ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / NATURALEZA DEL CONTRATO / CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE COMODATO / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE COMODATO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / NORMATIVIDAD APLICABLE / REGÍMEN JURÍDICO DEL CONTRATO ESTATAL [L]a sociedad FEXPO es de economía mixta (…) En tanto FEXPO es una sociedad de carácter público, el municipio sí tenía la facultad de celebrar el contrato de comodato con esta, de acuerdo con el inciso primero del artículo 38 de la Ley 9 de 1989.

Además, el contrato fue celebrado por un plazo de 5 años, término permitido por la ley para este tipo de contratos según el inciso primero del artículo 38 de la Ley 9 de 1989. El plazo de 3 años, como lo señaló el tribunal, es aplicable para los contratos que no hubieren sido celebrados con entidades públicas. Por las razones anteriores, la Sala desestimará la nulidad propuesta por el municipio.

FUENTE FORMAL: LEY 9 DE 1989 - ARTÍCULO 38 INHABILIDADES DEL CONTRATISTA / PARA BIEN INMUEBLE DADO EN COMODATO / CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE COMODATO / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE COMODATO / CONTRATO DE COMODATO / CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMODATO / NATURALEZA DEL CONTRATO / MUNICIPIO DE IBAGUÉ / SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO La Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación ya se ha pronunciado sobre la finalidad y la aplicación de dicha inhabilidad cuando se celebran contratos entre entidades públicas, como es el caso de los convenios interadministrativos.

Así, ha especificado que la inhabilidad del literal d) del numeral 2º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993 recae sobre entidades privadas, y no aplica cuando se trata de sociedades públicas. Este sería el caso de un contrato entre dos entidades públicas, como el que se estudia (un contrato de comodato firmado entre un municipio y una sociedad de economía mixta).

(…) incluso si se aceptara que las sociedades de economía mixta no están exentas del texto del literal d) del numeral 2º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, lo cierto es que la inhabilidad tampoco es aplicable al caso analizado. El parágrafo de la referida disposición establece una excepción a esa inhabilidad cuando señala que no es aplicable si el servidor público debe desempeñar su cargo por disposición legal o estatutaria.

(…) la inhabilidad solo tiene razón de ser cuando existe una situación personal y privada del servidor público que le impide suscribir un contrato en representación de la entidad. No obstante, la inhabilidad no es aplicable cuando el servidor está representando los intereses de la entidad de la cual forma parte (…) el Concejo de Ibagué autorizó a la alcaldesa a entregar en comodato a FEXPO un bien inmueble en nombre del municipio de Ibagué, como efectivamente sucedió en este caso.

Es decir, la funcionaria actuó en representación del municipio y por orden de una disposición normativa, y no a nombre suyo personalmente. Por esta razón, la causal de inhabilidad no es aplicable y la Sala desestima el vicio de nulidad propuesto. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 8 NUMERAL 2 LITERAL D NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar concepto de la sala de consulta y servicio civil de 25 de octubre de 2012;

Exp. 2113; C.P: William Zambrano Cetina. IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / BIEN INMUEBLE DADO EN COMODATO / CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE COMODATO / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE COMODATO / CONTRATO DE COMODATO / CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMODATO / PAGO DE LAS MEJORAS AL BIEN / RECONOCIMIENTO DE MEJORAS AL BIEN / CLÁUSULA DEL CONTRATO / NATURALEZA DEL CONTRATO / ELEMENTOS DEL CONTRATO / AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD El pacto de la cláusula de mejoras no desnaturalizó el carácter gratuito del contrato de comodato.

El comodato es un negocio gratuito, en tanto el comodatario no paga un precio por el uso de la cosa. En el caso estudiado, la cláusula de mejoras no impuso la obligación de pago a la comodataria por el uso del bien, por lo tanto, no puede concluirse que existió una desnaturalización del contrato. El comodatario, por regla general, no tiene derecho al pago de mejoras, en tanto éste se beneficia de la cosa entregada en comodato mientras que el comodante no recibe contraprestación alguna por el uso de la cosa.

No obstante, ello no impide a las partes pactar otras estipulaciones en ejercicio de la autonomía de la voluntad derivada del artículo 1602 del Código Civil, entre ellas las del reconocimiento del valor de las mejoras. Por otro lado, la cláusula de mejoras tampoco implicó un enriquecimiento sin causa en contra del municipio, como lo afirmó la apelante.

Ese pago tiene como causa una obligación pactada en el contrato. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1602 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 7300-1233-1000-2007-00033-01(41887) Actor: CENTRO DE FERIAS Y EXPOSICIONES DE IBAGUÉ S.A. EN LIQUIDACIÓN Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, porque el contrato de comodato celebrado entre las partes no es nulo ni implicó un enriquecimiento sin causa de la demandante.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Ibagué contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. El fallo dispuso: “PRIMERO: Declarar liquidado el contrato de comodato celebrado entre el Municipio de Ibagué y el Centro de Ferias y Exposiciones de Ibagué – En liquidación.

SEGUNDO: ORDENAR el reconocimiento y pago de las mejores levantadas por el CENTRO DE FERIAS Y EXPOSICIONES DE IBAGUÉ EN LIQUIDACIÓN en el terreno objeto del comodato, tal y como se señaló en la parte motiva.

TERCERO: Ordenar el avalúo de dichas mejoras por parte del INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI – IGAC, mediante trámite incidental, luego de lo cual se procederá al pago de las mismas.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin costas.” La Sala es competente para resolver el recurso de apelación de acuerdo con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, disposición que señala que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo prescribe que esta jurisdicción es competente para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de dichas entidades, y el artículo 129 le otorga la competencia para conocer de este proceso en segunda instancia. I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- El 1º de febrero de 2007 el Centro de Ferias y Exposiciones de Ibagué S.A. En liquidación (en adelante, “FEXPO”) presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima, contra el Municipio de Ibagué[1] (en adelante, el “municipio”). 2.- La sociedad demandante solicitó el pago de las mejoras que había efectuado sobre un inmueble recibido en comodato, y la liquidación del contrato.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones[2]: <<1. (…) Solicito respetuosamente (…) que se declare que entre el MUNICIPIO DE IBAGUÉ y EL CENTRO DE FERIAS Y EXPOSICIONES S.A. FEXPO, actualmente en liquidación se perfeccionó el 5 de enero de 2000 el contrato de comodato No. 003. 2. (…) Se declare que de conformidad con (…) la cláusula cuarta del contrato de comodato No. 0003 (…) su término de vigencia era de cinco años que contaron a partir de la suscripción del acta de entrega real y efectiva del inmueble objeto del mismo. 3.

(…) Se declare que (…) el inmueble fue recibido (…) el día 31 de enero de 2000 (…), en consecuencia, que el término de vigencia del contrato (5) años que contaron contabilizarse (sic) a partir de esa fecha. 4. (…) Se declare que (…) el término de vencimiento de la ejecución del contrato fue el 31 de enero de 2005. 5. (…) Se declare que en desarrollo de lo dispuesto en la cláusula segunda literal a) del contrato (…) FEXPO restituyó el inmueble objeto de comodato el día 31 de enero de 2005, dentro del término pactado (…) 6.

(…) Se declare que en la ejecución del contrato de comodato (…) FEXPO efectuó, dentro de los términos y condiciones pactadas, debidamente autorizada por las autoridades municipales competentes de conformidad con el contrato – Departamento Administrativo de Planeación Municipal- mejoras en el inmueble objeto del contrato con el fin de desarrollar el proyecto denominado Centro de Ferias y Exposiciones de Ibagué. 7.

(…) Se declare que (…) FEXPO (…) efectuó mejoras que han generado un indiscutible mayor valor y valorización del predio objeto del contrato con ocasión de los acabados constructivos, de uso posible del inmueble, de mejoramiento del sector que implican mayores posibilidades de explotación económica del mismo y en consecuencia de su valor comercial, todo lo cual beneficia al MUNICIPIO DE IBAGUÉ. 8.

(…) Se declare que el MUNICIPIO DE IBAGUÉ incumplió con la obligación de liquidar unilateralmente el contrato ni dio oportunidad a la liquidación bilateral (…) obligación definida en el art 44 numeral 10, literal d) de la Ley 446 de 1998 y como consecuencia se declare que FEXPO tiene derecho legalmente a que se liquide el contrato y se ordene el pago (…) de las contraprestaciones que de acuerdo a lo probado en el proceso tenga derecho. 9.

(…) Se declare el incumplimiento por parte del MUNICIPIO DE IBAGUÉ de las obligaciones contenidas en el parágrafo de la cláusula TERCERA de contrato de comodato y en consecuencia a que (…) FEXPO tiene derecho a que se le reconozcan (…) las mejoras efectuadas en el inmueble objeto del contrato con el fin de desarrollar el proyecto Centro de Ferias y Exposiciones de Ibagué. 10.

(…) Se declare que (…) FEXPO (…) tiene derecho a que se le reconozcan los valores que resulten probados en el proceso correspondientes a los mayores valores de la valoración adquirida por el inmueble objeto del comodato en una proporción ponderada y equitativa que de acuerdo con la costumbre mercantil o la racionalidad de los negocios determine el peritaje que se practicara dentro del proceso. 11.

(…) Se liquide el contrato de comodato (…) incluyendo todas las sumas que de conformidad con los experticios técnicos deban incluirse en la misma (…) PRETENSIONES CONSECUENCIALES A LAS DECLARATIVAS 1. (…) Se condene a la DEMANDADA al pago a favor de demandante de la totalidad de las sumas, sobrecostos, inversiones, devoluciones y cualquier otra que a cualquir título y por cualquier concepto resultare probada en el proceso.

(…) En este sentido, debe ordenarse el pago, al igual que se condene y disponga las indemnizaciones por los perjuicios de todo orden que se le han causado con ocasión de las acciones u omisiones de la DEMANDADA y que resultaren probados en el proceso. 2. Se (…) condene a pagarle a la DEMANDANTE todas y cualquiera sumas que la DEMANDADA le hubiera retenido o compensado ilegalmente o no compensado junto con los intereses a que haya lugar (…) 3.

Se (…) condene a la DEMANDADA a pagarle a la DEMANDANTE, de ser procedente y estar probado en el proceso, el daño emergente y el lucro cesante producido como consecuencia de los incumplimientos a que se refieren las pretensiones principales declarativas de esta demanda. 4. Que se condene a la DEMANDADA a pagarle a la DEMANDANTE todos los costos que se demuestren en el proceso (…) 5.

Que las anteriores sumas sean pagadas debidamente actualizadas e incluyan los intereses moratorios causados, de conformidad con lo que disponga el correspondiente dictamen pericial que habrá de realizarse en el proceso. 6. Que se condene a la DEMANDADA al pago de las costas (…) 7. Que se disponga el cumplimiento de la sentencia favorable en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA. 8.

Que en el caso en que la DEMANDADA no diere cumplimiento inmediato a la sentencia (…) se le condene al pago de los intereses sobre el monto de la condena líquida, señalados en el artículo 177 del CCA (…) >>. 3.- La accionante fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 3.1.- FEXPO es una sociedad de economía mixta, constituida a través de la escritura pública No. 1163 de 1995.

El artículo 1º de la referida escritura pública establece que “La Sociedad se denominará CENTRO DE FERIAS Y EXPOSICIONES DE IBAGUÉ S.A., sociedad anónima comercial de economía mixta, de nacionalidad colombiana”. 3.2.- El 5 de enero de 2000[3] se celebró entre el municipio y FEXPO el contrato de comodato No. 0003. Las partes pactaron que el municipio entregaría a FEXPO un bien inmueble de su propiedad, ubicado en Ibagué, de forma gratuita, para destinarlo al “funcionamiento del Centro de Ferias y Exposiciones de Ibagué”.[4] 3.3.- De acuerdo con la cláusula cuarta del contrato, el plazo de ejecución era de cinco años a partir de la suscripción del acta de entrega, la cual tuvo lugar el 31 de enero de 2000[5].

En consecuencia, el plazo venció el 31 de enero de 2005. 3.4.- En aplicación de la cláusula tercera del contrato, FEXPO efectuó mejoras en el bien objeto de comodato para desarrollar el proyecto “Centro de Ferias y Exposiciones de Ibagué”. Esto dice la cláusula: “TERCERO: MEJORAS. El comodatario podrá realizar mejoras al inmueble objeto del presente contrato, con el fin de desarrollar el proyecto “Centro de Ferias y Exposiciones de Ibagué”, el cual previamente deberá contar con la autorización del municipio – Departamento Administrativo de Planeación Municipal.

PARÁGRAFO: Las mejoras deben ser canceladas por el Municipio, en caso de restitución del inmueble, en cuyo caso se efectuará avalúo por parte del IGAC”. 3.5.- Las mejoras fueron autorizadas por Director del Departamento Administrativo de Planeación del municipio –y supervisor del contrato– a través de las actas No. 01 del 1º de febrero de 2000, No. 02 del 28 de abril de 2000 y No. 003 del 3 de mayo de 2001[6] 3.6.- El 31 de enero de 2005, FEXPO restituyó el bien al municipio, como consta en el acta de recibo[7].

En la cláusula del acta de recibo, las partes pactaron que FEXPO solicitaría el pago de las mejoras conforme a la cláusula tercera del contrato, así: “CUARTA: Conforme a la cláusula tercera del contrato de comodato 003 de 2000, FEXPO procederá a solicitar ante EL MUNICIPIO el pago del valor de las mejoras efectuadas sobre el inmueble objeto de entrega”. 3.7.- Al momento de presentación de la demanda, el municipio aún no había liquidado el contrato. 3.8.- FEXPO considera que tiene derecho a que se liquide el contrato, a que le sean pagadas las contraprestaciones a las que tenía derecho por razones de mejoras y al mayor valor producto de la valorización del bien inmueble durante el periodo de comodato.

B.- Posición de la parte demandada 4.1.- El Municipio de Ibagué contestó la demanda y solicitó negar las pretensiones.[8] Propuso las siguientes excepciones: 4.2.- Prejudicialidad: La entidad adujo que a la fecha de presentación de la demanda cursaba la acción popular No. 2231 de 2004 ante el Tribunal Administrativo del Tolima, en la cual se solicitó la nulidad del contrato de comodato 003 de 2000, que no había sido fallada. 4.3.- Nulidad del contrato: El municipio explicó que el contrato de comodato era nulo por incurrir en las causales de los artículos 1 y 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. 4.3.1.- Sostuvo que el negocio jurídico incurría en la causal de nulidad del numeral 1 del artículo 44 de la Ley 80 por haber sido celebrado con personas incursas en las causales de inhabilidad del literal d) del numeral 2º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993.

Explicó que la entonces alcaldesa de Ibagué, señora Carmén Inés Cruz, había incurrido en una inhabilidad al suscribir el contrato de comodato en nombre del municipio, porque el municipio también era miembro del Consejo Directivo de la comodataria FEXPO. La norma relacionada con la inhabilidad dispone: “2. Tampoco podrán (…) celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo” 4.3.2.- También indicó que se configuraba la causal de nulidad del numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 porque el contrato había sido celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal.

Señaló que el contrato violaba el artículo 38 de la Ley 9 de 1989. Según el municipio, dicha disposición prohíbe a las entidades públicas entregar bienes en comodato a sociedades que tengan “la vocación de repartir utilidades”, como era el caso de la sociedad demandante. Además, el contrato había sido pactado por un término de 5 años, cuando dicha norma establece que el periodo máximo de los comodatos es de 3 años, así: “Artículo 38º.- Las entidades públicas no podrán dar en comodato sus inmuebles sino únicamente a otras entidades públicas, sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, juntas de acción comunal, fondos de empleados y las demás que puedan asimilarse a las anteriores, y por un término máximo de cinco (5) años, renovables.

Los contratos de comodato existentes, y que hayan sido celebrados por las entidades públicas con personas distintas de las señaladas en el inciso anterior, serán renegociados por las primeras para limitar su término a tres (3) años renovables, contados a partir de la promulgación de la presente Ley”. 4.4.- Adujo que la acción estaba caducada, pero no dio las razones de su afirmación. 4.5.- Señaló que la cláusula tercera del contrato estipulaba explícitamente que las mejoras se demostrarían a través de un avalúo del IGAC, lo cual no fue probado en el proceso. 4.6.- Explicó que no había una autorización detallada de las mejoras por parte del municipio y que la mayoría de mejoras reclamadas eran reparaciones locativas a cargo del comodatario.

C. La sentencia recurrida 5.- Mediante sentencia del 17 de junio de 2015 el Tribunal Administrativo del Tolima accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda[9]. 5.1.- Negó la excepción de prejudicialidad. Explicó que la acción popular había sido fallada el 7 de diciembre de 2010 en segunda instancia y que las pretensiones de la demanda habían sido negadas. 5.2.- Negó la excepción de caducidad.

Señaló que el plazo del contrato venció el 31 de enero de 2005 y que la demanda fue presentada el 1º de febrero de 2007, es decir, dentro del término previsto en el artículo 136 del CCA. 5.3.- Sobre el fondo del asunto consideró que el contrato de comodato no era nulo. Explicó que la demandada argumentó que el municipio no podía celebrar el contrato de comodato con FEXPO, porque esta última “era una sociedad con vocación de repartir utilidades”, lo cual era contrario al artículo 38 de la Ley 9 de 1989.

Sin embargo, el tribunal advirtió que dicha limitación se imponía a las fundaciones, no a las entidades públicas. En el caso de FEXPO, la sociedad era de economía mixta, es decir, pública, de acuerdo con la escritura de constitución No. 1163 del 21 de julio de 1995 de la Notaría Primera del Círculo de Ibagué[10]. En este sentido, FEXPO y el municipio estaban facultados a suscribir el contrato de comodato por un término de 5 años, según el inciso primero del artículo 38 de la Ley 9 de 1989. 5.4.- Adicionalmente, indicó que la cláusula tercera del contrato de comodato establecía que FEXPO podía realizar mejoras en el inmueble con la autorización previa del municipio.

Como en el expediente estaba probada la autorización del municipio, consideró que la demandante tenía derecho al pago de las mejoras. 5.5.- Expuso que la accionante había aportado un dictamen pericial en el que constaban las mejoras efectuadas por FEXPO sobre el predio, pero que la cláusula tercera del contrato exigía que el IGAC realizara el avalúo de las mejoras para que se procediera al pago.

Como la accionante no aportó dicha prueba al expediente, el tribunal decidió declarar liquidado el contrato y ordenar que el reconocimiento de mejoras se realizara a través de un incidente. D. Recurso de apelación del municipio 6.- El municipio apeló la sentencia de primera instancia y solicitó a la Sala revocarla y negar las pretensiones de la demanda[11] con base en los siguientes motivos: 6.1.- El contrato de comodato estaba viciado de nulidad, por incurrir en las causales 1 y 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. 6.2.- El contrato era nulo por objeto ilícito porque el bien entregado en comodato se encontraba embargado, tal y como constaba en el certificado de tradición y libertad. 6.3.- Por su naturaleza, el comodato era un negocio gratuito.

En consecuencia, exigir el pago de mejoras al municipio desequilibraría el negocio jurídico y generaría un enriquecimiento sin causa a favor de la demandante. II. CONSIDERACIONES 7.- La Sala confirmará la decisión del Tribual de negar a las excepciones de prejudicialidad y caducidad de la acción. Tal y como se señala en al fallo de primera instancia, la acción popular ya había sido resuelta al momento de proferirse la sentencia de primera instancia y la acción contractual fue presentada en el término de dos años contados a partir de la terminación del contrato de comodato.

En relación con el fondo del asunto, la sala también confirmará el fallo de primera instancia porque no comparte las reparos formulados por la parte demandada en el recurso de apelación: (i) no encuentra que el contrato de comodadato estuviera afectado de causal de nulidad y (ii) el hecho de que el contrato de comodato sea un contrato gratuito no impide que en el mismo se pacten reglas acerca del pago de las mejoras que realice el comodatario en el bien; ese pacto es lícito y no genera <<enriquecimiento sin causa>> para alguna de las partes, pues se trata de un derecho que tiene como <<causa>> una obligación pactada en el contrato.

I) El contrato de comodato no es nulo 8.- El municipio considera que el contrato es nulo por haber incurrido en la causal del numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, es decir, por haberse celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal. 8.1.- El municipio señaló que el contrato violaba el artículo 38 de la Ley 9 de 1989 que prohíbe a las entidades públicas entregar bienes en comodato a sociedades que tengan “la vocación de repartir utilidades”, como era el caso de la sociedad demandante.

Además, el contrato había sido pactado por un término de 5 años, cuando dicha norma establece que el periodo máximo del contrato de comodato es de 3 años, así: “Artículo 38º.- Las entidades públicas no podrán dar en comodato sus inmuebles sino únicamente a otras entidades públicas, sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, juntas de acción comunal, fondos de empleados y las demás que puedan asimilarse a las anteriores, y por un término máximo de cinco (5) años, renovables.

Los contratos de comodato existentes, y que hayan sido celebrados por las entidades públicas con personas distintas de las señaladas en el inciso anterior, serán renegociados por las primeras para limitar su término a tres (3) años renovables, contados a partir de la promulgación de la presente Ley”. 8.2.- En el expediente está acreditado que la sociedad FEXPO es de economía mixta, constituida a través de la escritura pública No. 1163 de 1995.

El artículo 1º de la referida escritura pública establece que “La Sociedad se denonimará CENTRO DE FERIAS Y EXPOSICIONES DE IBAGUÉ S.A., sociedad anónima comercial de economía mixta, de nacionalidad colombiana”. En tanto FEXPO es una sociedad de carácter público, el municipio sí tenía la facultad de celebrar el contrato de comodato con esta, de acuerdo con el inciso primero del artículo 38 de la Ley 9 de 1989. 8.3.- Además, el contrato fue celebrado por un plazo de 5 años, término permitido por la ley para este tipo de contratos según el inciso primero del artículo 38 de la Ley 9 de 1989.

El plazo de 3 años, como lo señaló el tribunal, es aplicable para los contratos que no hubieren sido celebrados con entidades públicas. 8.4.- Finalmente, en el recurso de apelación el municipio propuso un cargo de nulidad por objeto ilícito, aduciendo que el bien inmueble estaba embargado. Este cargo tampoco prospera, porque sólo tendría relevancia si el contrato hubiera recaído sobre el derecho de propiedad del inmueble, lo cual no sucedió en este caso Por las razones anteriores, la Sala desestimará la nulidad propuesta por el municipio. 8.5.- El municipio sostuvo también que el contrato de comodato estaba viciado de nulidad por haberse configurado la causal del numeral 1 del artículo 44 de la Ley 80, es decir, por haber sido celebrado con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley. 8.6.- El municipio alegó que la entonces alcaldesa de Ibagué, la señora Carmén Inés Cruz, había incurrido en la causal de inhabilidad del literal d) del numeral 2º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993.

Ello, porque suscribió el contrato de comodato en nombre del municipio, y el municipio, a su vez, era miembro del Consejo Directivo de la comodataria FEXPO. La norma establce: “2. Tampoco podrán (…) celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.” 8.7.- La Sala no comparte la apreciación del municipio.

La Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación ya se ha pronunciado sobre la finalidad y la aplicación de dicha inhabilidad cuando se celebran contratos entre entidades públicas, como es el caso de los convenios interadministrativos. Así, ha especificado que la inhabilidad del literal d) del numeral 2º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993 recae sobre entidades privadas, y no aplica cuando se trata de sociedades públicas.

Este sería el caso de un contrato entre dos entidades públicas, como el que se estudia (un contrato de comodato firmado entre un municipio y una sociedad de economía mixta). La Corporación dijo: “Según el texto de dicho literal, la inhabilidad en él prevista para contratar con la respectiva entidad, recae en “las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas”.

Como se observa, la norma está referida esencialmente a formas organizacionales propias del derecho privado y no menciona las tipologías comunes al derecho público, como es el caso de los organismos que componen la Nación (ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, etc.), los órganos constitucionales autónomos, los establecimientos públicos, etc.

Por tanto, dado que las inhabilidades, impedimentos y prohibiciones son de interpretación restrictiva, habría que concluir necesariamente que en lo que se refiere a contratos interadministrativos la inhabilidad no tiene en principio aplicación. Ello se explica además, porque en dichas relaciones jurídicas no se da la dicotomía entre lo público y lo privado, sino que priman las reglas de colaboración armónica entre entidades del Estado derivadas del artículo 113 de la C.P”.[12] 8.8.- En todo caso, incluso si se aceptara que las sociedades de economía mixta no están exentas del texto del literal d) del numeral 2º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, lo cierto es que la inhabilidad tampoco es aplicable al caso analizado.

El parágrafo de la referida disposición establece una excepción a esa inhabilidad cuando señala que no es aplicable si el servidor público debe desempeñar su cargo por disposición legal o estatutaria. La norma dice: “PARÁGRAFO 1o. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este artículo no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo (…)”. 8.9.- El Consejo de Estado ha adoptado esta postura al manifestar que la inhabilidad solo tiene razón de ser cuando existe una situación personal y privada del servidor público que le impide suscribir un contrato en representación de la entidad.

No obstante, la inhabilidad no es aplicable cuando el servidor está representando los intereses de la entidad de la cual forma parte, así: “Según el parágrafo 1 del mismo artículo 8 de la ley 80, la inhabilidad analizada no se aplica cuando el ejercicio de cargos de dirección o manejo por parte del servidor público directivo en los potenciales contratistas, no es consecuencia de una situación personal y privada, sino de una obligación legal o estatutaria, es decir, cuando dicho servidor en ningún caso representa intereses propios y particulares, sino solamente los de la entidad estatal de la cual forma parte”[13]. 8.10.- En el expediente consta el Acuerdo No. 13 del 12 de mayo de 1999, mediante el cual el Concejo de Ibagué autorizó a la alcaldesa a entregar en comodato a FEXPO un bien inmueble en nombre del municipio de Ibagué[14], como efectivamente sucedió en este caso.

Es decir, la funcionaria actuó en representación del municipio y por orden de una disposición normativa, y no a nombre suyo personalmente. Por esta razón, la causal de inhabilidad no es aplicable y la Sala desestima el vicio de nulidad propuesto. II.- La cláusula de reconocimiento de mejoras del contrato no desnaturalizó la gratuidad del comodato ni implicó un enriquecimiento sin causa en contra del municipio. 10.- En la cláusula tercera del contrato de comodato, las partes pactaron que la comodataria podría hacer mejoras sobre el inmueble, y que éstas serían pagadas por el municipio siempre y cuando las hubiera autorizado: “TERCERO: MEJORAS.

El comodatario podrá realizar mejoras al inmueble objeto del presente contrato, con el fin de desarrollar el proyecto “Centro de Ferias y Exposiciones de Ibagué”, el cual previamente deberá contar con la autorización del municipio – Departamento Administrativo de Planeación Municipal.

PARÁGRAFO: Las mejoras deben ser canceladas por el Municipio, en caso de restitución del inmueble, en cuyo caso se efectuará avalúo por parte del IGAC”. 10.1.- El pacto de la cláusula de mejoras no desnaturalizó el carácter gratuito del contrato de comodato. El comodato es un negocio gratuito, en tanto el comodatario no paga un precio por el uso de la cosa.

En el caso estudiado, la cláusula de mejoras no impuso la obligación de pago a la comodataria por el uso del bien, por lo tanto, no puede concluirse que existió una desnaturalización del contrato. 10.2.1.- El comodatario, por regla general, no tiene derecho al pago de mejoras, en tanto éste se beneficia de la cosa entregada en comodato mientras que el comodante no recibe contraprestación alguna por el uso de la cosa.

No obstante, ello no impide a las partes pactar otras estipulaciones en ejercicio de la autonomía de la voluntad derivada del artículo 1602 del Código Civil, entre ellas las del reconocimiento del valor de las mejoras. 10.2.- Por otro lado, la cláusula de mejoras tampoco implicó un enriquecimiento sin causa en contra del municipio, como lo afirmó la apelante.

Ese pago tiene como causa una obligación pactada en el contrato. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO. - CONFÍRMASE la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima. SEGUNDO.- No se CONDENA en costas. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado Con firma electrónica RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado ----------------------- [1] Cuaderno 1, Folios 180 - 208 [2] Cuaderno 1, Folio 45. [3] Cuaderno 1, Folios 106 a 109, 174 a 175. [4] Cuaderno 1, Folio 12. [5] Cuaderno 1, Folios 130 a 134. [6] Cuaderno 1, Folios 13 - 16. [7] Cuaderno 1, Folios 128 – 129. [8] Cuaderno 1, Folios 219 – 223. [9] Cuaderno 2, Folios 401 - 427 [10] Cuaderno 1, Folios 28 – 52. [11] Cuaderno 2, Folios 437 – 447. [12] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.

C.P: William Zambrano. 25 de octubre de 2012, Radicación número 11001-03-06-000-2012- 00060-00(2113). [13] Consejo De Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P: William Zambrano Cetina, Radicación (2113), 25 de octubre de 2012. [14] Cuaderno 6, Folios 58 – 60.