que la actora sí contó con oportunidades para responder y defenderse de tales decisiones administrativas. Respecto del fondo del asunto, destacó que el hecho generador del impuesto consiste en la celebración de contratos de obra pública (i. e. contratos de obra en los que al menos una parte es una entidad estatal), independientemente del régimen contractual aplicable, del mecanismo de selección del contratista y aunque las construcciones no sean usadas por el público ni generan beneficio a la comunidad.

Agregó que, de conformidad con el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006, el sujeto pasivo del tributo es la entidad pública contratante, a quien le corresponde su recaudo y pago. Así, alegó que, por ser una entidad pública, la demandante estaría sujeta al pago del tributo controvertido cuandoquiera que suscribiera contratos de obra que no estuvieran relacionados con la exploración y explotación de hidrocarburos.

Adujo que no puede predicarse la falta de motivación de los actos demandados, pues en ellos se exponen las razones jurídicas y fácticas que llevaron a la Administración a concluir que los contratos relacionados versan sobre actividades de construcción, mantenimiento y reparación de bienes inmuebles, de manera que estaban sujetos a una retención del 5% por concepto de contribución de obra pública.

Finalmente, indicó que los conceptos invocados en la demanda se refieren a la situación específica del Banco de la República; y que, en cualquier caso, la tesis defendida en los actos censurados se sustenta en doctrina de la Contraloría General de la República. Sentencia apelada El a quo accedió a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas (ff. 1471 a 1501).

Si bien desestimó la falta de competencia funcional, al considerar que los artículos 1.° y 3.° del Decreto 4048 de 2008 facultaron a la DIAN para administrar el impuesto debatido, declaró la nulidad de los actos demandados, por considerar que los contratos celebrados por la demandante estaban estrechamente relacionados con las actividades de exploración, explotación y refinación de hidrocarburos y sus operaciones complementarias, de modo que los mismos eran beneficiarios de la excepción contemplada en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que impedía la realización del hecho generador discutido.

Por ello, se abstuvo de analizar los demás cargos de violación planteados por la actora. Recurso de apelación La parte demandada apeló la decisión del tribunal (ff. 1537 a 1561), para lo cual reiteró los argumentos propuestos en la contestación de la demanda respecto de su competencia funcional y temporal para proferir las actuaciones acusadas, la realización del hecho generador del impuesto y la debida motivación de los actos demandados.

Por último, adujo que los conceptos invocados en la demanda aluden a la situación específica que en ellos se regula y no a las circunstancias de su contraparte. Alegatos de conclusión Ambas partes reiteraron los argumentos planteados en las anteriores instancias procesales. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primer grado (ff. 39 a 43 cp4), pues estimó que, conforme con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, los negocios jurídicos celebrados por la demandante están sometidos a una regulación contractual especial, por lo que su suscripción no da lugar a la contribución de obra pública.

Asimismo, manifestó que la demandada desatendió su propia doctrina, i. e. el Concepto nro. 048027, del 08 de agosto de 2014, según el cual los contratos conexos a las actividades de exploración y explotación de petróleo no están sometidos al tributo discutido. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos demandados, atendiendo a los cargos de apelación formulados por la parte demandada, en calidad de apelante única, contra la sentencia de primer grado, que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y se abstuvo de condenar en costas.

En concreto, corresponde establecer si con esos actos se vulneraron el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1106 de 2006, al determinar que los contratos revisados estaban gravados con la contribución de obra pública. En el evento en que prospere ese cargo de apelación, la Sala deberá pronunciarse sobre los demás reproches planteados en la demanda, que no fueron abordados por el a quo.

En consecuencia, se estudiará si las resoluciones enjuiciadas se emitieron dentro de la oportunidad legal; si la ausencia de un acto previo a los actos de determinación oficial censurados vulneró el debido proceso y derecho de defensa de la demandante; si las resoluciones demandadas desconocieron el elemento subjetivo del hecho imponible controvertido, al considerar que la demandante estaba obligada al pago del tributo causado; si la decisión contenida en tales actos fue suficiente motivada; y si los actos acusados desconocieron la doctrina oficial de la Administración, contenida en los Conceptos nros. 036803 de 2007 y 063832 de 2008.

Por el contrario, no se emitirá pronunciamiento sobre el cargo de apelación formulado por la demandada acerca de su competencia para administrar la contribución de obra pública, en la medida que el tribunal falló en este punto a favor de la Administración. Así, porque de conformidad con lo establecido por el artículo 320 del CGP, la apelación se entiende interpuesta en aquello que fue desfavorable al recurrente. 2- La demandante plantea que disposición del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, está eximida de aplicar el régimen previsto en dicha ley, razón por la cual ninguno de los negocios que suscribe pueden calificarse como contrato de obra pública en los términos del artículo 32 ejusdem, en la medida en que todos ellos están relacionados con la exploración y explotación de hidrocarburos.

Sobre esa base, niega haber realizado el hecho generador de la contribución de obra pública y asegura que, en cualquier caso, está cobijada por una «exclusión subjetiva» de carácter tributario que estaría prevista en el referido artículo 76 de la Ley 80. Por su parte, la demandada y apelante única sostiene que la actora sí realizó el hecho generador debatido, habida cuenta de que los negocios revisados corresponden materialmente a contratos de obra que, al haber sido celebrados por una entidad estatal, constituyen contratos de obra pública, sin que sea relevante el régimen negocial al que esté sujeta la actora.

De ello se desprende que el presente litigio versa sobre asuntos de derecho que fueron decididos por la Sala Plena de esta corporación en la sentencia de unificación 2020-CE- SUJ-SP-001, del 25 de febrero de 2020, exp. 22473, CP: William Hernández Gómez, que resolvió una disputa entre las mismas partes, relativa a hechos equivalentes.

Por consiguiente, la Sala resolverá el caso que se enjuicia aplicando las reglas de decisión fijadas en dicha providencia. 2.1- Sea lo primero precisar que, de conformidad con la primera regla unificada de decisión judicial fijada por dicha sentencia: 1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.

El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. Lo anterior porque, a juicio de la Sala Plena, el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006 determinó que el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública se realiza cuandoquiera que una entidad estatal celebre negocios que tengan por objeto una de las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Así, la sentencia de unificación precisó que la formulación jurídica del hecho generador en cuestión prescinde de consideraciones relacionadas con el régimen negocial que vincula a la entidad contratante, por lo que ese dato no es relevante a efectos tributarios. Definido lo anterior, la segunda y tercera regla de unificación fijadas en la providencia que corresponde aplicar establecieron que: 2.

Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 – contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 06 de la Ley 1106 de 2006. En definitiva, de acuerdo con lo decidido en la sentencia de unificación que aquí se aplica, para que se realice el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública basta con que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que el negocio jurídico suscrito tenga por objeto «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y, en segundo lugar, que la parte contratante sea una entidad de derecho público.

De ahí que esta corporación haya concluido que «el citado artículo 76 no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución». 2.2- En el caso concreto, la Sala tiene por probados los siguientes hechos: (i) La demandante es una sociedad de economía mixta, de carácter comercial, creada por autorización de la Ley 165 de 1948, mediante el Decreto 0030 de 1951, organizada bajo la forma de sociedad anónima, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo establecido en la Ley 1118 de 2006.

(ii) El 27 de mayo de 2011, la DIAN profirió el Oficio nro. 131201241- 201, mediante el que requirió a Ecopetrol SA información sobre el pago de la contribución de obra pública generada por la suscripción de contratos de obra pública durante los años 2007 y 2008 (f. 02 caa1). (iii) Mediante el Requerimiento Ordinario nro. 900.351, del 21 de septiembre de 2011, la Administración solicitó a la actora copia de los contratos de obra suscritos por aquella durante el 2007 y el 2008 (f. 32 caa24), a lo cual, la actora contestó mediante escrito del 23 de junio de 2011, defendiendo la ausencia de la contribución de obra pública en los acuerdos celebrados en esas anualidades.

Asimismo, allegó la copia de los siguientes contratos (f. 6): (a) Contrato nro. 4018736 y otrosí, del 29 de julio de 2008 (ff. 32 a 47 caa1), que tiene por objeto las obras civiles para el cumplimiento de estándares en la Estación San Roque Capo Tisquirama de la Superintendencia de Mares de la Gerencia Regional del Magdalena Medio, Ecopetrol SA con sede en El Centro (Santander).

(b) Contrato nro. 4018293, del 12 de junio de 2008 (ff. 32 a 41 caa2), que tiene por objeto las obras de señalización vial y reparche de vías internas barrio El Rosario, Yarigues y 25 de agosto y vía principal entre la portería 25 de agosto a puerta Miramar de la Gerencia Complejo Barrancabermeja de Ecopetrol SA. (c) Contrato nro. 401817, del 29 de mayo de 2008 (ff. 36 a 47 caa3), que tiene por objeto las obras para la rehabilitación de tanques de almacenamiento en la Estación de Yumbo, para la Gerencia de Desarrollo de Transporte de la Vicepresidencia de Transporte de Ecopetrol SA (d) Contrato nro. 4018151, del 03 de junio de 2008 (ff. 32 a 41 caa4), que tiene por objeto las obras de mantenimiento técnico al equipo estático durante la parada de las plantas Cracking UOP II y aguas agrias – año 2008, de la Gerencia Complejo Barrancabermeja de Ecopetrol SA, ubicada en Barrancabermeja, Santander, Colombia.

(e) Contrato nro. 4018031 y actas de mayor cantidas de obra nro. 01, 02, 03 y 04, del 21 de mayo de 2008 (ff. 35 a 65 caa5), que tiene por objeto la construcción de obras civiles y complementarias para vías y locaciones en la Superintendencia de Operaciones de Mares de la Gerencia Regional Magdalena Medio, de Ecopetrol SA, ubicada en el departamento de Santander, para la vigencia del año 2008.

(f) Contrato nro. 5203771, del 12 de diciembre de 2008 (ff. 32 a 48 caa6), que tiene por objeto la ingeniería de detalle, suministros, fabricación y montaje de las obras para la optimización del sistema de cargue y descargue de hidrocarburos y derivados en el muelle de la Vicepresidencia de Transporte en la Refinería de Barrancabermeja de Ecopetrol SA (g) Contrato nro. 5203363, del 21 de agosto de 2008 (ff. 32 a 54 caa7), que tiene por objeto las oObras de mantenimiento para la modernización del sistema de control y puesta en marcha y entrega a satisfacción de las calderas B-2404 y B-2405 de la unidad 2400 de la Gerencia de Refinería de Barrancabermeja, de Ecopetrol SA, ubicada en Barrancabermeja – Santander – Colombia.

(h) Contrato nro. 418825, del 05 de agosto de 2008 (ff. 32 a 66 caa8), que tiene por objeto las bras de de cambio de conductor de alimentadores a 4,160 voltios 30 P - 119 y 30 P - 121 desde la Subestación de la Unidad de Servicios Industriales (USI) hasta la Subestación de la Torre de Agua Enfriante TAE-1 de la Refinería de Cartagena SA (i) Contrato nro. 4019291, del 01 de octubre de 2008 (ff. 32 a 48 caa9), que tiene por objeto las Obras misceláneas para la finalización y entrega del proyecto “Segregación, almacenamiento y entrega de propileno grado refinería de la GRBV”, en Barrancabermeja, Santander, Colombia.

(j) Contrato nro. 4019145, del 15 de septiembre de 2008 (ff. 32 a 33 caa10), que tiene por objeto la Construcción de obras de cerramiento a pozos de petróleo localizados en el sector planta de inyección, de la Superintendencia de Operaciones del río (SOR) se la gerencia Regional Magdalena Medio de Ecopetrol SA ubicado en el municipio de Yondó (Antioquia).

(k) Contrato nro. 4019607, del 06 de noviembre de 2008 (ff. 32 a 33 caa11), que tiene por objeto la obra para el diseño, fabricación, instalación y puesta en funcionamiento de sistemas de extracción focalizada para los laboratorios de ingeniería de materiales y catálisis del instituto Colombiano de Petróleo de Ecopetrol SA ubicado en Piedecuesta (Santander).

(l) Contrato nro. 4019599, del 06 de noviembre de 2008 (ff. 32 a 43 caa12), que tiene por objeto la construcción de obras civiles para la segregación de aguas lluvias, recuperación de cuerpos de agua en las estaciones y plantas de la Coordinación del Llanito de la Superintendencia de Operaciones Mares, de la Gerencia Regional del Magdalena Medio de Ecopetrol.

(m) Contrato nro. 4018917, del 22 de agosto de 2008 (ff. 32 a 34 caa13), que tiene por objeto el suministro de todas las actividades de mantenimiento como misceláneos, pintura y recubrimientos, reparación de tuberías sistema contra incendios, obras civiles en instalaciones físicas y techos, reparación civil-metalmecánica de plataformas en el Terminal Néstor Pineda.

(n) Contrato nro. 4017989 y contratos adicionales nro. 01 y 02, del 16 de mayo de 2008 (ff. 39 a 72 caa14), que tiene por objeto Ajuste a la ingeniería detallada y las obras de construcción y suministros para la estación de Recolección Garzas ubicada en el municipio de Puerto Wilches (Santander) perteneciente a la Gerencia Regional Magdalena Medio de Ecopetrol SA (o) Contrato nro. 4019979, del 09 de diciembre de 2008 (ff. 32 a 36 caa15), que tiene por objeto las obras civiles de construcción y mantenimiento general en las áreas aledañas a los pozos y en las unidades de bombeo mecánico del Campo Lisama de la Superintendencia de Operaciones de mares de la Gerencia Regional de Magdalena Medio, de Ecopetrol SA, ubicada en el departamento de Santander, para la vigencia del año 2008.

(p) Contrato nro. 4020057, del 10 de diciembre de 2008 (ff. 32 a 43 caa16), que tiene por objeto la construcción de obras civiles para la segregación de aguas lluvias y optimización del sistema de aguas residuales en el Campo Cocorná de la Superintendencia de Operaciones Mares – GRM. (q) Contrato nro. 4019880, del 28 de noviembre de 2008 (ff. 41 a 60 caa17), que tiene por objeto el servicio de adecuación de zonas verdes y rocería para parqueadero y salas de capacitación para la Superintendencia Huila – Tolima durante noviembre y diciembre 2008.

(r) Contrato nro. 4020217, del 16 de diciembre de 2008 (ff. 32 a 34 caa18), que tiene por objeto las obras para la adecuación y mantenimiento de la señalización y seguridad industrial en Campo Brisas, perteneciente a la Superintendencia de Operaciones Huila – Olima de Ecopetrol SA vigencia 2008. (s) Contrato nro. 4019507, del 24 de octubre de 2008 (ff. 32 a 47 caa19), que tiene por objeto las obras civiles para la construcción de pozos sépticos en los campos La Cira Infantes de la Gerencia Regional Magdalena Medio durante la vigencia 2008.

(t) Contrato nro. 4018420, del 20 de junio de 2008 (ff. 32 a 36 caa20), que tiene por objeto la obra para el cambio de ductería en fibra de vidrio por ductos en lámina galvanizada con aislamiento térmico para diferentes áreas y laboratorios del instituto Colombiano de Petróleo de Ecopetrol SA, ubicado en Piedecuesta (Santander). (u) Contrato nro. 5203959, del 23 de diciembre de 2008 (ff. 32 a 46 caa21), que tiene por objeto las obras para la perforación de tres (3) pozos de captación de agua con opción de un pozo adicional, en los campos de Casabe y Cantagallo de la Superintendencia de Operaciones del Río de la Gerencia Regional Magdalena Medio de Ecopetrol SA ubicadas en los municipios de Yondó (Antioquia) y Cantagallo (Bolívar).

(v) Contrato nro. 5204483, del 31 de diciembre de 2008 (ff. 40 a 47 caa22), que tiene por objeto las obras de mantenimiento menor del área externa de la Gerencia Refinería Barrancabermeja, Santander vigencias 2008, 2009 y 2010 de Ecopetrol SA (w)Contrato nro. 5203198, del 14 de abril de 2008 (ff. 37 a 53 caa23), que tiene por objeto la construcción de obras civiles y complementarias para vías y locaciones en la Superintendencia de Operaciones de La Cira Infantas, de la gerencia Regional Magdalena Medio de Ecopetrol SA ubicada en el Centro Santander durante la vigencia 2008.

(x) Contrato nro. 5203339, contrato adicional nro. 01 y otrosíes nro. 01, 02, 03 y 04, del 01 de agosto de 2008 (ff. 36 a 57 caa24), que tienen por objeto las obras de limpieza y abandono de piscinas en los campos de la Superintendencia de Operaciones del Río, con opción de tres (3) piscinas en la misma área de la gerencia Regional Magdalena Medio de Ecopetrol SA (y) Contrato nro. 4019074 y contrato adicional nro. 01, del 10 de septiembre de 2008 (ff. 32 a 48 caa25), que tiene por objeto el desarrollo de la ingeniería detallada, suministros, construcción, montaje y puesta en marcha para la ampliación de la Estación IV del Campo Casabe de Ecopetrol SA, ubicada en el departamento de Antioquia – Colombia, perteneciente a la Gerencia Regional Magdalena Medio.

(z) Contrato nro. 4018758, del 31 de julio de 2008 (ff. 32 a 43 caa26), que tiene por objeto las obras de mantenimiento y reposición de los Oleoductos Oso, Omo y Ocho pertenecientes al Departamento de Operaciones y Mantenimiento Sur, de la Gerencia de Oleoductos, Vicepresidencia de Transporte - Ecopetrol SA, ubicado en el departamento de Putumayo.

(aa) Contrato nro. 4018791, del 04 de agosto de 2008 (ff. 32 y 33 caa27), que tiene por objeto las obras de construcción de una las estaciones, contra la acción erosiva del Río Magdalena, en el campo Cantagallo, sector Islas, se la Superintendencia de Operaciones del Río, de la Gerencia Regional de Magdalena Medio, de Ecopetrol SA, ubicada en los municipios de Cantagallo (Bolívar) y Puerto Wilches (Santander).

(bb) Contrato nro. 5203384, del 09 de septiembre de 2008 (ff. 32 a 40 caa28), que tiene por objeto las Obras de construcción de una (1) piscina de oxidación para la Planta Ayacucho de la Vicepresidencia de Transporte de Ecopetrol SA (cc) Contrato nro. 4017448, del 19 de marzo de 2008 (ff. 33 a 45 caa29),que tiene por objeto las obras civiles para la construcción y/o mantenimiento de vías de acceso y localizaciones para dos (2) pozos con opción de seis (6) adicionales ubicados en la Superintendencia de Operaciones Orito de la Gerencia Regional Sur de Ecopetrol SA 2.3- Del anterior recuento fáctico se colige que los contratos listados, celebrados por la actora en el 2008, corresponden a negocios jurídicos suscritos para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, que tenían por objeto la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre inmuebles; y, por otra parte, está probado y no se discute que la demandante es una entidad de derecho público del tipo sociedad de economía mixta.

Al concurrir esos dos elementos, y de conformidad con las reglas de unificación fijadas por la Sala Plena del Consejo de Estado, observa la Sala que los negocios examinados pertenecen a la categoría jurídica de contratos de obra pública que está gravada con el tributo en cuestión. Por los motivos expuestos, la Sala constata que la celebración de las convenciones analizadas conllevó la realización del hecho generador de la contribución de contratos de obra pública, sin que concurra una desgravación que enerve la consecuencia jurídica prevista en el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006, precisada por la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, i.e. la obligación de pagar el tributo.

No es de recibo el argumento de la demandante según el cual el artículo 1.° del Decreto 3461 de 2007 dispone que el impuesto solo se causa con la celebración de contratos que resulten de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993, pues esa norma reglamentaria se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006 cuando el contrato de obra pública gravado sea resultado de esos procesos de selección. En definitiva, atendiendo a las anteriores consideraciones, prospera el cargo de apelación promovido por la demandada.

Dado que con ello se desvirtúan los fundamentos que sustentaron la decisión de primera instancia, debe la Sala pronunciarse sobre los restantes cargos de violación que fueron planteados por la actora. 3- En el escrito de la demanda, el extremo activo de la litis alega la extemporaneidad de varios de los actos de determinación acusados, habida cuenta de que le fueron notificados por fuera del plazo de cinco años fijado por los artículos 717 y 817 del ET, contados desde la suscripción de los contratos.

En contraposición, la demandada y apelante única sostiene que el referido término se computa desde el momento en que el tributo se hizo exigible, de conformidad con el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, i.e. desde la fecha en que la demandante efectuó pagos a sus contratistas, y no desde la suscripción de los contratos. Así, porque los enjuiciados son actos de determinación de obligaciones tributarias y no de cobro coactivo, lo que comporta la inaplicabilidad de las disposiciones invocadas por la demandante.

Vista la litis así planteada, debe la Sala establecer –atendiendo a la naturaleza de las actuaciones demandadas– cuál era el término con el que contaba la Administración para notificarlas al extremo activo y si el mismo fue observado por la demandada. Sea lo primero destacar que el ordenamiento tributario y administrativo carecen de normas que rijan la caducidad de la competencia de la Administración tributaria para la determinación oficial de la contribución de contratos de obra pública.

Así, porque las oportunidades fijadas en el ET para expedir liquidaciones oficiales (v. g. de revisión o de aforo) contemplan el deber de declarar como un presupuesto necesario de la actuación administrativa, deber que no se impuso a los obligados de la figura tributaria aquí analizada. Tampoco son aplicables al caso las oportunidades establecidas en las normas fiscales y administrativas para adelantar procesos de cobro coactivo, ya que estos tienen por objeto obtener el pago de deudas exigibles (i. e. que consten en títulos ejecutivos), mientras que las actuaciones que se demandan apenas buscan establecer el monto de las deudas tributarias.

Dada la ausencia de reglas particulares que gobiernen la oportunidad dentro de la que correspondía liquidar administrativamente el tributo, la norma que rige el caso viene a ser el artículo 2536 del Código Civil, que fija los términos generales de prescripción que resultan aplicables para las actuaciones que carecen de regulación específica; a lo cual cabe añadir que el dies a quo de tales plazos de actuación administrativa está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), de conformidad con el cual la obligación tributaria correspondiente nacía en la fecha en que se llevara a cabo el pago al contratista por parte de la entidad contratante.

En esa medida, como está probado que los 29 contratos que ocasionaron el gravamen liquidado por la DIAN fueron suscritos entre el 19 de marzo de 2008 (Contrato nro. 4017448) y el 31 de diciembre de 2008 (Contrato nro. 5204483); que los pagos a los que ellos daban lugar ocurrieron entre marzo del 2008 (ff. 34 y 35 caa29) y diciembre de 2009 (ff. 47 a 50 caa); y que los actos de determinación oficial acusados fueron emitidos y notificados a la interesada entre el 27 de junio de 2013 (f. 78 caa5) y el 29 de noviembre de 2013 (f. 68 caa17), encuentra la Sala que se notificaron dentro de los plazos de prescripción establecidos en el artículo 2536 del Código Civil.

A la luz de las anteriores consideraciones, la Sala concluye que todas las resoluciones demandadas en el sub iudice fueron proferidas tempestivamente. Por ende, no prospera el cargo de violación. 4- Definida la oportunidad de las actuaciones demandadas, observa la Sala que en el escrito de la demanda la actora sostiene que la ausencia de un acto que precediera la determinación oficial del impuesto controvertido vició de nulidad la actuación administrativa enjuiciada, pues ello le impidió ejercer sus derechos de defensa y contradicción. En el otro extremo, la demandada alega que el proceso de determinación de los impuestos previsto en el ET no es aplicable a la contribución de obra pública, por lo que el cargo de la actora carece de sustento legal.

En esencia, corresponde decidir si en el caso concreto la Administración estaba obligada a expedir un acto previo al definitivo y, en caso afirmativo, si omitió ese parte del procedimiento. 4.1- Respecto de esa cuestión valga insistir en que las normas vigentes para la época de los hechos debatidos no establecieron que el procedimiento de determinación de la obligación tributaria por concepto de contribución de pública y que las disposiciones procedimentales del ET sobre el procedimiento de aforo son aplicables en el caso concreto.

De ahí que, para juzgar el cargo de violación del debido proceso por ausencia de actos previo, sea necesario verificar si las actuaciones censuradas transgredieron los lineamientos generales establecidos en el CPACA sobre el particular. En concreto, los artículos 40 y 42 ibidem exigen que en las actuaciones administrativas iniciadas de oficio se permita al administrado aportar medios de prueba y discutir aquellos recabados por la Administración y que la decisión de fondo solo se produzca después de haber dado oportunidad al administrado para manifestar su posición, lo que supone que, antes de que esta se profiera, se haya puesto al interesado en conocimiento de los hechos que provocaron el inicio de la actuación. Así pues, solo en la medida en que el acto administrativo definitivo (v. g. la liquidación oficial de revisión) sea expedido de manera sorpresiva, sin que se haya convocado al contribuyente para su producción, se entenderá que la violación del debido proceso es de entidad suficiente como para viciar de nulidad la actuación acusada. 4.2- De conformidad con el plenario, la Sala encuentra que en el caso objeto, la demandada dio a conocer al contribuyente el inicio de la actuación administrativa por medio del Oficio nro. 131201241-201 de 2011 y el Requerimiento de Información nro. 100211229-002552 del mismo año, mediante los cuales solicitó a la actora información sobre el pago de la contribución de obra pública generada por la suscripción de contratos de obra pública durante los años 2007 y 2008.

De hecho, según se admite en la demanda, ambos actos administrativos fueron contestados por la actora y, en el segundo caso, la contribuyente indicó a la autoridad tributaria los motivos por los cuales consideró que no realizó el hecho generador del tributo debatido, argumentación que coincide con la desplegada por la compañía en las distintas etapas procesales del pleito judicial.

De igual forma, se observa que la demandante presentó las pruebas que sustentaban su oposición a la determinación oficial de la deuda fiscal adelantada por su contraparte, es decir, los contratos de obra que, a su juicio, no pueden ser considerados como contratos de obra pública, en los términos de los artículos 32 y 76 de la Ley 80 de 1993.

Por último, la Sala observa que la actora contó con la oportunidad, dentro del procedimiento administrativo tributario, para interponer el recurso de reconsideración contra las resoluciones que establecieron el monto de su obligación fiscal por concepto de contribución de obra pública y ejercer los derechos de defensa y contradicción que ahora reclama en sede judicial.

Por ende, no es cierto, como lo afirma la demandante, que sea perentoria la expedición de un acto previo en los términos del procedimiento de aforo previsto en el ET; y, en cualquier caso, la Administración cumplió con los requisitos procedimentales que, de manera general, establece el CPACA para el desarrollo de actuaciones administrativas que no está sometidas a una reglamentación especial.

No prospera el cargo de violación formulado por la demandante. 5- Descartados los reproches formales contra las resoluciones acusadas, corresponde analizar los cuestionamientos de tipo sustancial planteados en el escrito de la demanda. En primer lugar, el extremo activo de la litis niega ser el sujeto pasivo del tributo debatido, porque este recae sobre los contratistas de entidades públicas y no sobre estas últimas, lo que a su juicio basta para concluir que no está obligada al pago de las cuantías liquidadas oficialmente.

No obstante, observa la Sala que, tanto en los actos acusados como en la contestación de la demanda, la Administración advirtió que la determinación oficial de la contribución de obra pública a cargo de la actora obedecía a su naturaleza de agente retenedora del tributo y no de contribuyente. Valga destacar que esta posición armoniza lo dispuesto por los artículos 6.° de la Ley 1106 de 2006 y 121 de la Ley 418 de 1997 (cuya vigencia ha sido prorrogada, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), que atribuyen al contratista la calidad de contribuyente y a la entidad contratante la condición de agente de retención; y que en el plenario está acreditado que la demandante fungió como contratante en los distintos convenios de obra pública que suscribió durante el 2009, hecho que no fue discutido por ninguna de las partes.

Bajo esas condiciones, halla la Sala que la demandante adquirió la condición de agente retenedor de la contribución de obra pública, en los términos descritos por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, y que fue en virtud de esa condición que la Administración liquidó la obligación tributaria a su cargo. Por ello, no prospera el cargo de violación. 6- Seguidamente, le corresponde a la Sala estudiar si se configuró el vicio por falta de motivación argüido por la demandante.

En concreto, esta sostiene que, para concluir que los contratos revisados estaban gravados con la contribución de obra pública, la Administración debió analizar individualmente el objeto de cada negocio jurídico y expresar en los actos acusados las razones de hecho y de derecho que sustentaron su posición; mientras que la apelante única defiende que dichos actos identificaron todas las circunstancias justificativas de la decisión administrativa adoptada.

Para atender esa cuestión, baste con señalar que, con fundamento en los artículos 1.º, 4.º, 6.º, 29, 123 y 209 superiores y 42 y 137 del CPACA (concordantes con los 35 y 84 del CCA, vigentes para la época del sub lite), esta corporación ha reiterado que los actos que liquidan tributos están suficientemente motivados cuando expresan los datos exigidos por los artículos 712 y 719 del ET (y otras normas de carácter especial), de manera tal que el destinatario de la actuación y quien ejerce el control de legalidad puedan inferir, a partir de la lectura de la decisión, cuáles fueron las razones precisas que llevaron a que la deuda se determinara oficialmente, además de todas las circunstancias esenciales para entender esa conclusión y su alcance.

En el caso sub examine, observa la Sala que las 29 resoluciones de determinación acusadas enunciaron todos los elementos que exige el artículo 712 ibidem, porque identificaron al sujeto activo; invocaron las normas que rigen la contribución; indicaron la fecha de cada acto; señalaron el nombre y el NIT del obligado tributario; identificaron el contrato gravado, indicando su número, fecha de suscripción, valor y «otrosíes»; enunciaron las razones por las cuales la demandante debió efectuar las retenciones echadas en falta (i. e. por tratarse de contratos de obra cuya contratante era una entidad pública); expusieron la base de cálculo del tributo (i. e. valor de cada contrato de obra público) y la tarifa de imposición (5%); calcularon y mostraron la cuantía total del impuesto a cargo, en cada caso; manifestaron cuál era el recurso procedente para controvertir la decisión; y fueron firmados por funcionarios de la DIAN.

Así pues, está demostrado que, desde la determinación oficial del tributo, la demandante contó con la información necesaria para controvertir la decisión administrativa. Aunado a lo anterior, valga insistir en que, según se expuso en el fundamento jurídico nro. 2.1, para verificar la realización del hecho generador debatido bastaba con que la Administración advirtiera que el objeto de los convenios analizados consistía en «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y que la contratante era una entidad pública, como en efecto ocurrió. Por consiguiente, contrario a lo planteado por la actora, la demandada no estaba obligada describir en los actos censurados razones adicionales para sustentar su decisión. Por ello, no advierte la Sala que esos actos estén viciados por falta de motivación. No prospera el cargo de violación. 7- Resta corroborar si el razonamiento por el cual la demandante se abstuvo de practicar las retenciones analizadas (i. e. que los contratos de obra celebrados con entidades públicas dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales no están gravados con la contribución de obra pública) estuvo amparado en la doctrina oficial de la Administración tributaria.

De encontrarse configurado ese supuesto de hecho, se aplicará la consecuencia jurídica prevista en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 (entonces vigente), según la cual, son inobjetables las actuaciones de los obligados tributarios que se sustenten en «conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales» que se encuentren «vigentes».

En el sub examine, la demandante invoca en su favor los Oficios nros. 036803 del 2007 y 063832 de 2008. Mediante el primero de ellos, la DIAN conceptuó que «al no aplicarse al Banco de la República el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública» (artículos 371 de la Constitución y 52 de la Ley 31 de 1992), «los contratos de obra suscritos con el Banco de la República» no dan lugar al tributo debatido.

De ello deriva que el referido oficio no cobijó la tesis defendida por la actora, sino que versó sobre el caso específico de negocios realizados por una entidad pública concreta distinta de la demandante; tanto así, que las disposiciones aludidas en ese pronunciamiento (citadas arriba) no son aplicables a la demandante, que fundó su pretensión en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Respecto del contenido del Oficio nro. 063832, de 04 de julio de 2008 (también invocado en al demanda), en la sentencia de unificación 2020-CE- SUJ-SP-001, la Sala Plena de esta corporación advirtió que el mismo se contrajo a concluir «que en los contratos materia de discusión se generaba la contribución de obra pública, como quiera que el objeto contractual correspondía a obras para la construcción, mantenimiento, instalación, y en general, obras civiles sobre bienes inmuebles por adhesión, y no a contratos de exploración y explotación de petróleos».

Así las cosas, tampoco hay mérito para juzgar que el oficio proferido en el 2008 adoptó la tesis que ahora defiende el extremo activo; lo que, en definitiva, implica que la doctrina oficial analizada no brindó a la obligada tributaria el amparo previsto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995. Por consiguiente, no prospera el cargo de nulidad planteado por la demandante.

Dado que, a la luz de los anteriores razonamientos, prosperaron los reproches planteados por la demandada en su impugnación y fracasaron los cargos de violación propuestos por la actora contra las resoluciones censuradas, corresponde revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 8- Finalmente, en lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que al efecto realiza el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para su procedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA: 1. Revocar la sentencia apelada. En su lugar: Primero. Negar las pretensiones de la demanda. 2. Sin condena en costas en ninguna de las instancias. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sala (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- Radicado: 25000-23-37-000-2014-01204-01 (22472) Demandante: Ecopetrol SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20