Providencia — Consejo de Estado

NR-2167835Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDAAuto2019-07-30

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: José Gerardo Estupiñán Ramírez·Demandado: Comisión Nacional Del Servicio Civil

De qué trata

Síntesis: El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón», de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional. En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes. Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso. Los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandando con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem; (ii) la ley concedió al juez o al magistrado ponente la potestad de adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto de proceso y la efectividad de la sentencia, entre las cuales se encuentra suspender un proceso o una actuación administrativa, artículo 230 de CPACA; y (iii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo se deben observar los supuestos de buen derecho y periculum in mora. Por expresa disposición del artículo 4, numeral 2, de la Ley 909 de 2004, la carrera penitenciaria y carcelaria corresponde a una carrera administrativa específica, la cual se encuentra regulada en el Decreto Ley 407 de 1994. En efecto, los objetivos y funciones asignados al INPEC, al igual que la naturaleza del servicio que presta la entidad, ponen de presente las características especiales que justifican la decisión del legislador de crear para su personal unas reglas diferentes a las generales. Respecto del carácter de las pruebas aplicadas en un proceso de selección, se ha dicho que estas pueden ser eliminatorias o clasificatorias. Las primeras son aquellas que, de no aprobarse, le impiden al aspirante continuar a la siguiente etapa. Con tal fin, de manera previa, la convocatoria establece un resultado o un puntaje mínimo a partir del cual es posible excluir del concurso a quienes no logren alcanzarlo. Por su parte, las pruebas clasificatorias, en lugar de generar la eliminación del participante, al ser ponderadas con los resultados de otras pruebas, le permiten sumar puntos con el fin de lograr una mejor ubicación en el proceso de selección, bien sea al momento de la conformación del listado o registro de elegibles o, incluso, en una etapa o subetapa previa a aquel. La convocatoria impuso una exigencia en relación con el puntaje mínimo que deben alcanzar los concursantes en dicha prueba, so pena de ser excluidos del proceso de selección, lo que resulta acorde con lo dispuesto en el artículo 10 del acuerdo, numeral 4, conforme al cual es causal de exclusión de la convocatoria «no superar las pruebas del concurso». En esas condiciones, no cabe duda que quienes obtengan un puntaje inferior a 70.00 en la prueba físico atlética no pueden ser convocados a participar en el siguiente instrumento de selección que es la entrevista. El sistema así contemplado no desdice del carácter eliminatorio de esta última prueba pues lo cierto es que el resultado obtenido en ella impide, per se, la continuidad en el concurso de los participantes que no hayan alcanzado el puntaje mínimo exigido. Cuestión diferente es que, después de cumplir con la finalidad eliminatoria que le es propia generando la exclusión de aquellos, sus resultados puedan ser ponderados con los de otras pruebas, como en este caso la de valores, para definir el puesto que les corresponde a los aspirantes en aras de poder asignar los cupos disponibles en estricto orden de mérito.

MEDIDAS CAUTELARES - Marco normativo y jurisprudencial / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Confrontación del acto demandando con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Proteger la efectividad del proceso / CARRERA CARCELARIA Y PENITENCIARIA - Aplicación de pruebas eliminatorios o clasificatorias / PRUEBA FÍSICO ATLÉTICA - De característica eliminatoria / VALIDACIÓN DE PRUEBA FÍSICO ATLÉTICA CON RESULTADO DE OTRA PRUEBA - No desdibuja su característica de eliminatoria ya que una vez tenido el resultado se continúa el proceso únicamente con quienes obtuvieron el puntaje mínimo para continuar / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - No procede El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón», de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional.

En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes.

Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso.

Los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandando con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem;

(ii) la ley concedió al juez o al magistrado ponente la potestad de adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto de proceso y la efectividad de la sentencia, entre las cuales se encuentra suspender un proceso o una actuación administrativa, artículo 230 de CPACA; y (iii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo se deben observar los supuestos de buen derecho y periculum in mora.

Por expresa disposición del artículo 4, numeral 2, de la Ley 909 de 2004, la carrera penitenciaria y carcelaria corresponde a una carrera administrativa específica, la cual se encuentra regulada en el Decreto Ley 407 de 1994. En efecto, los objetivos y funciones asignados al INPEC, al igual que la naturaleza del servicio que presta la entidad, ponen de presente las características especiales que justifican la decisión del legislador de crear para su personal unas reglas diferentes a las generales.

Respecto del carácter de las pruebas aplicadas en un proceso de selección, se ha dicho que estas pueden ser eliminatorias o clasificatorias. Las primeras son aquellas que, de no aprobarse, le impiden al aspirante continuar a la siguiente etapa. Con tal fin, de manera previa, la convocatoria establece un resultado o un puntaje mínimo a partir del cual es posible excluir del concurso a quienes no logren alcanzarlo.

La convocatoria impuso una exigencia en relación con el puntaje mínimo que deben alcanzar los concursantes en dicha prueba, so pena de ser excluidos del proceso de selección, lo que resulta acorde con lo dispuesto en el artículo 10 del acuerdo, numeral 4, conforme al cual es causal de exclusión de la convocatoria «no superar las pruebas del concurso».

En esas condiciones, no cabe duda que quienes obtengan un puntaje inferior a 70.00 en la prueba físico atlética no pueden ser convocados a participar en el siguiente instrumento de selección que es la entrevista. El sistema así contemplado no desdice del carácter eliminatorio de esta última prueba pues lo cierto es que el resultado obtenido en ella impide, per se, la continuidad en el concurso de los participantes que no hayan alcanzado el puntaje mínimo exigido.

Cuestión diferente es que, después de cumplir con la finalidad eliminatoria que le es propia generando la exclusión de aquellos, sus resultados puedan ser ponderados con los de otras pruebas, como en este caso la de valores, para definir el puesto que les corresponde a los aspirantes en aras de poder asignar los cupos disponibles en estricto orden de mérito.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 563 DE 2016 - ARTÍCULO 46 (No Suspendida) / ACUERDO 563 DE 2016 - ARTÍCULO 49 (No Suspendida) / ACUERDO 563 DE 2016 - ARTÍCULO 56 (No Suspendida) / ACUERDO 563 DE 2016 - ARTÍCULO 70 NUMERAL 2 (No Suspendida) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2018-00789 00(3024-18) Actor: JOSÉ GERARDO ESTUPIÑÁN RAMÍREZ Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Referencia: NULIDAD. CONCURSO ABIERTO DE MÉRITOS PARA LA PROVISIÓN DE CARGOS DEL RÉGIMEN ESPECÍFICO DE CARRERA DEL INPEC. CONVOCATORIA 335 DE 2016. CARÁCTER ELIMINATORIO DE LA PRUEBA FÍSICO ATLÉTICA.

EJERCICIO DEL DERECHO AL VOTO COMO CRITERIO DE DESEMPATE EN LA LISTA DE ELEGIBLES. AUTO NIEGA MEDIDA CAUTELAR. INTERLOCUTORIO. I. ASUNTO Procede el despacho a resolver la solicitud de suspensión provisional presentada respecto de los artículos 46, 49, 56 y 70 numeral 2 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

II.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de suspensión provisional[1] En ejercicio del medio de control de nulidad que consagra el artículo 137 del CPACA, el señor José Gerardo Estupiñán Ramírez, en nombre propio, presentó demanda[2] en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil en la que pretendió la declaratoria de nulidad de los artículos 46, 49, 56 y 70 numeral 2 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, expedido por aquella, «Por el cual se convoca a Concurso - Curso Abierto de Méritos para proveer definitivamente las vacantes del Empleo denominado Dragoneante, Código 4114, Grado 11, perteneciente al Régimen Específico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC - Convocatoria No. 335 de 2016».

El texto de las disposiciones acusadas es del siguiente tenor: […]

ARTICULO 46. CITACIÓN A ENTREVISTA. Solo serán citados para la aplicación de esta prueba, los aspirantes que de acuerdo a la sumatoria del puntaje ponderado obtenido en las Pruebas de Valores y Físico- Atlética después de reclamaciones, queden ubicados DENTRO de los siguientes cupos, por cada Curso, así: |CURSO |Número de Cupos | |Formación para mujeres |1100 | |Formación para varones |1100 | |Complementación |2200 | La CNSC a través del Despacho responsable de la Convocatoria, antes de realizar la citación a la Entrevista, publicará en la página Web www.cnsc.gov.co, en el link “Convocatoria No. 335 de 2016 - INPEC Dragoneantes” y en la universidad, institución universitaria e institución de educación superior que contrate la CNSC, un aviso informativo en el cual indicará el puntaje mínimo que debe obtener el aspirante para poder ser citado.

En caso de presentarse empate en la sumatoria de los puntajes obtenidos por los aspirantes, se recurrirá a los criterios de desempate establecidos en el artículo 70 del presente Acuerdo. […]

ARTÍCULO 49. CITACIÓN A VALORACIÓN MÉDICA: La Comisión Nacional del Servicio Civil a través del despacho del Comisionado encargado del proceso o quien esta delegue, en la fecha que se determine, citará a través de la página www.cnsc.gov.co en el link “Convocatoria No. 335 de 2016 - INPEC Dragoneantes”, a valoración médica solo a los aspirantes que superen las Pruebas del Concurso y que de acuerdo a la sumatoria del puntaje ponderado obtenido en las Pruebas de Valores y Físico- Atlética después de reclamaciones, queden ubicados DENTRO de los siguientes cupos, por cada Curso, así: | CURSO |Número de Cupos | |Formación para mujeres |750 | |Formación para varones |750 | |Complementación |1500 | La CNSC a través del Despacho responsable de la Convocatoria, antes de realizar la citación a la Valoración Médica, publicará en la página Web www.cnsc.gov.co, en el link “Convocatoria No. 335 de 2016 - INPEC Dragoneantes” y en la universidad, institución universitaria e institución de educación superior que contrate la CNSC, un aviso informativo en el cual indicará el puntaje mínimo que debe obtener el aspirante para poder ser citado.

En caso de presentarse empate en la sumatoria de los puntajes obtenidos por los aspirantes, se recurrirá a los criterios de desempate establecidos en el artículo 70 del presente Acuerdo. Todos los exámenes médicos a practicar a cada participante del proceso de selección que haya superado el concurso y en cumplimiento del profesiograma del empleo de Dragoneante adoptado por el INPEC, serán a costas del aspirante, de acuerdo a los precios del mercado establecidos para estos servicios.

Antes de realizar las citaciones a los aspirantes a la práctica de exámenes médicos, la CNSC publicará en su página WEB www.cnsc.gov.co en el link “Convocatoria No. 335 de 2016 - INPEC Dragoneantes”, el costo exacto que los aspirantes deben pagar para la realización de los exámenes médicos y las formas de pago disponibles para tal fin.

Para efectos de garantizar la identidad del participante y evitar suplantaciones en la práctica de los exámenes médicos, a cada aspirante se le tomará fotografía y huella digital, sin perjuicio de la adopción de medidas ante las instancias correspondientes, cuando se consideren necesarias. La validación de identidad del aspirante, podrá efectuarse por la CNSC o la entidad delegada, en cualquier momento de la práctica de exámenes médicos, respecto del aspirante que se rehúse a cumplir con este trámite, se levantará un acta donde conste lo ocurrido y la consecuencia será la exclusión del proceso de selección. PERÁGRAFO: El aspirante antes de pagar los costos fijados para la aplicación de la Valoración Médica, bajo su responsabilidad deberá revisar sus condiciones físicas y de salud, a fin de establecer si se encuentra inhabilitado para ejercer el empleo de Dragoneante del INPEC, de acuerdo con la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015, “Por medio del cual se modifica el Profesiograma, Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para los empleos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia- CCV del INPEC y se adopta la Versión 3 para el cargo de Dragoneante y la Versión 2 para los cargos de ascenso”. […]

ARTÍCULO

56. PUBLICACIÓN DE CONVOCADOS A CURSO: Una vez agotada la Fase I del proceso de selección correspondiente al Concurso, los aspirantes que sean considerados APTOS en la Valoración Médica, podrán concursar en las fechas dispuestas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la página WEB www.cnsc.gov.co en el link “Convocatoria No. 335 de 2016 - INPEC Dragoneantes”, si son admitidos para ingresar al Curso de Formación o Complementación. Solo serán convocados a Curso de Formación y Complementación, los aspirantes que en atención exclusiva a los resultados de las pruebas aplicadas con las cuales superaron el Concurso, se encuentren ubicados en estricto orden de mérito en un porcentaje relativo a las vacantes a proveer, así: Curso de Formación para Mujeres.

Serán convocadas al curso, hasta un 200% de las vacantes a proveer, es decir doscientos (200) aspirantes en orden estricto. Curso de Formación Varones. Serán convocados al curso, hasta un 200% de las vacantes a proveer, es decir doscientos (200) aspirantes en orden estricto. Curso de Complementación: Los aspirantes que se inscribieron a este curso, superaron todas las pruebas de la Fase I (concurso), obtuvieron concepto de APTO en los exámenes médicos y se encuentran ubicados dentro de los primeros 800 aspirantes correspondientes al 400% de las vacantes convocadas para este curso, serán llamados así: a) Curso de Complementación Uno (1): los primeros cuatrocientos (400) aspirantes en estricto orden de mérito. b) Curso de Complementación Dos (2): Una vez termine el Curso de Complementación Uno (1), el cual tiene un tiempo de duración aproximado de cuatro (4) meses, serán convocados al Curso de Complementación dos (2), los restantes cuatrocientos (400) aspirantes en estricto orden de mérito.

En caso de presentarse empate en la sumatoria de los puntajes obtenidos por los aspirantes, se recurrirá a los criterios de desempate establecidos en el artículo 70 del presente Acuerdo. De conformidad con los resultados obtenidos en las pruebas aplicadas en el Concurso, los aspirantes que no logren uno de los cupos fijados en este artículo, no serán citados a Curso en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC y quedarán excluidos de la Convocatoria.

Contra la publicación de convocados a Curso de Formación o Complementación no procederá ningún recurso. […]

ARTÍCULO

70. DESEMPATE EN LA LISTA DE ELEGIBLES. Cuando Dos (2) o más aspirantes obtengan puntajes totales iguales en la conformación de la Lista de Elegibles, ocuparán la misma posición en condición de empatados; se deberá realizar el desempate, para lo cual se tendrán en cuenta los siguientes criterios, en su orden: […] 2. Con el aspirante que demuestre haber cumplido con el deber de votar en las elecciones inmediatamente anteriores, en los términos señalados en el artículo 2 numeral 3 de la Ley 403 de 1997 […] La demanda incluyó una solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados.

Sin embargo, al revisar dicha petición, el despacho advierte que las disposiciones respecto de las cuales se formuló la medida no concuerdan con aquellas cuya nulidad se pretendió. Así, mientras que la demanda, en sus hechos y pretensiones, se dirigió contra los artículos 46, 49, 56 y 70 numeral 2 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016 (Convocatoria INPEC 335 de 2016), la medida cautelar e incluso el concepto de violación de la demanda centraron el reproche en los artículos 63 numeral 4 y 73 numeral 2 del Acuerdo 564 del 14 de enero de 2016 (Convocatoria INPEC 336 de 2016).

No obstante lo anterior, con el propósito de evitar que obstáculos de tipo formal puedan comprometer la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, el despacho, fruto de la lectura integral del expediente[3], entenderá que las disposiciones cuyos efectos se pide sean suspendidos son las contenidas en las pretensiones de la demanda, esto es, los artículos 46, 49, 56 y 70 numeral 2 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016 (Convocatoria INPEC 335 de 2016), expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Esto resulta posible por cuanto el acápite de la demanda denominado «Hechos y omisiones» explicó suficientemente las inconformidades y reproches del demandante frente a las referidas normas, lo que permite estructurar el concepto de violación. De acuerdo con ello, el demandante estimó que los preceptos acusados vulneran los artículos 29 y 125 de la Constitución Política, así como el 2 de la Ley 403 de 1997.

Explicó que se modificó implícitamente el carácter eliminatorio de la prueba físico atlética al disponer en los artículos 46 y 49 del Acuerdo 564 del 14 de enero de 2016 que la citación a la entrevista y a la valoración médica dependerían del ponderado de la sumatoria de los resultados de la prueba de valores y de la física atlética, lo que conllevó a que está última fuera tenida como una prueba clasificatoria.

Respecto del artículo 56, inciso 2, del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016 afirmó que tiene «[…] una redacción que indica que, en plural, se sumarán los resultados de las pruebas aplicadas con las cuales superaron el concurso, dando a entender que finalmente la prueba físico atlética, de hecho, tendrá también un carácter clasificatorio en contra de la regla inicial que sólo le otorgó carácter eliminatorio […]».

En relación con el numeral 2 del artículo 70 ejusdem, que prevé como criterio de desempate haber cumplido con el deber de votar en las elecciones inmediatamente anteriores, señaló que está viciado de nulidad debido a que no especificó cuál era el proceso electoral que se tendría en cuenta para tales efectos, lo que condujo a admitir, en el desempate, los certificados electorales de las votaciones del 2 de octubre de 2017, fecha para la cual ya se encontraba avanzado el proceso de selección. 2.

Pronunciamiento de la entidad demandada Mediante auto de 6 de agosto de 2018 se corrió traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión provisional, especificándose que la misma se refería a los artículos 46, 49, 56 y 70, numeral 2, del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil [4].

La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso al decreto de la medida cautelar[5] no solo porque a la fecha resultaría inocua en tanto ya se conformaron las listas de elegibles en firme, sino también porque no se presentó la transgresión de normas alegada ni se sustentó la solicitud con la carga argumentativa requerida. No obstante, sus argumentos se dirigieron a defender la legalidad de los artículos 63 numeral 4 y 73 numeral 2 del Acuerdo 564 del 14 de enero de 2016 (Convocatoria INPEC 336 de 2016), que como quedó explicado no son los que se controvierten en el presente proceso judicial.

III. CONSIDERACIONES 1. Competencia El despacho es competente para resolver la solicitud de suspensión provisional de los 46, 49, 56 y 70, numeral 2, del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, de conformidad con los artículos 229[6] y 230[7] del CPACA. 2. Estudio normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares El artículo 229 del CPACA, en relación con la procedencia de las medidas cautelares, regula lo siguiente: […]

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […] El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»,[8] de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional.

En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho.

Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda,[9] puesto que tiene como fundamento esta propuesta primaria y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado de la solicitud.[10] Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes.

Por lo dicho, la firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. Es el momento de advertir que, en ningún caso, la precoz decisión será la determinante de la sentencia, puesto que no implica prejuzgamiento. Este es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces.

En consecuencia, es preclara la norma que permite al juez la oportunidad de ratificar, ajustar, corregir e incluso contradecir en la sentencia lo consignado en la decisión de la medida cautelar. Algunos doctrinantes sostienen que la medida cautelar es para el juez como dictar una sentencia a ciegas, lo cual no es absolutamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura.

Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debe conducir a la negativa de la medida. Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo sí tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones[11] -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. En el caso bajo examen la solicitud se contrae a la suspensión de los efectos de un acto administrativo (medida negativa) sin que se vislumbre necesidad de una medida positiva (que implique obligación de hacer).

En consecuencia, el análisis se contraerá a la pertinencia de la suspensión provisional de los efectos, el cual procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se ha anexado en escrito separado. El primer punto a examinar es el relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo.

Ahora bien, a la luz del CPACA se trata de una confrontación integral o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso Administrativo el cual autorizaba la medida cautelar si se trataba de una «manifiesta infracción»,[12] argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas cautelares solicitadas.

Veamos la nueva redacción del artículo 231: […] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos […] (negrillas fuera de texto). Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas;

(ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación;

(viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1.° y 2.° del artículo 231 del CPACA, es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas, como la suspensión de los efectos del acto demandado, resulta pertinente pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo.[13] El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así: [ ] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[…][14] Ahora bien, es necesario precisar que la suspensión de los efectos de un acto administrativo no es la única medida cautelar que puede ser decretada por el juez o magistrado ponente encargado de resolver la petición. Así está previsto en el inciso 1.° del artículo 229 de la Ley 1437 el cual indica lo siguiente: […] En todos los procesos declarativos, que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente, decretar en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […] (negrillas fuera de texto).

En consonancia con la disposición en cita, el artículo 230 ut supra respecto del contenido y alcance de las medidas cautelares dispone que éstas «[…] podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda». A su vez determina que el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: […] 1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente […] De la lectura de los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandando con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem;

Problemas jurídicos 1. ¿Los artículos 46, 49 y 56 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016 alteran implícitamente el carácter eliminatorio que establece el artículo 33 ibidem respecto de la prueba físico- atlética convirtiéndola en una prueba clasificatoria? 2. ¿El artículo 70 numeral 2 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016 desconoce el artículo 2 de la Ley 403 de 1997? Primer problema jurídico ¿Los artículos 46, 49 y 56 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016 alteran implícitamente el carácter eliminatorio que establece el artículo 33 ibidem respecto de la prueba físico-atlética convirtiéndola en una prueba clasificatoria? Para resolver este interrogante, el despacho abordará el estudio de los siguientes ítems: (i) generalidades del sistema específico de carrera carcelaria y penitenciaria y de su proceso de selección;

(ii) características de la Convocatoria 335 de 2016 - INPEC. i) Generalidades del sistema específico de carrera carcelaria y penitenciaria y de su proceso de selección A manera de introducción, es importante señalar que, en términos de derecho administrativo laboral, la carrera puede definirse como un sistema técnico de administración del empleo en el que el criterio esencial en la provisión de cargos públicos está dado por el mérito y la calidad de los aspirantes, lo que redunda no solo en beneficio del interés general y de los fines del Estado, quien tendrá a su servicio a los más calificados, sino también en el de los trabajadores, a quienes de esta forma se les garantiza estabilidad laboral e igualdad de oportunidades de cara al empleo.

Normativa y jurisprudencialmente se ha reconocido la existencia de tres tipos de sistemas de carrera administrativa. Uno de ellos es el general, que se encuentra regulado en la Ley 909 de 2004 y aplica para todos los empleos en carrera administrativa con excepción de los que pertenezcan a los otros dos sistemas, que son los especiales y los específicos.

Los primeros tienen su génesis en normas constitucionales que prevén la existencia de un sistema de carrera diferente al general para determinadas entidades estatales. Por su parte, la creación de los sistemas específicos de carrera corresponde al legislador, quien debe justificar su existencia «[…] en razón a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican […]»[15].

En otras palabras, los empleos que pertenecen a los sistemas específicos de carrera no pueden ser homologados en su trato con aquellos que hacen parte del sistema general toda vez que las particularidades del contenido funcional de los empleos, así como aquellas de la entidad, hacen que sea necesaria la consagración de un régimen de personal propio que, al armonizar con dichas características, permita cumplir adecuadamente los cometidos estatales.

De acuerdo con esto, por expresa disposición del artículo 4, numeral 2, de la Ley 909 de 2004, la carrera penitenciaria y carcelaria corresponde a una carrera administrativa específica, la cual se encuentra regulada en el Decreto Ley 407 de 1994[16]. En efecto, los objetivos y funciones asignados al INPEC, al igual que la naturaleza del servicio que presta la entidad, ponen de presente las características especiales que justifican la decisión del legislador de crear para su personal unas reglas diferentes a las generales.

Así, respecto de la naturaleza del servicio penitenciario y carcelario se tiene que es «[…] preventiva, educativa y social para los reclusos y de apoyo a las autoridades penitenciarias y carcelarias para el cometido de sus fines […]»[17]. Ahora bien, en cuanto a los objetivos de la entidad, el artículo 3 del Decreto 2160 de 1992[18] indica que son (i) ejecutar y desarrollar la política carcelaria y penitenciaria dentro de los lineamientos que establezca el Gobierno Nacional;

(ii) hacer cumplir las medidas de aseguramiento, las penas privativas de la libertad y las medidas de seguridad, que establezcan las autoridades judiciales; (iii) diseñar y ejecutar programas de resocialización, rehabilitación y reinserción a la sociedad, para los reclusos de los establecimientos carcelarios y penitenciarios; y (iv) diseñar y establecer los mecanismos necesarios de control de los programas de resocialización, rehabilitación y reinserción de los internos a la sociedad.

En armonía con ello y con las funciones asignadas al INPEC según el artículo 4 ibidem[19], la Corte Constitucional ha explicado que la existencia de dicha carrera administrativa como un sistema específico tiene fundamento en las siguientes razones: […] 1) La especialidad y la naturaleza del servicio penitenciario y carcelario […] 2) La especialidad de las funciones que cumple el personal adscrito al ramo penitenciario y carcelario. 3) La necesidad de establecer, para el personal del ramo penitenciario y carcelario, un distinto régimen de deberes, prohibiciones e incompatibilidades e inhabilidades y de control de su actividad laboral, tanto en el interior como en el exterior de los establecimientos carcelarios, y de situaciones administrativas, causales de ingreso y de retiro del servicio, régimen disciplinario, etc. 4) La justificación, por razones funcionales, técnicas y operativas y de moralidad y eficiencia administrativa (art. 209 C.P), de que un organismo como la Junta Penitenciaria pueda, con criterios de inmediatez y de celeridad, administrar y vigilar la carrera administrativa penitenciaria y carcelaria […][20] Visto lo anterior, es importante precisar que conforme con el Decreto Ley 407 de 1994, en el INPEC, los empleos que se clasifiquen como de carrera[21] son provistos bien sea mediante concurso, curso o por ascenso[22].

Además, el personal de carrera que se vincule a la entidad puede catalogarse como (i) personal administrativo o (ii) personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional[23], último cuya provisión se realiza por medio de curso, previa selección[24]. De conformidad con el artículo 87 del Decreto Ley 407 de 1994, las etapas del proceso de selección son (i) la convocatoria, (ii) el reclutamiento, (iii) la aplicación de pruebas o instrumentos de selección, (iv) la conformación de lista de elegibles y (v) el período de prueba.

La Corte Constitucional, se ha encargado de definirlas en los siguientes términos: […] las etapas que, en general, se deben surtir para el acceso a cualquier cargo de carrera son: (i) La convocatoria: Fase en la cual se consagran las bases del concurso, es decir, todos aquellos factores que habrán de evaluarse, así como los criterios de ponderación, aspectos que aseguran el acceso en igualdad de oportunidades al aspirante;

(ii) Reclutamiento: En esta etapa se determina quiénes de las personas inscritas en el concurso cumplen con las condiciones objetivas mínimas señaladas en la convocatoria para acceder a las pruebas de aptitud y conocimiento. Por ejemplo, edad, nacionalidad, títulos, profesión, antecedentes penales y disciplinarios, experiencia, etc.;

(iii) Aplicación de pruebas e instrumentos de selección: a través de estas pruebas se establece la capacidad profesional o técnica del aspirante, así como su idoneidad respecto de las calidades exigidas para desempeñar con eficiencia la función pública. No sólo comprende la evaluación intelectual, sino de aptitud e idoneidad moral, social y física. y (iv) elaboración de lista de elegibles: En esta etapa se incluye en lista a los participantes que aprobaron el concurso y que fueron seleccionados en estricto orden de mérito de acuerdo con el puntaje obtenido […][25] Por la pertinencia que reviste para el caso objeto de estudio, es importante indicar que la convocatoria «[…] es norma reguladora de todo concurso y curso y obliga tanto a la administración como a los participantes […]»[26].

En otras palabras, es el instrumento jurídico a través del cual se establecen en forma precisa y concreta las reglas, procedimientos, requisitos y demás condiciones inmodificables que deben regir las diferentes etapas del proceso de selección. Por su parte, el propósito de la etapa de aplicación de pruebas o instrumentos de selección consiste en «[…] apreciar la capacidad, idoneidad, potencialidades del aspirante y establecer una clasificación de los mismos respecto de las calidades requeridas para desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades de un cargo […]»[27].

Por su parte, las pruebas clasificatorias, en lugar de generar la eliminación del participante, al ser ponderadas con los resultados de otras pruebas, le permiten sumar puntos con el fin de lograr una mejor ubicación en el proceso de selección, bien sea al momento de la conformación del listado o registro de elegibles o, incluso, en una etapa o subetapa previa a aquel. ii) Características de la Convocatoria 335 de 2016 INPEC La Convocatoria 335 de 2016 - INPEC fue reglamentada por el Acuerdo 563 del 14 de enero 2016, expedido por la CNSC.

Dentro de los aspectos incluidos en dicha reglamentación se encuentran los siguientes: (i) Convocatoria y divulgación; (ii) requisitos de participación; (iii) causales de exclusión; (iv) generalidades del cargo ofertado; (v) inhabilidades; (vi) pruebas; (vii) valoración médica; (viii) reclamaciones; (ix) curso de formación y complementación;

(x) conformación de lista de elegibles y (xi) periodo de prueba. En este caso, interesa destacar que la estructura del concurso de méritos para la selección de los aspirantes era la siguiente, según lo dispuso el artículo 4 de dicho acuerdo: […] 1. “Convocatoria y divulgación 2. Inscripciones 3. Verificación de requisitos mínimos 4. FASE I. Concurso.

(Pruebas) 4.1. Prueba Psicológica Clínica 4.2. Prueba de valores 4.3. Prueba físico-atlética 4.4. Entrevista 5. Valoración médica 6. FASE II. Curso (Art.93 del Decreto Ley 407 de 1994). 6.1. Curso de formación teórico y práctico para mujeres 6.2. Curso de formación teórico y práctico para varones 6.3. Curso de complementación teórico y práctico 7.

ARTÍCULO

35. PRUEBA PSICOLÓGICA CLÍNICA. Es una prueba para la evaluación de las características de la personalidad, que permite una valoración comprehensiva mediante 22 escalas; 4 Escalas de Validez, 11 Escalas Clínicas, 5 Escalas Relacionadas con el Tratamiento y 2 Escalas de Relación Interpersonal.

ARTÍCULO

36. CALIFICACIÓN DE LA PRUEBA PSICOLÓGICA CLÍNICA. La Prueba Psicológica Clínica tendrá carácter eliminatorio según lo establecido en el artículo 33º del presente Acuerdo y será aprobada por los aspirantes que se encuentren APTOS para ejercer el empleo de Dragoneante del INPEC, de acuerdo con el perfil establecido para el empleo. Los aspirantes que obtengan concepto de NO APTO, por tratarse de una prueba de carácter eliminatorio, no continuarán en el proceso de selección, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 10º del presente Acuerdo.

ARTÍCULO

37. PRUEBA DE VALORES. Es un instrumento de selección que tiene por objeto medir el nivel de desarrollo moral y predicción de la conducta moral en adultos. Evalúa ciertos aspectos centrales de la moralidad, como son: El razonamiento, la acción y los sentimientos morales.

ARTÍCULO 38. CALIFICACIÒN DE LA PRUEBA DE VALORES. La prueba de Valores se calificará numéricamente en escala de cero (0) a cien (100) puntos, con una parte entera y dos (2) decimales y su resultado será ponderado con base en el veinticinco por ciento (25%) asignado a esta prueba, según lo establecido en el artículo 33º del presente Acuerdo.

ARTÍCULO

39. PRUEBA FISICO ATLÉTICA: Esta prueba tiene como objetivo medir la resistencia aeróbica y medir el VO2 máximo del aspirante, la prueba de resistencia anaeróbica mide la capacidad física exacta del aspirante, realizando durante un tiempo determinado, una cantidad indeterminada de ejercicios. Serán citados a presentar esta prueba todos los aspirantes que hayan superado la Prueba Psicológica Clínica. […]

ARTÍCULO 44. CALIFICACIÒN DE LA PRUEBA FÍSICO ATLÉTICA. La prueba Físico Atlética se calificará numéricamente en escala de cero (0) a cien (100) puntos, con una parte entera y dos (2) decimales y su resultado será ponderado con base en el veinticinco (25%) asignado a esta prueba, según lo establecido en el artículo 33º del presente Acuerdo.

Los aspirantes que no superen el mínimo aprobatorio de 70.00 puntos, por tratarse de una prueba de carácter eliminatorio, no continuarán en el proceso de selección de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 10º del presente Acuerdo.

ARTÍCULO 45. ENTREVISTA. Esta prueba está enfocada a realizar una serie de preguntas al aspirante, destinadas a buscar respuestas que demuestren que puede enfrentar los desafíos del empleo, trabajar bien con otros, y usar efectivamente sus habilidades y experiencia. Así mismo, las entrevistas cuentan con preguntas diseñadas para medir la capacidad del aspirante para manejar el trabajo y situaciones específicas del empleo, y demuestran si los aspirantes cuentan con las habilidades que la Entidad está buscando […] El entrevistador deberá dejar constancia escrita de las razones por las cuales emite el concepto de AJUSTADO o NO AJUSTADO […] […]

ARTÍCULO

47. CALIFICACIÓN DE LA ENTREVISTA. La entrevista tendrá carácter eliminatorio según lo establecido en el artículo 33 del presente Acuerdo y será aprobada por los aspirantes que se encuentren AJUSTADOS al perfil del empleo de Dragoneante del INPEC. Los aspirantes que obtengan concepto de NO AJUSTADO, por tratarse de una prueba de carácter eliminatorio, no continuarán en el proceso de selección, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 10º del presente Acuerdo.

CAPÍTULO VII VALORACIÒN MÉDICA ARTÍCULO

48. VALORACIÓN MÉDICA Y ESTABLECIMIENTO DE INHABILIDADES MÉDICAS: La presentación de la valoración médica, no constituye una prueba dentro del proceso de selección, sino un trámite previo y obligatorio para ingresar al Curso de Formación o Complementación […] […]

De| | |Cupos | |Formación para mujeres |750 | |Formación para varones |750 | |Complementación |1500 | […] CAPÍTULO VIII CURSO DE FORMACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN ARTÍCULO

En otras palabras, la convocatoria impuso una exigencia en relación con el puntaje mínimo que deben alcanzar los concursantes en dicha prueba, so pena de ser excluidos del proceso de selección, lo que resulta acorde con lo dispuesto en el artículo 10 del acuerdo, numeral 4, conforme al cual es causal de exclusión de la convocatoria «no superar las pruebas del concurso».

En esas condiciones, no cabe duda que quienes obtengan un puntaje inferior a 70.00 en la prueba físico atlética no pueden ser convocados a participar en el siguiente instrumento de selección que es la entrevista. Ahora bien, en criterio del demandante, el carácter eliminatorio que le asiste a la prueba físico atlética se desdibuja cuando los artículos 46, 49 y 56 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016 disponen que el resultado obtenido en ella, junto con el de la prueba de valores, ha de ser tenido en cuenta a efectos de establecer quiénes deben ser convocados, respectivamente, a la prueba de entrevista, a la valoración médica y al curso de formación y complementación, circunstancia que a su juicio vulnera el principio del mérito.

Este argumento no es de recibo por el despacho por las razones que se explican a continuación. Constitucionalmente, el fundamento jurídico del sistema de carrera está consignado en el artículo 125, conforme al cual, este se erige como la regla general del empleo público porque, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de esta naturaleza.

Que un empleo sea de carrera significa que la forma de provisión de este responde a un concurso público pensado para garantizar un proceso de selección estricto, en el que se busca privilegiar a quienes se han ganado el derecho al cargo en virtud de sus competencias y calidades profesionales, las que ciertamente se definen dependiendo de la naturaleza de las responsabilidades y funciones propias del cargo.

En ese orden de ideas, resulta plausible afirmar que el constituyente y el legislador han elevado el mérito como un principio que se encuentra inserto en la esencia misma de los empleos de carrera, apareciendo como una de las formas en las que se proyecta la satisfacción de las necesidades del servicio y de los intereses de la comunidad. Lo anterior porque las calidades intelectuales, académicas, laborales e incluso físicas debidamente valoradas como criterios inherentes en su provisión, juega tanto a favor de los empleados como en beneficio del Estado.

Entendido así, el criterio de mérito concreta los principios de la función administrativa de transparencia, moralidad, imparcialidad e igualdad toda vez que permite asegurar que la función pública sea desarrollada por las personas más capacitadas para ejercer el empleo de acuerdo al su perfil y a su contenido funcional. Visto lo anterior, frente al reproche que formula el demandante, el despacho advierte que los artículos 46, 49 y 56 del Acuerdo 563 de 2016 fijan un número determinado de cupos para que quienes los obtengan sean citados, respectivamente, a la entrevista, a la valoración médica y al curso de formación y complementación. El listado de quienes se ubiquen en tales cupos se define en estricto orden atendiendo a la sumatoria del puntaje ponderado obtenido en las pruebas de valores y físico atlética.

El sistema así contemplado no desdice del carácter eliminatorio de esta última prueba pues lo cierto es que el resultado obtenido en ella impide, per se, la continuidad en el concurso de los participantes que no hayan alcanzado el puntaje mínimo exigido. Cuestión diferente es que, después de cumplir con la finalidad eliminatoria que le es propia generando la exclusión de aquellos, sus resultados puedan ser ponderados con los de otras pruebas, como en este caso la de valores, para definir el puesto que les corresponde a los aspirantes en aras de poder asignar los cupos disponibles en estricto orden de mérito.

Así las cosas, el despacho advierte que, prima facie, ese sistema no transgrede dicho principio constitucional. Por el contrario, es una forma de exaltar su realización ya que este mecanismo satisface precisamente el cometido de una prueba con ese carácter, al favorecer el progreso en el proceso de selección únicamente de quienes han alcanzado los resultados mínimos requeridos.

En conclusión, los artículos 46, 49 y 56 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016 no están viciados de nulidad toda vez que lo dispuesto en ellos no altera el carácter eliminatorio de la prueba físico-atlética para convertirla en una clasificatoria. Segundo problema jurídico ¿El artículo 70 numeral 2 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016 desconoce el artículo 2 de la Ley 403 de 1997? El demandante alegó la ilegalidad de la disposición en comento porque, a su juicio, no especificó cuál era el proceso electoral que se tendría en cuenta a efectos de aplicar como regla de desempate el ejercicio del derecho al voto.

Indicó que esta circunstancia condujo a que la entidad demandada aceptase certificados electorales de votaciones que se surtieron cuando ya se encontraba avanzado el concurso de méritos y, por ende, no eran anteriores sino simultáneos a este. Al respecto, es importante señalar que el artículo 70 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil consagra los criterios que deben servir para realizar desempates en los casos en que varios participantes obtienen puntajes totales iguales en la conformación de la lista de elegibles.

De acuerdo con la pauta que prevé dicha norma en el numeral 2, en caso de empate, debe preferirse al aspirante «[…] que demuestre haber cumplido con el deber de votar en las elecciones inmediatamente anteriores, en los términos señalados en el artículo 2 numeral 3 de la Ley 403 de 1997 […]», último que a su vez dispone: […] Artículo 2. Quien como ciudadano ejerza el derecho al voto en forma legítima en las elecciones y en los eventos relacionados con los demás mecanismos de participación constitucionalmente autorizados, gozará de los siguientes beneficios: […] 3.

Quien hubiere participado en la votación inmediatamente anterior tendrá derecho a ser preferido, frente a quienes injustificadamente no lo hubieren hecho, en caso de igualdad de puntaje en la lista de elegibles para un empleo de carrera del Estado […] (Subrayas fuera del texto original) Así las cosas, se observa que el artículo 70, numeral 2, del acuerdo en cita sí especificó cuál era el proceso electoral que se tendría en cuenta con el fin de aplicar el ejercicio del derecho al voto como regla de desempate en la lista de elegibles, siendo este el inmediatamente anterior al momento en que haya efectuarse el desempate, lo que claramente se aviene al contenido de la norma superior consagrada en el artículo 2, numeral 3, de la Ley 403 de 1997.

De esta forma quedan desvirtuadas las alegaciones del demandante. Ahora bien, si se observa con atención, los argumentos que ofreció el señor José Gerardo Estupiñan Ramírez no cuestionan propiamente la legalidad de la norma sino la aplicación que la CNSC le dio a esta en el caso concreto, porque presuntamente habría realizado algunos desempates teniendo en cuenta certificados electorales de comicios celebrados con posterioridad a la fecha de inscripciones en la convocatoria pública, los que, por ende, a su juicio, no cumplían con el requisito de ser «anteriores».

Esta circunstancia carece de virtualidad para afectar la validez del numeral 2 del artículo 70 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016 porque, siendo tal el reproche, el acto administrativo enjuiciable no sería la convocatoria, como norma que reglamenta las condiciones y los procedimientos que deben cumplir los participantes y la administración, sino el acto administrativo de carácter definitivo a través del cual esta última se hubiese apartado de las precisas reglas fijadas en la convocatoria.

Así pues, el cuestionamiento sobre la forma en que se realizó el desempate entre los aspirantes con puntajes totales iguales debió concretarse en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la lista o registro de elegibles, bajo el entendido que es este el acto administrativo de carácter particular en el que se establece la forma de provisión de los cargos objeto de concurso a través de la fijación, en estricto orden de mérito, de las personas que deben ser nombradas en los empleos ofertados en la convocatoria.

En conclusión, el artículo 70 numeral 2 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016 no está viciado de nulidad por desconocimiento del artículo 2 de la Ley 403 de 1997.

RESUELVE

Primero: Niéguese la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo parcialmente demandado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia. Segundo: Reconózcase personería jurídica a la abogada Mónica Amparo Mantilla Navarrete, identificada con cédula de ciudadanía 52.454.477 y tarjeta profesional 127.832 del C. S. de la J., para actuar en representación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los términos y para los efectos del poder conferido, que obra en el folio 16 del cuaderno de medida cautelar.

Tercero: Entiéndase revocado el poder conferido a la doctora Mónica Amparo Mantilla Navarrete y, en su lugar, reconózcase personería jurídica a la abogada Adriana Consuelo Jiménez Ulloa, identificada con cédula de ciudadanía 52.693.516 y tarjeta profesional 116.401 del C. S. de la J., para actuar en representación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los términos y para los efectos del poder conferido, que obra en el folio 102 del cuaderno principal.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Ff. 1-8, cuaderno medida cautelar. [2] La demanda fue instaurada por el señor José Gerardo Estupiñán Ramírez, en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad simple y, en nombre y representación de Jessica Alejandra Garnica Guantiva y otros, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

No obstante lo anterior, en auto del 6 de agosto de 2018 (ff. 88 a 89 del cuaderno principal), este despacho decidió admitir la demanda únicamente en lo que se refiere a la pretensión de nulidad simple que formuló aquel. [3] El auto del 6 de agosto de 2018 que resolvió admitir la demanda (Ff. 88- 89, cuaderno principal) tuvo como normas demandadas los artículos 46, 49, 56 y 70, numeral 2, del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. [4] F. 9, caderno medida cautelar. [5] Ff. 35-38, cuaderno medida cautelar. [6] El referido artículo señala: «En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]». [7]El indicado artículo señala: «Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […]». [8] Chiovenda, G., “Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921”. Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362. [9] La medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 del CPACA). [10] Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. Artículo 234.

Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.

La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. [11] Se entiende que la medida cautelar debe tener coherencia con las excepciones, si se ha notificado y contestado la demanda, o en el escrito que descorre el traslado de la medida cautelar, la contraparte propone alguna de las excepciones denominadas mixtas: cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva (art. 180, núm. 6). [12] El artículo 152 del Decreto 01 de 1984, incluía el adjetivo «manifiesta infracción». [13] Chinchilla Marín, Carmen.

La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 128, citada por Daniela S. Sosa y Laura E. Giménez, Régimen cautelar en el proceso contencioso administrativo de Córdoba. Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf.

Consultado el 30 de julio de 2018. [14] Chinchilla Marín, Carmen “Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España”, p. 156, en la publicación “Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica”, Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 30 de julio de 2018.

Página electrónica: https://es.scribd.com/document/209225123/Las-Medidas- Cautelares-en-El-Proceso-Administrativo-en-Iberoamerica [15] Artículo 4, numeral 1, de la Ley 909 de 2004. [16] Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. [17] Artículo 2, Decreto Ley 407 de 1994. [18] «Por el cual se fusiona la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia.» [19] Entre las funciones que corresponde ejercer a la entidad pueden destacarse las de «[…] 1.

Formular y ejecutar los planes y programas de gestión carcelaria y penitenciaria. 2. Ejercer la dirección, administración y control de los centros carcelarios y penitenciarios del orden nacional. 3. Vigilar y custodiar los centros carcelarios y penitenciarios del orden nacional. 4. Determinar sistemas de seguridad, vigilancia y control al interior y el exterior de los establecimientos de reclusión […]». [20] Sentencia C-507 del 9 de noviembre de 1995, Corte Constitucional, expediente D-929, Actor: José Antonio Galán Gómez. [21] Según el artículo 10 del Decreto Ley 407 de 1994 «[…] Los empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos, son de libre nombramiento y remoción y de carrera.

Son de libre nombramiento y remoción los empleos que se señalan a continuación: Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, Secretario General, Subdirectores, Jefes de Oficina, Asesores, Directores Regionales, Jefes de División, Directores y Subdirectores de Establecimientos Carcelarios y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección y los de tiempo parcial, entendiéndose por tales aquellos que tienen una jornada diaria inferior a cuatro (4) horas.

Son de carrera los demás empleos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC […]». [22] Artículo 12, ibidem. [23] Artículo 78, ibidem. [24] Artículo 80, ibidem. [25] Corte Constitucional, sentencia SU 913 del 11 de diciembre de 2009, expediente acumulados T-2210489, T2223133, T2257329, T-2292644, T-2386105, T-2384537, T-2368681, T-2398211, T-397604. [26] Artículo 90, Decreto 490 de 1994. [27] Artículo 92, ibidem. [28] Artículo 44, inciso 2, Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016.