08001-23-33-000-2013-00536-01 — Consejo de Estado

CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO REALIDAD - Marco normativo y jurisprudencial / RELACIÓN LABORAL - Elementos / CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO - No se adquiere con la configuración de los elementos de la relación laboral / SUBORDINACIÓN - Elemento esencial de toda relación laboral / SUBORDINACIÓN - Demostrada.

La demandante desarrolló labores de carácter permanente dentro de la entidad / RELACIÓN LABORAL - Configuración / APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL - Pago de diferencia causada como empleado público y contratista Nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

El ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

En el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.

La subordinación es el elemento esencial de toda relación laboral y, además, es el factor que lo diferencia del contrato de prestación de servicios, por lo tanto para verificar su existencia se deberá analizar el soporte probatorio que fue recaudado en el proceso para finalmente determinar si la relación que se suscitó entre las partes cumple con los requisitos para que se configure el contrato realidad a que hace referencia el artículo 53 de la Constitución Política.

Para la Sala es axiomático el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se hizo de manera independiente y autónoma como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una relación en la que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por la misma entidad, lo que asimila dicha relación a una de carácter laboral, donde se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad.

La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00536-01(4849-14) Actor: MARIBEL RONCALLO OROZCO Demandado: CENTRO DE SALUD DE POLONUEVO ESE - ATLÁNTICO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011. CONTRATO REALIDAD. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 2 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda La señora Maribel Roncallo Orozco por conducto de apoderado, en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo - Atlántico, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Declárese la nulidad del Oficio sin número de fecha;

Enero 28 de 2013, proferido por el señor gerente de la E.S.E. CENTRO DE SALUD DE POLONUEVO, ATLÁNTICO, Dr, JUAN CARLOS BILBAO SIADO, mediante el cual resolvió negar el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones y demás acreencias laborales a las que tiene derecho la señora MARIBEL RONCALLO OROZCO por haber laborado en la Empresa Social del Estado como Auxiliar Administrativa, durante el periodo comprendido desde el 1º de Febrero de 2005 al 31 de Marzo de 2010.

SEGUNDA: Declárese que entre la E.S.E. CENTRO DE SALUD DE POLONUEVO, ATLÁNTICO, y la señora MARIBEL RONCALLO OROZCO, existió una relación laboral, regido por un contrato realidad, durante el tiempo en que se desempeñó como Auxiliar Administrativa en la Empresa Social del Estado, bajo Órdenes de Prestación de Servicios y Contratos de Prestación de Servicios suscritos y ejecutados en forma personal, subordinado y sin solución de continuidad desde el 1º de Febrero de 2005 al 31 de Marzo de 2010.

Conforme al principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades. TERCERA: En consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicito que se condene a la E.S.E. CENTRO DE SALUD DE POLONUEVO, ATLÁNTICO, a reconocer y pagar a la señora MARIBEL RONCALLO OROZCO, el conjunto de acreencias económicas correspondientes a las prestaciones sociales comunes devengadas por las Auxiliares Administrativas adscritas a través de relación laboral y reglamentaria a la planta de personal de la E.S.E., y demás acreencias laborales derivadas de la relación laboral que existió con la Empresa Social del Estado, durante el periodo comprendido desde el 1º de Febrero de 2005 al 31 de Marzo de 2010.

Relacionados a continuación: a. Cesantías definitivas de la señora MARIBEL RONCALLO OROZCO, correspondiente al período comprendido entre el 1º de Febrero de 2005 al 31 de Marzo de 2010, producto de su vinculación laboral con la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo - Atlántico, en el cargo de Auxiliar Administrativo, con una ultima asignación mensual de Quinientos Cincuenta Mil Pesos M.L. ($ 550.000.oo) para la fecha del retiro. b. Intereses legales de las cesantías, correspondiente al período comprendido entre el 1º de Febrero de 2005 al 31 de Marzo de 2010. c. Compensar en dinero el valor de las vacaciones causadas y no disfrutadas desde el 1º de Febrero de 2005 al 31 de Marzo de 2010. d. Primas correspondientes al período comprendido entre el 1º de Febrero de 2005 al 31 de Marzo de 2010. e. Reconocer y compensar en dinero el valor correspondiente a las dotaciones de trabajo no entregadas durante el tiempo que subsistió el vínculo laboral. f. Reconocer y pagar la prestación social de subsidio familiar correspondiente a los aportes que debió realizar la E.S.E. durante el período comprendido entre el 1º de Febrero de 2005 al 31 de Marzo de 2010 g. Devolución de los dineros deducidos por concepto de retención en la fuente a los salarios percibidos durante el periodo comprendido entre el 1º de Febrero de 2005 al 31 de Marzo de 2010. h. Devolución del valor correspondiente a los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, Pensión y Riesgos Profesionales, en la cuantía que le correspondía cancelar y/o aportar a la E.S.E. durante el tiempo laborado.

Tomando para su liquidación la asignación mensual devengada para el año 2010 por una auxiliar administrativa. i. Reconocer y pagar la indemnización por el despido injusto a que fue sometida mi mandante en su relación laboral. j. Reconocer y pagar la liquidación de las horas extras laboradas durante el tiempo que subsistió la relación laboral con la E.S.E. en igualdad de condiciones a las auxiliares administrativas adscritas a la planta de personal global. k. Reconocer y cancelar a la demandante la diferencia salarial existente desde el 1º de Febrero de 2005 al 31 de Marzo de 2010; producto del trato desigual aplicado a los pagos realizados como contraprestación por los servicios prestados, conforme al salario asignado a una Auxiliar Administrativa adscrita a la planta de personal de la Empresa Social del Estado. l. Reconocer y cancelar a mi asistida la indemnización y/o sanción moratoria por no pago de lo debido al momento del despido, equivalente a un salario diario por cada día que transcurra sin que la E.S.E. efectúe los pagos correspondientes, y hasta cuando se materialicen los mismos.

Indemnización que ha sido liquidada dentro del período comprendido entre el 1º de abril de 2010 hasta la fecha de presentación de este medio de control, en forma provisional. CUARTA: Declárese que el tiempo laborado por la señora MARIBEL RONCALLO OROZCO bajo la modalidad de ordenes y/o contrato de prestación de servicios durante los años 2005 al 2010, se deben computar para efectos pensionales.

QUINTA: Las condenas que se profieran deberán se actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C.P.A.C.A., aplicando los ajustes del valor (indexación) desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso. SEXTA: Condenar a la parte demanda a pagar las costas, gastos y agencia en derecho del presente proceso.

SEPTIMA: Para el cumplimiento de la sentencia, ordénese a la entidad demandada dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. OCTAVA: Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad demandada deberá liquidar y pagar intereses comerciales y moratorios.”[1] 1.1.1.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: La demandante laboró sin solución de continuidad al servicio de la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo - Atlántico, en el cargo de Auxiliar Administrativo desde el 1º de febrero de 2005 al 31 de marzo de 2010, en donde desarrolló las siguientes funciones: cumplir con puntualidad el horario de trabajo establecido por el gerente y el profesional de recursos humanos que comprendía de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., y los días sábados cuando lo disponga la gerencia en igualdad de condiciones que los trabajadores adscritos a la planta de personal de la empresa; cuidar, preservar, mantener aseado y ordenado el puesto de trabajo; responder por los muebles, elementos y equipos asignados al área de trabajo; llevar al día las hojas de vida de los empleados de la E.S.E.; manejar el archivo de la gerencia de la E.S.E. y responder por los documentos que allí reposan; proyectar oficios e informes requeridos y que debe presentar la E.S.E. a diversas instituciones y organismos de control; atender a los usuarios SIAU y notificar a la Secretaría de Salud Departamental los informes de actividades SIAU a nivel local; elaborar comprobantes de egresos por los pagos que realiza la E.S.E. a diferentes proveedores, contratistas y otros, llevar el orden de los mismos y entregar un informe de la referida actividad; colaborar con el manejo del presupuesto y expedir los certificados de disponibilidad presupuestal; llevar al día las actas de las reuniones en el libro de la junta directiva de la E.S.E; recibir la correspondencia y radicarla; llevar la contabilización de los términos procesales que tiene la empresa para dar respuesta a derechos de petición y otras actuaciones judiciales; tener al día las comunicaciones que debían darse a conocer a través de la cartelera informativa de la E.S.E.; manejar las llaves de la E.S.E.; en calidad de delegada, atender la oficina de estadísticas cuando a la titular de ese cargo le otorgaban permiso o el disfrute de vacaciones; manejar la caja menor de la E.S.E. de conformidad con las funciones que para tal evento delegaba y/o asignaba la gerencia de la institución; asignar las citas a los usuarios de la E.P.S. que prestan servicios en el municipio de Polonuevo, Atlántico; y brindar información sobre los servicios prestados por la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo, desde la oficina de atención al usuario.

Funciones que desempeñó en las instalaciones de la entidad demandada de forma personal y permanente, bajo continua subordinación y en acatamiento de las órdenes, instrucciones y delegaciones impartidas en forma directa por el gerente y jefe de recursos humanos de la institución. Recibía contraprestación por los servicios laborales con cargo a los recursos presupuestales de ingresos y gastos, de los que se descontó mensualmente el concepto de retención en la fuente, y que resultó inferior al de las auxiliares administrativas adscritas a la planta de personal, a pesar de desempeñar sus mismas funciones, carga laboral, horario, procedimientos, competencias y responsabilidades.

Expresa que durante todo el vínculo laboral le correspondió a la actora sufragar por su propia cuenta los aportes con destino al régimen de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales como condición para continuar laborando y percibiendo los salarios denominados por la E.S.E., quien nunca liquidó ni canceló en favor de la demandante, las acreencias de las prestaciones económicas previstas a los trabajadores del centro asistencial, tales como cesantías definitivas e intereses legales de las mismas, vacaciones causadas y no disfrutadas, primas proporcionales al tiempo laborado, dotaciones de trabajo, indemnizaciones y/o sanciones moratorias y subsidio familiar, entre otros.

Que el día 31 de marzo de 2010, la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo - Atlántico, dio por terminada en forma unilateral e injustificada la relación de trabajo sin que mediara aviso anticipado al respecto. Posteriormente, el 8 de enero de 2013, la actora presentó reclamación administrativa, requiriendo el reconocimiento de la relación laboral y el pago de los derechos prestacionales adeudados, solicitud que fue negada mediante oficio de fecha 28 de enero de esa anualidad, argumentando que la vinculación con la administración fue de tipo contractual. 1.1.2.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1, 2, 13, 25, 48, 53, 90, 122 y 125 de la Constitución Política; 9, 10, 22, 23, 24 y 143 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º de la Ley 6ª de 1945; 1º del Decreto 2127 de 1945; 99 de la Ley 50 de 1990; 22 y 23 de la Ley 100 de 1993; 7º del Decreto 1950 de 1973; 1º y 2º de la Ley 244 de 1995; 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993; y convenios 100 y 111 de la OIT.

El apoderado judicial actor, dedica el concepto de violación a demostrar la transgresión de la Ley 80 de 1993, en su artículo 32, numeral 3º, por cuanto considera que la entidad demandada utilizó el contrato de presentación de servicios con el único fin de encubrir la relación surgida, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad contractual que la administración puede celebrar pero con determinadas limitaciones, sin embargo, esta modalidad se desnaturaliza cuando se acredita la existencia de los elementos de una relación laboral. 1.2.

Contestación de la demanda La E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo - Atlántico, por intermedio de apoderado indicó que el acto de respuesta a un derecho de petición o reclamación administrativa no puede emularse como un acto administrativo propiamente dicho, porque nada reconoce y simplemente se limita a manifestar que no es posible contestar favorablemente la petición ya que no existía disponibilidad ni registro presupuestal para acceder.

Por ende, al no existir acto administrativo que reconozca estas prestaciones, no hay razón jurídica para iniciar en su contra una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Solicitó que no se accediera al reconocimiento de prestaciones sociales derivadas de los contratos de prestación de servicios, ni al pago de cualquier emolumento derivado de las órdenes de servicios, porque no se acreditaron los requisitos de subordinación y dependencia exigidos, ya que sólo se allegaron las órdenes de servicios que demuestran las prestación personal y honorarios mensuales, pero no los medios de prueba que den fe de las directrices u órdenes que debía cumplir. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 2 de septiembre de 2014, negó las súplicas de la demanda. Como sustento de su decisión expuso los siguientes argumentos: Luego de realizar un recuento jurisprudencial, adujo que en este caso la parte demandante no aportó pruebas suficientes para demostrar la continuada subordinación como un elemento esencial de toda relación laboral.

Continuó expresando, que de la documental recaudada se concluye que las funciones impartidas hacían parte de la facultad de coordinación, que la ley le otorga a las entidades para que los contratistas ejecuten el contrato. Adicionalmente, consideró que los testimonios recaudados no son determinantes para llegar a establecer que en este caso se configuraron los elementos que caracterizan un contrato laboral.

Razones por las que no es aplicable al sub judice la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas y mucho menos al pago de las prestaciones sociales reclamadas. 1.4. Argumentos de la apelación Refuta el apoderado judicial de la actora, que el Tribunal incurrió en un grave error en la interpretación y valoración de las pruebas documentales, pues nunca advirtió que dentro de ellas se verificaba que no sólo eran órdenes de coordinación para la ejecución del contrato, sino que allí queda claro la relación de subordinación a la que estuvo sometida la demandante.

Indica, que con las pruebas obrantes a folios 97, 98 y 100 al 110 del expediente, se observa que los gerentes de la entidad demandada impartirían órdenes que se relacionaban directamente con normal funcionamiento de la entidad, y que debían ser desempeñadas por el personal administrativo que si estaba bajo una relación laboral, y que por consecuencia recibían todas las prestaciones que la demandante no. Adicionalmente, aduce que con las pruebas obrantes a folios 102 al 110, se acredita que le correspondía cumplir con las funciones de coordinación del Sistema Integral de Atención al Usuario - SIAU, para lo cual elaboraba la programación que debía ejecutarse mensualmente, lo que comprendía encuestas, estadísticas sobre quejas de usuarios del servicio, asimismo atendía a los funcionarios de la Secretaría de Salud el Departamental en sus visitas a la entidad y remitía el consolidado de las actividades a la Coordinadora SIAU Departamental.

Manifiesta que con los documentos citados y con las Resoluciones No. 031 del 9 de noviembre de 2006, 003 del 2 de enero de 2007, 002 del 14 de enero de 2008, 002 del 1º de enero de 2009, 001 del 2 de enero de 2010, por medio de las cuales se reglamenta la caja menor de la E.S.E. y se le asigna la responsabilidad de su manejo a la actora, a quien se le distingue como servidora pública, junto a la Resolución No. 046 del 1º de octubre de 2009, que reactiva la Oficina de Atención al Usuario de la institución y se le asigna la función de Jefe de esa oficina, se puede establecer que las funciones realizadas corresponden al giro normal de la Empresa Social del Estado al requerir este tipo de instituciones de personal administrativo para su funcionamiento; que durante el tiempo trabajado, paralelamente laboraban en la empresa mediante vinculación legal y reglamentaria las Auxiliares Administrativas Egna Angulo, Nestar Vargas y Luz Florián Vergara con las que desarrolló similares funciones, carga laboral, horario y responsabilidades; que el trato discriminatorio o desigual también se presentó en la suma de dinero recibida mensualmente como retribución por los servicios laborales prestados en comparación con quienes desarrollaban el mismo cargo; que de las funciones de carácter público ejercidas de forma permanente como Auxiliar Administrativo, se deduce que las labores desplegadas tenían ínsita la subordinación y dependencia; y que estas funciones obedecen en términos generales a las órdenes, exigencias y directrices expedidas por el gerente de la E.S.E. Reprocha que el Despacho desestimó la declaración de Dolis Margarita Pérez Solano, por considerar que el testimonio por sí solo no determina la existencia de una relación laboral entre la demandante y la demandada, sin considerar que se correlaciona en su dicho con lo que dicen las pruebas documentales al verificar que la señora Roncallo Orozco prestó sus servicios de forma personal, bajo subordinación y horario impuesto por la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo - Atlántico. 1.5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 10 de febrero de 2016, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo[2]. El apoderado judicial del demandante concluyó que debe primar la realidad sobre las formalidades, lo que implica que su poderdante tiene derecho al reconocimiento de la relación laboral y consecuentemente al pago de la totalidad de las prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión del vínculo laboral.

El Ministerio Público conceptuó en el sentido de revocar la sentencia apelada, puesto que sí se allegaron las pruebas que permiten concluir que si bien, la demandante se desempeñó bajo la modalidad de prestación de servicios, existió una verdadera relación laboral, tales como las órdenes de prestación de servicios relacionadas en el acápite de pruebas, certificaciones expedidas por el gerente del centro de salud, actos administrativos y testimonios.

II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 2.1. Competencia La Sala, en virtud de lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, es competente para conocer la apelación interpuesta contra la sentencia del 2 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico. 2.2.

Problema jurídico El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si en el presente asunto se configuró la existencia la subordinación como elemento esencial de toda relación laboral entre la señora Maribel Roncallo Orozco y la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo - Atlántico, para finalmente determinar si es posible la aplicación del principio del contrato realidad. 2.3.

El 5 de mayo de 2005, le fue entregada a la señora Maribel Roncallo Orozco un escrito firmado por la Gerente (I) de la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo - Atlántico, en que le comunicó que “…con fecha 3 de mayo de 2005, se expidió la Resolución No.013 “POR MEDIO DE LA CUAL SE ASIGNAN UNAS FUNCIONES A UN SERVIDOR PÚBLICO.”, la cual en su artículo primero, resolvió lo que a continuación se transcribe: “Modificar, el objeto del contrato de 1º., de marzo de 2005, celebrado con la señora Maribel Roncallo Orozco, el cual quedará así: “Expedir, las disponibilidades presupuestales, y, realizar actividades relacionadas con la causación del presupuesto, y, los pagos que se ocasionan con la ejecución de éste”[3] 2.3.3.

La señora Maribel Roncallo Orozco, recibió el 2 de mayo de 2006 un documento en el que la Gerente de la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo - Atlántico, le informó “…usted es la única persona encargada de poseer las llaves correspondientes a la oficina de la Gerencia en la cual reposan los documentos administrativos de esta institución, razón por el cual usted es quien responde por esta documentación, es decir que en caso tal que algún funcionario requiera de unos de estos documentos para realizar algún informe, se entregará previa solicitud por escrito.

Foliado, anexando fecha de recibido. Solamente entregará las llaves de esta oficina con la autorización de la Gerencia, de lo contrario usted es la responsable de cualquier faltante.”[4] 2.3.4. Por Resoluciones No. 031 del 9 de noviembre de 2006, 003 del 2 de enero de 2007, 002 del 14 de enero de 2008, 002 del 1º de enero de 2009, 001 del 2 de enero de 2010, las respectivas Gerentes de la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo - Atlántico, asignaron la responsabilidad del manejo de la Caja Menor a la señora Maribel Roncallo Orozco[5]. 2.3.5.

Mediante escrito de fecha 24 de julio de 2009, la Gerente (I) de la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo - Atlántico, le informó a la señora Maribel Roncallo Orozco “…que el día sábado 26 de julio de 2009, se estarán efectuando unos pagos, por lo cual se hace necesario que usted esté presente ese día para la realización de los egresos.”[6] 2.3.6.

El Técnico Administrativo con Funciones de Talento Humano de la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo - Atlántico, mediante escrito de fecha 18 de agosto de 2009, le manifestó a la señora Maribel Roncallo Orozco “…que desde hoy, le debe sacar (02) copias, cuando se cancele los conceptos relacionados, antes de ser archivados, con el objeto de NO estar dependiendo de las AZ y así agilizar la próxima rendición de cuantas:…”[7] 2.3.7.

El 16 de septiembre de 2009, la señora Maribel Roncallo Orozco recibió un documento en el que la Gerente de la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo - Atlántico, le indicó que “Para el día sábado 18 en las instalaciones de la urgencia debe estar publicado la Red de Urgencias de las 3 EPS-S que tiene contrato la E.S.E. de Polonuevo con sus respectivos teléfonos y direcciones al igual la red de urgencias del Dpto.”[8] 2.3.8.

En la Resolución No. 046 del 1º de octubre de 2009, la Gerente (I) E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo - Atlántico dispuso “Asígnesele las funciones como Jefe del oficina de Atención al Usuario a la señora MARIBEL RONCALLO OROZCO identificada con la cedula de ciudadanía No. 22.568.199 de Polonuevo, quien presta sus servicios de AUXILIAR ADMINISTRATIVO.”[9] 2.3.9.

El 16 de abril de 2010, el Técnico Administrativo de la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo - Atlántico, certificó que la señora Maribel Roncallo Orozco prestó sus servicios mediante orden de prestación de servicios como Auxiliar Administrativo durante los periodos comprendidos del 1º al 28 de febrero de 2007 y del 1º al 5 de febrero de 2010, entre otros[10]. 2.3.10.

El Técnico Administrativo con Funciones de Talento Humano de la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo - Atlántico, certificó el 10 de diciembre de 2012, que revisados los archivos que reposan en esa institución se pudo establecer que para los años 2005 a 2010, correspondió a tres el número de cargos de Auxiliar Administrativo, desempeñados por los funcionarios Edna Angulo, Néstar Vargas y Luz Florián Vergara; y que la señora Maribel Roncallo Orozco laboró en esa entidad mediante contratos de prestación de servicios en el cargo de Auxiliar Administrativo durante el periodo comprendido del 1º de enero al 31 de marzo de 2010, entre otros[11]. 2.3.11.

El 10 de diciembre de 2012, el Técnico Administrativo con funciones de Talento Humano de la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo - Atlántico, certificó que revisados los archivos que reposan en esa institución se pudo establecer que a los Auxiliares Administrativos se le reconocieron y cancelaron las prestaciones sociales de vacaciones, primas de servicio, primas de navidad, cesantías, auxilio de transporte y subsidio de alimentación, sin horas extras durante la vigencia fiscal de los años 2009 a 2012, cuyo salario correspondió a $697.097 para el año 2009 y $785.595 para el año 2010[12]. 2.3.12.

Mediante escrito radicado el 8 de enero de 2013, la demandante le solicitó al Gerente de la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo - Atlántico el reconocimiento de su relación laboral durante el periodo comprendió entre el 1º de febrero de 2005 al 31 de marzo de 2010 como Auxiliar Administrativo y el pago de las prestaciones sociales que de ellas se derivan tales como: primas, vacaciones, cesantías definitivas con sus respectivos intereses, auxilio de alimentación, dotaciones de trabajo, subsidio familiar, indemnización por despidió injusto, igualmente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago de lo debido al momento del despido, los salarios adeudados, la diferencia salarial, la devolución de aportes al sistema de seguridad social integral y de retención en la fuente, la indexación de todos los valores legales insolutos hasta la fecha en que se efectúe la correspondiente cuantificación y demás prestaciones que deban reconocerse[13]. 2.3.13.

El 14 de enero de 2013, el Técnico Administrativo de la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo - Atlántico, certificó que en la planta de personal de esa entidad, existe el cargo de Auxiliar Administrativo, al cual se le proyectó las prestaciones sociales que devengará durante los años 2005 al 2008, tales como prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, bonificación por recreación, prima de navidad, auxilio de transporte y subsidio de alimentación, cuyo salario correspondió a $605.155 para el año 2005, $632.345 para el año 2006; $657.639 para el año 2007 y $697.097 para el año 2007[14]. 2.3.14.

El Gerente de la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo - Atlántico, en respuesta del 28 de enero de 2013, le manifestó a la demandante que no es posible contestar favorablemente sus peticiones, porque de acuerdo a la documentación existente en la entidad, su vinculación con la administración fue de tipo contractual, lo cual no permite considerarle la relación laboral y valores económicos pretendidos[15]. 2.4.

Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.

La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97[16] la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir ordenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica.

El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera del texto).

En este sentido, el Decreto 2503 de 1998[17] define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.

Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.

El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO

17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera del texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal..- Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado[18]. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003[19], la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia[20] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional[21]. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”[22].

Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso- administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo”[23] (Subraya la Sala).

Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas, sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.

Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.

La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que es viable condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social en los siguientes términos: “En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”[24].

Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor. 2.5.

Caso Concreto En cuanto al caso concreto, aduce el apelante que el Tribunal de primera instancia no realizó una valoración apropiada de las pruebas aportadas al plenario, y por tal razón no encontró probado el elemento de la subordinación y negó las pretensiones de la demanda. Por tal motivo, el estudio de esta sentencia se centrará en determinar si realmente hubo una relación de subordinación entre las partes. 2.5.1.

La prueba de la subordinación en el contrato realidad En ese orden, es sabido que la subordinación es el elemento esencial de toda relación laboral y, además, es el factor que lo diferencia del contrato de prestación de servicios, por lo tanto para verificar su existencia se deberá analizar el soporte probatorio que fue recaudado en el proceso para finalmente determinar si la relación que se suscitó entre las partes cumple con los requisitos para que se configure el contrato realidad a que hace referencia el artículo 53 de la Constitución Política.

En ese sentido, la jurisprudencia ha definido la subordinación como: “La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél”.

Así las cosas, para demostrar la subordinación será necesario que se acrediten una serie de sucesos que giran en torno al contrato, los cuales de manera conjunta llevan a la convicción de este elemento esencial, como por ejemplo las condiciones en que se debe ejecutar la labor contratada, el objeto social de la entidad estatal donde se presta el servicio, las necesidades que justifican la contratación, la temporalidad de la prestación del servicio, entre otras.

Empero, es importante aclarar, que los criterios facticos que se deben acreditar para llegar a concluir que una relación contractual estuvo orientada por la subordinación, son disímiles en cada caso, de tal forma que, a modo de dechado, no siempre que haya cumplimiento de horario implica per se que nos encontremos ante una relación laboral.

Sin embargo, si es posible enunciar algunas situaciones fácticas que permiten inferir que la relación enjuiciada puede estar regida por la subordinación, sin pretender agotarlas en su totalidad, como el cumplimiento de horario o turnos no convenidos entre las partes, la asistencia obligatoria a reuniones, la aplicación del reglamento interno del trabajo, forma de pago no acordada entre las partes, la aplicación de sanciones disciplinarias no propias de la contratación estatal y que exceden los límites de la coordinación y vigilancia, llamados de atención, el exceso en la temporalidad de los contratos, sobre todo en aquellos casos que se ejecutan funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, y demás. Ahora bien, le corresponde a la parte demandante demostrar que en el caso particular las órdenes de prestación de servicios se utilizaron con el propósito de encubrir la continuada subordinación, toda vez que, al contrario de lo que acontece en la jurisdicción laboral ordinaria, en donde toda prestación personal del servicio se presume una relación laboral[25] y en consecuencia se invierte la carga probatoria de la subordinación; en esta jurisdicción, para efectos de la declaración del contrato realidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se ataca son actos administrativos que se encuentran amparados por la presunción de legalidad, por lo tanto es al ciudadano afectado a quien le corresponde probar que los argumentos y los hechos en que se funda vulneran el ordenamiento jurídico y debido a ello procede la declaración de nulidad y correspondiente reconocimiento de la relación laboral.

Adicionalmente, es de recordar que, según lo regula el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la figura del contrato de prestación de servicios se justifica en los eventos en que la función de la administración no puede ser realizada por personas pertenecientes a la planta de la entidad oficial contratante, o por la necesidad de conocimientos especializados, mostrándose en estos casos la autonomía e independencia técnica y profesional del contratista, tal como lo ilustró la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 1997, de la siguiente manera: “El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.¨. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” (Negrillas y subrayas fuera del texto).

De la misma forma, la Sala en reciente pronunciamiento, al destacar el carácter excepcional de la modalidad de contratación de prestación de servicios, enunció: “[…] el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual”[26].

(Subrayado fuera de texto). En consecuencia, será necesario analizar las situaciones fácticas probadas en el proceso para llegar a determinar si, efectivamente, los contratos y/o las órdenes de prestación de servicios reúnen las características de un contrato laboral, y por lo tanto se deberá aplicar lo que se ha denominado como contrato realidad así como los efectos derivados de dicho reconocimiento.

Bajo estos argumentos, tenemos que en este caso encontramos las documentales que demuestran que hubo una prestación personal del servicio por parte de la señora Maribel Roncallo Orozco a la E.S.E. Centro de Salud de Polo Nuevo que se mantuvieron vigentes durante aproximadamente 3 años, y a cambio recibió un pago que fue variable durante la prestación del servicio, con lo cual es indiscutible que se encuentran acreditados tanto la prestación personal del servicio como el pago por retribución a los mismos, dos de las tres características que constituyen un contrato laboral.

Por otra parte, para acreditar la subordinación, como se explicó en precedencia, se deberá analizar una serie de documentos que atestiguan sobre las situaciones fácticas que rodearon la relación entre las partes, para luego llegar a concluir si el caso particular estuvo regido por la subordinación. Así entonces, el objeto del contrato que se ejecutó, en términos generales, es el mismo a lo largo de toda la relación y consistía en que la señora Maribel Roncallo debía prestar los servicios de Auxiliar Administrativo, de lo que se puede llegar a la conclusión, de una parte que no requería de una persona con conocimientos especializados para desarrollar las tareas que implicaba el contrato y de otra que las funciones que debía cumplir eran de carácter permanentes para la entidad, por lo tanto el servicio que debía prestar no tenía la categoría de temporal ni podía ejercerse de forma independiente.

Se suma a lo anterior, que el objeto del contrato era tan general que de una u otra forma siempre implicaba depender de las órdenes impartidas por un superior para cumplir con sus funciones, hecho que envuelve un claro acto de subordinación. Esto, además se corrobora con las múltiples comunicaciones en donde se le encarga, entre otras, la administración del recurso humano, sin la delegación de la nominación ni la ordenación del gasto (fl. 99); la asistencia en días no habituales de trabajo para la elaboración de los egresos (fl. 100); la encomienda de guardar las llaves de la Oficina de Gerencia y de los documentos administrativos que reposan en dicha oficina y se le instruye sobre la forma adecuada de entregar copia de ellos (fl. 101); sumado a la atribución de coordinar la S.I.A.U. (Servicio de Información y Atención al Usuario), herramienta creada por el Ministerio de la Protección Social de carácter permanente en todas las instituciones que prestan el servicio de salud (fls. 102 a 110), se le ordenó asumir las funciones de la Oficina de Atención al usuario (fl. 122).

Así mismo, al revisar los documentos que obran en los folios desde el 111 hasta el 121, se encuentra que se le asignó la responsabilidad del manejo de la Caja Menor de la entidad, conforme al Reglamento que elaboró la entidad, desde el 2006 hasta el 2010, lo cual, acompasado con la definición de subordinación aceptada por la Corte Constitucional y con las circunstancias fácticas descritas previamente, permite concluir que en este caso estamos ante una verdadera relación laboral que se trató de encubrir bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, situación que evidentemente vulnera lo estipulado en los artículos 53 y 25 de la Constitución Política y que echó de menos Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia de primera instancia. De acuerdo con todo lo anterior, para la Sala es axiomático el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se hizo de manera independiente y autónoma como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una relación en la que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por la misma entidad, lo que asimila dicha relación a una de carácter laboral, donde se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad.

En este orden de ideas, parafraseando lo reiterado por esta Sección, la figura del contrato realidad es aplicable en aquellos eventos en los que se logra probar la continua prestación de los servicios personales remunerados “propios de la actividad misional de la entidad contratante”, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[27], pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.

Adicional a lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones[28], porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.

Ahora, sobre la pretensión encaminada a ordenar la “Devolución de los dineros deducidos por concepto de retención en la fuente a los salarios percibidos durante el periodo comprendido entre el 1º de Febrero de 2005 al 31 de Marzo de 2010.”[29], ha dicho la Sala que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, no es el medio idóneo para solicitar la devolución de dineros que fueron deducidos por conceptos tributarios[30], por tal razón será negada.

Frente a la “Devolución del valor correspondiente a los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, Pensión y Riesgos Profesionales, en la cuantía que le correspondía cancelar y/o aportar a la E.S.E. durante el tiempo laborado. Tomando para su liquidación la asignación mensual devengada para el año 2010 por una auxiliar administrativa.”[31], sólo es procedente respecto de la cuota parte legal que la parte demandada no trasladó al correspondiente fondo de pensiones y empresa prestadora de salud durante la ejecución de las órdenes y contratos de prestación de servicios.

Sobre este aspecto y teniendo en cuenta la tesis planteada por la Sala de Sección en la sentencia de unificación aplicada, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, la entidad accionada deberá tomar durante el tiempo comprendido entre los vínculos contractuales efectivamente reconocidos, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para tales efectos, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y en la eventualidad que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. En cuanto a “Reconocer y pagar la indemnización por el despido injusto a que fue sometida mi mandante en su relación laboral.”[32], establece la Sala que los efectos patrimoniales de la declaratoria de un contrato realidad se contraen al pago de las prestaciones sociales a título de restablecimiento del derecho que no devienen que una relación legal y reglamentaria.

Se añade a ello, que la relación -que en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, es de índole laboral- con la entidad demandada terminó al vencimiento del contrato 049, el cual finalizó el 31 de marzo de 2010[33], situación que difiere de los motivos que dan lugar a un despido injusto como causal de terminación de un contrato laboral.

Respecto a la pretensión de “Reconocer y pagar la liquidación de las horas extras laboradas durante el tiempo que subsistió la relación laboral con la E.S.E. en igualdad de condiciones a las auxiliares administrativas adscritas a la planta de personal global.”[34], reitera la Subsección que es deber del interesado solicitar a la autoridad competente pronunciamiento respecto de su pretensión, con el objeto de que se emita una respuesta relativa al derecho reclamado, la cual, en caso de no ser favorable a sus aspiraciones, sea susceptible de ser enjuiciada previo a haber ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios[35], actuación administrativa que sobre este pedimento no fue iniciada en el presente asunto, bastando la simple lectura de la reclamación anexa a folios 47 al 52, para advertir que esta solicitud devino sólo hasta el escrito de demanda cuando se acudió en sede judicial.

En relación a “Reconocer y cancelar a la demandante la diferencia salarial existente desde el 1º de Febrero de 2005 al 31 de Marzo de 2010; producto del trato desigual aplicado a los pagos realizados como contraprestación por los servicios prestados, conforme al salario asignado a una Auxiliar Administrativa adscrita a la planta de personal de la Empresa Social del Estado.”[36], se precisa que el pago de prestaciones sociales a que tiene derecho la parte actora, como lo ha reiterado la Sala, es consecuencia de la nulidad del acto acusado, y se reconoce a título de restablecimiento del derecho; pero ello no conlleva concederle el estatus de empleada pública, ya que tal condición presupone la existencia de (i) un acto administrativo que disponga el nombramiento, (ii) la posesión en el cargo y (iii) la disponibilidad presupuestal; exigencias legales que la señora Maribel Roncallo Orozco no acreditó en la actuación surtida, pues quedó demostrado que su vinculación obedeció al régimen de contratación estatal y no a una relación laboral, por lo que resulta improcedente el reconocimiento y pago de las diferencias salariales que eventualmente hubiesen coexistido entre la actora y los auxiliares administrativos de planta, dada la aplicación de las reglas jurisprudenciales instituidas por esta Sección en la mencionada sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, de las cuales y para el asunto en estudio, se tiene que el ingreso para calcular estas prestaciones no corresponde al régimen salarial de los empleados públicos de planta de la entidad demandada, sino a los honorarios pactados: “De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro- contratista corresponderá a los honorarios pactados.” Del mismo modo, no es procedente “Reconocer y cancelar a (…) la indemnización y/o sanción moratoria por no pago de lo debido al momento del despido, equivalente a un salario diario por cada día que transcurra sin que la E.S.E. efectúe los pagos correspondientes, y hasta cuando se materialicen los mismos.

Indemnización que ha sido liquidada dentro del período comprendido entre el 1º de abril de 2010 hasta la fecha de presentación de este medio de control, en forma provisional.”[37], en eventos como el presente, donde se declara la existencia de una relación laboral encubierta en un vínculo contractual de prestación de servicios, por cuanto la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el auxilio se constituye a partir de la sentencia considerativa de la primacía de la realidad sobre las formalidades, sin que se den por tanto los presupuestos de la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, al no presentarse la causa generadora de la sanción, como es la mora.

III. DECISIÓN Para concluir, esta Sala revocará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 2 de septiembre de 2014, en razón de lo estimado en precedencia y accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia del 2 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda presentada por MARIBEL RONCALLO OROZCO contra la E.S.E. CENTRO DE SALUD DE POLONUEVO - ATLÁNTICO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. En su lugar, se dispone: PRIMERO.- DECLARAR la nulidad del oficio de fecha 28 de enero de 2013, mediante el cual el Gerente de la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo - Atlántico, que negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral a la señora Maribel Roncallo Orozco, así como el pago de las respectivas acreencias laborales, según lo analizado en el acápite correspondiente de esta sentencia. SEGUNDO.- DECLARAR la existencia de una relación laboral entre la señora Maribel Roncallo Orozco y la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo - Atlántico desde el 1º de febrero de 2005 al 31 de marzo de 2010, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, acorte a lo considerado en el presente proveído.

TERCERO. - ORDENAR a la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo - Atlántico, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho (i) reconocer y pagar las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral por el tiempo de servicios comprendido desde el 1º de febrero de 2005 al 31 de marzo de 2010, cuya liquidación deberá efectuarse con los honorarios pactados en las órdenes y contratos de prestación de servicios;

(ii) tomar durante ese periodo el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora; y (iii) devolver los dineros que haya cancelado la demandante en razón a la cuota parte legal que la entidad demandada no trasladó al correspondiente fondo de pensiones y empresa prestadora de salud durante la ejecución de las órdenes y contratos suscritos entre el interregno de tiempo reconocido, tal como quedó explicado en la parte motiva de la sentencia. CUARTO.- DECLARAR que durante el periodo reconocido no hay lugar a prescripción de las cotizaciones a pensión en el fondo respectivo, por lo tanto la entidad demandada está en el deber de cotizar lo pertinente en favor de la señora Maribel Roncallo Orozco, según lo establecido en esta providencia. QUINTO.- ORDENAR a la E.S.E. Centro de Salud de Polonuevo - Atlántico dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA y ajustar los correspondientes valores en los términos del artículo 187 ibídem, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la siguiente fórmula matemática: R = RH ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la demandante hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.

SEXTO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme al análisis realizado precedentemente. SÉPTIMO.- Sin condena en costas. OCTAVO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 4 al 6. [2] Folio 359. [3] Folio 125. [4] Folio 101. [5] Folios 111 al 121. [6] Folio 100. [7] Folio 98. [8] Folio 97. [9] Folios 123 y 124. [10] Folio 85. [11] Folios 87 y 96. [12] Folios 91, 93 y 95. [13] Folios 47 al 52. [14] Folios 90, 92 y 94 [15] Folios 45 y 46. [16] Corte Constitucional, Sentencia del 19 de marzo de 1997, Referencia: Expediente D-1430, M.P. Hernando Herrera Vergara. [17] “Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones, publicado en el Diario Oficial No. 43.449 del 11 de diciembre de 1998.” [18] Ibídem. [19] Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. [21] Sentencia de 15 de Junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en esta ocasión se expuso que: “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”. [22] Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [23] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [24] Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 27 de febrero de 2014. Rad. 1994-13. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E). [25]

ARTÍCULO 24. PRESUNCION. <Artículo modificado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente>. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cueter, Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00117-01(3730-14), actor: Zuly Fátima Núñez Pacheco, demandado: Instituto Departamental De Deportes Córdoba - Indeportes Córdoba, referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: William Hernández Gómez, Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), radicación número: 08001-23-33-000-2012-00161-01(3809-14), actor: Piedad del Carmen González Mendoza, demandado: Municipio de Tubará (Atlántico), medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho. [28] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP.

Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039, actor: María Zulay Ramírez Orozco. [29] Pretensión “Segunda: g.”, vista a folio 5. [30] Sentencia de 13 de junio de 2013 Exp. 0042-13 Demandante: Alejandro Gómez Rodríguez. Demandado: Hospital San Fernando de Ama ESE. CP: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia de 6 de octubre de 2016 Exp.

No. 1773-15 Demandante: Jhon Gerardo Giraldo Rubio. CP: William Hernández Gómez. [31] Pretensión “Segunda: h.”, vista a folio 5. [32] Pretensión “Segunda: i.”, vista a folio 5. [33] Folio 84. [34] Pretensión “Segunda: j.”, vista a folio 5. [35] “Artículo 161 del CPACA - Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…) 2.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral.” [36] Pretensión “Segunda: k.”, vista a folio 5. [37] Pretensión “Segunda: l.”, vista a folio 5.