ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Sobre la pretensión de indemnización de perjuicios derivados de la no adjudicación del contrato estatal Esta Corporación se ha pronunciado, de manera amplia, sobre la oportunidad para ejercer la acción consagrada en el artículo 87 del CCA.

De la mano de las consideraciones de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado ha identificado las diversas posibilidades que se desprenden del referido artículo, y ha individualizado algunas hipótesis relacionadas con el momento en el que se realiza la respectiva adjudicación, se celebra el contrato y se presenta la demanda. En el presente caso nos encontramos en la tercera de las hipótesis a las que ha hecho mención la Corporación, como quiera que la adjudicación se efectuó el 30 de diciembre de 2008 y que el contrato se celebró, casi, de manera inmediata, esto es, el 31 de diciembre de 2008.

(…) el actor presentó su demanda pasado un año luego de la adjudicación del contrato, cuando ya se había vencido el término de los 30 días siguientes a la fecha en que se le comunicó la adjudicación. Así las cosas, toda vez que el actor presentó la demanda en contra del acto administrativo cuando había vencido el término de caducidad de 30 días, sus pretensiones indemnizatorias, relativas al restablecimiento del derecho, habían caducado.

Sin embargo, en todo caso resulta procedente adelantar el estudio de las pretensiones de nulidad del acto de adjudicación, habida cuenta de que la demanda se presentó dentro de los 2 años siguientes a la comunicación del acto de adjudicación. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 20 de enero de 2014;

Exp. 30250; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, de 14 de marzo de 2018; Exp. 27558; C.P. Ramiro Pazos Guerrero y de la Corte Constitucional, sentencia C 1048 de 2001. FACTORES DE EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / PROPUESTA TÉCNICA DE LA OFERTA / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE/ ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO [L]a etapa de evaluación de las propuestas se adelantó de conformidad con las normas que regían la materia y con el propio pliego de condiciones.

Justamente, la evaluación realizada por la entidad demandada evidencia que, luego de la primera valoración, varias propuestas quedaron empatadas en el primer lugar de elegibilidad, para lo cual fue necesario acudir a las reglas de desempate contenidas en el pliego de condiciones, las cuales dieron como resultado la adjudicación al Consorcio CCU.

La propuesta que presentó el proponente adjudicatario cumplía con los requisitos del pliego y no estaba incursa en alguna causal de rechazo. La referida modificación del anexo 10, relativa a la distribución de los valores de cada una de las etapas, y la forma en como se presentó la oferta que resultó adjudicataria, no significó una violación a la selección objetiva a la que estaba obligada la entidad, pues, en efecto, la simple corrección aritmética, que podía hacer y, en efecto, hizo la entidad demandada, llevaba a concluir que el Consorcio CCU cumplía con los requisitos que habían sido exigidos por la entidad para las propuestas.

SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE/ ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCESO DE LICITACIÓN PÚBLICA / VIGENCIA DE LA NORMA / NORMATIVIDAD APLICABLE [L]a Ley 1150 de 2007, artículo 5, vigente para el momento en el que se adelantó el concurso de méritos, señalaba que “[L]a ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”.

En el caso en estudio es claro que la administración no podía rechazar la propuesta por un mero elemento formal, un asunto que, como bien se pudo verificar, en todo caso, no era objeto de puntuación en una propuesta que, por demás, se ajustó al presupuesto oficial. Consideraciones que llevan a esta Sala a concluir que la señalada ilegalidad en la adjudicación no se produjo, lo que impide desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 5 NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto del honorable consejero Martín Bermúdez Muñoz. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00046-01(47578) Actor: INGENIERÍA Y CONSULTORÍA INGECON S.A. Y OTRO Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Y OTROS Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Reglas de desempate para las propuestas – Caducidad de las pretensiones indemnizatorias Síntesis del caso: el actor solicitó la nulidad del acto de adjudicación y del contrato de interventoría celebrado por la entidad demandada, así como el correspondiente restablecimiento del derecho, al considerar que había sido privado del derecho a ser el proponente adjudicatario Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 27 de febrero de 2013, que negó las pretensiones de la demanda[1].

Contenido: 1. Antecedentes - 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación – 1.5. Trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 4 de febrero de 2010 las sociedades Ingeniería y Consultoría Ingecon S.A. y Geotecnia y Cimientos Ingeocim Ltda.[2], a través de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción contractual, en contra del Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) y del Consorcio CCU, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERA.

Que se declare la nulidad del acto administrativo de adjudicación del concurso de méritos IDU-CM-DG-013-2008, contenido en la Resolución Nº 5924 de 30 de diciembre de 2008. SEGUNDA. Que, como consecuencia de la anterior pretensión, se declare la nulidad absoluta del contrato de interventoría IDU-94 suscrito entre el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU – y el Consorcio CCU.

TERCERA. A. Que se declare que con ocasión de la adjudicación y celebración ilegal del contrato estatal de que trata la presente demanda, no se le adjudicó y no pudo celebrar el contrato estatal con el Consorcio Urbano 2009. B. Que por lo mismo, se declare que de no haber existido los actos administrativos anulados, el adjudicatario del contrato estatal hubiese sido el Consorcio Urbano 2009.

C. Que se declare que de lo anterior se desprenden las respectivas indemnizaciones, compensaciones, reparaciones y condenas de parte de la entidad demandada a las sociedades demandantes. CUARTA. Que a título de restablecimiento del derecho se condene al IDU al pago de la totalidad de los perjuicios materiales causados […] consistentes en (i) costos directos invertidos en la elaboración y presentación de la propuesta, (ii) así como el valor de lo que habrían recibido de haber ejecutado el contrato por concepto de lo que se conoce como gastos de administración, imprevistos y utilidad, más la actualización monetaria correspondiente y los intereses comerciales […] QUINTA.

Que a título de restablecimiento del derecho se condene al IDU al pago de la totalidad de los perjuicios inmateriales o morales causados […] con la expedición irregular e ilegal de la resolución y contrato acusados. SEXTA. Que a título de restablecimiento del derecho, se disponga, como consecuencia de las declaraciones realizadas, compensar y/o reparar todos los menoscabos a las situaciones jurídicas tuteladas a favor de los demandantes […] PRETENSIONES GENERALES COMUNES.

PRIMERA. Que las condenas anteriores sean pagadas debidamente actualizadas e incluyan intereses moratorios […] SEGUNDA. Que se condene a la entidad demandada […] al pago de las costas y gastos del proceso […]” 2. En la demanda[3] la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes que fundamentaron sus pretensiones: 3. 1) El IDU adelantó el concurso de méritos 13-2008 cuyo objeto consistió en contratar la “interventoría técnica, administrativa, financiera, legal, social y ambiental de las obras y actividades para la malla vial arterial […] en los distritos de conservación norte, centro, surorientes, sur, suroccidente y occidente en la ciudad de Bogotá”; procedimiento de selección que se dividió en 6 grupos, con el fin de elegir un contratista por cada distrito. 4. 2) Tras la evaluación de las ofertas, se adjudicó el grupo 4 al Consorcio CCU.

En el proceso de selección correspondiente a este grupo se presentaron 17 propuestas, 11 de las cuales resultaron empatadas en el primer orden de elegibilidad, empate que incluyó al Consorcio demandante y al Consorcio CCU, último que resultó ser el adjudicatario. 5. 4) Indicó el actor que cuando el IDU dio aplicación a las reglas de desempate contenidas en el pliego de condiciones, en especial la relacionada con la participación porcentual de las “MIPYME”, se evidenció que el Consorcio CCU tenía un integrante MIPYME con el 55% de la participación, lo que lo situaba en el primer orden de elegibilidad, mientras que el Consorcio Urbano 2009 tenía un integrante MYPIME con una participación del 50%. 6. 5) Mediante Resolución 5924 de 30 de diciembre de 2008 se adjudicó el contrato al Consorcio CCU, y el 31 de diciembre de 2008 se celebró el contrato de interventoría IDU-94. 7. 6) Para la parte actora la adjudicación fue “abiertamente ilegal por cuanto el Consorcio CCU no incluyó dentro del presupuesto de su propuesta los Ajustes Proyectados para la actualización del valor de la interventoría por cambio de vigencia, tal como lo ordenaba la ADENDA 1”, en pleno desconocimiento de los pliegos de condiciones. 8. 7) Concluyó el demandante que, “de no haberse proferido la resolución ilegal de adjudicación, el Consorcio Urbano 2009 hubiese sido el adjudicatario del contrato”. 1.2.

Posición de la parte demandada 9. El 6 de septiembre de 2010 el IDU contestó la demanda, escrito en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones[4]. Para la entidad, si bien era cierto que el proponente adjudicatario había omitido relacionar el valor correspondiente a los ajustes por cambio de vigencia, el pliego de condiciones permitía realizar las correcciones aritméticas que resultaran necesarias para verificar el valor de las propuestas y establecía que la única causal de rechazo era que la propuesta excediera el valor oficial. 10.

Señaló la parte demandada que, una vez verificado que la propuesta, incluidos los ajustes, cumplía con los requisitos del pliego, se procedió a adjudicar el grupo 4. Adujo que, en todo caso, el referido valor de los ajustes para la actualización del precio de la interventoría “no era objeto de la propuesta por parte de los oferentes”, mientras que el valor de los ajustes era un valor fijo, determinable, que la entidad pudo corregir. 11.

Consideró, entonces, que el acto de adjudicación no adolecía de ningún vicio, situación que impedía, de igual manera, la declaratoria de nulidad del contrato. 12. La entidad presentó como excepciones la “ausencia de interés directo y legítimo para demandar” y la “improcedencia del restablecimiento del derecho por caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del acto de adjudicación”. 13.

El Consorcio CCU contestó la demanda[5] y se opuso, de igual manera, a la totalidad de las pretensiones. Indicó que se había dado cumplimiento estricto a las disposiciones del pliego de condiciones, acto administrativo en el cual, en primer lugar, no se había contemplado “un valor destinado a sufragar los ajustes de precio por cambio de vigencia”.

Señaló que con la adenda 1 se había modificado el anexo 10 y se había incorporado un nuevo concepto de “ajustes por cambio de vigencia”, con el propósito de que las propuestas cubrieran los costos generados por el cambio de anualidad, ya que el contrato de interventoría tendría una duración superior a los 3 años. 14. Con la expedición de la adenda el presupuesto oficial no sufrió variación alguna, pues los montos se distribuyeron al interior de las distintas etapas, al tiempo que se creó el referido nuevo rubro de ajustes, para lo cual bastó con reducir el valor de una parte del presupuesto oficial asignado a la etapa de interventoría de obras.

Ahora, como los valores mencionados no eran objeto de propuesta, sostuvo que “e[ra] de una claridad que no admit[ía] duda alguna”, que los oferentes no estaban en la posibilidad de presentar valores diferentes a los allí consignados. Concluyó, así, que la propuesta que resultó ganadora se había ajustado a las exigencias del pliego 1.3.

Sentencia recurrida 15. El 27 de febrero de 2013 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió Sentencia de primera instancia en la que se resolvió: “PRIMERO. Declarar no probada la excepción de caducidad propuesta por el Instituto de Desarrollo Urbano.

SEGUNDO. Negar las pretensiones de la demanda. […]”[6]. 16. Como primera medida, el juzgador de primera instancia realizó un análisis del ejercicio oportuno de la acción y concluyó que, al haberse suscrito el contrato antes del vencimiento de los 30 días a los que se refiere el artículo 87 del CCA, el término de caducidad de la acción era de 2 años, por lo que la demanda se había presentado en tiempo. 17.

Para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca le asistía la razón a la entidad demandada, toda vez que el presupuesto total nunca había sido modificado, al tiempo que solo existió una causal de rechazo de las propuestas que no se configuró en el caso concreto, mientras que la entidad solo había realizado una corrección aritmética de la propuesta, todo con fundamento en el respectivo pliego de condiciones.

Consideró, así, que el actor no había desvirtuado la presunción de legalidad del acto administrativo demandado ni había demostrado que su propuesta era la mejor. 1.4. Recurso de apelación 18. El 4 de abril de 2013 la parte demandante presentó recurso de apelación[7]. Insistió en los argumentos de la demanda y agregó que la corrección de la administración no se trató de un “error aritmético sino de una omisión que afectaba enormemente las resultas del proceso”.

La tesis medular del recurso se centró en señalar que se habían desconocido los pliegos de condiciones, situación que debía implicar el rechazo de la propuesta del proponente que resultó adjudicatario. 19. Sostuvo el recurrente que el juzgador de primera instancia había obviado realizar la valoración probatoria de algunas pruebas que habían sido decretadas y practicadas, en especial de un dictamen pericial, situación que, en su parecer, configuraba una “vía de hecho”. 20.

Finalmente, sostuvo que se había desconocido el precedente horizontal del propio Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para lo que citó otros asuntos en los que se habían debatido adjudicaciones irregulares por desconocimiento de los pliegos de condiciones. 1.5. Trámite relevante en segunda instancia 21. En la oportunidad para alegar de conclusión, la parte demandante replicó los argumentos de la demanda y de la apelación[8], mientras que el Consorcio demandado sumó a sus argumentos el que el peritaje no había tenido por objeto determinar la existencia del daño sino que se había limitado a demostrar que la cuantía del proceso pretendida por la parte actora había sido absolutamente desproporcionada[9].

El IDU, por su parte, sostuvo que, con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado, si bien habría lugar al estudio de la nulidad del acto de adjudicación, ya no habría lugar al estudio del restablecimiento, habida cuenta de que la demanda se habría presentado por fuera del término de los 30 días del que trata el artículo 87 del CCA[10]. 22.

Mediante Auto de 19 de agosto de 2020 se negó la solicitud de sucesión procesal elevada por la parte actora y se declaró fundado el impedimento presentado por el magistrado Ramiro Pazos Guerrero, quien conoció del presente proceso en primera instancia[11]. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Objeto del litigio – 2.2. Análisis sustantivo – 2.2.

Sobre la condena en costas 2.1. Objeto del litigio 23. En consideración a los hechos probados y a los motivos de la apelación, la Sala deberá establecer si el juzgador de primera instancia erró al negar las pretensiones de la demanda por considerar que la entidad demandada había realizado una correcta evaluación de las propuestas, de conformidad con las disposiciones del pliego de condiciones. 24.

De acuerdo con las razones que se exponen a continuación, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, habida consideración de que en el presente caso no se desvirtuó la legalidad del acto administrativo demandado, ya que la administración adelantó correctamente el procedimiento de evaluación y selección de las ofertas. No obstante, de manera previa, se pronunciará sobre la oportunidad para presentar la demanda, en especial, en lo que respecta a las pretensiones correspondientes al restablecimiento del derecho. 2.2.

Análisis sustantivo 25. Esta Corporación se ha pronunciado, de manera amplia, sobre la oportunidad para ejercer la acción consagrada en el artículo 87 del CCA[12]. De la mano de las consideraciones de la Corte Constitucional[13], el Consejo de Estado ha identificado las diversas posibilidades que se desprenden del referido artículo, y ha individualizado algunas hipótesis relacionadas con el momento en el que se realiza la respectiva adjudicación, se celebra el contrato y se presenta la demanda[14].

En el presente caso nos encontramos en la tercera de las hipótesis a las que ha hecho mención la Corporación, como quiera que la adjudicación se efectuó el 30 de diciembre de 2008 y que el contrato se celebró, casi, de manera inmediata, esto es, el 31 de diciembre de 2008. 26. En efecto, en el asunto en consideración de la Sala el actor presentó su demanda pasado un año luego de la adjudicación del contrato, cuando ya se había vencido el término de los 30 días siguientes a la fecha en que se le comunicó la adjudicación. Así las cosas, toda vez que el actor presentó la demanda en contra del acto administrativo cuando había vencido el término de caducidad de 30 días, sus pretensiones indemnizatorias, relativas al restablecimiento del derecho, habían caducado.

Sin embargo, en todo caso resulta procedente adelantar el estudio de las pretensiones de nulidad del acto de adjudicación, habida cuenta de que la demanda se presentó dentro de los 2 años siguientes a la comunicación del acto de adjudicación. 27. En atención a las anteriores consideraciones, como primera medida, se debe tener presente que está probado en el proceso que la entidad demandada adelantó un procedimiento de selección de contratistas para la adjudicación de la “interventoría técnica, administrativa, financiera, legal social y ambiental de las obras y actividades para la malla vial arterial, intermedia y local […] en la ciudad de Bogotá”, cuyo pliego de condiciones obra en el expediente[15]. 28.

Se aportó copia de la evaluación de las propuestas correspondiente al grupo 4[16] y de la Resolución 5924 de 30 de diciembre de 2008 “por la cual se adjudica el Concurso de Méritos IDU-CM-DG-013-2008 Grupo 4”[17]. 29. Obra copia del dictamen pericial que fue decretado como una prueba de oficio con el objeto de determinar si la cuantía solicitada en la demanda resultaba ser excesiva[18]. 30.

En lo que respecta al análisis del acto administrativo demandado, la Sala comparte, plenamente, las consideraciones del juzgador de primer grado, habida consideración de que la etapa de evaluación de las propuestas se adelantó de conformidad con las normas que regían la materia y con el propio pliego de condiciones. Justamente, la evaluación realizada por la entidad demandada evidencia que, luego de la primera valoración, varias propuestas quedaron empatadas en el primer lugar de elegibilidad, para lo cual fue necesario acudir a las reglas de desempate contenidas en el pliego de condiciones, las cuales dieron como resultado la adjudicación al Consorcio CCU. 31.

La propuesta que presentó el proponente adjudicatario cumplía con los requisitos del pliego y no estaba incursa en alguna causal de rechazo. La referida modificación del anexo 10, relativa a la distribución de los valores de cada una de las etapas, y la forma en como se presentó la oferta que resultó adjudicataria, no significó una violación a la selección objetiva a la que estaba obligada la entidad, pues, en efecto, la simple corrección aritmética, que podía hacer y, en efecto, hizo la entidad demandada, llevaba a concluir que el Consorcio CCU cumplía con los requisitos que habían sido exigidos por la entidad para las propuestas. 32.

El siguiente cuadro permite identificar lo ocurrido con la adenda que modificó los valores del anexo 10 y la manera en la que el presupuesto quedó inalterado, una vez se produjo la redistribución interna de los valores. | |Pliego de condiciones |Pliego de condiciones | | |inicial |con la adenda | | | |modificatoria del | | | |Anexo 10 | |Presupuesto oficial |8’458.105.601 |8’458.105.601 | |total | | | |Presupuesto de |29’139.490 |58’278.980 | |interventoría etapa | | | |previa | | | |Presupuesto de |8’428.966.111 |7’609.555.122 | |interventoría etapa de| | | |obras | | | |Ajustes proyectados |No estaba incluido |790’271.499 | |para la actualización | | | |del valor de la | | | |interventoría por | | | |cambio de vigencia | | | 33.

En el anexo 10, con anterioridad a la expedición de la adenda, no se había incluido algún valor para los ajustes por cambio de anualidad, mientras que la modificación, los incluyó. Como el proponente que resultó ganador presentó su propuesta con base en el formato del anexo 10, antes de su modificación, la entidad se limitó a corregir los valores de la oferta del Consorcio CCU y a ajustarlos al nuevo anexo, tras verificar que con ello no se superaba el valor total del presupuesto oficial.

Actuación que resultaba factible, en especial si se entiende que la adenda se había limitado a realizar una modificación sobre un valor fijo, que no era objeto de oferta por parte de los proponentes. 34. Es preciso recordar que la Ley 1150 de 2007, artículo 5, vigente para el momento en el que se adelantó el concurso de méritos, señalaba que “[L]a ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”.

En el caso en estudio es claro que la administración no podía rechazar la propuesta por un mero elemento formal, un asunto que, como bien se pudo verificar, en todo caso, no era objeto de puntuación en una propuesta que, por demás, se ajustó al presupuesto oficial. Consideraciones que llevan a esta Sala a concluir que la señalada ilegalidad en la adjudicación no se produjo, lo que impide desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. 35.

Finalmente, en lo que respecta a la valoración probatoria efectuada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, si bien es verdad que en la providencia impugnada no se hace mención del dictamen pericial, la misma, en todo caso, no resultaba necesaria, habida cuenta de que lo que allí se efectuó fue un cálculo de aquello a lo que tendría derecho la parte actora de haber prosperado las pretensiones de su demanda, situación que no ocurrió en el presente caso. 2.2.

Sobre la condena en costas 36. La Sala se abstendrá de condenar en costas pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo requeridos. 3. DECISIÓN 37. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 27 de febrero de 2013, que negó las pretensiones de la demanda. Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMUDEZ MUÑÓZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PROCEDIMIENTO DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO SEPARABLE / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN En vigencia de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 87 del CCA y antes de la expedición del CPACA (este último zanjó esta discusión y precisó que los actos previos se controvierten en ejercicio de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho) (…) En esta disposición el legislador garantizó el derecho del proponente vencido que estima que el acto de adjudicación es nulo porque violó el pliego de condiciones y las normas legales, generándole un perjuicio económico, a reclamar, otorgándole, primero la posibilidad de impetrar la acción (medio de control) de nulidad y restablecimiento del derecho para demostrar la ilegalidad del acto de adjudicación y pedir que su derecho sea restablecido mediante la adjudicación del contrato o mediante el pago de los perjuicios sufridos.

Esta acción estaba limitada por un término (30 días desde la comunicación) o por una condición (la celebración del contrato). FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 ACLARACIÓN DE VOTO / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PROCEDIMIENTO DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PROPONENTE / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO SEPARABLE / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TEORÍA DEL ACTO SEPARABLE Si la entidad estatal celebraba el contrato antes del vencimiento de los treinta días previsto en la norma, lo que le cerraba la posibilidad al proponente vencido para impetrar una acción de nulidad y restablecimiento contra el acto de adjudicación, la misma norma le permitía a dicho licitante, que no es parte en el contrato pero se consideraba como tercero con interés directo, demandar la nulidad del contrato con fundamento en las causales de nulidad del acto de adjudicación. Ese interés directo era un interés patrimonial y es el mismo interés que podía perseguir el proponente vencido cuando impetraba la acción (medio de control) de nulidad y restablecimiento; solo que, una vez que el contrato se había celebrado, esa acción no podía promoverse.

Y el término de caducidad de esta acción de nulidad, en la cual el proponente vencido podía impetrar el pago de los perjuicios sufridos con la indebida celebración del contrato, era el de dos años previsto en el numeral 10 del artículo 136 del CCA para las acciones de controversias contractuales, no el de 30 días previsto en el artículo 87 del CCA.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00046-01(47578) Actor: INGENIERÍA Y CONSULTORÍA INGECON S.A. Y OTRO Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Y OTROS Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Aunque comparto la decisión de negar las pretensiones de nulidad del acto de adjudicación del contrato contenida en la sentencia del 3 de noviembre de 2020 debido a que no se encuentran demostrados los cargos invocados en la demanda, aclaro mi voto porque no estoy de acuerdo con la decisión de declarar la caducidad de las pretensiones económicas elevadas por el proponente vencido en ejercicio de la acción de nulidad absoluta del contrato como consecuencia de la ilegalidad del acto de adjudicación. Las razones de la aclaración son las siguientes: 1.- En vigencia de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 87 del CCA y antes de la expedición del CPACA (este último zanjó esta discusión y precisó que los actos previos se controvierten en ejercicio de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho), el inciso segundo del artículo 87 del CCA disponía que <<los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato>>. 2.- En esta disposición el legislador garantizó el derecho del proponente vencido que estima que el acto de adjudicación es nulo porque violó el pliego de condiciones y las normas legales, generándole un perjuicio económico, a reclamar, otorgándole, primero la posibilidad de impetrar la acción (medio de control) de nulidad y restablecimiento del derecho para demostrar la ilegalidad del acto de adjudicación y pedir que su derecho sea restablecido mediante la adjudicación del contrato o mediante el pago de los perjuicios sufridos.

Esta acción estaba limitada por un término (30 días desde la comunicación) o por una condición (la celebración del contrato). 3.- Si la entidad estatal celebraba el contrato antes del vencimiento de los treinta días previsto en la norma, lo que le cerraba la posibilidad al proponente vencido para impetrar una acción de nulidad y restablecimiento contra el acto de adjudicación, la misma norma le permitía a dicho licitante, que no es parte en el contrato pero se consideraba como tercero con interés directo, demandar la nulidad del contrato con fundamento en las causales de nulidad del acto de adjudicación. 4.- Ese interés directo era un interés patrimonial y es el mismo interés que podía perseguir el proponente vencido cuando impetraba la acción (medio de control) de nulidad y restablecimiento; solo que, una vez que el contrato se había celebrado, esa acción no podía promoverse.

Y el término de caducidad de esta acción de nulidad, en la cual el proponente vencido podía impetrar el pago de los perjuicios sufridos con la indebida celebración del contrato, era el de dos años previsto en el numeral 10 del artículo 136 del CCA para las acciones de controversias contractuales, no el de 30 días previsto en el artículo 87 del CCA. 5.- Sobre este punto, en el derecho francés, se desarrolló la teoría de los actos separables del contrato, según la cual, el contrato está por fuera del control del juez del exceso de poder, al cual puede acudir cualquier ciudadano para controlar los actos de la administración. En dicho ordenamiento se le otorga también al proponente vencido la legitimación para impetrar la nulidad del contrato, pues se estima que una vez éste se celebra, el acto de adjudicación se incorpora al mismo. 6.- En ese sentido, la doctrina francesa ha señalado que: <<una vez anulado, se considera que el acto separable nunca existió, pero, habida cuenta de la separación de los <<contenciosos>> esta desaparición no tiene sino consecuencias limitadas, en la medida en que el contrato constituye un acto jurídico distinto, que está excluido o está protegido de la censura del juez del exceso de poder.

Se presenta entonces el problema de la eficacia del recurso por exceso de poder, pero también el problema de estabilidad de las situaciones contractuales frente a los recursos que pueden provenir de terceros, en ocasiones muy alejados del círculo contractual… <<Según una jurisprudencia antigua, la anulación por el juez del exceso de poder, a la demanda de un tercero de un acto separable del contrato, no tiene en sí misma efectos sobre el contrato: éste permanece como la ley para las partes y su ejecución en el interés del servicio puede proseguirse.

La Administración debe simplemente acudir al juez del contrato para demandar su anulación, pero ello no es obligatorio cuando las circunstancias (urgencias, consecuencias financieras) justifican continuar el contrato o cuando la irregularidad no tiene incidencia sobre la escogencia del contratista. <<El acto separable es generalmente anulado por la demanda de terceros que no están legitimados para demandar la nulidad del contrato porque, en el estado actual del derecho, solo las partes en el contrato o los proponentes vencidos tienen tal legitimación.>> [19] 7.- Como se observa, inclusive el derecho francés, a partir del cual se originó la teoría de los actos separables, ha aceptado la legitimación en la causa por activa del proponente vencido para demandar la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la anulación del acto de adjudicación. Fecha ut supra, | | | | | | |Con firma electrónica | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |Magistrado | ----------------------- [1] El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo. [2] Integrantes del Consorcio Urbano 2009 [3] Folios 1-26 del cuaderno principal [4] Folios 108-124 del cuaderno principal. [5] Folios 125-143 del cuaderno principal. [6] Folios 387-412 del cuaderno del Consejo de Estado. [7] Folios 414-459 del cuaderno del Consejo de Estado. [8] Folios 495-501 del cuaderno del Consejo de Estado. [9] Folios 502-527 del cuaderno del Consejo de Estado. [10] Folios 528 y 529 del cuaderno del Consejo de Estado. [11] Folios 562-564 del cuaderno del Consejo de Estado. [12] Artículo 87 del CCA.

“Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”. [13] Sentencia C-1048 de 2001. [14] Cf., entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 20 de enero de 2014, exp. 30250 y Sentencia de 14 de marzo de 2018, exp. 27558. [15] Folios 955 y ss. cuaderno de anexos 5. [16] Folios 247-290 cuaderno de anexos 5. [17] Folios 291-296 cuaderno de anexos 5. [18] Folios 253-260 del cuaderno principal. [19] Richier, Laurent, Droit des contrats administratifs. 7 édition, L.G.D.J., Paris, 2010, p. 177 y 179