11001-03-15-000-2020-01789-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-01789-00Consejo de Estado · SALA PLENASentencia2020-11-13

Ponente: Nicolás Yepes Corrales

Actor: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales (Dian)·Demandado: Resolución 0028 Del 26 De Marzo De 2020

De qué trata

Síntesis: La Sala Especial de Decisión No. 16 es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 111.8 de la Ley 1437 de 2011, los cuales establecen que el conocimiento de estos procesos corresponde, en única instancia, a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, quien definió, en sesión virtual del 1 de abril de 2020, que los controles inmediatos de legalidad serían decididos por las Salas Especiales de Decisión.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Finalidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Procedencia[S]e trata de un medio de control específico a través del cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo efectúa el análisis automático de la legalidad de las medidas generales adoptadas por las autoridades del orden nacional al amparo de un estado de excepción, medio a través del cual se busca impedir que durante las condiciones de excepcionalidad se presente una extralimitación en el ejercicio de las competencias asignadas a las autoridades públicas, así como evitar la puesta en vigencia de normas que amenacen o vulneren los derechos de los administrados. De acuerdo con las disposiciones que regulan la materia, la procedencia de este medio de control está supeditada a que: (i) se trate de una medida adoptada por una autoridad del orden nacional en ejercicio de función administrativa; (ii) tenga carácter general; y (iii) haya sido expedida como desarrollo de decretos legislativos durante el estado de excepción.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad de los controles inmediatos de legalidad ver Corte Constitucional, sentencia C - 179 del 13 de abril de 1994; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de octubre de 2013, radicado 11001031500020100039000.NATURALEZA DE LA AUTORIDAD QUE EXPIDE EL ACTO / MEDIDAS CON CARÁCTER GENERAL / MEDIDA ADOPTADA AL AMPARO DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Carácter excepcional[E]l juez debe cerciorarse, de un lado, de la naturaleza de la autoridad que expide el acto y, del otro, de que el acto se haya proferido en ejercicio de la función administrativa y no de otra para la cual el ordenamiento jurídico prevea otros medios de control, como sería el caso, por ejemplo, de la función legislativa. Respecto al segundo de los requisitos, esto es, que la medida tenga carácter general, resulta necesario verificar que se trate de un acto administrativo que contenga decisiones que generen efectos jurídicos de carácter general, lo cual se contrapone, tanto a aquellas manifestaciones a través de las cuales la administración se limita a plasmar recomendaciones, instrucciones o sugerencias, como a aquellas que solo están llamadas a afectar situaciones particulares y concretas. (…) frente al tercero de los presupuestos necesarios para proceder con el control inmediato de legalidad, se trata de establecer que la medida haya sido adoptada al amparo del Estado de Excepción, guardando relación con los hechos de excepcionalidad y constituyendo un verdadero desarrollo de sus preceptos. Debido a la excepcionalidad de este mecanismo, todas las circunstancias antes anotadas deben concurrir en cada caso para que el Consejo de Estado pueda aprehender el conocimiento de determinado acto.NOTA DE RELATORÍA: Sobre las características propias del control inmediato de legalidad ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 28 de enero de 2003, exp. 2002 - 0949-01; 7 de octubre de 2003, exp. 2003-0472-01; 16 de junio de 2009, exp. 2009-00305-00; 9 de diciembre de 2009, exp. 2009-0732-00; y 5 de marzo de 2012, radicación 11001-03-15-000-2010-00369-00. Además, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 26 de septiembre de 2019, radicación 11001-03-24-000-2010-00279-00.ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA - DeclaratoriaEl 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros y alegando el ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 215 de la Constitución Política y en la Ley 137 de 1994, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario. (…) Frente a la justificación de la declaratoria del Estado de Excepción, el Gobierno expuso que las atribuciones legales ordinarias resultaban insuficientes para hacer frente a las circunstancias imprevistas generadas por el COVID-19, requiriéndose la adopción de medidas extraordinarias dirigidas a conjurar sus efectosNOTA DE RELATORÍA: Sobe la exequibilidad del Decreto 417 de 2020 ver Corte Constitucional C - 145 de 2020MEDIDAS ADOPTADAS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN - Con ocasión de la declaratoria del estado de excepción / DIAN - Naturaleza jurídica / CONTRATACIÓN ESTATAL / CELEBRACIÓN DE CONTRATOS DE BIENES, SERVICIOS O EJECUCIÓN DE OBRAS - Tema de acto controlado / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL / ACTO CONTROLADO - Desarrolla un decreto legislativoEl 20 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, expidió el Decreto Legislativo 440, con el cual se adoptaron medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del estado de emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia COVID-19. (…) [D]e conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 1071 de 1999, la DIAN se organizó como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. A su turno, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, dispone que la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional está integrada por las unidades administrativas especiales con personería jurídica. (…) [E]s claro que la DIAN es, en efecto, una autoridad del orden nacional. Además, al revisar el texto de la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020, se encuentra que aquella fue expedida en ejercicio de funciones administrativas relacionadas con la ordenación de la actividad contractual de la entidad, a la luz de la situación generada por el coronavirus COVID-19, razón por la cual el primer requisito se encuentra satisfecho. (…) [L]a Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020 está dirigida a un conjunto de sujetos indeterminados, que solo serían determinables una vez se adelanten los procesos contractuales o se celebren los contratos correspondientes, de manera que, sin duda, se está frente a un acto administrativo de carácter general. (…) [T]ambién se satisface el tercero de los presupuestos para aprehender el control de legalidad de la resolución objeto de estudio, como quiera que se trata de un acto proferido al amparo y en desarrollo, según allí mismo se aduce, de los Decretos 417 de 2020, a través del cual se declaró la emergencia, social y económica en el país, y 440 de la misma anualidad, mediante el que se adoptaron medidas en lo que a la contratación pública se refiere y, en especial, en cuanto a la posibilidad de declarar la urgencia manifiesta en razón de la crisis sanitaria presentada por el coronavirus COVID-19.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Requisitos formales / COMPETENCIA / DELEGACIÓN DE CONTRATACIÓN / NECESIDAD / INMEDIATEZ / CONEXIDAD[L]a Sala advierte que el acto administrativo sub examine se profirió por el funcionario competente. En efecto, la Resolución 0028 del 26 de marzo de 2020 fue expedida por el Director General de la DIAN, quien, en los términos previstos en el artículo 1º del Decreto 1071 de 1999 y en el numeral 6 del artículo 6º del Decreto 4048 de 2008, es el representante legal y ordenador del gasto de la entidad, lo que permite colegir que se encuentra facultado para declarar la urgencia manifiesta, tal y como quedó consignado en el artículo 1º de la Resolución citada y en su parágrafo 1º. (…) el acto administrativo objeto de control se amparó en las facultades contenidas en el artículo 49 del Decreto 4048 de 2008, en el que se establece que el Director General de la DIAN puede delegar sus funciones, entre ellas, la de la ordenación del gasto, en los demás servidores de la entidad, de lo cual se concluye que está autorizado para delegar la contratación a celebrar en virtud de la declaratoria de la urgencia manifiesta, como en efecto quedó previsto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Resolución 0028 de 2020. En cuanto a las medidas establecidas en los artículos 2º, 3º, 4º y 5º de la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020, relacionadas con la obligación de justificar la necesidad, inmediatez, conexidad y relación directa del bien o servicio a contratar, la exigencia de dar estricta observancia a la Circular 09 de 19 de marzo de 2020 expedida por Contraloría General de la República, el agotamiento de los trámites presupuestales requeridos para la adquisición de los bienes, obras y servicios, y el deber de recabar la información que se debe remitir al órgano de control fiscal competente, en los términos establecidos en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, se advierte que las mismas devienen de las facultades contenidas en los numerales 1º, 2º y 6º del artículo 6º del Decreto 4048 de 2008, así como de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, normas según las cuales, el Director General de la DIAN: (i) dirige y administra las funciones asignadas a la entidad; (ii) dirige, ordena, controla y evalúa la ejecución y administración de los recursos financieros; y (iii) ordena los traslados presupuestales que requiera la entidad, entre ellos, aquellos que se requieran para la contratación directa derivada de la declaratoria de urgencia manifiesta.EXPEDICIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS POR PARTE DE LA DIAN - No tiene procedimiento especial / NORMAS GENERALES DEL CPACA - Aplicación[L]a expedición de actos administrativos por parte de la DIAN no cuenta con un procedimiento especial, de manera que a este trámite le resultan aplicables las normas generales previstas en el CPACA, en particular las previstas para la expedición de decisiones discrecionales por parte de la administración (art. 44), así como el deber de publicación de los actos administrativos de carácter general (art. 65), sin que del examen de las mismas la Sala advierta que se incurrió en alguna irregularidad que invalide o afecte la eficacia de la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020, puesto que en su expedición no se omitió ninguna formalidad ni se contravino una facultad reglada o discrecionalEXAMEN MATERIAL DE LEGALIDAD / URGENCIA MANIFIESTA[E]l examen de legalidad de los aspectos materiales del acto impone determinar su conformidad con las normas superiores, en particular con aquellas que le sirven de fundamento. (…) [E]l texto de la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020, se advierte que las medidas allí adoptadas no se contraponen con alguna norma de rango constitucional, puesto que dicho acto se limitó a declarar la urgencia manifiesta en la DIAN y a adoptar medidas administrativas y directrices relacionadas con la misma, para que la entidad, durante el término de la declaratoria de emergencia, pueda contratar directamente la adquisición de bienes, así como también la prestación de servicios o la ejecución de obras necesarias para proteger la vida de sus servidores y prevenir, contener y mitigar los efectos del coronavirus COVID-19. (…) [L]a Resolución bajo estudio resulta ser coherente con las previsiones que regulan la urgencia manifiesta, específicamente con el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, dado que su declaratoria encuentra sustento, precisamente, en el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 417 de 2020.CONEXIDAD[S]e observa que la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020 guarda conexidad tanto con las razones que llevaron a la declaratoria del estado de excepción -Decreto 417 de 2020- como con las previsiones adoptadas por el Gobierno en virtud del mismo -Decreto 440 de 2020-.PROPORCIONALIDAD / LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATACIÓN DIRECTA[P]ese a que la licitación pública, por regla general, es la modalidad de selección a través de cual se escoge al contratista en los procesos que se rigen por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, se advierte que la declaratoria de urgencia manifiesta contenida en el artículo 1º de la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020 es necesaria y proporcional de cara a la grave situación generada por el coronavirus COVID-19, puesto que a través de dicha figura la DIAN, durante el término del estado de emergencia, puede acudir a la contratación directa para celebrar contratos que respondan de manera oportuna a las demandas apremiantes generadas por cuenta de la pandemia, lo cual no podría garantizarse en caso de deberse acudir a la demás modalidades de selección, dado que las mismas conllevan un procedimiento que prolongaría el término para la celebración del contrato. (…) Por otro lado, la delegación del gasto derivada de la declaratoria de urgencia manifiesta, establecida en el parágrafo 2º del artículo 1º, se considera razonable y proporcional, porque que a través de la misma también se busca agilizar la contratación requerida por la entidad, en los términos establecidos en el artículo 7º del Decreto 440 de 2020.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / RESOLUCIÓN 0028 DEL 26 DE MARZO DE 2020 – De la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) / SALAS ESPECIALES DE DECISIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO – Competencia para resolver los Controles Inmediatos de Legalidad La Sala Especial de Decisión No. 16 es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 111.8 de la Ley 1437 de 2011, los cuales establecen que el conocimiento de estos procesos corresponde, en única instancia, a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, quien definió, en sesión virtual del 1 de abril de 2020, que los controles inmediatos de legalidad serían decididos por las Salas Especiales de Decisión. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Finalidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Procedencia [S]e trata de un medio de control específico a través del cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo efectúa el análisis automático de la legalidad de las medidas generales adoptadas por las autoridades del orden nacional al amparo de un estado de excepción, medio a través del cual se busca impedir que durante las condiciones de excepcionalidad se presente una extralimitación en el ejercicio de las competencias asignadas a las autoridades públicas, así como evitar la puesta en vigencia de normas que amenacen o vulneren los derechos de los administrados.

De acuerdo con las disposiciones que regulan la materia, la procedencia de este medio de control está supeditada a que: (i) se trate de una medida adoptada por una autoridad del orden nacional en ejercicio de función administrativa; (ii) tenga carácter general; y (iii) haya sido expedida como desarrollo de decretos legislativos durante el estado de excepción. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad de los controles inmediatos de legalidad ver Corte Constitucional, sentencia C- 179 del 13 de abril de 1994;

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de octubre de 2013, radicado 11001031500020100039000. NATURALEZA DE LA AUTORIDAD QUE EXPIDE EL ACTO / MEDIDAS CON CARÁCTER GENERAL / MEDIDA ADOPTADA AL AMPARO DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Carácter excepcional [E]l juez debe cerciorarse, de un lado, de la naturaleza de la autoridad que expide el acto y, del otro, de que el acto se haya proferido en ejercicio de la función administrativa y no de otra para la cual el ordenamiento jurídico prevea otros medios de control, como sería el caso, por ejemplo, de la función legislativa.

Respecto al segundo de los requisitos, esto es, que la medida tenga carácter general, resulta necesario verificar que se trate de un acto administrativo que contenga decisiones que generen efectos jurídicos de carácter general, lo cual se contrapone, tanto a aquellas manifestaciones a través de las cuales la administración se limita a plasmar recomendaciones, instrucciones o sugerencias, como a aquellas que solo están llamadas a afectar situaciones particulares y concretas.

(…) frente al tercero de los presupuestos necesarios para proceder con el control inmediato de legalidad, se trata de establecer que la medida haya sido adoptada al amparo del Estado de Excepción, guardando relación con los hechos de excepcionalidad y constituyendo un verdadero desarrollo de sus preceptos. Debido a la excepcionalidad de este mecanismo, todas las circunstancias antes anotadas deben concurrir en cada caso para que el Consejo de Estado pueda aprehender el conocimiento de determinado acto.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 NOTA DE RELATORÍA: Sobre las características propias del control inmediato de legalidad ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 28 de enero de 2003, exp. 2002-0949-01; 7 de octubre de 2003, exp. 2003-0472-01; 16 de junio de 2009, exp. 2009-00305- 00; 9 de diciembre de 2009, exp. 2009-0732-00; y 5 de marzo de 2012, radicación 11001-03-15-000-2010-00369-00.

Además, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 26 de septiembre de 2019, radicación 11001- 03-24-000-2010-00279-00. ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA – Declaratoria El 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros y alegando el ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 215 de la Constitución Política y en la Ley 137 de 1994, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario.

(…) Frente a la justificación de la declaratoria del Estado de Excepción, el Gobierno expuso que las atribuciones legales ordinarias resultaban insuficientes para hacer frente a las circunstancias imprevistas generadas por el COVID- 19, requiriéndose la adopción de medidas extraordinarias dirigidas a conjurar sus efectos FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 NOTA DE RELATORÍA: Sobe la exequibilidad del Decreto 417 de 2020 ver Corte Constitucional C- 145 de 2020 MEDIDAS ADOPTADAS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN – Con ocasión de la declaratoria del estado de excepción / DIAN – Naturaleza jurídica / CONTRATACIÓN ESTATAL / CELEBRACIÓN DE CONTRATOS DE BIENES, SERVICIOS O EJECUCIÓN DE OBRAS - Tema de acto controlado / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL / ACTO CONTROLADO – Desarrolla un decreto legislativo El 20 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, expidió el Decreto Legislativo 440, con el cual se adoptaron medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del estado de emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia COVID-19.

(…) [D]e conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 1071 de 1999, la DIAN se organizó como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

A su turno, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, dispone que la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional está integrada por las unidades administrativas especiales con personería jurídica. (…) [E]s claro que la DIAN es, en efecto, una autoridad del orden nacional. Además, al revisar el texto de la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020, se encuentra que aquella fue expedida en ejercicio de funciones administrativas relacionadas con la ordenación de la actividad contractual de la entidad, a la luz de la situación generada por el coronavirus COVID- 19, razón por la cual el primer requisito se encuentra satisfecho.

(…) [L]a Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020 está dirigida a un conjunto de sujetos indeterminados, que solo serían determinables una vez se adelanten los procesos contractuales o se celebren los contratos correspondientes, de manera que, sin duda, se está frente a un acto administrativo de carácter general. (…) [T]ambién se satisface el tercero de los presupuestos para aprehender el control de legalidad de la resolución objeto de estudio, como quiera que se trata de un acto proferido al amparo y en desarrollo, según allí mismo se aduce, de los Decretos 417 de 2020, a través del cual se declaró la emergencia, social y económica en el país, y 440 de la misma anualidad, mediante el que se adoptaron medidas en lo que a la contratación pública se refiere y, en especial, en cuanto a la posibilidad de declarar la urgencia manifiesta en razón de la crisis sanitaria presentada por el coronavirus COVID-19.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 38 / DECRETO LEY 1071 DE 1999 / DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO 440 DE 2020 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos formales / COMPETENCIA / DELEGACIÓN DE CONTRATACIÓN / NECESIDAD / INMEDIATEZ / CONEXIDAD [L]a Sala advierte que el acto administrativo sub examine se profirió por el funcionario competente.

En efecto, la Resolución 0028 del 26 de marzo de 2020 fue expedida por el Director General de la DIAN, quien, en los términos previstos en el artículo 1º del Decreto 1071 de 1999 y en el numeral 6 del artículo 6º del Decreto 4048 de 2008, es el representante legal y ordenador del gasto de la entidad, lo que permite colegir que se encuentra facultado para declarar la urgencia manifiesta, tal y como quedó consignado en el artículo 1º de la Resolución citada y en su parágrafo 1º.

(…) el acto administrativo objeto de control se amparó en las facultades contenidas en el artículo 49 del Decreto 4048 de 2008, en el que se establece que el Director General de la DIAN puede delegar sus funciones, entre ellas, la de la ordenación del gasto, en los demás servidores de la entidad, de lo cual se concluye que está autorizado para delegar la contratación a celebrar en virtud de la declaratoria de la urgencia manifiesta, como en efecto quedó previsto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Resolución 0028 de 2020.

En cuanto a las medidas establecidas en los artículos 2º, 3º, 4º y 5º de la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020, relacionadas con la obligación de justificar la necesidad, inmediatez, conexidad y relación directa del bien o servicio a contratar, la exigencia de dar estricta observancia a la Circular 09 de 19 de marzo de 2020 expedida por Contraloría General de la República, el agotamiento de los trámites presupuestales requeridos para la adquisición de los bienes, obras y servicios, y el deber de recabar la información que se debe remitir al órgano de control fiscal competente, en los términos establecidos en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, se advierte que las mismas devienen de las facultades contenidas en los numerales 1º, 2º y 6º del artículo 6º del Decreto 4048 de 2008, así como de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, normas según las cuales, el Director General de la DIAN: (i) dirige y administra las funciones asignadas a la entidad;

(ii) dirige, ordena, controla y evalúa la ejecución y administración de los recursos financieros; y (iii) ordena los traslados presupuestales que requiera la entidad, entre ellos, aquellos que se requieran para la contratación directa derivada de la declaratoria de urgencia manifiesta. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / DECRETO 4048 DE 2008 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 43 / RESOLUCIÓN 0028 DE 2020 / DECRETO 1071 DE 1999 EXPEDICIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS POR PARTE DE LA DIAN – No tiene procedimiento especial / NORMAS GENERALES DEL CPACA – Aplicación [L]a expedición de actos administrativos por parte de la DIAN no cuenta con un procedimiento especial, de manera que a este trámite le resultan aplicables las normas generales previstas en el CPACA, en particular las previstas para la expedición de decisiones discrecionales por parte de la administración (art. 44), así como el deber de publicación de los actos administrativos de carácter general (art. 65), sin que del examen de las mismas la Sala advierta que se incurrió en alguna irregularidad que invalide o afecte la eficacia de la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020, puesto que en su expedición no se omitió ninguna formalidad ni se contravino una facultad reglada o discrecional FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 44 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 65 EXAMEN MATERIAL DE LEGALIDAD / URGENCIA MANIFIESTA [E]l examen de legalidad de los aspectos materiales del acto impone determinar su conformidad con las normas superiores, en particular con aquellas que le sirven de fundamento.

(…) [E]l texto de la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020, se advierte que las medidas allí adoptadas no se contraponen con alguna norma de rango constitucional, puesto que dicho acto se limitó a declarar la urgencia manifiesta en la DIAN y a adoptar medidas administrativas y directrices relacionadas con la misma, para que la entidad, durante el término de la declaratoria de emergencia, pueda contratar directamente la adquisición de bienes, así como también la prestación de servicios o la ejecución de obras necesarias para proteger la vida de sus servidores y prevenir, contener y mitigar los efectos del coronavirus COVID-19.

(…) [L]a Resolución bajo estudio resulta ser coherente con las previsiones que regulan la urgencia manifiesta, específicamente con el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, dado que su declaratoria encuentra sustento, precisamente, en el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 417 de 2020.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 42 / DECRETO 417 DE 2020 CONEXIDAD [S]e observa que la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020 guarda conexidad tanto con las razones que llevaron a la declaratoria del estado de excepción -Decreto 417 de 2020- como con las previsiones adoptadas por el Gobierno en virtud del mismo -Decreto 440 de 2020-.

FUENTE FORMAL: DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO 440 DE 2020 / RESOLUCIÓN 0028 DE 2020 PROPORCIONALIDAD / LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATACIÓN DIRECTA [P]ese a que la licitación pública, por regla general, es la modalidad de selección a través de cual se escoge al contratista en los procesos que se rigen por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, se advierte que la declaratoria de urgencia manifiesta contenida en el artículo 1º de la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020 es necesaria y proporcional de cara a la grave situación generada por el coronavirus COVID-19, puesto que a través de dicha figura la DIAN, durante el término del estado de emergencia, puede acudir a la contratación directa para celebrar contratos que respondan de manera oportuna a las demandas apremiantes generadas por cuenta de la pandemia, lo cual no podría garantizarse en caso de deberse acudir a la demás modalidades de selección, dado que las mismas conllevan un procedimiento que prolongaría el término para la celebración del contrato.

(…) Por otro lado, la delegación del gasto derivada de la declaratoria de urgencia manifiesta, establecida en el parágrafo 2º del artículo 1º, se considera razonable y proporcional, porque que a través de la misma también se busca agilizar la contratación requerida por la entidad, en los términos establecidos en el artículo 7º del Decreto 440 de 2020.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 440 DE 2020 – ARTÍCULO 7 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DIECISÉIS ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01789-00(CA) Actor: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Demandado: RESOLUCIÓN 0028 DEL 26 DE MARZO DE 2020 Referencia: Control Inmediato de Legalidad de la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020, proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional - DIAN SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala Especial de Decisión No. 16 profiere sentencia de única instancia dentro del proceso que se adelanta en virtud del medio de control inmediato de legalidad de la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020, proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional -DIAN-, “Por la cual se declara la urgencia manifiesta para celebrar la contratación de bienes y servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, necesarios para prevenir, contender y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19”.

ANTECEDENTES 1.1. El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró el virus COVID-19 como una pandemia de carácter global, cuyas afectaciones no solamente involucran la salud pública sino también otros sensibles sectores de la sociedad[1]. 1.2. Teniendo en cuenta esa declaración, el Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia determinó que se debían adoptar medidas extraordinarias, estrictas y urgentes relacionadas con la contención del virus y con su mitigación. Bajo tal consideración, dicha entidad expidió la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, a través de la cual declaró la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19. 1.3.

Posteriormente, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, expidió el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, mediante el cual se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de 30 días calendario, “para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica y social generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID- 19”[2]. 1.4.

Mediante el Decreto 440 de 20 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, adoptó “medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19”[3]. 1.5. El 26 de marzo de 2020, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en adelante DIAN, expidió la Resolución 0028, “Por la cual se declara la urgencia manifiesta para celebrar la contratación de bienes y servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro necesarios para prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19”. 1.6.

Mediante correo electrónico de 23 de abril de 2020, recibido en la Secretaría General del Consejo de Estado en esa misma fecha, la DIAN remitió copia de la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020, con el fin de que, de ser el caso, se adelantara el control inmediato de legalidad respecto de dicho acto administrativo[4]. 1.7. De acuerdo con las reglas de reparto previstas en el Reglamento del Consejo de Estado, el presente asunto ingresó a este Despacho el 8 de mayo de 2020 para adelantar el trámite de rigor. 1.8.

El 18 de mayo de 2020, el Despacho profirió auto mediante el cual avocó conocimiento del medio de control inmediato de legalidad, ordenando notificar la decisión a la DIAN y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, así como dar aviso a la comunidad e invitar a las Universidades de la Sabana y Sergio Arboleda, para que, de ser el caso, se pronunciaran acerca de puntos relevantes para efectos de adelantar el presente examen de legalidad.

Así mismo, se dispuso notificar dicha providencia al Ministerio Público y se le corrió el respectivo traslado para efectos de que rindiera el concepto a su cargo. 1.9. Surtidas las notificaciones y comunicaciones del caso, el 24 de junio de 2020 el proceso entró nuevamente al Despacho para adoptar la decisión que en derecho corresponde. II.

TEXTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO DE REVISIÓN A continuación se transcribe el texto de la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020, proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 51261 de 26 de marzo de 2020: “RESOLUCIÓN NÚMERO 0028 (Del 26 de marzo de 2020) ‘Por la cual se declara la urgencia manifiesta para celebrar la contratación de bienes y servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro necesarios para prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19’ EL DIRECTOR GENERAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES En uso de las facultades legales y en especial las dispuestas en la Ley 80 de 1993 modificada por la Ley 1150 de 2007, el Decreto 1082 de 2015 y el Decreto 440 del 2020

CONSIDERANDO

Que en el artículo 2 de la Constitución Política de Colombia, se establecen como fines esenciales del Estado los siguientes: ‘servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares’. Que, conforme a la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, el derecho a la salud es un derecho de carácter fundamental, consagrado en el artículo 1 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015.

Que el derecho fundamental a la salud está protegido, no solo a través de la Constitución Política, sino también a través de múltiples instrumentos jurídicos internacionales que hoy hacen parte de la normatividad colombiana, por vía del llamado Bloque de Constitucionalidad (artículo 93 de la Constitución Política). Igualmente, se encuentra desarrollado en innumerables disposiciones de origen legal y reglamentario, en especial por medio de las leyes 100 de 1993, 1122 de 207, 1438 de 2011 y 1751 de 2015.

Que la Declaración Universal de Derechos Humanos consagra en su artículo 25 que ‘Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así́ como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene así́ mismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de perdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad ( )’ Que el artículo 366 de la Constitución Política consagra que ‘el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado.

Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá́ prioridad sobre cualquier otra asignación’. Que de acuerdo con el artículo 1 del Reglamento Sanitario Internacional se considera emergencia de salud pública de importancia internacional un evento extraordinario que: (i) constituye un riesgo para la salud pública de otros Estados a causa de la propagación internacional de una enfermedad, y (ii) podría exigir una respuesta internacional coordinada.

Que ante la identificación del nuevo Coronavirus (COVID-19) desde el pasado 7 de enero del 2020, se declaró́ este brote como Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII) por parte de la Organización Mundial de la Salud, razón por la cual el Ministerio de Salud ha implementado medidas para enfrentar la llegada del virus en las fases de prevención y contención a Colombia, en aras de mantener los casos y contactos controlados.

Que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud - OMS declaró el actual brote de enfermedad por coronavirus - COVID-19 como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de trasmisión, toda vez que al 11 de marzo de 2020 a la OMS se habían notificado cerca de 125.000 casos de contagio en 118 países y que a lo largo de esas últimas dos semanas el número de casos notificados fuera de la República Popular China se había multiplicado en 13 veces, mientras que el número de países afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a tomar acciones urgentes y decididas para la identificación, confinación, aislamiento y monitoreo de los posibles casos y tratamiento de los casos confirmados.

Que una de las principales medidas recomendadas por la OMS, es el distanciamiento social y el aislamiento, para lo cual, el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección de la vida y la salud de los colombianos. Que mediante la Resolución No. 0000380 del 10 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó, entre otras, medidas preventivas sanitarias de aislamiento y cuarentena de las personas que, a partir de la entrada en vigencia de la precitada resolución, arribaran a Colombia desde la República Popular China, Francia, Italia y España. Que, con base en dicha declaratoria, el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución No. 0000385 del 12 de marzo de 2020 declaró ‘la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020’ que ‘podrá́ finalizar antes de la fecha aquí́ señalada o, cuando desaparezcan las causas que le dieron origen o, si éstas persisten o se incrementan, podrá́ ser prorrogada’.

Que, sumado a ello, en la referida resolución, se adoptaron medidas extraordinarias sanitarias y preventivas de aislamiento y cuarentena, estrictas y urgentes relacionadas con la contención del virus y su mitigación, así́ como la disposición de los recursos financieros, humanos y logísticos para enfrentar la pandemia. Que mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 se declaró́ el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo coronavirus COVID-19.

Que el artículo 3 del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 resolvió́ adoptar ‘mediante Decretos Legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este Decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así́ mismo dispondrá́ las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo’.

Que de conformidad con lo anterior, mediante Decreto 440 de 2020, se tomaron algunas medidas en materia de contratación estatal, con la finalidad de prevenir la propagación de la pandemia, mediante el distanciamiento social, acudiendo a la realización de audiencias públicas electrónicas o virtuales, fortaleciendo el uso de las herramientas electrónicas, de manera que se evite el contacto entre los participantes en los procesos de contratación, pero sin afectar la publicidad y la transparencia; propósito que también se debe cumplir en la realización de las actuaciones contractuales sancionatorias, que deben incorporar medios electrónicos para evitar el contacto físico, pero que garanticen el debido proceso y el derecho de defensa; no obstante, en caso de ser necesario, y con el fin de facilitar que la Administración dirija los procedimientos de contratación, se debe autorizar la suspensión de los procedimientos, inclusive su revocatoria, cuando no haya mecanismos que permiten continuarlos de manera normal; adicionalmente, es necesario permitir que las autoridades administrativas, y en especial la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente pueda adelantar procedimientos de contratación ágiles y expeditos, ante la urgencia en adquirir bienes, obras o servicios para contener la expansión del virus y atender la mitigación de la pandemia; inclusive se debe autorizar, entre otras medidas pertinentes, la adición ilimitada de los contratos vigentes que contribuyan a atender la epidemia.

Que el artículo 7 del Decreto 440 del 2020 en su artículo 7 (sic) dispuso lo siguiente: ‘Contratación de urgencia. Con ocasión de la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica, y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, así́ como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud.

Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente’. Que el artículo 322 de la Ley 1819 de 2016 determinó que la naturaleza y denominación del servicio público prestado por la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales se define como un servicio público esencial denominado Servicio Fiscal, cuyo objetivo es coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la protección del orden público económico nacional.

Que el Decreto 4048 de 2008, en su artículo 1 (Modificado por el art. 1, Decreto 1292 de 2015). (Modificado por el art. 1, Decreto 1321 de 2011) señala que a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le competen entre otras las siguientes funciones: ‘La administración de los impuestos de renta y complementarios, de timbre nacional y sobre las ventas; los derechos de aduana y los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, bien se trate de impuestos internos o al comercio exterior; así́ como la dirección y administración de la gestión aduanera, incluyendo la aprehensión, decomiso o declaración en abandono a favor de la Nación de mercancías y su administración y disposición. Igualmente, le corresponde el control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones.

La administración de los impuestos comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias. La administración de los derechos de aduana y demás impuestos al comercio exterior, comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones aduaneras.

La dirección y administración de la gestión aduanera comprende el servicio y apoyo a las operaciones de comercio exterior, la aprehensión, decomiso o declaración en abandono de mercancías a favor de la Nación, su administración, control y disposición’. Que mediante Resolución 002158 del 24 de marzo de 2020, el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, resolvió entre otras: ‘ARTÍCULO 1o: Continuar con el TRABAJO EN CASA para TODOS los funcionarios de la entidad, desde el 25 de marzo hasta al 12 de abril de 2020.

Se exceptúan del trabajo en casa quienes desempeñen funciones INDISPENSABLES para garantizar el servicio público esencial cuyo objetivo es coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la protección del orden público económico nacional, elementos imprescindibles para el funcionamiento del Estado; y que por lo tanto, deban realizarlo desde las instalaciones de la Entidad o en lugares donde la DIAN preste sus servicios, lo anterior de conformidad con lo establecido en el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, salvo aquellos funcionarios que conforme a la Resolución 2013 del 18 de marzo de 2020 se encuentran exceptuados en razón a una condición especial.

( ) ARTICULO 3o.: Atendiendo lo dispuesto en Artículo 3o, numerales 16 y 19 del Decreto 457 del 22 de marzo de 2020 relacionadas con las actividades de los puertos de servicio público y privado, exclusivamente para el servicio de carga y las actividades necesarias para la operación aérea y aeroportuaria las cuales se encuentran excluidas del aislamiento preventivo obligatorio; se hace necesario que los Directores de Gestión, Directores Seccionales, Subdirectores de Gestión y funcionarios con personal a cargo, establezcan respecto de los funcionarios directos a su cargo, cuáles de ellos realizan funciones relacionadas con los numerales aquí́ previstos y requieren desempeñar sus funciones desde las instalaciones de la Entidad o lugares donde preste sus servicios a fin de establecer los turnos que se requieran para garantizar el funcionamiento del Estado y la prestación del servicio público esencial, asegurando que sea con el menor número de funcionarios y por el menor tiempo posible.

ARTICULO 4 o.: Adicionalmente, atendiendo lo dispuesto en Artículo 3o, numeral 22 del Decreto 457 del 22 de marzo de 2020 relacionado con el funcionamiento de la infraestructura critica - computadores, sistemas computacionales, redes de comunicaciones, datos e información cuya destrucción o interferencia puede debilitar o impactar en la seguridad de la economía, salud pública o la combinación de ellas; actividad que se encuentran excluida del aislamiento preventivo obligatorio; se hace necesario que los Directores de Gestión, Directores Seccionales, Subdirectores de Gestión y funcionarios con personal a cargo, establezcan respecto de los funcionarios directos a su cargo, cuáles de ellos realizan funciones relacionadas con la mencionada actividad y requieren desempeñar sus funciones desde las instalaciones de la Entidad o lugares donde preste sus servicios a fin de establecer los turnos que se requieran para garantizar el funcionamiento del estado y el servicio público esencial, asegurando que sea con el menor número de funcionarios y por el menor tiempo posible( )’ Que para dar cumplimiento a lo anterior, los Directores de Gestión, Directores Seccionales, Subdirectores de Gestión y funcionarios con personal a cargo deberán tomar todas las medidas necesarias que garanticen la utilización de implementos de seguridad por el tiempo en que el funcionario a su cargo deba permanecer en las instalaciones de la Entidad o lugares donde preste sus servicios, así́ como suministrar los elementos tecnológicos que permitan dar continuidad del servicio público esencial desde sus hogares, con el objetivo de proteger la vida como derecho fundamental y prioritario de los funcionaros públicos, para lo cual es indispensable adquirir bienes, elementos tecnológicos y servicios en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19 en la prestación de los servicios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y cuidar el derecho fundamental a la vida de los funcionarios públicos de la Entidad.

Que el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 concibe a la contratación estatal como instrumento a través del cual ‘las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, y la efectividad de los derechos e intereses de los administradores que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines’.

Que teniendo en cuenta la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica, la DIAN no cuenta con el plazo indispensable para adelantar el procedimiento ordinario de escogencia de contratistas, de acuerdo con las modalidades de selección previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y demás normas que lo modifiquen, aclaren o complementen, lo que impediría dar respuesta oportuna a las actividades de prevención, contención y mitigación de los efectos de la pandemia generada por el COVID-19 que requiere adelantar la DIAN.

Que dentro de las modalidades de contratación la más expedita es la contratación directa. Que, de conformidad con lo estipulado en el literal a) del numeral 4, del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, una de las causales de procedencia de la modalidad de contratación directa es la urgencia manifiesta. Que la urgencia manifiesta es un estatuto excepcional previsto por la Ley 80 de 1993, concebido precisamente para aquellos casos que exigen una satisfacción inmediata de las necesidades funcionales de la administración. La disposición legal prescribe: ‘La Urgencia Manifiesta.

Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concursos públicos.

La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado. Parágrafo: Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente’. Que la Corte Constitucional mediante la sentencia C-772 del 10 de diciembre de 1998 ha manifestado frente a la urgencia manifiesta que ‘Es una situación que se puede decretar directamente por cualquier autoridad administrativa sin autorización previa, a través de acto debidamente motivado.

Que ella existe o se configura cuando se acredite la existencia de uno de los siguientes presupuestos: (i) Cuando la continuidad del servicio exija el suministro de bienes, o la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, (ii) Cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción, (iii) Cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, (iv) en general cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten a los procedimientos de selección o concursos públicos’.

(Negrita y subrayas fuera del texto) Que en igual sentido el Consejo de Estado en sentencia del 16 de julio de 2015, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón (e) señaló́: ‘de las normas en referencia resulta viable concluir que la urgencia manifiesta tiene cabida cuando: - Se requiere la prestación ininterrumpida de un servicio, el suministro de bienes o la ejecución de obras. – Se presentan situaciones relacionadas con estados de excepción. - Se presentan hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre. – Se presentan situaciones similares a las anteriores.

Su procedencia se justifica en la necesidad inmediata de continuar prestando el servicio, suministrando el bien o ejecutando la obra o conjurar las situaciones excepcionales que afectan al conglomerado social, lo que impide acudir al procedimiento de selección de licitación pública en tanto este medio de escogencia de contratistas supone la disposición de un periodo más prolongado de tiempo que eventualmente pondría en riesgo el interés público que se pretende proteger con la declaratoria de urgencia manifiesta y al consecuencial celebración del correspondiente contrato.

Así́ pues, la figura de la urgencia manifiesta se sustenta en, al menos tres principios: por un lado, el principio de necesidad que consiste en que debe existir una situación real que amenace el interés público ya sea por un hecho consumado, presente o futuro, y que hace necesaria la adopción de medidas inmediatas y eficaces para enfrentarla.

El principio de economía en virtud del cual se exige que la suscripción del negocio jurídico dirigido a mitigar la amenaza o el peligro en que se encuentra el bien colectivo, se realice por la vía expedita de la contratación directa, pretermitiendo la regla general de la licitación pública para garantizar la inmediatez y/o la continuidad de la intervención del estado.

El principio de legalidad que supone que la declaratoria de la urgencia manifiesta solo procede por las situaciones contenidas expresamente en la norma, sin que puedan exponerse razones distintas para soportarla’ (Negrita y subrayas fuera del texto). Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 440 de 2020 se tiene que: ‘Con ocasión de la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica, y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, así́ como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud.

Que el artículo 2.2.1.2.1.4.2 del Decreto 1082 de 2015 establece que: ‘Si la causal de contratación directa es la urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declare hará́ las veces del acto administrativo de justificación, y en este caso la Entidad Estatal no está́ obligada a elaborar estudios y documentos previos’. Que de contratarse insumos, bienes, elementos tecnológicos y servicios por los procedimientos de selección objetiva alargarían los tiempos de respuesta que requieren inmediatez y prontitud para garantizar la protección de los funcionarios públicos de la DIAN, tornando en ineficaz la respuesta tardía y comprometiendo la responsabilidad que tienen las autoridades frente a la salud en general.

Que la UAE-DIAN tiene la obligación constitucional y legal de proteger y garantizar el servicio fiscal y aduanero, y por ende a los funcionarios públicos responsables de ejecutar esta labor, mediante la adquisición de insumos, elementos de protección personal, equipos, prestación de servicios de salud, obra, adición de contratos y demás contratos necesarios para afrontar la pandemia COVID-19 por el tiempo que se requiera, de acuerdo a los lineamientos de las autoridades competentes, motivo por el cual resulta procedente hacer uso de la figura jurídica denominada Urgencia manifiesta consagrada en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, a fin de conjurar una situación extrema y excepcional que demanda una actuación inmediata de la DIAN, con el fin de atender las necesidades y los gastos originados con ocasión de la pandemia, así́ como los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto de esta Entidad.

Que es imposible acudir a los mecanismos ordinarios para la selección de contratistas, por la inmediatez con que se requieren los bienes y servicios para proteger a los funcionarios públicos que actualmente se encuentran en los puertos, y en las oficinas de la DIAN, ya que se encuentran en un peligro su integridad física. Es importante mencionar que estos funcionarios deben seguir prestando sus servicios con el fin de garantizar la adecuada y segura prestación de los servicios esenciales aduaneros y tributarios, sin comprometer la salud de los mismos.

Que la urgencia manifiesta es el mecanismo legal e idóneo para adelantar las contrataciones que se requieren para contener y mitigar los riesgos asociados al virus COVID-19, toda vez que las modalidades de selección previstas en el Estatuto General de Contratación orientadas a la selección objetiva, demandan mayores tiempos para la suscripción del contrato, mientras que la protección de los servidores públicos de la Entidad en las fases de contención y mitigación de la pandemia exigen una respuesta ágil e inmediata por parte de la DIAN.

Que, en consecuencia, es necesario e impostergable declarar la urgencia manifiesta con el fin de conceder acceder advirtiendo y haciendo extensible a los operadores contractuales, así́ como a los servidores públicos de la DIAN, demandantes de servicios o bienes de las distantes dependencias. Que resulta imposible en este momento realizar un ejercicio de previsión detallada de las compras de bienes, elementos tecnológicos y servicios que han de efectuarse por parte de la Entidad para contar con los instrumentos que permitan evitar la propagación del virus y salvaguardar la vida de los funcionarios que se encuentren prestando sus servicios en los puertos y en las instalaciones de la Entidad, toda vez que no se cuenta con datos históricos que permitan identificar el comportamiento del virus; sin embargo, se deja claro que las adquisiciones que podrán realizarse como consecuencia de la presente resolución únicamente cobijaran aquellas relacionadas con prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19.

Que la conexidad entre los objetos del contrato, la justificación de la necesidad a la que en cumplimiento de sus competencias se enfrenta la UAE-DIAN, los valores que lo comprometan, el procedimiento de contratación que se emplearía ordinariamente para resolverlos o atenderlos y los tiempos de gestión que implicaría adelantar el procedimiento de contratación correspondiente, frente a la inmediatez que exige la satisfacción del interés general, y la situación de emergencia sanitaria generada por el COVID-19, ha de quedar expresamente consagrados en formato FT-FI-2617 para precisar e identificar la relación de los mismos y su naturaleza.

Que el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 el Representante Legal de la DIAN es el competente para suscribir la presente resolución. En mérito de lo expuesto, el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales:

RESUELVE

ARTICULO 1 º: DECLARAR LA URGENCIA MANIFIESTA en la DIAN para celebrar la contratación de bienes tales como insumos, elementos tecnológicos, elementos de protección personal, prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, necesarios para cuidar el derecho fundamental a la vida de los funcionarios públicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - y prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19 en la Dirección de Impuestos y Aduana Nacionales, de conformidad con la parte motiva de este acto administrativo.

PARÁGRAFO 1: La declaratoria de URGENCIA MANIFIESTA, será́ por el término establecido en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, en caso que este término se adicione se entiende adicionada la declaratoria de URGENCIA MANIFIESTA. PARÁGRAFO 2: Se ratifican las competencias de ordenación de gasto delegadas en los artículos 1, 2 y 3 de la Resolución No. 005282 del 19 de julio de 2019, en el sentido de ampliar esta delegación para la celebración de los contratos, adiciones, prórrogas y la suscripción de todos los documentos que se requieran conforme a la Ley para la adquisición de los bienes, servicios y obras mencionadas en el artículo 1, derivadas de la presente declaración de urgencia manifiesta.

ARTICULO 2 º: Para la adquisición de bienes y servicios en el marco de la URGENCIA MANIFIESTA, cada área solicitante debe justificar en el formato FT-FI-2617 la necesidad, la inmediatez de la contratación, su conexidad y relación directa del bien o servicio con la protección la vida como derecho fundamental y prioritario de los funcionarios y contratistas de la UAE-DIAN, así́ como las personas con las cuales se deba tener contacto buscando siempre contener y mitigar los riesgos asociados al virus COVID-19.

ARTICULO 3 º: Ordenar a las áreas solicitantes de los procesos de contratación y las áreas que intervengan en la planeación contractual, que observen con estricta atención y cuidado la Circular No. 06 del 19 de marzo de 2020 expedida por la Contraloría General de la República. ARTICULO 4º: Ordenar realizar los trámites presupuestales requeridos para obtener los recursos necesarios para las adquisiciones de bienes, obras o servicios necesarios para conjurar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado para contener y mitigar la pandemia asociada al virus COVID-19.

ARTICULO 5 º: Disponer que la Coordinación de Contratos, conforme y organice los expedientes respectivos, con copia de este acto administrativo, de los contratos originados en la presente URGENCIA MANIFIESTA, y demás antecedentes técnicos y administrativos y remitirlos al competente de conformidad con el artículo 43 de la Ley 80 de 1993.

ARTICULO 6 º: La presente resolución rige a partir de su expedición y publicación. Dada en Bogotá D.C., a los (sic). PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROMERO TARAZONA Director General UAE – DIAN” III. INTERVENCIONES Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional -DIAN- Mediante escrito allegado a esta Corporación el 4 de junio de 2020, la DIAN intervino para defender la legalidad de la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020.

Como antecedentes que motivaron la expedición del acto bajo estudio, expuso que a través del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, e indicó que por medio del Decreto 440 de 20 de marzo de 2020 se adoptaron medidas de urgencia en materia de contratación estatal para prevenir la propagación del coronavirus COVID-19, entre las cuales se dispuso que las entidades estatales podían declarar la urgencia manifiesta.

Manifestó también que el acto administrativo sub examine tuvo como propósito que la DIAN, con fundamento en la declaratoria de urgencia manifiesta, celebrara contratos directos para la adquisición de bienes, obras y servicios necesarios para proteger la vida de sus funcionarios y para mitigar la propagación del COVID-19. Afirmó que la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020 fue proferida por el representante legal y ordenador del gasto de la entidad y que el acto fue debidamente motivado en los Decretos Legislativos 417 y 440 de 2020, así como publicado en los términos de ley.

Finalmente, indicó que las medidas adoptadas en la Resolución ibídem son necesarias y proporcionadas para mitigar y prevenir los efectos administrativos generados por la pandemia. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante Concepto No. 49 de 23 de junio de 2020, el Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa solicitó que se declare la legalidad de la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020, al considerar que dicho acto: (i) desarrolla los Decretos Legislativos 417 y 440 de 2020;

(ii) está motivado; (iii) satisface el juicio de proporcionalidad y necesidad; y (iv) no limita el núcleo esencial de algún derecho fundamental. V. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala Especial de Decisión No. 16 es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 111.8 de la Ley 1437 de 2011, los cuales establecen que el conocimiento de estos procesos corresponde, en única instancia, a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, quien definió, en sesión virtual del 1 de abril de 2020[5], que los controles inmediatos de legalidad serían decididos por las Salas Especiales de Decisión. 2.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes reseñados, corresponde a esta Sala Especial de Decisión establecer si la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020, proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, guarda conformidad -en sus aspectos formales y materiales- con las normas superiores que le sirvieron de fundamento y con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción bajo el cual se produjo.

Para resolver este asunto, la Sala se referirá, en primer lugar, al objeto y alcance del medio de control inmediato de legalidad, así como a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica efectuada mediante el Decreto 417 de 2020, para luego, a partir de esos presupuestos, efectuar el análisis específico de legalidad del acto administrativo objeto de control, bajo la perspectiva del cumplimiento de los requisitos formales y materiales para su expedición. 3.

Del medio de control inmediato de legalidad 3.1. El artículo 20 de la Ley 137 de 1994 establece que “[l]as medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales”.

En el mismo sentido, el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “[l]as medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código”.

Como se observa, se trata de un medio de control específico a través del cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo efectúa el análisis automático de la legalidad de las medidas generales adoptadas por las autoridades del orden nacional al amparo de un estado de excepción, medio a través del cual se busca impedir que durante las condiciones de excepcionalidad se presente una extralimitación en el ejercicio de las competencias asignadas a las autoridades públicas, así como evitar la puesta en vigencia de normas que amenacen o vulneren los derechos de los administrados[6]. 3.2.

De acuerdo con las disposiciones que regulan la materia, la procedencia de este medio de control está supeditada a que: (i) se trate de una medida adoptada por una autoridad del orden nacional en ejercicio de función administrativa; (ii) tenga carácter general; y (iii) haya sido expedida como desarrollo de decretos legislativos durante el estado de excepción. Para analizar el cumplimiento de la primera exigencia, el juez debe cerciorarse, de un lado, de la naturaleza de la autoridad que expide el acto y, del otro, de que el acto se haya proferido en ejercicio de la función administrativa y no de otra para la cual el ordenamiento jurídico prevea otros medios de control, como sería el caso, por ejemplo, de la función legislativa.

Finalmente, y frente al tercero de los presupuestos necesarios para proceder con el control inmediato de legalidad, se trata de establecer que la medida haya sido adoptada al amparo del Estado de Excepción, guardando relación con los hechos de excepcionalidad y constituyendo un verdadero desarrollo de sus preceptos. Debido a la excepcionalidad de este mecanismo, todas las circunstancias antes anotadas deben concurrir en cada caso para que el Consejo de Estado pueda aprehender el conocimiento de determinado acto. 3.3.

Ahora bien, a partir de las disposiciones legislativas que regulan la materia, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido entonces una serie de características propias que definen este medio de control, así[7]: a) Es realmente un proceso judicial, cuya competencia se encuentra definida por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y en el que se prevé la participación de la comunidad en el estudio de legalidad de la medida dictada, bien sea para defender el acto general o para cuestionarlo. b) Se trata de un control automático o inmediato, de manera que una vez se expida el acto, éste debe ser remitido dentro de las 48 horas siguientes a esta jurisdicción para adelantar el estudio de su legalidad, a riesgo de que la autoridad jurisdiccional a quien corresponde revisar el apego de la normatividad al ordenamiento jurídico asuma de manera oficiosa su estudio; esto, con independencia de que se hubiere hecho o no la publicación del mismo, puesto que se entiende que la medida o el acto existen aunque no se haya procedido con el trámite de su publicidad. c) Es autónomo, de manera que es posible adelantar el control de los actos administrativos aún antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara el Estado de Excepción o respecto de los decretos legislativos que lo desarrollan. d) Es integral, ya que comprende tanto la revisión del cumplimiento de los requisitos formales para la expedición del acto como los materiales.

Los primeros, hacen relación a la competencia para la expedición del acto, así como al cumplimiento de las formas propias previstas para el efecto. Los segundos, como lo ha establecido la Sala Plena del Consejo de Estado, se refieren a la “existencia de una relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica.

Así mismo, se impone determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, que son entre otras los mandatos constitucionales que regulan los estados de excepción (arts. 212 a 215), la Ley estatutaria de Estados de Excepción, el decreto de declaratoria del estado de excepción y -claro está- los decretos con carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional”[8].

Además, de la conformidad con las normas señaladas y la conexidad que debe guardarse con los motivos del estado de excepción, la jurisprudencia también ha entendido que el juez debe efectuar el análisis de proporcionalidad de las medidas adoptadas como mecanismo para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. Sin embargo, el hecho de que este control sea integral no implica, como lo ha precisado esta Corporación, que la confrontación normativa comprenda todo el ordenamiento jurídico, cuya evidente extensión y complejidad dificultaría la labor que está llamado a cumplir el juez de lo contencioso administrativo y constituiría un escollo en la garantía de celeridad que debe caracterizar el trámite de este mecanismo.

En ese sentido, los parámetros de confrontación, conforme a los cuales se adelanta el juicio de legalidad, deben ser expresamente señalados por el juez de conocimiento, de manera que sea posible establecer con claridad el alcance de su pronunciamiento. e) En concordancia con lo señalado, la sentencia que decide este proceso hace tránsito a cosa juzgada relativa, en tanto solo opera frente a los supuestos de ilegalidad analizados y decididos por el juez de conocimiento[9].

Así, ha dicho el Consejo de Estado que “los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan solo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es oponible a todos y contra todos, por otro lado, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, solo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia”[10]. f) El hecho de que se trate de decisiones que hacen tránsito a cosa juzgada relativa, implica entonces que cualquier ciudadano pueda acudir a las acciones de simple nulidad o de nulidad por inconstitucionalidad para cuestionar estos mismos actos administrativos por la violación de normas que no hayan sido invocadas expresamente en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad o frente a las cuales no se haya realizado el contraste normativo como tal. g) Finalmente, este medio de control no impide que la medida o el acto sean ejecutados, porque mientras no sean anulados ellos conservan la presunción de validez propia de los actos administrativos.

Establecidas las características fundamentales del medio de control inmediato de legalidad, la Sala encuentra necesario efectuar algunas consideraciones generales respecto de la declaratoria del Estado de Excepción. 4. La declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica efectuada mediante el Decreto 417 de 2020 4.1. El 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros y alegando el ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 215 de la Constitución Política y en la Ley 137 de 1994, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario[11].

El presupuesto fáctico de esta decisión se fundó en la emergencia sanitaria y social generada por la aparición del nuevo coronavirus COVID-19, así como en la afectación que esta pandemia podía generar en el sistema económico del país, la cual podría tener magnitudes “impredecibles e incalculables”. Por su parte, el presupuesto valorativo de ese acto se relacionó con la velocidad de expansión del virus y la tragedia humanitaria por la pérdida de vidas a nivel mundial, aspectos que ponían de presente el grave riesgo para la vida y salud de todos los habitantes del territorio nacional, así como también para las condiciones de empleabilidad, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar general de la población. Frente a la justificación de la declaratoria del Estado de Excepción, el Gobierno expuso que las atribuciones legales ordinarias resultaban insuficientes para hacer frente a las circunstancias imprevistas generadas por el COVID-19, requiriéndose la adopción de medidas extraordinarias dirigidas a conjurar sus efectos. 4.2.

El Decreto 417 de 2020 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-145 del 20 de mayo de 2020. Como fundamento de su decisión, la Corte consideró que las dimensiones de la calamidad pública sanitaria generada por la expansión del virus Covid-19 y los efectos en el orden económico y social, que constituyen una grave amenaza de los derechos fundamentales de todos los habitantes del territorio nacional, justificaban la declaratoria del Estado de Excepción y el ejercicio de este mecanismo excepcional por parte del Gobierno Nacional.

Para esa Corporación, en la expedición de este acto se cumplieron los requisitos previstos en la Constitución Política para el efecto, pues se halla comprobada la ocurrencia de una situación configurativa de una auténtica emergencia económica, social y ecológica, de donde resulta entonces necesario que las distintas autoridades puedan adoptar las medidas extraordinarias que resulten del caso para conjurar los efectos de la crisis. 4.3.

Las medidas adoptadas en materia de contratación estatal, a raíz de la declaratoria del estado de excepción - el Decreto 440 de 2020 El 20 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, expidió el Decreto Legislativo 440, con el cual se adoptaron medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del estado de emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia COVID-19[12].

Su expedición, según se indicó en el texto de esa norma, respondió a la insuficiencia de los mecanismos jurídicos ofrecidos por el ordenamiento para conjurar la crisis y, en consecuencia, a la necesidad de adoptar medidas para que las autoridades administrativas pudieran adelantar procedimientos de contratación ágiles y expeditos con el fin de adquirir bienes, obras o servicios destinados a contener la expansión del virus y atender la mitigación de la pandemia.

Para lo que interesa a esta causa, se resalta que el artículo 7 del Decreto en cuestión dispone lo siguiente: “Artículo 7. Contratación de urgencia. Con ocasión de la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica, y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud.

Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente. Con el mismo propósito, las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 podrán contratar de manera directa esta clase de bienes y servicios.” Lo anterior implica que, a partir de la expedición de este Decreto y teniendo en cuenta la declaratoria del estado de excepción, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta para la contratación del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras que tengan como propósito conjurar los efectos de la pandemia, lo cual constituye una diferencia de tratamiento importante frente a la regulación general contenida en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993, en la que, para poder acudir a esta figura, las entidades están en la obligación de contar con “las pruebas de los hechos” que sustentan la declaratoria de la urgencia manifiesta, pruebas que deben hacer parte de los antecedentes administrativos del acto.

El Decreto 440 de 2020 fue declarado exequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-162 de 4 de junio de 2020. De manera general, para la Corte las medidas adoptadas con ese acto están dirigidas a conjurar las causas que dieron origen a la declaratoria del estado de excepción y a impedir la extensión de sus efectos, de manera que ellas guardan conexidad con la emergencia, se encuentran suficientemente motivadas, son necesarias para contener los efectos de la pandemia, y no afectan el núcleo esencial de los derechos fundamentales ni alguna otra norma de rango constitucional.

Por lo demás, esa Corporación sostuvo que las medidas contenidas en el decreto son proporcionales frente a la crisis que se pretende conjurar, no son discriminatorias y tienen una vigencia determinada por la duración del estado de emergencia económica, social y ecológica. Establecido así el contexto dentro del cual la DIAN expidió la resolución sub examine, pasa la Sala entonces a efectuar el análisis de legalidad del acto en cuestión. 5.

Análisis de legalidad de la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020 5.1. De la procedencia del medio de control Como atrás se indicó, para establecer si determinado acto administrativo es susceptible del medio de control inmediato de legalidad resulta necesario: (i) que se trate de una medida adoptada por una autoridad del orden nacional en ejercicio de función administrativa;

(ii) que esa medida tenga carácter general; y (iii) que haya sido expedida en desarrollo de decretos legislativos durante el estado de excepción. Sobre lo primero, la Sala advierte que, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 1071 de 1999, la DIAN se organizó como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público[13].

A su turno, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, dispone que la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional está integrada por las unidades administrativas especiales con personería jurídica[14]. Bajo este contexto, es claro que la DIAN es, en efecto, una autoridad del orden nacional. Además, al revisar el texto de la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020, se encuentra que aquella fue expedida en ejercicio de funciones administrativas relacionadas con la ordenación de la actividad contractual de la entidad, a la luz de la situación generada por el coronavirus COVID-19, razón por la cual el primer requisito se encuentra satisfecho.

Frente al segundo de los requisitos, se observa que esta declaración unilateral de la voluntad de la administración produce innegables efectos jurídicos de carácter general, toda vez que se trata de la adopción de medidas abstractas en materia de contratación estatal que afectan y se manifiestan no solo al interior de la entidad -frente a las áreas que requieran la contratación y aquellas que se encargan del impulso y desarrollo del proceso contractual-, sino también respecto de todos los particulares que tengan interés en participar en procesos de contratación que adelante la entidad para los efectos antes mencionados.

Sobre el punto, tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que los actos generales son aquellos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica objetiva, sin que tenga incidencia el número de personas a los que esté dirigida o si se trata de un conjunto determinado o determinable de ellas[15]. Así, la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia del 11 de marzo de 1994, precisó que “el carácter individual de un acto no está dado por la posibilidad de que los sujetos a los cuales él está dirigido sean fácil o difícilmente individualizables o identificables, sino que ellos estén efectivamente individualizados e identificados, de tal manera que el contenido del acto sea aplicable exclusivamente a esas personas y no a otras que puedan encontrarse en la misma situación. De no entenderse así, todos los actos podrían ser calificados de individuales o subjetivos en la medida en que, por principio, los actos de las autoridades públicas tienen vocación de aplicación individual a quienes se encuentren en la situación prevista por el acto”[16].

En este orden de ideas, es claro que la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020 está dirigida a un conjunto de sujetos indeterminados, que solo serían determinables una vez se adelanten los procesos contractuales o se celebren los contratos correspondientes, de manera que, sin duda, se está frente a un acto administrativo de carácter general.

En efecto, no se trata de normas de aplicación únicamente interna, sino que a través de su expedición la entidad ha pretendido regular y establecer las condiciones generales para su contratación durante el período de excepcionalidad, habilitando un mecanismo contractual que le permite adelantar procesos más rápidos que aquellos que, de ordinario, debe aplicar en condiciones de normalidad.

Bajo tal consideración y específicamente respecto de los actos mediante los cuales se declara la urgencia manifiesta, el Consejo de Estado ha considerado de antaño que estos son susceptibles de las acciones de simple nulidad, cuando quiera que al enjuiciarlos no se persiga o se genere como consecuencia el restablecimiento automático del derecho[17].

Por todo lo anterior, es claro para la Sala que se cumple cabalmente el segundo requisito exigido en los artículos 111.8 y 136 del CPACA y 20 de la Ley 137 de 1994. Finalmente, también se satisface el tercero de los presupuestos para aprehender el control de legalidad de la resolución objeto de estudio, como quiera que se trata de un acto proferido al amparo y en desarrollo, según allí mismo se aduce, de los Decretos 417 de 2020, a través del cual se declaró la emergencia, social y económica en el país, y 440 de la misma anualidad, mediante el que se adoptaron medidas en lo que a la contratación pública se refiere y, en especial, en cuanto a la posibilidad de declarar la urgencia manifiesta en razón de la crisis sanitaria presentada por el coronavirus COVID-19.

Así las cosas, como quiera que se cumplen todos los requisitos previstos tanto en la Ley 137 de 1994 como en la Ley 1437 de 2011, debe concluirse que la Resolución sub examine sí está sujeta a control inmediato de legalidad. 5.2. Contenido del acto administrativo analizado 5.2.1. Por medio de la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020, la DIAN, a través de su Director General, con fundamento en la declaratoria del Estado de Emergencia -Decreto 417 de 2020- y en las medidas de urgencia que en materia de contratación estatal adoptó el Gobierno Nacional -Decreto 440 de 2020-, dispuso lo siguiente: a) Declarar la urgencia manifiesta en la entidad “[…] para celebrar la contratación de bienes tales como insumos, elementos tecnológicos, elementos de protección personal, prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, necesarios para cuidar el derecho fundamental a la vida de los funcionarios públicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - y prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID- 19 en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN -”. b) Delegar la celebración de los contratos en virtud de la declaratoria de urgencia manifiesta, en los términos establecidos en la Resolución 5282 de 19 de julio de 2019[18]. c) Justificar, por parte de cada área solicitante, la necesidad, inmediatez, conexidad y la relación directa del bien o servicio a contratar con la protección de la vida como derecho fundamental. d) Mantener la estricta observancia de la Circular 09 de 19 de marzo de 2020, expedida por Contraloría General de la República, a través de la cual se realizaron recomendaciones a los representantes legales y ordenadores del gasto de las entidades públicas frente al cumplimiento de las exigencias legales para la celebración de contratos directos bajo la figura de la urgencia manifiesta. e) Realizar los trámites presupuestales requeridos para la obtención de los recursos destinados a la adquisición de los bienes, obras y servicios a contratar en virtud de la declaratoria de urgencia manifiesta. f) Disponer la conformación y organización de la información que se debe remitir al órgano de control fiscal competente, en los términos previstos en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993[19].

Como sustento de lo anterior, el Director General de la DIAN consideró que la crisis generada por el coronavirus COVID-19 constituye una situación de amenaza inminente que da lugar a acudir a la figura de la urgencia manifiesta, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 417 y 440 de 2020, puesto que se requiere adelantar de forma expedita la contratación para la adquisición de insumos, elementos de protección personal, equipos, prestación de servicios de salud, obra, adición de contratos y demás contratos necesarios para afrontar la pandemia y proteger a los servidores de la entidad.

Además, señaló que bajo las circunstancias actuales es imposible acudir a los mecanismos ordinarios de selección, dado que los mismos demandan mayores tiempos para la suscripción de los contratos. 5.3. Cumplimiento de los requisitos formales Como se advirtió en el acápite de consideraciones generales de esta providencia, la revisión de los aspectos formales del acto analizado implica la verificación, de un lado, de la competencia del funcionario que lo suscribe y, del otro, del cumplimiento de las exigencias formales previstas en la ley. 5.3.1.

Frente a lo primero, en los términos expuestos al momento de analizar la procedencia del presente control, se observa que mediante el Decreto Ley 1071 de 1999 la DIAN se organizó como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Además, en la misma norma quedó previsto que su Director General es el representante legal de la entidad[20]. Por su parte, en el artículo 6º del Decreto 4048 de 22 de octubre de 2008[21] se establecieron las funciones de la Dirección General de la DIAN, dentro de las cuales, de manera específica, se encuentran las siguientes: “1. Dirigir y administrar el ejercicio de las competencias y funciones asignadas a la Entidad en el artículo 3 del presente Decreto, que le correspondan de conformidad con el mismo; 2.

Dirigir, ordenar, controlar y evaluar la ejecución y administración de los recursos físicos y financieros, así como la elaboración de los registros contables y financieros de la Entidad; […] 6. Suscribir convenios y contratos y ordenar los gastos, pagos y traslados presupuestales que requiera la DIAN, de acuerdo con las normas vigentes”.

Así mismo, el artículo 49 del Decreto ibídem determina que “[l]as funciones del Director General podrán ser delegadas en el Director de Gestión de Recursos y Administración Económica, en el Director de Gestión Organizacional, en el Director Gestión Jurídica, en el Director de Gestión de Ingresos, en el Director de Gestión Servicio de Aduanas, en el Director de Gestión de Fiscalización, y/o en el empleado público de la DIAN que mediante resolución designe para el efecto el Director General, sin perjuicio de lo establecido en normas especiales”.

Finalmente, el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 establece que “[e]xiste urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección públicos. […] La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado. […] Parágrafo.

Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente”. Bajo el anterior contexto, la Sala advierte que el acto administrativo sub examine se profirió por el funcionario competente.

De igual forma, se observa que el acto administrativo objeto de control se amparó en las facultades contenidas en el artículo 49 del Decreto 4048 de 2008, en el que se establece que el Director General de la DIAN puede delegar sus funciones, entre ellas, la de la ordenación del gasto, en los demás servidores de la entidad, de lo cual se concluye que está autorizado para delegar la contratación a celebrar en virtud de la declaratoria de la urgencia manifiesta, como en efecto quedó previsto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Resolución 0028 de 2020.

Ahora bien, superado el análisis de la competencia, corresponde determinar si se cumplen los elementos formales del acto administrativo. Así, lo primero que debe indicarse es que este asunto, que ha sido analizado en distintas oportunidades por la jurisprudencia del Consejo de Estado, se relaciona con una de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA, esta es, la relativa a la expedición de “forma irregular” del acto administrativo.

En efecto, se trata de que no se hayan desconocido los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para la formación y expedición del acto, ya que si bien las autoridades administrativas han sido dotadas de determinadas competencias para adoptar decisiones de carácter obligatorio, dichas decisiones deben producirse mediante el agotamiento de la vía predeterminada por la ley y con la plena observancia de los requisitos formales previstos en ella, de manera que “el camino que conduce a un acto estatal no se halla a la libre elección del órgano competente para el acto, sino que está previsto jurídicamente, cuando, por tanto, el camino que se recorre para llegar al acto constituye aplicación de una norma jurídica que determina, en mayor o menor grado, no solamente la meta, sino también el camino mismo y que por el objeto de su normación se nos ofrece como norma procesal”[22].

La exigencia de formalidades en la toma de decisiones por parte de la administración pública obedece a la necesidad de rodear de seguridad jurídica, tanto al administrado como a la propia administración, en la medida en que, de un lado, se garantiza que la autoridad seguirá un trámite objetivamente dispuesto que impedirá́ arbitrariedades y, de otro, se le brinda a la administración un sendero claro y concreto a seguir, que le permitirá actuar de manera eficaz y eficiente.

En el ámbito de la producción de medidas de carácter general, salvo casos muy específicos, el ordenamiento jurídico no hace exigencias procedimentales especiales, más allá de establecer la necesidad de que el acto sea proferido en ejercicio de las competencias legalmente atribuidas a la respectiva autoridad. Así, el Título III de la primera parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece las reglas generales que rigen la actuación administrativa, es decir, el procedimiento que, por defecto, deben seguir las autoridades estatales y los particulares que ejerzan funciones administrativas para la adopción de sus decisiones, en ausencia de uno especial establecido por el legislador.

En el caso sub examine, se encuentra que la expedición de actos administrativos por parte de la DIAN no cuenta con un procedimiento especial, de manera que a este trámite le resultan aplicables las normas generales previstas en el CPACA, en particular las previstas para la expedición de decisiones discrecionales por parte de la administración (art. 44), así como el deber de publicación de los actos administrativos de carácter general (art. 65), sin que del examen de las mismas la Sala advierta que se incurrió en alguna irregularidad que invalide o afecte la eficacia de la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020, puesto que en su expedición no se omitió ninguna formalidad ni se contravino una facultad reglada o discrecional.

Sumado a lo anterior, se observa que en este caso se cumplieron los elementos formales del acto, ya que la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020 cuenta con encabezado, número, fecha, epígrafe o resumen de las materias objeto de regulación, referencia expresa a las normas en las que se funda, contenido de las materias reguladas, motivación, disposiciones de la parte resolutiva y la firma de quien puede comprometer a la entidad[23].

Establecido lo anterior, la Sala procederá a efectuar el estudio de cumplimiento de los aspectos materiales del acto. 5.4. Examen material de legalidad Como se indicó en el acápite de consideraciones generales de esta providencia, el examen de legalidad de los aspectos materiales del acto impone determinar su conformidad con las normas superiores, en particular con aquellas que le sirven de fundamento.

Se trata, específicamente, de analizar si éste es respetuoso de las normas de la Carta Política, de la Ley estatutaria de Estados de Excepción, del decreto de declaratoria del estado de excepción y de los decretos con carácter legislativo expedidos por el Gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional, así como de aquellas normas del ordenamiento jurídico que regulan los temas a que él se refiere[24].

Además, resulta necesario establecer si la disposición de que se trata guarda conexidad con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia y si ella resulta proporcional como mecanismo para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. 5.4.1. Conformidad con las normas superiores Analizado el texto de la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020, se advierte que las medidas allí adoptadas no se contraponen con alguna norma de rango constitucional, puesto que dicho acto se limitó a declarar la urgencia manifiesta en la DIAN y a adoptar medidas administrativas y directrices relacionadas con la misma, para que la entidad, durante el término de la declaratoria de emergencia, pueda contratar directamente la adquisición de bienes, así como también la prestación de servicios o la ejecución de obras necesarias para proteger la vida de sus servidores y prevenir, contener y mitigar los efectos del coronavirus COVID-19.

En cuanto a las normas previstas en la Ley 137 de 1994[25], en particular aquellas que resultan compatibles con la actuación de las autoridades administrativas distintas al Gobierno Nacional y que se relacionan con la prevalencia de los tratados internacionales (art. 3), la intangibilidad de garantías fundamentales como la vida y la integridad personal (art. 4), la prohibición de suspender derechos o de afectar su núcleo esencial (arts. 5, 6 y 7), la necesidad de justificar las limitaciones que se establezcan para los derechos fundamentales (art. 8), la no discriminación (art. 14), la proscripción de suspender los derechos humanos, el normal funcionamiento de las ramas del poder público o las funciones de acusación y juzgamiento (art. 15) y la imposibilidad de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores (art. 50), la Sala observa que las medidas adoptadas en la Resolución que aquí se analiza no vulneran o contravienen alguno de estos asuntos pues, se repite, en ellas la entidad dispuso declarar la urgencia manifiesta y adoptó medidas administrativas y directrices relacionadas con la misma, todas ellas encaminadas a que la entidad pueda contratar directamente en medio de las necesidades apremiantes generadas por la pandemia.

Ahora bien, en relación con el Decreto 417 de 2020, mediante el cual se declaró el Estado de Excepción, se encuentra que la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020 resulta concordante con el mismo, en cuanto a la posibilidad de acudir al procedimiento de contratación directa. En el mismo sentido, frente al Decreto legislativo 440 de 2020, a través del cual se adoptaron medidas en materia de contratación estatal[26], se advierte que la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020 constituye un desarrollo directo de su artículo 7º, pues con la declaratoria de emergencia se entiende comprobado el hecho que habilita la declaratoria de la urgencia manifiesta para celebrar directamente “[…] la contratación de bienes tales como insumos, elementos tecnológicos, elementos de protección personal, prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, necesarios para cuidar el derecho fundamental a la vida de los funcionarios públicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - y prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19 en la Dirección de Impuestos y Aduana Nacionales, de conformidad con la parte motiva de este acto administrativo”.

Por lo demás, la Resolución bajo estudio resulta ser coherente con las previsiones que regulan la urgencia manifiesta, específicamente con el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, dado que su declaratoria encuentra sustento, precisamente, en el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 417 de 2020. 5.4.2.

Conexidad con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, el análisis de conexidad que se impone efectuar entre la regulación contenida en el acto objeto de control y la declaratoria del estado de excepción, debe llevarse a cabo específicamente frente a las causas que dieron origen a este último, es decir, frente a los motivos que generaron la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica[27].

En este caso, como se anotó en acápite anterior de esta providencia, el presupuesto fáctico del Decreto 417 de 2020 a través del cual se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, se fundó en la emergencia sanitaria y social generada por la aparición del nuevo coronavirus COVID 19, cuya velocidad de expansión y peligrosidad para la vida de todos los habitantes del territorio nacional hacen necesaria la adopción de medidas inmediatas tendientes no solamente a atender los riesgos para la salud de las personas sino también las condiciones de empleo, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar general de la población. Con fundamento en la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, profirió el Decreto 440 de 2020, que en su artículo 7º dispuso que “[c]on ocasión de la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica, y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud.

Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente”. Bajo este contexto, se observa que la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020 guarda conexidad tanto con las razones que llevaron a la declaratoria del estado de excepción -Decreto 417 de 2020- como con las previsiones adoptadas por el Gobierno en virtud del mismo -Decreto 440 de 2020-.

En efecto, la medida establecida en el artículo 1º y en el parágrafo 1º de la Resolución ibídem, en donde se declaró la urgencia manifiesta en la DIAN durante el término del estado de emergencia, corresponde al ejercicio de la facultad otorgada en el artículo 7º del Decreto 440 de 2020, en el sentido de declarar dicha urgencia con el único propósito de contratar directamente bienes, servicios o ejecución de obras en el inmediato futuro, necesarios para proteger la vida de los servidores de la entidad frente a la crisis sanitaria.

Y, como se indicó en acápite anterior de esta providencia, al haberse expedido el acto al amparo del Decreto Legislativo 440 y no con fundamento en las normas ordinarias que regulan la materia, la entidad no estaba en la obligación de demostrar los hechos que sustentaron la decisión de declarar la urgencia manifiesta, ya que, por expresa disposición del legislador extraordinario, éstos se entienden comprobados.

Ahora bien, en relación con la medida contenida en el parágrafo 2º del artículo 1º del acto administrativo bajo control, se observa que la misma es conexa con las razones que llevaron a declarar el Estado de Excepción, puesto que el Director de la DIAN requería ampliar la delegación de la contratación contenida en la Resolución 005282 de 2019, de forma tal que tal determinación debía comprender también la posibilidad de celebrar los contratos a que hubiere lugar en virtud de la urgencia manifiesta declarada en la entidad por cuenta de la pandemia.

Finalmente, en cuanto a las medidas establecidas en los artículos 2º, 3º, 4º y 5º de la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020, se observa que las mismas tienen como propósito garantizar (i) que los bienes, servicios y obras a contratar se encaminen a prevenir, contener y mitigar los efectos del Coronavirus COVID-19; (ii) que se cuente con el presupuesto requerido para el efecto; y (iii) que se de cumplimiento a las previsiones legales que regulan la urgencia manifiesta.

Lo anterior, guarda conexidad tanto con las razones que llevaron a la declaratoria de emergencia como con las medidas que fueron anunciadas por el Gobierno Nacional en el Decreto 440 de 2020. 5.4.3. Proporcionalidad de las medidas adoptadas Resta entonces analizar si las medidas adoptadas en la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020 son proporcionales, para lo cual debe tenerse en cuenta el alcance de esta exigencia prevista en el artículo 13 de la Ley 137 de 1994 en los siguientes términos: “ARTÍCULO 13.

PROPORCIONALIDAD. Las medidas expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar. La limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad”. Al respecto, pese a que la licitación pública, por regla general, es la modalidad de selección a través de cual se escoge al contratista en los procesos que se rigen por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública[28], se advierte que la declaratoria de urgencia manifiesta contenida en el artículo 1º de la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020 es necesaria y proporcional de cara a la grave situación generada por el coronavirus COVID-19, puesto que a través de dicha figura la DIAN, durante el término del estado de emergencia, puede acudir a la contratación directa para celebrar contratos que respondan de manera oportuna a las demandas apremiantes generadas por cuenta de la pandemia, lo cual no podría garantizarse en caso de deberse acudir a la demás modalidades de selección, dado que las mismas conllevan un procedimiento que prolongaría el término para la celebración del contrato.

Por otro lado, la delegación del gasto derivada de la declaratoria de urgencia manifiesta, establecida en el parágrafo 2º del artículo 1º, se considera razonable y proporcional, porque que a través de la misma también se busca agilizar la contratación requerida por la entidad, en los términos establecidos en el artículo 7º del Decreto 440 de 2020.

De igual manera, pese a que el artículo 2.2.1.2.1.4.2 del Decreto 1082 de 2015 establece que en estos eventos “[…] la Entidad Estatal no está́ obligada a elaborar estudios y documentos previos […]”, dicha norma no constituye una prohibición para que el Director General de la DIAN exija a sus delegatarios que justifiquen la contratación. Por el contrario, es claro que en este punto la resolución analizada busca garantizar que los bienes, servicios o las obras a contratar estén encaminados únicamente a prevenir, contener y mitigar el coronavirus COVID-19, evitando que se presenten abusos en el ejercicio de esta facultad.

Finalmente, las disposiciones previstas en los artículos 3º, 4º y 5º del acto administrativo bajo control resultan necesarias y proporcionales, puesto que a través de las mismas se busca garantizar el presupuesto para la contratación y dar cumplimiento a los deberes legales que surgen en virtud de la declaratoria de urgencia manifiesta -artículo 43 Ley 80 de 1993-.

En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Decisión No. 16, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la legalidad de la Resolución 0028 de 26 de marzo de 2020, proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, únicamente por los motivos y frente a los aspectos estudiados en este fallo.

SEGUNDO: COMUNICAR el contenido de esta decisión en la página web del Consejo de Estado y de la Rama Judicial.

TERCERO: En firme esta providencia, dispóngase el archivo del proceso y realícense las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Presidente | | | | | | | |CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | |Consejero |Consejero | |Salvamento de voto | | | | | | | | | | | |JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ (E) |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ | |Consejero |Consejero | | |Salvamento parcial de voto | | | | SALVAMENTO DE VOTO / ACTO CONTROLADO – Producto de una facultad ordinaria / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Improcedente [E]n mi criterio, con la sola declaratoria del estado de emergencia, y en virtud de los bienes que se deben adquirir para contener la propagación de virus por parte de las entidades estatales, considero que los funcionarios facultados para contratar o delegar esta función, tenían la potestad ordinaria de declarar la urgencia manifiesta para adquirir tales elementos, pues es una posibilidad que proviene directamente de la ley.

Así las cosas, el control inmediato de legalidad en este caso no procedía y así debía declararse, pues, se itera, la medida adoptada no corresponde al desarrollo de una medida general extraordinaria contenida en un decreto legislativo dictado en el marco del estado de excepción, pues los decretos invocados por la resolución en este caso tan solo replican la facultad que de ordinario tienen los directores de las entidades públicas para contratar en casos de urgencia manifiesta.

CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DIECISÉIS ESPECIAL DE DECISIÓN SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01789-00(CA) Actor: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Demandado: RESOLUCIÓN 0028 DEL 26 DE MARZO DE 2020 SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto acostumbrado por la posición de la Sala, me permito salvar el voto en la decisión adoptada en sentencia del 13 de noviembre de 2020 mediante la cual se declaró ajustada a la Constitución y la Ley la resolución objeto de control.

Ello por cuanto que la Resolución 0028 de 2020 expedida por el director de la DIAN, se profirió en el ejercicio de facultades propias y ordinarias que prevé el Estatuto de Contratación Pública, frente a la posibilidad de declarar la urgencia manifiesta y en virtud de esta poder contratar de manera directa (sin acudir a los procedimientos de selección previstos) el suministro de bienes y servicios, para contener y mitigar los efectos de la pandemia del Coronavirus.

En ese orden de ideas, la medida adoptada en este caso por la resolución objeto de control, esto es, declarar la urgencia manifiesta para la adquisición de bienes o servicios necesarios para atender el estado de emergencia económica, social y ecológica derivada de la pandemia del Covid 19, no corresponde a una medida de carácter general en desarrollo de un decreto legislativo expedido en el estado de emergencia decretado por el gobierno nacional.

Esto por cuanto que, si bien se invocan varios decretos en la resolución objeto de análisis, tales como, el 417 de 2020 (declaratorio del estado de excepción) 440 de 2020 Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19, lo cierto es que, la medida adoptada, esto es, la declaratoria de urgencia manifiesta para adquirir bienes y servicios por parte de la DIAN, no obedece al desarrollo de ninguna de las medidas generales que puedan contener dichos decretos legislativos.

Es decir, el director de la DIAN, profirió la resolución que se somete a control, en consideración a una disposición legal ordinaria (artículo 42 de la Ley 80 de 1993), que prevé la posibilidad de declarar la urgencia manifiesta y proceder a contratar directamente bienes o servicios, en los siguientes eventos: 1) Cuando se amenace la continuidad del servicio. 2) Cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción (guerra exterior, conmoción interior, y emergencia económica, social o ecológica). 3) Cuando se presenten calamidades públicas, situaciones de fuerza mayor o desastre.

De manera que, en mi criterio, con la sola declaratoria del estado de emergencia, y en virtud de los bienes que se deben adquirir para contener la propagación de virus por parte de las entidades estatales, considero que los funcionarios facultados para contratar o delegar esta función, tenían la potestad ordinaria de declarar la urgencia manifiesta para adquirir tales elementos, pues es una posibilidad que proviene directamente de la ley.

Fecha ut supra CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Disponible en https://www.dw.com/es/oms-declara-pandemia-global-al- coronavirus/a-52726257 [2] La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-145 del 20 de mayo de 2020, concluyó que el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 estaba ajustado a la Constitución Política, por lo que declaró su exequibilidad. [3] Publicado en el Diario Oficial No 51.262 del 20 de marzo de 2020. [4] Folio 2 del expediente electrónico. [5] Conforme al artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019, las Salas Especiales de Decisión deciden los asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en “3.

Los demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo”. [6] Corte Constitucional, sentencia C- 179 del 13 de abril de 1994; Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de octubre de 2013, radicado 11001031500020100039000. [7] Sobre este asunto, ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 28 de enero de 2003, exp. 2002-0949-01; 7 de octubre de 2003, exp. 2003-0472-01; 16 de junio de 2009, exp. 2009-00305- 00; 9 de diciembre de 2009, exp. 2009-0732-00; y 5 de marzo de 2012, radicación 11001-03-15-000-2010-00369-00.

Además, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 26 de septiembre de 2019, radicación 11001- 03-24-000-2010-00279-00. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de noviembre de 2010, expediente 2010-00196. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de mayo de 2016, radicación No. 11001 03 15 0002015 02578 00. [10] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de noviembre de 2010, radicado No. 2010-00196. [11] Publicado en el Diario Oficial No. 51259 de 17 de marzo de 2020. [12] Publicado en el Diario Oficial No. 51262 de 20 de marzo de 2020. [13] “Artículo 1º. Naturaleza y régimen jurídico de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, estará organizada como una unidad administrativa especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público”. [14] “Artículo 38.

Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: […] Del Sector Descentralizado por servicios: […] c) las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica”. [15] Al respecto, puede consultarse Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, “Compendio de Derecho Administrativo”, Universidad Externado, Bogotá, 2017, Considerandos 1351 a 1354.

Allí se indica que el acto administrativo general “comprende todas aquellas manifestaciones normativas, sean reglamentarias o reguladoras, provenientes de cualquier autoridad administrativa, caracterizadas por su generalidad y que tienen como fundamento directo la Constitución Política o la ley”. Se trata de “actos similares a la ley en cuanto a su generalidad e impersonalidad, por lo tanto, actos administrativos de carácter general, a los que la doctrina iuspublicista denomina reglamentos en cuanto, a diferencia del acto administrativo tradicional, no producen situaciones jurídicas particulares o concretas sino que contienen normas de aplicación abstracta”. [16] Radicación N° 2756. [17] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2006, expediente 25000232600019940522901. [18] “Por medio de la cual se delegan competencias y asignan funciones en materia contractual y de ordenación del gasto”. [19] “Artículo 43.

Del Control de la Contratación de Urgencia. Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración. Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones.

El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta […] Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia”. [20] “Artículo 2º. Representación legal. La representación legal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales estará a cargo del Director General, quien podrá delegarla de conformidad con las normas legales vigentes”. [21] “Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”. [22] MERKL, Adolfo;

Teoría General del Derecho Administrativo, Granada - España, Editorial Comares, 2004, página 272. [23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 15 de octubre de 2013, radicación 11001-03-15-000-2010-00390- 00. [24] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de noviembre de 2010, expediente 2010-00196. [25] Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. [26] Publicado en el Diario Oficial No 51.262 del 20 de marzo de 2020. [27] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de mayo de 2011, radicación 11001-03-15-000-2010-00388- 00(CA);

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de mayo de 1999, radicación CA- 011. [28] Cfr. Ley 1150 de 2007. Artículo 2º. De las Modalidades de Selección.