Providencia — Consejo de Estado

NR-2167820Consejo de Estado2020-11-20

De qué trata

Síntesis: Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020)Medio de control:Nulidad y restablecimiento del derechoExpediente :25000-23-42-000-2016-02799-01(6448-18)Demandante :Olivar Arturo Bravo MuñozDemandada :Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)Tema :Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 27 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.I. ANTECEDENTES1.1 El medio de control (ff. 33 a 43). El señor Olivar Arturo Bravo Muñoz, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones «[…] 028722 de 23 de agosto de 2011 […]», emitida por el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS); y «[…] GNR 388723 de 6 noviembre de 2014 […]», por las cuales se ordena el ingreso del actor a nómina de pensionados a partir del 20 de julio de 2011, por retiro definitivo del servicio, y se reajusta su pensión de jubilación por nuevos tiempos, en su orden.Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reliquidar la pensión de jubilación del actor «[…] teniendo en cuenta todos los factores salariales adeudados [tales como], [i]ncremento de antigüedad, reserva especial al ahorro, bonificación por servicios, prima de navidad, prima semestral de junio y de diciembre, subsidio de alimentación, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima técnica y prima de actividad, prima por dependiente, bonificación especial por recreación [e] indemnización por vacaciones […]», calculada «[…] con el promedio de TODO lo devengado en el último año de servicios y con el 75% de ta[s]a de reemplazo»; pagar «[…] la mesada catorce, es decir, las dos primas correspondientes, como lo establece la ley […]»; y sufragar las respectivas diferencias debidamente indexadas, junto con los intereses moratorios; por último, en costas a la demandada.1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que nació el 6 de junio de 1952 y a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tenía 43 años de edad, por ende, es beneficiario del régimen de transición pensional.Que, mediante Resolución «28722 de 23 de agosto de 2011», el desaparecido ISS le concedió pensión de jubilación, a partir del 20 de julio de 2011, liquidada con el promedio de los emolumentos devengados durante los últimos 10 años de servicios, en aplicación de la Ley 797 de 2003, sin tener en cuenta lo previsto en la Ley 33 de 1985.Dice que solicitó del ISS la reliquidación de su pensión, reajustada a través de Resolución GNR 388723 de 6 de noviembre de 2014, contra la que interpuso recurso de apelación, desatado de manera desfavorable con Resolución VPB 38382 de 28 de abril de 2015.1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 13 y 83 de la Constitución Política; 45 del Decreto 1045 de 1978; así como la Ley 33 de 1985 y el acuerdo 55 de 1986.Arguye que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto, le asiste derecho a que su pensión sea liquidada de conformidad con la Ley 33 de 1985, con el universo de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, y no como se hizo en los actos demandados, con el promedio de los salarios recibidos durante los últimos 10 años de labores, por cuanto ello comporta una violación al derecho a la igualdad.Que para la liquidación de su pensión se deben tener en cuenta los factores salariales señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, además de los previstos en el acuerdo 55 de 1986.1.5 Contestación de la demanda. (ff. 65 a 81). La entidad demandada, por intermedio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda y frente a los hechos, afirmó que algunos son ciertos, menos el contenido en el ordinal octavo que no constituye una situación fáctica; formuló las excepciones denominadas cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e inexistencia del derecho reclamado.Aduce que en virtud del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, a sus beneficiarios se les deben respetar, para el reconocimiento de la pensión, la edad, el tiempo de servicios y el monto, conforme a la normativa anterior a la que estuvieran afiliados antes de la entrada en vigor del aludido régimen, pero el ingreso base de liquidación se calcula conforme a los artículos 21 y 36 (inciso tercero) ibidem, con los factores de salario establecidos en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de aquella, en armonía con el derrotero jurisprudencial trazado por la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 20 de abril de 2015 y SU-427 de 2016.1.6 La providencia apelada (ff. 135 a 149). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), en sentencia de 27 de julio de 2018, accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que a las personas beneficiarias del régimen de transición, se les debe aplicar en su integridad la normativa anterior que los cobijaba antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, es decir, la Ley 33 de 1985, de conformidad con el criterio jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, en sentencia de 12 de diciembre de 2017, según el cual el principio de inescindibilidad de las normas no permite «[…] que el operador jurídico utilice simultáneamente dos disposiciones tomando de cada una de ellas aquello que resulte más favorable […]».Explica las razones por las que se aparta del derrotero jurisprudencial trazado por la Corte Constitucional, en sentencia SU-230 de 2015, entre otras, porque fue proferida dentro de una acción de tutela y «[…] tiene efectos interpartes, por lo tanto, […] no extendió efectos intercomunis [y] no tiene la vocación de gobernar todos los casos, razón por la cual, [se] seguirá aplicando la sentencia de 4 de agosto de 2010, hasta tanto no se produzca un cambio jurisprudencial en ese sentido […]».Que según certificación expedida por la coordinadora de recursos humanos de la Superintendencia de Sociedades, el accionante, durante «[…] el último año de servicio comprendido entre el 19 de julio de 2010 y el 19 de julio de 2011, devengó […] asignación básica, incremento por antigüedad, reserva especial, prima de navidad, prima semestral de diciembre, prima semestral de junio, prima de alimentación, prima vacaciones, prima de actividad y bonificación por servicios», factores con los cuales se debe reliquidar «[…] su pensión de vejez, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante […]» dicho lapso, en proporción de 1/12 parte sobre las primas, a partir del 20 de julio de 2011.Afirma que el emolumento denominado reserva especial de ahorro, contemplado en el artículo 58 del acuerdo 40 de 1991, expedido por la Superintendencia de Sociedades, «[…] constituye un pago mensual que recibían los afiliados forzosos de dicha corporación y que constituye factor salarial, conforme lo precisó el H. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, […] en sentencia de 26 de marzo de 1998 […]». Contrario sensu, la prima de actividad no puede ser incluida dentro de la reliquidación pensional, en razón a que fue creada en desconocimiento del artículo 150 (numeral 19, letra e) de la Constitución Política.Que no es dable estudiar la súplica concerniente al pago de la mesada 14, «[…] habida cuenta de que en el expediente no obra prueba que demuestre que el demandante la solicitó en sede administrativa […]», situación contraria al principio de «privilegio de la decisión previa», según el cual «[…] la administración pública no puede ser llevada a juicio […] si previamente no se ha requerido por parte del administrado una decisión sobre la pretensión que se propone someter al juez […]».Sostiene que no es procedente ordenar el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto su causación opera cuando una vez reconocida la pensión, la entidad deja de pagar la respectiva mesada, circunstancia que no ocurre en el sub lite.1.7 El recurso de apelación (ff. 157 a 165 vuelto). Inconforme con la anterior sentencia, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, al estimar que la decisión del a quo «[…] discrepa con el lineamiento jurisprudencial adoptado por la Corte Constitucional en las providencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210/2017, […] SU-395 de 2017, SU-023 de 2018 […]», al tiempo que contraría el criterio fijado por el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.Expresa que, por medio de Resolución VPB 38382 de 28 de abril de 2015, se reliquidó la pensión de jubilación del actor «[…] bajo los parámetros del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 aplicando lo dispuesto en la Circular 054 de 2010 expedida por el Procurador General de la Nación […]», con «[…] los factores salariales establecidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, para obtener el ingreso base de liquidación […]», por ende, el cálculo de la prestación es conforme a las normas que regulan la materia.Que el régimen de transición «[…] en ninguno de sus apartes, determina que para establecer el monto de la liquidación se deba conservar el cálculo del [i]ngreso [b]ase de [l]iquidación previsto en el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, ni […] remite a la norma anterior más beneficiosa, pero sí indica claramente que las demás condiciones y requisitos aplicables, diferentes a la edad, tiempo y monto, serán los contenidos en la Ley 100 de 1993 […]», con los factores de salario previstos en el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con los artículos 21 y 36 (inciso 3º) de la citada Ley 100.II. TRÁMITE PROCESAL.El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 24 de octubre de 2018 (f. 179) y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de noviembre de 2019 (f. 185), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 10 de julio de 2020 (f. 191), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandada, para insistir en los planteamientos expuestos en su escrito de alzada y agrega que el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó la regla jurisprudencial, según la cual «[…] las pensiones de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición deben ser liquidadas teniendo en cuenta la legislación anterior únicamente en lo que se refiere a edad, tiempo de servicio y monto, […] pero, el IBL, es decir, el tiempo a tomar para calcular el valor de la mesada pensional, será el establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]».III. CONSIDERACIONES.3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia.3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo sostiene la demandada.3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional precisó:[…] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […]Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica:“ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.”El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así:[…] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.Lo anterior, al considerar:A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem.Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone:Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.[…].Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio.3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca:a) Según cédula de ciudadanía del accionante, nació el 6 de junio de 1952 (f. 49).b) En certificado de información laboral de la Superintendencia de Sociedades (f. 13), se informa que el actor laboró como profesional especializado desde el 2 de marzo de 1976 hasta el 19 de julio de 2011.c) Por medio de certificación de la Superintendencia de Sociedades (f. 14), se indica que el demandante del 1º de julio de 2010 al 19 de julio de 2011 devengó asignación básica, incremento de antigüedad, reserva especial, bonificación de servicios y primas semestrales, de alimentación, de vacaciones, de actividad y de navidad.d) Mediante Resolución 10957 de 25 de marzo de 2011, el entonces ISS le reconoció pensión de jubilación al demandante de conformidad con la Ley 33 de 1985 (requisitos y tasa), a partir del 1º de abril de 2011, condicionada al retiro del empleo, liquidada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, con inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 (CD en f. 87).e) Con Resolución 28722 de 23 de agosto de 2011, el extinguido ISS ordenó el ingreso a nómina de la prestación concedida al actor en la resolución citada en la letra anterior, al haber acreditado el retiro definitivo del servicio a partir del 20 de julio de 2011 (f. 2), según Resolución 510-011919 de 19 de julio de 2011, expedida por la Superintendencia de Sociedades (f. 22), calculada con el promedio de los emolumentos sobre los cuales efectuó cotizaciones durante los últimos 10 años de vinculación y una tasa de reemplazo del 75%, con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994.f) Por medio de escrito de 16 de julio de 2014 (f. 16 y 17), el actor pidió de Colpensiones la reliquidación de su prestación, reajustada por medio de Resolución GNR 388723 de 6 de noviembre de 2014, en el sentido de elevar la cuantía de la pensión por acreditación de nuevos tiempos (ff. 5 a 8), para lo cual tuvo en cuenta el 75% del promedio de los salarios aportados en los últimos 10 años de servicios, contra la que interpuso recurso de apelación, desatado a través de Resolución VPB 38382 de 28 de abril de 2015 (ff. 10 a 12 vuelto), por la que se incrementó nuevamente el monto prestacional, ante la demostración de tiempos adicionales, con los mismos parámetros que la anterior.Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad (nació el 6 de junio de 1952).Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor cumplió 55 años de edad el 6 de junio de 2007 y laboró en la Superintendencia de Sociedades entre el 2 de marzo de 1976 y el 19 de julio de 2011, por lo que completó más de 20 años de servicios. El extinguido ISS le reconoció pensión vitalicia de jubilación a partir del 1º de abril de 2011, con Resolución 10957 de 25 de marzo de ese mismo año, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 33 de 1985, y calculada con lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994.Posteriormente, tal prestación fue reliquidada con Resoluciones GNR 388723 de 6 de noviembre de 2014 y VPB 38382 de 28 de abril de 2015, en el sentido de elevar la cuantía de la pensión por nuevos tiempos, con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, con una tasa de reemplazo del 75% y con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994.Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al accionante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de labores, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, como lo hizo Colpensiones en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».Resulta oportuno anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la expedición de los actos acusados, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas, en la medida en que los fundamentos legales y jurisprudenciales, en los que el a quo basó su decisión, resultan contrarios al actual derrotero jurisprudencial de esta Corporación, respecto del IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición.Por otro lado, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena. En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así:En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone:Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse».Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró.Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,FALLA:1.º Revócase la sentencia de 27 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Olivar Arturo Bravo Muñoz contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva.2. Sin condena en costas.3.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.Notifíquese y cúmplase,Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.Firmado electrónicamenteCARMELO PERDOMO CUÉTERFirmado electrónicamente Firmado electrónicamente

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 33 a 43). El señor Olivar Arturo Bravo Muñoz, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones «[…] 028722 de 23 de agosto de 2011 […]», emitida por el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS); y «[…] GNR 388723 de 6 noviembre de 2014 […]», por las cuales se ordena el ingreso del actor a nómina de pensionados a partir del 20 de julio de 2011, por retiro definitivo del servicio, y se reajusta su pensión de jubilación por nuevos tiempos, en su orden.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reliquidar la pensión de jubilación del actor «[…] teniendo en cuenta todos los factores salariales adeudados [tales como], [i]ncremento de antigüedad, reserva especial al ahorro, bonificación por servicios, prima de navidad, prima semestral de junio y de diciembre, subsidio de alimentación, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima técnica y prima de actividad, prima por dependiente, bonificación especial por recreación [e] indemnización por vacaciones […]», calculada «[…] con el promedio de TODO lo devengado en el último año de servicios y con el 75% de ta[s]a de reemplazo»; pagar «[…] la mesada catorce, es decir, las dos primas correspondientes, como lo establece la ley […]»; y sufragar las respectivas diferencias debidamente indexadas, junto con los intereses moratorios; por último, en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que nació el 6 de junio de 1952 y a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tenía 43 años de edad, por ende, es beneficiario del régimen de transición pensional. Que, mediante Resolución «28722 de 23 de agosto de 2011», el desaparecido ISS le concedió pensión de jubilación, a partir del 20 de julio de 2011, liquidada con el promedio de los emolumentos devengados durante los últimos 10 años de servicios, en aplicación de la Ley 797 de 2003, sin tener en cuenta lo previsto en la Ley 33 de 1985.

Dice que solicitó del ISS la reliquidación de su pensión, reajustada a través de Resolución GNR 388723 de 6 de noviembre de 2014, contra la que interpuso recurso de apelación, desatado de manera desfavorable con Resolución VPB 38382 de 28 de abril de 2015. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 13 y 83 de la Constitución Política; 45 del Decreto 1045 de 1978; así como la Ley 33 de 1985 y el acuerdo 55 de 1986.

Arguye que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto, le asiste derecho a que su pensión sea liquidada de conformidad con la Ley 33 de 1985, con el universo de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, y no como se hizo en los actos demandados, con el promedio de los salarios recibidos durante los últimos 10 años de labores, por cuanto ello comporta una violación al derecho a la igualdad.

Que para la liquidación de su pensión se deben tener en cuenta los factores salariales señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, además de los previstos en el acuerdo 55 de 1986. 1.5 Contestación de la demanda. (ff. 65 a 81). La entidad demandada, por intermedio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda y frente a los hechos, afirmó que algunos son ciertos, menos el contenido en el ordinal octavo que no constituye una situación fáctica; formuló las excepciones denominadas cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e inexistencia del derecho reclamado.

Aduce que en virtud del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, a sus beneficiarios se les deben respetar, para el reconocimiento de la pensión, la edad, el tiempo de servicios y el monto, conforme a la normativa anterior a la que estuvieran afiliados antes de la entrada en vigor del aludido régimen, pero el ingreso base de liquidación se calcula conforme a los artículos 21 y 36 (inciso tercero) ibidem, con los factores de salario establecidos en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de aquella, en armonía con el derrotero jurisprudencial trazado por la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 20 de abril de 2015 y SU-427 de 2016. 1.6 La providencia apelada (ff. 135 a 149).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), en sentencia de 27 de julio de 2018, accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que a las personas beneficiarias del régimen de transición, se les debe aplicar en su integridad la normativa anterior que los cobijaba antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, es decir, la Ley 33 de 1985, de conformidad con el criterio jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, en sentencia de 12 de diciembre de 2017, según el cual el principio de inescindibilidad de las normas no permite «[…] que el operador jurídico utilice simultáneamente dos disposiciones tomando de cada una de ellas aquello que resulte más favorable […]».

Explica las razones por las que se aparta del derrotero jurisprudencial trazado por la Corte Constitucional, en sentencia SU-230 de 2015, entre otras, porque fue proferida dentro de una acción de tutela y «[…] tiene efectos interpartes, por lo tanto, […] no extendió efectos intercomunis [y] no tiene la vocación de gobernar todos los casos, razón por la cual, [se] seguirá aplicando la sentencia de 4 de agosto de 2010, hasta tanto no se produzca un cambio jurisprudencial en ese sentido […]».

Que según certificación expedida por la coordinadora de recursos humanos de la Superintendencia de Sociedades, el accionante, durante «[…] el último año de servicio comprendido entre el 19 de julio de 2010 y el 19 de julio de 2011, devengó […] asignación básica, incremento por antigüedad, reserva especial, prima de navidad, prima semestral de diciembre, prima semestral de junio, prima de alimentación, prima vacaciones, prima de actividad y bonificación por servicios», factores con los cuales se debe reliquidar «[…] su pensión de vejez, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante […]» dicho lapso, en proporción de 1/12 parte sobre las primas, a partir del 20 de julio de 2011.

Afirma que el emolumento denominado reserva especial de ahorro, contemplado en el artículo 58 del acuerdo 40 de 1991, expedido por la Superintendencia de Sociedades, «[…] constituye un pago mensual que recibían los afiliados forzosos de dicha corporación y que constituye factor salarial, conforme lo precisó el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, […] en sentencia de 26 de marzo de 1998 […]».

Contrario sensu, la prima de actividad no puede ser incluida dentro de la reliquidación pensional, en razón a que fue creada en desconocimiento del artículo 150 (numeral 19, letra e) de la Constitución Política. Que no es dable estudiar la súplica concerniente al pago de la mesada 14, «[…] habida cuenta de que en el expediente no obra prueba que demuestre que el demandante la solicitó en sede administrativa […]», situación contraria al principio de «privilegio de la decisión previa», según el cual «[…] la administración pública no puede ser llevada a juicio […] si previamente no se ha requerido por parte del administrado una decisión sobre la pretensión que se propone someter al juez […]».

Sostiene que no es procedente ordenar el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto su causación opera cuando una vez reconocida la pensión, la entidad deja de pagar la respectiva mesada, circunstancia que no ocurre en el sub lite. 1.7 El recurso de apelación (ff. 157 a 165 vuelto). Inconforme con la anterior sentencia, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, al estimar que la decisión del a quo «[…] discrepa con el lineamiento jurisprudencial adoptado por la Corte Constitucional en las providencias T- 078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210/2017, […] SU-395 de 2017, SU-023 de 2018 […]», al tiempo que contraría el criterio fijado por el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

Expresa que, por medio de Resolución VPB 38382 de 28 de abril de 2015, se reliquidó la pensión de jubilación del actor «[…] bajo los parámetros del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 aplicando lo dispuesto en la Circular 054 de 2010 expedida por el Procurador General de la Nación […]», con «[…] los factores salariales establecidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, para obtener el ingreso base de liquidación […]», por ende, el cálculo de la prestación es conforme a las normas que regulan la materia.

Que el régimen de transición «[…] en ninguno de sus apartes, determina que para establecer el monto de la liquidación se deba conservar el cálculo del [i]ngreso [b]ase de [l]iquidación previsto en el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, ni […] remite a la norma anterior más beneficiosa, pero sí indica claramente que las demás condiciones y requisitos aplicables, diferentes a la edad, tiempo y monto, serán los contenidos en la Ley 100 de 1993 […]», con los factores de salario previstos en el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con los artículos 21 y 36 (inciso 3º) de la citada Ley 100.

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 24 de octubre de 2018 (f. 179) y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de noviembre de 2019 (f. 185), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 10 de julio de 2020 (f. 191), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandada, para insistir en los planteamientos expuestos en su escrito de alzada[1] y agrega que el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó la regla jurisprudencial, según la cual «[…] las pensiones de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición deben ser liquidadas teniendo en cuenta la legislación anterior únicamente en lo que se refiere a edad, tiempo de servicio y monto, […] pero, el IBL, es decir, el tiempo a tomar para calcular el valor de la mesada pensional, será el establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo sostiene la demandada. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[3] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[4], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[5]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].

Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía del accionante, nació el 6 de junio de 1952 (f. 49). b) En certificado de información laboral de la Superintendencia de Sociedades (f. 13), se informa que el actor laboró como profesional especializado desde el 2 de marzo de 1976 hasta el 19 de julio de 2011. c) Por medio de certificación de la Superintendencia de Sociedades (f. 14), se indica que el demandante del 1º de julio de 2010 al 19 de julio de 2011 devengó asignación básica, incremento de antigüedad, reserva especial, bonificación de servicios y primas semestrales, de alimentación, de vacaciones, de actividad y de navidad. d) Mediante Resolución 10957 de 25 de marzo de 2011, el entonces ISS le reconoció pensión de jubilación al demandante de conformidad con la Ley 33 de 1985 (requisitos y tasa), a partir del 1º de abril de 2011, condicionada al retiro del empleo, liquidada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, con inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 (CD en f. 87). e) Con Resolución 28722 de 23 de agosto de 2011, el extinguido ISS ordenó el ingreso a nómina de la prestación concedida al actor en la resolución citada en la letra anterior, al haber acreditado el retiro definitivo del servicio a partir del 20 de julio de 2011 (f. 2), según Resolución 510- 011919 de 19 de julio de 2011, expedida por la Superintendencia de Sociedades (f. 22), calculada con el promedio de los emolumentos sobre los cuales efectuó cotizaciones durante los últimos 10 años de vinculación y una tasa de reemplazo del 75%, con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994. f) Por medio de escrito de 16 de julio de 2014 (f. 16 y 17), el actor pidió de Colpensiones la reliquidación de su prestación, reajustada por medio de Resolución GNR 388723 de 6 de noviembre de 2014, en el sentido de elevar la cuantía de la pensión por acreditación de nuevos tiempos (ff. 5 a 8), para lo cual tuvo en cuenta el 75% del promedio de los salarios aportados en los últimos 10 años de servicios, contra la que interpuso recurso de apelación, desatado a través de Resolución VPB 38382 de 28 de abril de 2015 (ff. 10 a 12 vuelto), por la que se incrementó nuevamente el monto prestacional, ante la demostración de tiempos adicionales, con los mismos parámetros que la anterior.

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad (nació el 6 de junio de 1952). Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor cumplió 55 años de edad el 6 de junio de 2007 y laboró en la Superintendencia de Sociedades entre el 2 de marzo de 1976 y el 19 de julio de 2011, por lo que completó más de 20 años de servicios.

El extinguido ISS le reconoció pensión vitalicia de jubilación a partir del 1º de abril de 2011, con Resolución 10957 de 25 de marzo de ese mismo año, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 33 de 1985, y calculada con lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

Posteriormente, tal prestación fue reliquidada con Resoluciones GNR 388723 de 6 de noviembre de 2014 y VPB 38382 de 28 de abril de 2015, en el sentido de elevar la cuantía de la pensión por nuevos tiempos, con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, con una tasa de reemplazo del 75% y con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al accionante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de labores[6], en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, como lo hizo Colpensiones en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».

Resulta oportuno anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la expedición de los actos acusados, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas, en la medida en que los fundamentos legales y jurisprudenciales, en los que el a quo basó su decisión, resultan contrarios al actual derrotero jurisprudencial de esta Corporación[7], respecto del IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición. Por otro lado, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[8], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Revócase la sentencia de 27 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Olivar Arturo Bravo Muñoz contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva. 2.

Sin condena en costas. 3.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [4] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [5] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [6] Aunque Colpensiones no discriminó los factores que incluyó en el ingreso base de liquidación, indicó que fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994, hecho que no controvirtió el actor. [7] Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23- 33-000-2012-00143-01 (4403-2013), C. P. César Palomino Cortés. [8] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). ----------------------- Expediente: 25000-23-42-000-2016-02799-01 (6448-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Olivar Arturo Bravo Muñoz contra Colpensiones