Providencia — Consejo de Estado

NR-2167822Consejo de Estado2020-10-02

De qué trata

Síntesis: Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020)Medio de control:Nulidad y restablecimiento del derechoExpediente :50001-23-33-000-2013-00378-01(0899-18)Demandante :Aníbal RojasDemandado :Departamento del Vichada - Fondo Territorial de Pensiones - y Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)Tema :Reconocimiento de pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (ff. 374 a 384) contra la sentencia de 23 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta (sala de decisión 3), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 366 a 371).I. ANTECEDENTES1.1 Medio de control (ff. 2 a 11). El señor Aníbal Rojas, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el departamento del Vichada - Fondo Territorial de Pensiones - y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio (sin número) de 15 de abril de 2013, a través del cual el Fondo Territorial de Pensiones del Vichada negó al actor el reconocimiento de la pensión de jubilación; y del acto ficto originado del silencio administrativo negativo en que incurrió Colpensiones respecto de la solicitud de 12 de marzo de 2013, orientada a que aquella dispusiera el pago de la mentada prestación.A título de restablecimiento del derecho, se ordene a las demandadas (i) reconocer al accionante su pensión de jubilación conforme a lo establecido en las Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, o en subsidio «[…] la media pensión de vejez o jubilación», de acuerdo con «[…] la ley favorable que resulte aplicable al caso»; (ii) pagar las respectivas mesadas de manera indexada y con los ajustes anuales; (iii) conceder los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y dar aplicación al artículo 192 del CPACA. Por último, condenar en costas a la parte accionada.1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que nació el 30 de noviembre de 1930, prestó sus servicios para entidades estatales durante más de 26 años y es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que pidió del Fondo Territorial de Pensiones del Vichada el reconocimiento de una pensión de jubilación, negada mediante Resolución 195 de 22 de septiembre de 2008, en la que se le informó que solo reunía 19 años y 1 día de labores.Dice que cotizó al extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) 52,86 semanas más y requirió nuevamente tal prestación del Fondo Territorial de Pensiones del Vichada, que la negó a través de oficio (sin número) de 15 de abril de 2013, y ante Colpensiones, sin obtener respuesta.1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; las Leyes 4a de 1966, 33 y 62 de 1985, 71 de 1988, 4a de 1992 y 100 de 1993; los Decretos 1848 de 1969, 81 de 1976 y 1045 de 1978.Arguye que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tenía más de 40 años de edad y 15 de servicios, por lo que, al contar con más de 20 años de aportes, le asiste el derecho a la pensión de jubilación de conformidad con las Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988.1.5 Contestación de la demanda.1.5.1 Departamento del Vichada - Fondo Territorial de Pensiones (ff. 147 a 161). El ente territorial, mediante apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan. Adujo que el demandante no tiene derecho a la pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 33 de 1985, pues no colmó el requisito de 20 años de servicios, y en esa medida solo tiene derecho a una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, trámite que debe iniciar.1.5.2 Colpensiones. Pese a que fue debidamente notificada de la admisión (ff. 136 y 137), no contestó la demanda.1.6 La providencia apelada (ff. 366 a 371). El Tribunal Administrativo del Meta (sala de decisión 3), en sentencia de 23 de noviembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas), al considerar que no se encuentran reunidos los requisitos legales para ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes pretendida, toda vez que el actor no alcanzó el tiempo necesario de servicios o cotizaciones para tal fin, «[…] pues sumados los 17 años y 17 días que cumplió el demandante en el sector público, con el año y 3 meses que cotizó como independiente ante Colpensiones, se tiene que solo llega a acreditar 18 años, 3 meses y 17 días, que no alcanza a cubrir el mínimo de 20 años establecido por la norma».Lo anterior, luego de examinar «[…] la[s] prueba[s] documental[es] allegada[s] al expediente, registrándose todos los tiempos de labor que constan en distintos documentos, y dando una lectura favorable a las imprecisiones que se presentan entre varios certificados y resoluciones proferidas por el Departamento del Vichada, en los que no coincidían del todo los periodos laborados».1.7 El recurso de apelación (ff. 374 a 384). Inconforme con la anterior decisión, el accionante interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo no tuvo en cuenta las pruebas documentales obrantes en los folios 291 a 297 del expediente, que fueron debidamente incorporadas al expediente y puestas a consideración de las partes sin que expresaran inconformidad al respecto o las hubieran tachado de falsas, lo que lo llevó a no incluir los períodos laborados al departamento del Vichada desde el 2 de febrero de 1968 hasta el 4 de marzo de 1971 (3 años, 1 mes y 2 días) y entre el 25 de julio y el 16 de octubre de 1977 (83 días).Por otra parte, sostiene que la primera instancia tampoco valoró la copia de la Resolución 195 de 22 de septiembre de 2008, en la que el Fondo Territorial de Pensiones del Vichada refirió que el demandante trabajó para ese ente territorial desde el 2 de febrero de 1962 hasta el 12 de diciembre de 1988, lapso que debe tomarse de manera ininterrumpida y que sumado al tiempo prestado al Ministerio de Defensa Nacional supera los 26 años de servicio al Estado. Agregó que, aun si no se tomara ese interregno completo, en todo caso, en esa oportunidad se indicó que completó 19 años y 1 día de trabajo en el sector público, lapso que adicionado con las semanas cotizadas al ISS supera los 20 años de servicio.Concluye que se desconoce por qué el departamento del Vichada no allegó todas las certificaciones de tiempo de servicios completas y se presentan inconsistencias en algunas de ellas; y aun cuando se trata de períodos de trabajo ejecutados cuando el ente territorial era una comisaría, tiene el deber de custodiar, conservar y guardar la información y los documentos que soportan las afiliaciones y cotizaciones de sus empleados.II. TRÁMITE PROCESAL.El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 13 de diciembre de 2017 (f. 388) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de octubre de 2019 (f. 431), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 3 de julio de 2020 (f. 442), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las partes.2.1.1 Parte accionante. Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y añadió un gráfico en el que sintetiza los tiempos dejados de contabilizar por parte del fallador de primera instancia.2.1.2 Departamento del Vichada. Ratificó la oposición presentada en la contestación de la demanda.2.1.3 Colpensiones. Solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, toda vez que el actor no reúne el requisito de tiempo de servicios bajo ningún régimen pensional.III. CONSIDERACIONES.3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia.3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, o al contrario, carece de razón, pues no cumplió los 20 años de servicios públicos o de aportes, como lo concluyó el a quo.3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional precisó:[…] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […]Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica:“ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.”El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así:[…] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.Lo anterior, al considerar:A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem.Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación o la de jubilación por aportes a la que alude la presente demanda, la Sala se remite, primeramente, a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone:Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.[…].Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio.Ahora bien, el artículo 7 de la Ley 71 de 1989 consagró la denominada pensión de jubilación por aportes, en los siguientes términos:Artículo 7. HYPERLINK "https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=1189" \l "0" A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.En consecuencia, la Sala concluye que los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tienen derecho al reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985 al acumular 20 años o más de servicios al Estado (de manera exclusiva) y cumplir la edad de 55 años. Asimismo, el legislador previó en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 la pensión de jubilación por aportes en favor de aquellos que han laborado en los sectores oficial y privado o hayan realizado cotizaciones al ISS por 20 o más años, y alcanzaran la edad pensional allí preceptuada (60 hombres y 55 mujeres).3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca:a) Según copia de cédula de ciudadanía del accionante, nació el 30 de noviembre de 1930 (f. 32).b) Certificados de tiempos de servicios, cotizaciones y actas de posesión, que dan cuenta de los períodos laborados por el actor, así:EmpleadorDesdeHastaFolioMinisterio de Defensa Nacional18/06/195231/03/196034 y 73Departamento del Vichada02/02/196804/03/197129102/07/197306/01/1974162, 269 y 289Departamento del Meta11/07/197429/11/197477 y 297Departamento del Vichada13/12/197428/02/197521, 82, 111, 162 y 28916/08/197720/09/1977162, 276 y 28917/10/197723/10/197821, 82, 111, 162, 278 y 28904/01/197901/01/198321, 82, 111, 162, 281 a 285, 291 y 29207/12/198408/03/198521, 82, 111, 162, 287 a 289, 291 y 29218/06/198712/12/198821, 82, 111 y 291Como independiente01/05/200930/04/2010249 y 26501/10/201231/12/2012Sobre el particular y respecto de lo discutido por el demandante, debe decirse que el lapso laborado entre el 2 de febrero de 1968 y el 4 de marzo de 1971 obra en certificado visible en el folio 291 del expediente, que fue debidamente incorporado y puesto a disposición de las partes y el Ministerio Público en audiencia de pruebas adelantada el 17 de enero de 2017 (ff. 306 a 308), quienes en el respectivo traslado no expresaron objeción alguna. Sin embargo, ese período no fue considerado por el Tribunal a la hora de computar el tiempo de servicios, sin que hubiere justificado dicha omisión.Por otra parte, en lo que dice relación con el lapso comprendido del 25 de julio al 16 de octubre de 1977, se tiene que la fecha inicial que reclama el demandante no es la de posesión, sino la del acto administrativo de nombramiento, tal como puede observarse en el folio 276 del expediente. Igualmente, está demostrado que ese tiempo no fue continuo, pues el actor fue declarado insubsistente a partir del 20 de septiembre de 1977 (f. 277) y volvió a vincularse hasta el 17 de octubre siguiente, de acuerdo con acta de posesión 967 de esa fecha (f. 278).c) Por medio de Resolución 195 de 22 de septiembre de 2008, el Fondo Territorial de Pensiones del Vichada negó la solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación formulada por el demandante, oportunidad en la que determinó que solo acumulaba 19 años y 1 día de servicios (ff. 56 a 58).d) A través de oficio (sin número) de 15 de abril de 2013 (ff. 21 a 23), el Fondo Territorial de Pensiones del Vichada le negó al actor la pensión de jubilación, reclamada el 13 de marzo de ese año, al estimar que no reunió los 20 años de servicio o aportes necesarios para concederle la prestación deprecada.e) El demandante también requirió el reconocimiento de la pensión de jubilación ante Colpensiones, con petición de 12 de marzo de 2013 (ff. 92 a 98), que hasta el momento de notificación del auto admisorio de la demanda no había sido atendida (ff. 336 y 337).De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la accionante nació el 30 de noviembre de 1930 y laboró así:EmpleadorDesdeHastaMinisterio de Defensa Nacional18/06/195231/03/1960Departamento del Vichada02/02/196804/03/197102/07/197306/01/1974Departamento del Meta11/07/197429/11/1974Departamento del Vichada13/12/197428/02/197516/08/197720/09/197717/10/197723/10/197804/01/197901/01/198307/12/198408/03/198518/06/198712/12/1988Como independiente01/05/200930/04/201001/10/201231/12/2012Total a 30 de junio de 199518 años, 9 meses y 23 díasTotal tiempo oficial18 años, 9 meses y 23 díasTotal tiempo cotizado al ISS/Colpensiones1 año, 2 meses y 25 díasTotal tiempo20 años y 18 díasAsimismo, se encuentra probado que con escritos de 12 y 13 de marzo de 2013, el accionante solicitó la pensión de jubilación ante Colpensiones y el Fondo Territorial de Pensiones del Vichada, respectivamente; sin embargo, la primera entidad guardó silencio y el mentado ente territorial negó tal petición mediante oficio (sin número) de 15 de abril de 2013.Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 1995 tenía más de 40 años de edad y 15 de servicios (18 años, 9 meses y 23 días).Aunque el accionante no es beneficiario de la Ley 33 de 1985, pues no laboró más de 20 años al servicio oficial, lo cierto es que, además del lapso trabajado en el sector público (18 años, 9 meses y 23 días), cotizó al entonces ISS (1 año, 2 meses y 25 días), por lo que completó 20 años y 18 días de servicios cotizados y, en tal sentido, le es aplicable la Ley 71 de 1988, de acuerdo con la cual «[…] los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer» (artículo 7°).Por lo tanto, el accionante al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y al haber trabajado por más de 20 años en el sector público y de manera independiente (cotizado al ISS), le es aplicable la Ley 71 de 1988 y le asiste derecho a la pensión de jubilación a partir del 13 de diciembre de 2012, fecha de adquisición del estatus pensional (al haber completado 20 años de aportes).Ahora bien, en lo que atañe al ingreso base de liquidación, tal como se dejó indicado en el acápite anterior, de acuerdo con las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda.Resulta oportuno anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».Así las cosas, el demandante tiene derecho a que su pensión sea calculada sobre el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia, en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC).Por otro lado, el reconocimiento y pago de la pensión deberá ser asumido por la entidad competente para ello, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, que, sobre el particular, preceptúa:Artículo 10. Entidad de previsión pagadora. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes.Por ende, la obligación quedará a cargo del departamento del Vichada - Fondo Territorial de Pensiones -, pues resulta evidente que el demandante solo cotizó 64,29 semanas al ISS y el referido ente territorial fue en el que prestó mayor tiempo de servicio. Lo anotado, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 11 del aludido Decreto 2709 de 1994 sobre la contribución de los demás organismos que deban concurrir en el financiamiento de la pensión.También resulta oportuno precisar que por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado. Contrario sensu, para el caso del pago de las mesadas pensionales, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la entidad de previsión, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. Sin embargo, entre la adquisición del estatus jurídico de jubilado del actor (13 de diciembre de 2012) y la petición de reconocimiento pensional (13 de marzo de 2013), que dio origen al oficio (sin número) de 15 de abril de 2013, expedido por el Fondo Territorial de Pensiones del Vichada, no trascurrieron más de 3 años, motivo por el cual tampoco ha operado la prescripción trienal; por ende, el pago de las correspondientes mesadas procede a partir del 13 de diciembre de 2012.Las sumas que deberá cancelar el mentado Fondo se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación). La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente:R = Rh. índice finalíndice inicialSe aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.Por otra parte, respecto de los intereses moratorios solicitados sobre las mesadas no sufragadas, debe decirse que la Ley 100 de 1993, en su artículo 141, establece que «[a] partir del 1º. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago»; es decir, que su pago procede cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional (luego de su reconocimiento).A su turno, el artículo 187 del CPACA estableció el ajuste de valor de las condenas proferidas por esta jurisdicción, indexación que comporta un derecho derivado directamente de los pilares fundamentales del Estado social de derecho, que promueven el mantenimiento del poder adquisitivo de las mesadas pensionales, en garantía de los principios de equidad y justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, derechos de alta relevancia constitucional que no deben ser desconocidos, en virtud del principio pro homine. Empero, no es dable el pago simultáneo de la indexación de las mesadas adeudadas y los intereses moratorios, habida cuenta de que al obedecer «[…] a la misma causa, cual es la devaluación del dinero, son incompatibles [...]» .En lo concerniente a los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como se dejó anotado, estos se causan cuando con posterioridad al reconocimiento pensional la entidad de previsión social incurre en mora en el pago de las mesadas pensionales, lo que no ocurre en el presente caso, habida cuenta de que ninguna de las demandadas reconoció la pensión de jubilación del demandante, sin que se pueda predicar mora sobre mensualidades no reconocidas.Tampoco resulta adecuado ordenar el pago de los intereses moratorios sobre lo dejado de cancelar por parte de la entidad por concepto de las mesadas causadas desde el 13 de diciembre de 2012, puesto que, se reitera, no es dable el pago simultáneo de la indexación de la suma adeudada (que aquí se dispone) y los intereses moratorios, por ser incompatibles, al tener el mismo propósito. Lo anterior, sin perjuicio de lo preceptuado en el inciso tercero del artículo 192 del CPACA, que opera sin necesidad de mandato judicial.En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016, se pronunció así:En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone:Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse».Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró.Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda; se declarará la nulidad del oficio (sin número) de 15 de abril de 2013, expedido por el Fondo Territorial de Pensiones del Vichada, y se ordenará a dicha entidad reconocer la pensión de jubilación del accionante a partir del 13 de diciembre de 2012 con fundamento en la Ley 71 de 1988, calculada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años (debidamente actualizados), conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. En el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC); y se negarán las demás pretensiones de la demanda.3.5 Caso excepcional; materialización de los principios de tutela judicial efectiva y prevalencia del derecho sustancial fundamental sobre el procesal. Se advierte que, en atención a (i) la condición de sujeto de especial protección constitucional del accionante, puesto que en la actualidad cuenta con 89 años de edad, (ii) que ha estado a la espera de una decisión judicial que defina su situación jurídico-pensional y (iii) que contra este fallo de segunda instancia no procede recurso alguno, para la Sala resulta necesario adoptar una determinación en aras de salvaguardar sus derechos constitucionales fundamentales, en particular a la vida en condiciones dignas y la seguridad social, en armonía con los principios de tutela judicial efectiva y prevalencia del derecho sustancial (de carácter fundamental, que acá se evidencia) sobre el procesal, cuya materialización no solo comporta una obligación de las autoridades judiciales, sino también administrativas, como es el caso de la entidad estatal demandada, máxime la difícil situación que afronta la población vulnerable por la pandemia generada por el virus COVID-19.En consecuencia, ante el caso excepcional del demandante, esto es, se insiste, su condición de sujeto de especial protección constitucional y la incuestionable situación de vulnerabilidad del grupo poblacional de la tercera edad como resultado de la pandemia del COVID-19, se ordenará al departamento del Vichada - Fondo Territorial de Pensiones - que, en el término de quince (15) días siguientes a la notificación electrónica de esta providencia, lo incluya en nómina de pensionados a partir de la fecha de dicha notificación, de acuerdo con los parámetros de reconocimiento pensional dictados sobre el asunto con antelación, mientras se surte el respectivo trámite para el pago de sentencia judicial previsto en el artículo 192 del CPACA.En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,FALLA:1. Revócase la sentencia de 23 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta (sala de decisión 3), que negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por el señor Aníbal Rojas contra el departamento del Vichada - Fondo Territorial de Pensiones - y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a lo consignado en la parte motiva, en su lugar:1.1 Declárase la nulidad del oficio (sin número) de 15 de abril de 2013, por el cual el departamento del Vichada - Fondo Territorial de Pensiones - le negó al demandante el reconocimiento de la pensión de jubilación, de acuerdo con la motivación.1.2 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordénase al departamento del Vichada - Fondo Territorial de Pensiones - reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes al actor con fundamento en la Ley 71 de 1988, a partir del 13 de diciembre de 2012 y calculada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años (debidamente actualizado), conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. En el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), de acuerdo con lo indicado en la motivación de la presente providencia.1.3 En atención al caso excepcional del accionante, ordenáse al departamento del Vichada - Fondo Territorial de Pensiones - que, en el término de quince (15) días siguientes a la notificación electrónica de la presente providencia, incluya al señor Aníbal Rojas en nómina de pensionados a partir de la fecha de dicha notificación, de acuerdo con los parámetros de reconocimiento pensional indicados en el numeral anterior, por las razones indicadas en la parte motiva.1.4 La condenada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber:R = Rh. índice finalíndice inicial1.5 La demandada dará cumplimiento al presente fallo de acuerdo con lo previsto en el artículo 192 del CPACA.1.6 Niéganse las demás pretensiones de la demanda.2. Sin condena en costas.3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.Notifíquese y cúmplase,Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.Firmado electrónicamenteCARMELO PERDOMO CUÉTERFirmado electrónicamente Firmado electrónicamente

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 11). El señor Aníbal Rojas, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el departamento del Vichada – Fondo Territorial de Pensiones – y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio (sin número) de 15 de abril de 2013, a través del cual el Fondo Territorial de Pensiones del Vichada negó al actor el reconocimiento de la pensión de jubilación; y del acto ficto originado del silencio administrativo negativo en que incurrió Colpensiones respecto de la solicitud de 12 de marzo de 2013, orientada a que aquella dispusiera el pago de la mentada prestación. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a las demandadas (i) reconocer al accionante su pensión de jubilación conforme a lo establecido en las Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, o en subsidio «[…] la media pensión de vejez o jubilación», de acuerdo con «[…] la ley favorable que resulte aplicable al caso»;

(ii) pagar las respectivas mesadas de manera indexada y con los ajustes anuales; (iii) conceder los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y dar aplicación al artículo 192 del CPACA. Por último, condenar en costas a la parte accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que nació el 30 de noviembre de 1930, prestó sus servicios para entidades estatales durante más de 26 años y es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que pidió del Fondo Territorial de Pensiones del Vichada el reconocimiento de una pensión de jubilación, negada mediante Resolución 195 de 22 de septiembre de 2008, en la que se le informó que solo reunía 19 años y 1 día de labores.

Dice que cotizó al extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) 52,86 semanas más y requirió nuevamente tal prestación del Fondo Territorial de Pensiones del Vichada, que la negó a través de oficio (sin número) de 15 de abril de 2013, y ante Colpensiones, sin obtener respuesta. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; las Leyes 4a de 1966, 33 y 62 de 1985, 71 de 1988, 4a de 1992 y 100 de 1993; los Decretos 1848 de 1969, 81 de 1976 y 1045 de 1978.

Arguye que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tenía más de 40 años de edad y 15 de servicios, por lo que, al contar con más de 20 años de aportes, le asiste el derecho a la pensión de jubilación de conformidad con las Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988. 1.5 Contestación de la demanda. 1.5.1 Departamento del Vichada – Fondo Territorial de Pensiones (ff. 147 a 161).

El ente territorial, mediante apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan. Adujo que el demandante no tiene derecho a la pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 33 de 1985, pues no colmó el requisito de 20 años de servicios, y en esa medida solo tiene derecho a una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, trámite que debe iniciar. 1.5.2 Colpensiones.

Pese a que fue debidamente notificada de la admisión (ff. 136 y 137), no contestó la demanda. 1.6 La providencia apelada (ff. 366 a 371). El Tribunal Administrativo del Meta (sala de decisión 3), en sentencia de 23 de noviembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas), al considerar que no se encuentran reunidos los requisitos legales para ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes pretendida, toda vez que el actor no alcanzó el tiempo necesario de servicios o cotizaciones para tal fin, «[…] pues sumados los 17 años y 17 días que cumplió el demandante en el sector público, con el año y 3 meses que cotizó como independiente ante Colpensiones, se tiene que solo llega a acreditar 18 años, 3 meses y 17 días, que no alcanza a cubrir el mínimo de 20 años establecido por la norma».

Lo anterior, luego de examinar «[…] la[s] prueba[s] documental[es] allegada[s] al expediente, registrándose todos los tiempos de labor que constan en distintos documentos, y dando una lectura favorable a las imprecisiones que se presentan entre varios certificados y resoluciones proferidas por el Departamento del Vichada, en los que no coincidían del todo los periodos laborados». 1.7 El recurso de apelación (ff. 374 a 384).

Inconforme con la anterior decisión, el accionante interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo no tuvo en cuenta las pruebas documentales obrantes en los folios 291 a 297 del expediente, que fueron debidamente incorporadas al expediente y puestas a consideración de las partes sin que expresaran inconformidad al respecto o las hubieran tachado de falsas, lo que lo llevó a no incluir los períodos laborados al departamento del Vichada desde el 2 de febrero de 1968 hasta el 4 de marzo de 1971 (3 años, 1 mes y 2 días) y entre el 25 de julio y el 16 de octubre de 1977 (83 días).

Por otra parte, sostiene que la primera instancia tampoco valoró la copia de la Resolución 195 de 22 de septiembre de 2008, en la que el Fondo Territorial de Pensiones del Vichada refirió que el demandante trabajó para ese ente territorial desde el 2 de febrero de 1962 hasta el 12 de diciembre de 1988, lapso que debe tomarse de manera ininterrumpida y que sumado al tiempo prestado al Ministerio de Defensa Nacional supera los 26 años de servicio al Estado.

Agregó que, aun si no se tomara ese interregno completo, en todo caso, en esa oportunidad se indicó que completó 19 años y 1 día de trabajo en el sector público, lapso que adicionado con las semanas cotizadas al ISS supera los 20 años de servicio. Concluye que se desconoce por qué el departamento del Vichada no allegó todas las certificaciones de tiempo de servicios completas y se presentan inconsistencias en algunas de ellas; y aun cuando se trata de períodos de trabajo ejecutados cuando el ente territorial era una comisaría, tiene el deber de custodiar, conservar y guardar la información y los documentos que soportan las afiliaciones y cotizaciones de sus empleados.

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 13 de diciembre de 2017 (f. 388) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de octubre de 2019 (f. 431), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 3 de julio de 2020 (f. 442), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las partes[1]. 2.1.1 Parte accionante.

Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y añadió un gráfico en el que sintetiza los tiempos dejados de contabilizar por parte del fallador de primera instancia. 2.1.2 Departamento del Vichada. Ratificó la oposición presentada en la contestación de la demanda. 2.1.3 Colpensiones. Solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, toda vez que el actor no reúne el requisito de tiempo de servicios bajo ningún régimen pensional.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, o al contrario, carece de razón, pues no cumplió los 20 años de servicios públicos o de aportes, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[3] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[4], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[5]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación o la de jubilación por aportes a la que alude la presente demanda, la Sala se remite, primeramente, a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].

Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. Ahora bien, el artículo 7 de la Ley 71 de 1989 consagró la denominada pensión de jubilación por aportes, en los siguientes términos: Artículo 7.

A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. En consecuencia, la Sala concluye que los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tienen derecho al reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985 al acumular 20 años o más de servicios al Estado (de manera exclusiva) y cumplir la edad de 55 años.

Asimismo, el legislador previó en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 la pensión de jubilación por aportes en favor de aquellos que han laborado en los sectores oficial y privado o hayan realizado cotizaciones al ISS por 20 o más años, y alcanzaran la edad pensional allí preceptuada (60 hombres y 55 mujeres). 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según copia de cédula de ciudadanía del accionante, nació el 30 de noviembre de 1930 (f. 32). b) Certificados de tiempos de servicios, cotizaciones y actas de posesión, que dan cuenta de los períodos laborados por el actor, así: |Empleador |Desde |Hasta |Folio | |Ministerio de Defensa |18/06/195|31/03/196|34 y 73 | |Nacional |2 |0 | | |Departamento del |02/02/196|04/03/197|291 | |Vichada |8 |1 | | | |02/07/197|06/01/197|162, 269 y 289 | | |3 |4 | | |Departamento del Meta |11/07/197|29/11/197|77 y 297 | | |4 |4 | | |Departamento del |13/12/197|28/02/197|21, 82, 111, 162 | |Vichada |4 |5 |y 289 | | |16/08/197|20/09/197|162, 276 y 289 | | |7 |7 | | | |17/10/197|23/10/197|21, 82, 111, 162,| | |7 |8 |278 y 289 | | |04/01/197|01/01/198|21, 82, 111, 162,| | |9 |3 |281 a 285, 291 y | | | | |292 | | |07/12/198|08/03/198|21, 82, 111, 162,| | |4 |5 |287 a 289, 291 y | | | | |292 | | |18/06/198|12/12/198|21, 82, 111 y 291| | |7 |8 | | |Como independiente |01/05/200|30/04/201|249 y 265 | | |9 |0 | | | |01/10/201|31/12/201| | | |2 |2 | | Sobre el particular y respecto de lo discutido por el demandante, debe decirse que el lapso laborado entre el 2 de febrero de 1968 y el 4 de marzo de 1971 obra en certificado visible en el folio 291 del expediente, que fue debidamente incorporado y puesto a disposición de las partes y el Ministerio Público en audiencia de pruebas adelantada el 17 de enero de 2017 (ff. 306 a 308), quienes en el respectivo traslado no expresaron objeción alguna.

Sin embargo, ese período no fue considerado por el Tribunal a la hora de computar el tiempo de servicios, sin que hubiere justificado dicha omisión. Por otra parte, en lo que dice relación con el lapso comprendido del 25 de julio al 16 de octubre de 1977, se tiene que la fecha inicial que reclama el demandante no es la de posesión, sino la del acto administrativo de nombramiento, tal como puede observarse en el folio 276 del expediente.

Igualmente, está demostrado que ese tiempo no fue continuo, pues el actor fue declarado insubsistente a partir del 20 de septiembre de 1977 (f. 277) y volvió a vincularse hasta el 17 de octubre siguiente, de acuerdo con acta de posesión 967 de esa fecha (f. 278). c) Por medio de Resolución 195 de 22 de septiembre de 2008, el Fondo Territorial de Pensiones del Vichada negó la solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación formulada por el demandante, oportunidad en la que determinó que solo acumulaba 19 años y 1 día de servicios (ff. 56 a 58). d) A través de oficio (sin número) de 15 de abril de 2013 (ff. 21 a 23), el Fondo Territorial de Pensiones del Vichada le negó al actor la pensión de jubilación, reclamada el 13 de marzo de ese año, al estimar que no reunió los 20 años de servicio o aportes necesarios para concederle la prestación deprecada. e) El demandante también requirió el reconocimiento de la pensión de jubilación ante Colpensiones, con petición de 12 de marzo de 2013 (ff. 92 a 98), que hasta el momento de notificación del auto admisorio de la demanda no había sido atendida (ff. 336 y 337).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la accionante nació el 30 de noviembre de 1930 y laboró así: |Empleador |Desde |Hasta | |Ministerio de Defensa Nacional |18/06/1952|31/03/1960| |Departamento del Vichada |02/02/1968|04/03/1971| | |02/07/1973|06/01/1974| |Departamento del Meta |11/07/1974|29/11/1974| |Departamento del Vichada |13/12/1974|28/02/1975| | |16/08/1977|20/09/1977| | |17/10/1977|23/10/1978| | |04/01/1979|01/01/1983| | |07/12/1984|08/03/1985| | |18/06/1987|12/12/1988| |Como independiente |01/05/2009|30/04/2010| | |01/10/2012|31/12/2012| |Total a 30 de junio de 1995[6] |18 años, 9 meses y 23| | |días | |Total tiempo oficial |18 años, 9 meses y 23| | |días | |Total tiempo cotizado al |1 año, 2 meses y 25 | |ISS/Colpensiones |días | |Total tiempo |20 años y 18 días | Asimismo, se encuentra probado que con escritos de 12 y 13 de marzo de 2013, el accionante solicitó la pensión de jubilación ante Colpensiones y el Fondo Territorial de Pensiones del Vichada, respectivamente; sin embargo, la primera entidad guardó silencio y el mentado ente territorial negó tal petición mediante oficio (sin número) de 15 de abril de 2013.

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 1995 tenía más de 40 años de edad y 15 de servicios (18 años, 9 meses y 23 días). Aunque el accionante no es beneficiario de la Ley 33 de 1985, pues no laboró más de 20 años al servicio oficial, lo cierto es que, además del lapso trabajado en el sector público (18 años, 9 meses y 23 días), cotizó al entonces ISS (1 año, 2 meses y 25 días), por lo que completó 20 años y 18 días de servicios cotizados y, en tal sentido, le es aplicable la Ley 71 de 1988, de acuerdo con la cual «[…] los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer» (artículo 7°).

Por lo tanto, el accionante al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y al haber trabajado por más de 20 años en el sector público y de manera independiente (cotizado al ISS), le es aplicable la Ley 71 de 1988 y le asiste derecho a la pensión de jubilación a partir del 13 de diciembre de 2012, fecha de adquisición del estatus pensional (al haber completado 20 años de aportes).

Ahora bien, en lo que atañe al ingreso base de liquidación, tal como se dejó indicado en el acápite anterior, de acuerdo con las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda.

Resulta oportuno anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Así las cosas, el demandante tiene derecho a que su pensión sea calculada sobre el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993[7]. De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia, en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC).

Por otro lado, el reconocimiento y pago de la pensión deberá ser asumido por la entidad competente para ello, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, que, sobre el particular, preceptúa: Artículo 10. Entidad de previsión pagadora. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años.

En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes. Por ende, la obligación quedará a cargo del departamento del Vichada – Fondo Territorial de Pensiones –, pues resulta evidente que el demandante solo cotizó 64,29 semanas al ISS y el referido ente territorial fue en el que prestó mayor tiempo de servicio.

Lo anotado, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 11 del aludido Decreto 2709 de 1994 sobre la contribución de los demás organismos que deban concurrir en el financiamiento de la pensión. También resulta oportuno precisar que por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado[8].

Contrario sensu, para el caso del pago de las mesadas pensionales, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la entidad de previsión, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968[9].

Sin embargo, entre la adquisición del estatus jurídico de jubilado del actor (13 de diciembre de 2012) y la petición de reconocimiento pensional (13 de marzo de 2013), que dio origen al oficio (sin número) de 15 de abril de 2013, expedido por el Fondo Territorial de Pensiones del Vichada, no trascurrieron más de 3 años, motivo por el cual tampoco ha operado la prescripción trienal; por ende, el pago de las correspondientes mesadas procede a partir del 13 de diciembre de 2012.

Las sumas que deberá cancelar el mentado Fondo se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Por otra parte, respecto de los intereses moratorios solicitados sobre las mesadas no sufragadas, debe decirse que la Ley 100 de 1993, en su artículo 141, establece que «[a] partir del 1º. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago»; es decir, que su pago procede cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional (luego de su reconocimiento).

A su turno, el artículo 187 del CPACA estableció el ajuste de valor de las condenas proferidas por esta jurisdicción, indexación que comporta un derecho derivado directamente de los pilares fundamentales del Estado social de derecho, que promueven el mantenimiento del poder adquisitivo de las mesadas pensionales, en garantía de los principios de equidad y justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, derechos de alta relevancia constitucional que no deben ser desconocidos, en virtud del principio pro homine[10].

Empero, no es dable el pago simultáneo de la indexación de las mesadas adeudadas y los intereses moratorios, habida cuenta de que al obedecer «[…] a la misma causa, cual es la devaluación del dinero, son incompatibles [ ]» [11]. En lo concerniente a los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como se dejó anotado, estos se causan cuando con posterioridad al reconocimiento pensional la entidad de previsión social incurre en mora en el pago de las mesadas pensionales, lo que no ocurre en el presente caso, habida cuenta de que ninguna de las demandadas reconoció la pensión de jubilación del demandante, sin que se pueda predicar mora sobre mensualidades no reconocidas.

Tampoco resulta adecuado ordenar el pago de los intereses moratorios sobre lo dejado de cancelar por parte de la entidad por concepto de las mesadas causadas desde el 13 de diciembre de 2012, puesto que, se reitera, no es dable el pago simultáneo de la indexación de la suma adeudada (que aquí se dispone) y los intereses moratorios, por ser incompatibles, al tener el mismo propósito.

Lo anterior, sin perjuicio de lo preceptuado en el inciso tercero del artículo 192 del CPACA[12], que opera sin necesidad de mandato judicial. En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016[13], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda; se declarará la nulidad del oficio (sin número) de 15 de abril de 2013, expedido por el Fondo Territorial de Pensiones del Vichada, y se ordenará a dicha entidad reconocer la pensión de jubilación del accionante a partir del 13 de diciembre de 2012 con fundamento en la Ley 71 de 1988, calculada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años (debidamente actualizados), conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

En el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC); y se negarán las demás pretensiones de la demanda. 3.5 Caso excepcional; materialización de los principios de tutela judicial efectiva y prevalencia del derecho sustancial fundamental sobre el procesal.

Se advierte que, en atención a (i) la condición de sujeto de especial protección constitucional del accionante, puesto que en la actualidad cuenta con 89 años de edad[14], (ii) que ha estado a la espera de una decisión judicial que defina su situación jurídico-pensional[15] y (iii) que contra este fallo de segunda instancia no procede recurso alguno, para la Sala resulta necesario adoptar una determinación en aras de salvaguardar sus derechos constitucionales fundamentales, en particular a la vida en condiciones dignas y la seguridad social, en armonía con los principios de tutela judicial efectiva y prevalencia del derecho sustancial (de carácter fundamental, que acá se evidencia) sobre el procesal, cuya materialización no solo comporta una obligación de las autoridades judiciales, sino también administrativas, como es el caso de la entidad estatal demandada, máxime la difícil situación que afronta la población vulnerable por la pandemia generada por el virus COVID-19.

En consecuencia, ante el caso excepcional del demandante, esto es, se insiste, su condición de sujeto de especial protección constitucional y la incuestionable situación de vulnerabilidad del grupo poblacional de la tercera edad como resultado de la pandemia del COVID-19, se ordenará al departamento del Vichada – Fondo Territorial de Pensiones – que, en el término de quince (15) días siguientes a la notificación electrónica de esta providencia, lo incluya en nómina de pensionados a partir de la fecha de dicha notificación, de acuerdo con los parámetros de reconocimiento pensional dictados sobre el asunto con antelación, mientras se surte el respectivo trámite para el pago de sentencia judicial previsto en el artículo 192 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Revócase la sentencia de 23 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta (sala de decisión 3), que negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por el señor Aníbal Rojas contra el departamento del Vichada – Fondo Territorial de Pensiones – y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a lo consignado en la parte motiva, en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad del oficio (sin número) de 15 de abril de 2013, por el cual el departamento del Vichada – Fondo Territorial de Pensiones – le negó al demandante el reconocimiento de la pensión de jubilación, de acuerdo con la motivación. 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordénase al departamento del Vichada – Fondo Territorial de Pensiones – reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes al actor con fundamento en la Ley 71 de 1988, a partir del 13 de diciembre de 2012 y calculada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años (debidamente actualizado), conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

En el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), de acuerdo con lo indicado en la motivación de la presente providencia. 1.3 En atención al caso excepcional del accionante, ordenáse al departamento del Vichada – Fondo Territorial de Pensiones – que, en el término de quince (15) días siguientes a la notificación electrónica de la presente providencia, incluya al señor Aníbal Rojas en nómina de pensionados a partir de la fecha de dicha notificación, de acuerdo con los parámetros de reconocimiento pensional indicados en el numeral anterior, por las razones indicadas en la parte motiva. 1.4 La condenada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.5 La demandada dará cumplimiento al presente fallo de acuerdo con lo previsto en el artículo 192 del CPACA. 1.6 Niéganse las demás pretensiones de la demanda. 2.

Sin condena en costas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [4] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [5] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [6] Fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden territorial. [7] Pues desde la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 hasta la fecha de adquisición del estatus pensional supera el lapso de 10 años previsto en su artículo 36. [8] Artículo 164 del CPACA: «Oportunidad para presentar la demanda.

La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas […]». [9] «Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ente la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual». [10] V. gr.

Art. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); art. 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); art. 5 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); art. 1.1. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño. [11] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón, radicación 47001-23-31-000-1999-00329-01(9710-05), sentencia de 30 de agosto de 2007.

En el mismo sentido, se pronunció la Corte Constitucional, en sentencia C- 781 de 2003. [12] «Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código». [13] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [14] f. 32. [15] La demanda fue radicada el 27 de septiembre de 2013 (f. 120). ----------------------- Expediente: 50001-23-33-000-2013-00378-01 (899-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aníbal Rojas contra el departamento del Vichada – Fondo Territorial de Pensiones – y Colpensiones