Providencia — Consejo de Estado

NR-2167818Consejo de Estado · SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B2020-10-16

De qué trata

Síntesis: SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVOSECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN BConsejero ponente: Carmelo Perdomo CuéterBogotá, D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020)Medio de control:Nulidad y restablecimiento del derechoExpediente :25000-23-42-000-2014-02214-01(2351-17)Demandante :Claudia Bibiana Melo Rocha Demandado :Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Pablo VI Bosa Tema :Contrato realidadProcede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada (ff. 390 a 402) contra la sentencia de 19 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 368 a 377).I. ANTECEDENTES1.1 El medio de control (ff. 210 a 226). La señora Claudia Bibiana Melo Rocha, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Pablo VI Bosa, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.1.2 Pretensiones. Se decrete la nulidad del oficio UTH-3092-2013 de 5 de diciembre de 2013, mediante el cual la ESE demandada negó a la actora el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas por cada una de las relaciones laborales que surgieron entre las partes durante los períodos comprendidos entre el 2 de enero de 1998 y el 4 de julio de 2000, desde el 4 de diciembre de 2000 hasta el 15 de enero de 2002 y del 1° de febrero de 2002 al 31 de agosto de 2012.Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada «reconocer y pagar los derechos que relacion[a] a continuación, causados en cada una de las relaciones laborales: 1. La prima de navidad. 2. Las vacaciones. 3. La prima de vacaciones. 4. La prima de servicios. 5. La bonificación especial por recreación. 6. La bonificación por servicios prestados. 7. El auxilio de cesantía, y 8. La sanción por el no pago de la cesantía causada anualmente, a través de un Fondo autorizado. 9. Interés a la cesantía. 10. Las sumas a cargo y que correspondan a la entidad por concepto de aportes en salud y pensiones, durante todo el tiempo de la vinculación laboral. 11. Los intereses causados a la terminación de la relación laboral por el no pago de las sumas adeudadas. Como subsidiaria de esta petición, la corrección monetaria de las sumas debidas a valor presente» (sic).1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que prestó sus servicios al Hospital Pablo VI Bosa, como odontóloga, durante los lapsos comprendidos entre el 2 de enero de 1998 y el 4 de julio de 2000, desde el 4 de diciembre de 2000 hasta el 15 de enero de 2002 y del 1° de febrero de 2002 al 31 de agosto de 2012.Que «estuvo vinculada mediante […] contratos de prestación de servicios, en cada relación laboral, que en la realidad corresponden a tres relaciones laborales en el desempeño de la odontóloga, similar a la de un empleado público de planta al servicio de la entidad convocada […] La realidad de la relación laboral con esas características está dada por la continuidad del servicio, el tiempo discontinuo de duración, la subordinación y dependencia de la convocante, toda vez que prestaba los servicios personales dentro de una jornada ordinaria y, de acuerdo a los tiempos señalados por la entidad para la prestación del servicio, así como los turnos asignados a los usuarios según las guías de manejo y protocolos adoptados por la entidad convocada, de acuerdo con las actividades correspondientes a las órdenes de servicios, las cuales no difieren a la labor ordinaria como odontóloga. […] en desarrollo de la vinculación jurídica, de ejecución continuada, sin solución de continuidad, existieron tres relaciones laborales similares a las de un empleado público al servicio de la entidad en el cargo de odontóloga, en virtud de la naturaleza jurídica de la entidad».Aduce que «desarrollaba su actividad, como odontóloga, en las instalaciones de la entidad convocada, con instrumentos e insumos proporcionados por la entidad. […] La entidad acudió a la figura ilegal de la intermediación laboral a través de Cooperativas de Trabajo Asociado NUSIL C.T.A. […] con las cuales simuló una intermediación laboral, no permitida por la Ley con ese tipo de entidades. […] En desarrollo de la ficticia relación contractual administrativa y de la intermediación laboral irregular, la reclamante siempre prestó sus servicios bajo la subordinación y dependencia de la entidad convocada».Afirma que «[d]e la no solución de continuidad del vínculo laboral, dan cuenta las consignaciones que por concepto de nómina recibía como pagos quincenales de la entidad demandada y de la Cooperativas de Trabajo Asociado para la Contratación Pública y Privada “CITACONT” y la Cooperativa de Trabajo Asociado “Nusil Salud C.T.A.”. […] El 3 de diciembre de 2007, la Gerencia de la entidad convocada, felicitó institucionalmente a la reclamante debido a la calificación sobresaliente por su compromiso, adherencia y gran sentido de pertenencia con la Institución. […] La entidad citó a la convocante al Comité de Convivencia de la entidad, el 25 de julio de 2012, 10:47 con el fin de tramitar una queja formulada en contra de ella por usuarios del servicio, al considerar que se afectaba el proceso de trabajo y atención a los usuarios. […] la terminación de la relación laboral con la convocada, la entidad siguió el mismo trámite que se emplea con los servidores de planta, para la entrega de activos fijos a su cargo y el carnet de la entidad. […] en varias oportunidades se le hicieron llamados de atención respecto de los tiempos a emplear en el ejercicio de su actividad laboral, el horario de ingreso a la entidad y de los informes verbales que debía efectuar, así como al funcionario o superior jerárquico a quien debía hacerlos […] en varias oportunidades asistió, por cuenta de la entidad, a capacitaciones y talleres académicos para los odontólogos de la entidad, que fueron programados directamente por la entidad o a través de entidades Universitarias reconocidas […] prestaba sus servicios dentro de la jornada ordinaria que el Hospital le ordenaba cumplir como a los empleados de la planta de personal en el cargo de odontólogos».Agrega que formuló reclamación administrativa el 15 de noviembre de 2013, con el fin de obtener de la demandada el pago de las prestaciones sociales no sufragadas durante las relaciones laborales ya descritas, negada a través del acto acusado.1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 53 de la Constitución Política; 3 (numerales 3, 4 y 12) del Código Contencioso Administrativo; 17 de la Ley 6ª de 1945; 1° de la Ley 65 de 1946; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 13 y 14 de la Ley 344 de 1996; 8, 9 y 10 del Decreto ley 3135 de 1968; 51 del Decreto 848 de 1969; 8 a 26, 23 y 28 a 33 del Decreto 1045 de 1978; la Ley 432 de 1998; y los Decretos 1160 de 1947, 3148 de 1968, 3118 de 1968, 451 de 1984, 1582 de 1998 y 1252 de 2000.Arguye que «[l]a respuesta de 5 de diciembre de 2013 al derecho de petición radicado (27347) de 15 de noviembre de 2013, contiene una decisión contraria a la Ley, debido a la falsa motivación en que incurre al persistir en ocultar las verdaderas relaciones laborales de naturaleza pública que se dieron en la práctica. E incurre en el yerro de emplear para el caso de la demandante las cláusulas exorbitantes que tan solo rigen para la contratación administrativa, distinta a la relación laboral con personal al servicio de la entidad».1.5 Contestación de la demanda (ff. 265 a 278). La entidad accionada, por intermedio de apoderado, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones; sobre los hechos indicó que algunos son ciertos, otros no o parcialmente y los demás no le constan; y formuló la excepción denominada prescripción de lo pretendido.Asevera que entre las partes no existió relación laboral, situación que era conocida por la demandante, quien lo aceptó al suscribir varias órdenes de prestación de servicios, así como las actas de terminación y liquidación de cada uno de los contratos, por lo que actúa de mala fe al pretender desconocerla.1.6 La providencia apelada (ff. 368 a 377). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), en sentencia de 19 de enero de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «la labor de odontóloga prestada por la demandante al Hospital lo fue dentro del objeto social de [este] pues como se consignó en precedencia el […] demandado tiene como [tal] la prestación de servicios de salud [y la actora] prestó sus servicios para contribuir a la misión permanente institucional de la entidad contratista».Concluye que «del análisis integral tanto de la prueba testimonial como documental, la Sala encuentra que en este caso, concurren los elementos de la relación laboral, por el periodo comprendido entre el 2 de agosto de 1998 y el 31 de agosto de 2012» (sic).Por lo anterior, condenó a la ESE demandada a pagar a la actora «de manera proporcional a las horas y tiempo servido, y según un odontólogo de planta a) todos los valores que por concepto de prestaciones sociales tenga derecho, correspondiente al periodo comprendido entre el 2 de agosto de 1998 y el 31 de agosto de 2012, b) reconocer y trasladar los porcentajes correspondientes a salud y pensión que debía cancelar como empleador a los correspondientes fondos durante el referido periodo» (sic).En lo referente a la excepción de prescripción, sostuvo que trascurrió un tiempo prudencial entre la firma y terminación de los contratos que rigieron las distintas relaciones laborales, y como el último finalizó el 31 de agosto de 2012 y la actora presentó la reclamación el 15 de noviembre de 2013, esta fue oportuna.1.7 El recurso de apelación (ff. 390 a 402). Inconforme con la anterior sentencia, la ESE demandada, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que no es dable predicar la existencia de una relación laboral, cuando la actora expresó su voluntad de suscribir los contratos de prestación de servicios y «la odontología se encuentra dentro de lo que se conoce como profesión liberal, puesto que para ejercerla se requiere un título académico [y] la odontóloga no está sometida a ninguna orden o instrucción ya que es totalmente autónoma para decidir cómo ejecutar los procedimientos que realiza al paciente y el acuerdo es que sus honorarios se obtienen en virtud de los procedimientos que efectivamente haga. No existe un superior que le imparta órdenes sobre cómo desempeñar el tratamiento a sus pacientes ya que por ser una profesional en su campo y con registro en el sistema Nacional de salud, la organización demandada solo tiene el deber de mantener a su disposición el equipo, los materiales y las instalaciones para que adelante sus procedimientos y las decisiones en cuanto a diagnóstico y a la técnica siempre fueron de su exclusivo resorte y responsabilidad» (sic).II. TRÁMITE PROCESAL.El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 4 de abril de 2017 (f. 412) y admitido por esta Corporación a través de auto de 27 de agosto de 2019 (f. 417), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de julio de 2020 (f. 423), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandante para reiterar los argumentos de la demanda sobre la existencia de la relación laboral y solicitar el pago de las cesantías negadas por el a quo.III. CONSIDERACIONES.3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.3.2 Impedimento. El señor consejero de Estado César Palomino Cortés, integrante de esta subsección, conoció del proceso cuando fungía como magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), motivo por el cual, por economía procesal, los restantes miembros de la Sala aceptan el impedimento que le asiste, con base en los artículos 130 y 131 (numeral 3) del CPACA, en armonía con el 141 (numeral 2) del Código de General del Proceso, y se le separa de su conocimiento, con el fin de garantizar la imparcialidad de la justicia.3.3 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si se encuentra probado que la demandante prestó sus servicios como odontóloga a la ESE accionada, mediante órdenes de prestación de servicios suscritas directamente y a través de cooperativas de trabajo asociado y, de ser cierto, si le asiste razón jurídica o no para reclamar el pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades», o por el contrario, como lo sostiene la recurrente, la profesión desempeñada por la actora «es liberal» y, por tanto, no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia propios de una relación laboral.3.4 Marco jurídico. En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone:Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así:Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone:Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso:La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.3.5 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca:a) La demandante suscribió órdenes de prestación de servicios con el Hospital Pablo VI Bosa y contratos de suministro de servicios con algunas cooperativas de trabajo asociado, así (ff. 56 a 209 y 4 carpetas anexas):Contrato InicioTerminación172 y su adición 23302/01/9802/08/9803/08/9831/12/9820504/01/9931/01/99371 y su otrosí01/02/9931/08/9901/09/9901/11/9995902/11/9902/01/00803/01/0004/07/0097404/12/0031/12/0005102/01/0130/01/0132201/02/0130/04/0166902/05/0130/12/018502/01/0215/01/0236801/02/0228/02/0248901/03/0230/06/0277002/07/0230/08/02107802/09/0230/09/02114201/10/0230/10/02118301/11/0230/12/0247 y su otrosí02/01/0330/03/0301/04/0315/04/03Citacont (Cooperativa de Trabajo Asociado)01/05/0330/01/04Nusil (Cooperativa de Trabajo Asociado)01/02/04«30/07/09»611«22/07/09»30/06/10155601/07/1031/12/1034003/01/1130/06/11125001/07/1131/12/1138302/01/1231/08/12El objeto de las órdenes de servicios suscritas directamente con la ESE era la «prestación de atención integral en Salud Oral […] como ODONTÓLOGO. Por horas de acuerdo a la programación de agenda en el Hospital». Por su parte, el de los contratos de suministro de servicios con las cooperativas de trabajo asociado contraía a la «prestación de servicios profesionales», «con recurso humano del contratista», «de conformidad con los programas y necesidades del Hospital».b) La demandante aportó certificación expedida por Bancolombia el 10 de julio de 2003, de la que se desprende que la actora recibió consignaciones bajo el concepto de «PAGO NÓMINA», mensualmente, por parte del Hospital Pablo VI de Bosa y las cooperativas Citacont y Nusil, entre los años 2003 y 2009 (ff. 35 a 39).c) El 13 de diciembre de 2007, la ESE demandada envió a la accionante «FELICITACIÓN INSTITUCIONAL» por la sobresaliente calificación obtenida como resultado de la evaluación de historias clínicas (f. 46).d) Los días 18 de febrero, 24 y 29 de marzo de 2010, la demandante recibió correos electrónicos de la gerencia de la ESE accionada, relacionados con «llamado de atención», información por retardo en el horario de llegada y explicación por manejo de materiales (ff. 42 a 44). El 23 de julio de 2012, por el mismo medio, el área de talento humano del mencionado Hospital la citó para presentarse al comité de convivencia por quejas presentadas por trato irrespetuoso a los usuarios (f. 41).e) En el curso procesal se recaudaron los testimonios de los señores Juan Alberto Murillo Nieto y Ángela Rocío Moreno Andrade (ff. 332 y 333 y CD en f. 334) quienes, como excompañeros de trabajo de la actora, relataron circunstancias concernientes a la prestación de servicios de esta como odontóloga de la ESE demandada «a veces 4, 6 y 8 horas», y que sus actividades eran iguales a las de los odontólogos de planta del Hospital.f) La accionada aportó las planillas de turnos asignados a la actora de 22 de julio de 2009 a 31 de agosto de 2012, de las cuales se desprende que a la actora se le asignaban diversos horarios, a veces en horas de la mañana y otras en la tarde, de duración que variaba entre 4 y 8 horas (ff. 322 a 330).g) Mediante oficio UTH-3092-2013 de 5 de diciembre de 2013, la ESE accionada dio respuesta a una petición presentada por la demandante el 15 de noviembre de la misma anualidad, en el sentido de informarle que no había lugar al reconocimiento de la existencia de una relación laboral y al pago de las prestaciones sociales por ella deprecadas, en cuanto sus servicios se suministraron en virtud de un vínculo contractual que generó unos honorarios, que le fueron cancelados en su momento.h) La secretaría de salud de Bogotá certificó que el Hospital Pablo VI Bosa es una empresa social del Estado de nivel I de atención, sometida al régimen jurídico previsto en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo distrital 17 de 1997 (f. 279).De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se infiere que la demandante prestó sus servicios como odontóloga a la ESE Hospital Pablo VI Bosa desde el 2 de enero de 1998 hasta el 31 de agosto de 2012, en los turnos programados por la entidad, que variaban en intensidad horaria de 4 a 8 horas, mediante contratos de prestación de servicios (incluidas sus adiciones y otrosí), órdenes de trabajo o servicios y convenios de trabajo asociado a través de cooperativas (a las cuales previamente se afilió la actora y con las que la demandada suscribió contratos de suministro de servicios), en las que era común la obligación de prestación personal del servicio, de conformidad con los programas y necesidades del mencionado Hospital.Así las cosas, se encuentra claramente demostrado con las copias de los aludidos contratos, la existencia de dos de los elementos de la relación laboral como son, por un lado, la prestación personal del servicio, en atención a que en efecto la demandante fue contratada (en forma directa o por intermedio de cooperativas de trabajo asociado) por la ESE como odontóloga en el servicio médico asistencial, lo que implica que fue quien prestó el servicio; y, por otro, la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios, órdenes de trabajo y convenios de trabajo asociado se estipuló un «valor del contrato» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, e incluso en algunos de ellos la actora recibió mensualmente de manera directa la consignación del Hospital a su cuenta bajo el concepto de «PAGO NÓMINA», la suma de dinero que tenía derecho a devengar y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que en este caso se contabilizaba por horas y le era pagada en forma mensual, según la suma acordada en cada contrato.En relación con la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no.Al respecto, cabe anotar que la Ley 100 de 1993, en su artículo 194, estableció que «[l]a prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso […]».En cuanto al régimen jurídico aplicable a este tipo de empresas, el artículo 195 de la mencionada Ley 100 dispone:Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado".2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.3. La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990.4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo de la presente Ley.5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990.[…] (se resalta).En armonía con lo anterior, mediante Acuerdo 17 de 10 de diciembre de 1997, el concejo distrital de Bogotá convirtió en empresa social del Estado del orden distrital, entre otros, al Hospital Pablo VI Bosa I Nivel de atención, dotada de personería jurídica y autonomía administrativa, sometida al régimen jurídico previsto en la citada Ley 100 de 1993.Asimismo, el aludido Acuerdo distrital 17 de 1997 determinó, en su artículo 6°, que eran objetivos de las empresas sociales del Estado los siguientes:Contribuir al desarrollo social, mejorando la calidad de vida y reduciendo la morbilidad, la mortalidad, incapacidad, el dolor y la angustia evitables en la población usuaria.Producir servicios de salud eficientes y efectivos, que cumplan con las normas de calidad establecidas, de acuerdo con la reglamentación vigente y la que se expida para tal propósito.Prestar los servicios de salud que la población requiera, de acuerdo con el nivel de complejidad.Garantizar, mediante un manejo gerencial adecuado, el beneficio social y el desarrollo integral de la Empresa Social del Estado.Ofrecer a la Secretaría Distrital de Salud, como responsable de la prestación de servicios de salud a la población pobre y vulnerable no afiliada al Régimen Subsidiado de la Seguridad Social, a las Administradoras del Régimen Subsidiado, a Empresas Sociales del Estado, Promotoras de Salud así como a personas naturales o jurídicas que los demanden, servicios y paquetes de servicios competitivos, actuando individualmente o en calidad de Asociación de Empresas Sociales del Estado.Promover y garantizar los mecanismos de participación ciudadana y comunitaria establecidos por la ley y los reglamentos.Satisfacer las necesidades esenciales y secundarias de salud de la población usuaria a través de acciones gremiales, organizativas, técnicocientíficas y técnicoadministrativas.Desarrollar la estructura y capacidad operativa de la Empresa mediante la aplicación de principios y técnicas gerenciales que aseguren su supervivencia, crecimiento, calidad de sus recursos, capacidad de competir en el mercado y beneficio social sin perjuicio de su misión humanística.En ese contexto la misión de la demandada es la prestación del servicio público de salud y, dentro de sus objetivos, expresamente establecidos por el Acuerdo que la transformó en empresa social del Estado, se encuentra el de «[p]restar los servicios de salud que la población requiera, de acuerdo con el nivel de complejidad», el cual, sin duda, tiene relación con las labores desempeñadas por la accionante como odontóloga en la ESE y, por ende, no tuvo carácter temporal, sino permanente, en la medida en que se desarrollaron por más de 10 años.De igual modo, no le asiste razón a la ESE demandada frente al argumento de que la profesión desempeñada por la accionante es «liberal» y, por tanto, «no está sometida a ninguna orden o instrucción», puesto que de las pruebas documentales (referenciadas en las letras c, d y f de la relación de pruebas que antecede) se desprende que recibía felicitaciones por evaluaciones satisfactorias, llamados de atención por incumplimiento de horarios, citación a comités de convivencia laboral y debía ajustarse a los turnos programados por el Hospital. Asimismo, las declaraciones recaudadas (letra e del listado de pruebas), coinciden en señalar que las funciones desempeñadas por la actora eran idénticas a las de los odontólogos de planta de la ESE y en la medida en que los testimonios merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo la accionante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada, y en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la configuración de los 3 elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes y lineamientos del Hospital.Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia.Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario o turnos, prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación.Igualmente, estima la Sala, con base en los testimonios rendidos por los señores Juan Alberto Murillo Nieto y Ángela Rocío Moreno Andrade, que, contrario a lo expuesto por la accionada en su apelación, las actividades cumplidas por la demandante como odontóloga requerían de su presencia y desempeño en la forma, modo y horario que determinara la entidad, pues se trataba del ejercicio de actividades inherentes a la ESE.En ese orden de ideas, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la reclamante se vinculó a la entonces ESE Hospital Pablo VI Bosa a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación.Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, en tanto desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la ESE, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia.La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.En tales condiciones, en cuanto al argumento de apelación de la demandada referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en ese sentido, se confirmará la sentencia impugnada frente a este aspecto.No obstante, en atención a que la vinculación de la actora fue discontinua, pues de las pruebas aportadas se concluye que existieron lapsos en los que no se le contrató, como en el período comprendido del contrato 8 de 2000 (que finalizó el 4 de julio de 2000) al 974 de la misma anualidad (que inició el 4 de diciembre de 2000), entre los que trascurrieron 5 meses, y dada la fecha en que formuló la respectiva solicitud (15 de noviembre de 2013), las prestaciones sociales a las que tiene derecho son las derivadas únicamente del aludido contrato 974 de 2000 en adelante, pues las de los anteriores se encuentran prescritas.En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala (i) confirmará de manera parcial la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda; (ii) revocará su ordinal tercero para, en su lugar, declarar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 4 de diciembre de 2000; y (iii) modificará el ordinal segundo de su parte decisoria, en cuanto ordenó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y cotizaciones al sistema de seguridad en salud por la totalidad de contratos allegados, y se dispondrá que tal condena procede únicamente por los períodos trabajados del 4 de diciembre de 2000 en adelante, excepto en lo concerniente a los aportes pensionales.En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,FALLA:1°. Declárase fundado el impedimento que le asiste al consejero de Estado César Palomino Cortés, de conformidad con lo expuesto en la motiva.2°. Confírmase parcialmente la sentencia de 19 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por la señora Claudia Bibiana Melo Rocha contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Pablo VI Bosa, conforme a lo indicado en la parte motiva.3°. Revócase el ordinal tercero del fallo de primera instancia; en su lugar, declárase probada la excepción de prescripción extintiva de los emolumentos prestacionales derivados del vínculo que sostuvo la actora con el ente demandado en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 4 de diciembre de 2000.4°. Modifícanse las órdenes impartidas por el a quo en el ordinal segundo de la parte decisoria de la sentencia de 19 de enero de 2017, en el sentido de que (i) el pago de prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social en salud procede únicamente por los períodos trabajados en virtud de los contratos de prestación de servicios celebrados y ejecutados del 4 de diciembre de 2000 en adelante; y (ii) la entidad accionada deberá tomar durante el período comprendido entre el 2 de enero de 1998 y el 31 de agosto de 2012 (salvo interrupciones), el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de odontólogo en la ESE Hospital Pablo VI Bosa o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó la accionante al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, de acuerdo con la motivación del presente fallo.5°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.Notifíquese y cúmplase,Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.Firmado electrónicamenteCARMELO PERDOMO CUÉTERFirmado electrónicamente ImpedidoSANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉSCon aclaración de voto

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020) |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|25000-23-42-000-2014-02214-01(2351-17) | |Demandante |:|Claudia Bibiana Melo Rocha | |Demandado |:|Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Pablo | | | |VI Bosa | |Tema |:|Contrato realidad | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada (ff. 390 a 402) contra la sentencia de 19 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 368 a 377).

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 210 a 226). La señora Claudia Bibiana Melo Rocha, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Pablo VI Bosa, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se decrete la nulidad del oficio UTH-3092-2013 de 5 de diciembre de 2013, mediante el cual la ESE demandada negó a la actora el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas por cada una de las relaciones laborales que surgieron entre las partes durante los períodos comprendidos entre el 2 de enero de 1998 y el 4 de julio de 2000, desde el 4 de diciembre de 2000 hasta el 15 de enero de 2002 y del 1° de febrero de 2002 al 31 de agosto de 2012.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada «reconocer y pagar los derechos que relacion[a] a continuación, causados en cada una de las relaciones laborales: 1. La prima de navidad. 2. Las vacaciones. 3. La prima de vacaciones. 4. La prima de servicios. 5. La bonificación especial por recreación. 6.

La bonificación por servicios prestados. 7. El auxilio de cesantía, y 8. La sanción por el no pago de la cesantía causada anualmente, a través de un Fondo autorizado. 9. Interés a la cesantía. 10. Las sumas a cargo y que correspondan a la entidad por concepto de aportes en salud y pensiones, durante todo el tiempo de la vinculación laboral. 11.

Los intereses causados a la terminación de la relación laboral por el no pago de las sumas adeudadas. Como subsidiaria de esta petición, la corrección monetaria de las sumas debidas a valor presente» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que prestó sus servicios al Hospital Pablo VI Bosa, como odontóloga, durante los lapsos comprendidos entre el 2 de enero de 1998 y el 4 de julio de 2000, desde el 4 de diciembre de 2000 hasta el 15 de enero de 2002 y del 1° de febrero de 2002 al 31 de agosto de 2012.

Que «estuvo vinculada mediante […] contratos de prestación de servicios, en cada relación laboral, que en la realidad corresponden a tres relaciones laborales en el desempeño de la odontóloga, similar a la de un empleado público de planta al servicio de la entidad convocada […] La realidad de la relación laboral con esas características está dada por la continuidad del servicio, el tiempo discontinuo de duración, la subordinación y dependencia de la convocante, toda vez que prestaba los servicios personales dentro de una jornada ordinaria y, de acuerdo a los tiempos señalados por la entidad para la prestación del servicio, así como los turnos asignados a los usuarios según las guías de manejo y protocolos adoptados por la entidad convocada, de acuerdo con las actividades correspondientes a las órdenes de servicios, las cuales no difieren a la labor ordinaria como odontóloga. […] en desarrollo de la vinculación jurídica, de ejecución continuada, sin solución de continuidad, existieron tres relaciones laborales similares a las de un empleado público al servicio de la entidad en el cargo de odontóloga, en virtud de la naturaleza jurídica de la entidad».

Aduce que «desarrollaba su actividad, como odontóloga, en las instalaciones de la entidad convocada, con instrumentos e insumos proporcionados por la entidad. […] La entidad acudió a la figura ilegal de la intermediación laboral a través de Cooperativas de Trabajo Asociado NUSIL C.T.A. […] con las cuales simuló una intermediación laboral, no permitida por la Ley con ese tipo de entidades. […] En desarrollo de la ficticia relación contractual administrativa y de la intermediación laboral irregular, la reclamante siempre prestó sus servicios bajo la subordinación y dependencia de la entidad convocada».

Afirma que «[d]e la no solución de continuidad del vínculo laboral, dan cuenta las consignaciones que por concepto de nómina recibía como pagos quincenales de la entidad demandada y de la Cooperativas de Trabajo Asociado para la Contratación Pública y Privada “CITACONT” y la Cooperativa de Trabajo Asociado “Nusil Salud C.T.A.”. […] El 3 de diciembre de 2007, la Gerencia de la entidad convocada, felicitó institucionalmente a la reclamante debido a la calificación sobresaliente por su compromiso, adherencia y gran sentido de pertenencia con la Institución. […] La entidad citó a la convocante al Comité de Convivencia de la entidad, el 25 de julio de 2012, 10:47 con el fin de tramitar una queja formulada en contra de ella por usuarios del servicio, al considerar que se afectaba el proceso de trabajo y atención a los usuarios. […] la terminación de la relación laboral con la convocada, la entidad siguió el mismo trámite que se emplea con los servidores de planta, para la entrega de activos fijos a su cargo y el carnet de la entidad. […] en varias oportunidades se le hicieron llamados de atención respecto de los tiempos a emplear en el ejercicio de su actividad laboral, el horario de ingreso a la entidad y de los informes verbales que debía efectuar, así como al funcionario o superior jerárquico a quien debía hacerlos […] en varias oportunidades asistió, por cuenta de la entidad, a capacitaciones y talleres académicos para los odontólogos de la entidad, que fueron programados directamente por la entidad o a través de entidades Universitarias reconocidas […] prestaba sus servicios dentro de la jornada ordinaria que el Hospital le ordenaba cumplir como a los empleados de la planta de personal en el cargo de odontólogos».

Agrega que formuló reclamación administrativa el 15 de noviembre de 2013, con el fin de obtener de la demandada el pago de las prestaciones sociales no sufragadas durante las relaciones laborales ya descritas, negada a través del acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 53 de la Constitución Política; 3 (numerales 3, 4 y 12) del Código Contencioso Administrativo; 17 de la Ley 6ª de 1945; 1° de la Ley 65 de 1946; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 13 y 14 de la Ley 344 de 1996; 8, 9 y 10 del Decreto ley 3135 de 1968; 51 del Decreto 848 de 1969; 8 a 26, 23 y 28 a 33 del Decreto 1045 de 1978; la Ley 432 de 1998; y los Decretos 1160 de 1947, 3148 de 1968, 3118 de 1968, 451 de 1984, 1582 de 1998 y 1252 de 2000.

Arguye que «[l]a respuesta de 5 de diciembre de 2013 al derecho de petición radicado (27347) de 15 de noviembre de 2013, contiene una decisión contraria a la Ley, debido a la falsa motivación en que incurre al persistir en ocultar las verdaderas relaciones laborales de naturaleza pública que se dieron en la práctica. E incurre en el yerro de emplear para el caso de la demandante las cláusulas exorbitantes que tan solo rigen para la contratación administrativa, distinta a la relación laboral con personal al servicio de la entidad». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 265 a 278).

La entidad accionada, por intermedio de apoderado, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones; sobre los hechos indicó que algunos son ciertos, otros no o parcialmente y los demás no le constan; y formuló la excepción denominada prescripción de lo pretendido. Asevera que entre las partes no existió relación laboral, situación que era conocida por la demandante, quien lo aceptó al suscribir varias órdenes de prestación de servicios, así como las actas de terminación y liquidación de cada uno de los contratos, por lo que actúa de mala fe al pretender desconocerla. 1.6 La providencia apelada (ff. 368 a 377).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), en sentencia de 19 de enero de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «la labor de odontóloga prestada por la demandante al Hospital lo fue dentro del objeto social de [este] pues como se consignó en precedencia el […] demandado tiene como [tal] la prestación de servicios de salud [y la actora] prestó sus servicios para contribuir a la misión permanente institucional de la entidad contratista».

Concluye que «del análisis integral tanto de la prueba testimonial como documental, la Sala encuentra que en este caso, concurren los elementos de la relación laboral, por el periodo comprendido entre el 2 de agosto de 1998 y el 31 de agosto de 2012» (sic). Por lo anterior, condenó a la ESE demandada a pagar a la actora «de manera proporcional a las horas y tiempo servido, y según un odontólogo de planta a) todos los valores que por concepto de prestaciones sociales tenga derecho, correspondiente al periodo comprendido entre el 2 de agosto de 1998 y el 31 de agosto de 2012, b) reconocer y trasladar los porcentajes correspondientes a salud y pensión que debía cancelar como empleador a los correspondientes fondos durante el referido periodo» (sic).

En lo referente a la excepción de prescripción, sostuvo que trascurrió un tiempo prudencial entre la firma y terminación de los contratos que rigieron las distintas relaciones laborales, y como el último finalizó el 31 de agosto de 2012 y la actora presentó la reclamación el 15 de noviembre de 2013, esta fue oportuna. 1.7 El recurso de apelación (ff. 390 a 402).

Inconforme con la anterior sentencia, la ESE demandada, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que no es dable predicar la existencia de una relación laboral, cuando la actora expresó su voluntad de suscribir los contratos de prestación de servicios y «la odontología se encuentra dentro de lo que se conoce como profesión liberal, puesto que para ejercerla se requiere un título académico [y] la odontóloga no está sometida a ninguna orden o instrucción ya que es totalmente autónoma para decidir cómo ejecutar los procedimientos que realiza al paciente y el acuerdo es que sus honorarios se obtienen en virtud de los procedimientos que efectivamente haga.

No existe un superior que le imparta órdenes sobre cómo desempeñar el tratamiento a sus pacientes ya que por ser una profesional en su campo y con registro en el sistema Nacional de salud, la organización demandada solo tiene el deber de mantener a su disposición el equipo, los materiales y las instalaciones para que adelante sus procedimientos y las decisiones en cuanto a diagnóstico y a la técnica siempre fueron de su exclusivo resorte y responsabilidad» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 4 de abril de 2017 (f. 412) y admitido por esta Corporación a través de auto de 27 de agosto de 2019 (f. 417), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de julio de 2020 (f. 423), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandante para reiterar los argumentos de la demanda sobre la existencia de la relación laboral y solicitar el pago de las cesantías negadas por el a quo[1].

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Impedimento. El señor consejero de Estado César Palomino Cortés, integrante de esta subsección, conoció del proceso cuando fungía como magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), motivo por el cual, por economía procesal, los restantes miembros de la Sala aceptan el impedimento que le asiste, con base en los artículos 130 y 131 (numeral 3) del CPACA, en armonía con el 141 (numeral 2) del Código de General del Proceso[2], y se le separa de su conocimiento, con el fin de garantizar la imparcialidad de la justicia. 3.3 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación[3], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si se encuentra probado que la demandante prestó sus servicios como odontóloga a la ESE accionada, mediante órdenes de prestación de servicios suscritas directamente y a través de cooperativas de trabajo asociado y, de ser cierto, si le asiste razón jurídica o no para reclamar el pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades», o por el contrario, como lo sostiene la recurrente, la profesión desempeñada por la actora «es liberal» y, por tanto, no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia propios de una relación laboral. 3.4 Marco jurídico.

En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997[4], precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[5], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[6].

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[7] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.5 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La demandante suscribió órdenes de prestación de servicios con el Hospital Pablo VI Bosa y contratos de suministro de servicios con algunas cooperativas de trabajo asociado, así (ff. 56 a 209 y 4 carpetas anexas): |Contrato |Inicio |Terminación | |172 y su adición 233 |02/01/98 |02/08/98 | | |03/08/98 |31/12/98 | |205 |04/01/99 |31/01/99 | |371 y su otrosí |01/02/99 |31/08/99 | | |01/09/99 |01/11/99 | |959 |02/11/99 |02/01/00 | |8 |03/01/00 |04/07/00 | |974 |04/12/00 |31/12/00 | |051 |02/01/01 |30/01/01 | |322 |01/02/01 |30/04/01 | |669 |02/05/01 |30/12/01 | |85 |02/01/02 |15/01/02 | |368 |01/02/02 |28/02/02 | |489 |01/03/02 |30/06/02 | |770 |02/07/02 |30/08/02 | |1078 |02/09/02 |30/09/02 | |1142 |01/10/02 |30/10/02 | |1183 |01/11/02 |30/12/02 | |47 y su otrosí[8] |02/01/03 |30/03/03 | | |01/04/03 |15/04/03 | |Citacont (Cooperativa de Trabajo |01/05/03 |30/01/04 | |Asociado)[9] | | | |Nusil (Cooperativa de Trabajo |01/02/04 |«30/07/09» | |Asociado)[10] | | | |611 |«22/07/09»[|30/06/10 | | |11] | | |1556 |01/07/10 |31/12/10 | |340 |03/01/11 |30/06/11 | |1250 |01/07/11 |31/12/11 | |383 |02/01/12 |31/08/12 | El objeto de las órdenes de servicios suscritas directamente con la ESE era la «prestación de atención integral en Salud Oral […] como ODONTÓLOGO.

Por horas de acuerdo a la programación de agenda en el Hospital». Por su parte, el de los contratos de suministro de servicios con las cooperativas de trabajo asociado contraía a la «prestación de servicios profesionales», «con recurso humano del contratista», «de conformidad con los programas y necesidades del Hospital». b) La demandante aportó certificación expedida por Bancolombia el 10 de julio de 2003, de la que se desprende que la actora recibió consignaciones bajo el concepto de «PAGO NÓMINA», mensualmente, por parte del Hospital Pablo VI de Bosa y las cooperativas Citacont y Nusil, entre los años 2003 y 2009 (ff. 35 a 39). c) El 13 de diciembre de 2007, la ESE demandada envió a la accionante «FELICITACIÓN INSTITUCIONAL» por la sobresaliente calificación obtenida como resultado de la evaluación de historias clínicas (f. 46). d) Los días 18 de febrero, 24 y 29 de marzo de 2010, la demandante recibió correos electrónicos de la gerencia de la ESE accionada, relacionados con «llamado de atención», información por retardo en el horario de llegada y explicación por manejo de materiales (ff. 42 a 44).

El 23 de julio de 2012, por el mismo medio, el área de talento humano del mencionado Hospital la citó para presentarse al comité de convivencia por quejas presentadas por trato irrespetuoso a los usuarios (f. 41). e) En el curso procesal se recaudaron los testimonios de los señores Juan Alberto Murillo Nieto y Ángela Rocío Moreno Andrade (ff. 332 y 333 y CD en f. 334) quienes, como excompañeros de trabajo de la actora, relataron circunstancias concernientes a la prestación de servicios de esta como odontóloga de la ESE demandada «a veces 4, 6 y 8 horas», y que sus actividades eran iguales a las de los odontólogos de planta del Hospital. f) La accionada aportó las planillas de turnos asignados a la actora de 22 de julio de 2009 a 31 de agosto de 2012, de las cuales se desprende que a la actora se le asignaban diversos horarios, a veces en horas de la mañana y otras en la tarde, de duración que variaba entre 4 y 8 horas (ff. 322 a 330). g) Mediante oficio UTH-3092-2013 de 5 de diciembre de 2013, la ESE accionada dio respuesta a una petición presentada por la demandante el 15 de noviembre de la misma anualidad, en el sentido de informarle que no había lugar al reconocimiento de la existencia de una relación laboral y al pago de las prestaciones sociales por ella deprecadas, en cuanto sus servicios se suministraron en virtud de un vínculo contractual que generó unos honorarios, que le fueron cancelados en su momento. h) La secretaría de salud de Bogotá certificó que el Hospital Pablo VI Bosa es una empresa social del Estado de nivel I de atención, sometida al régimen jurídico previsto en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo distrital 17 de 1997 (f. 279).

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se infiere que la demandante prestó sus servicios como odontóloga a la ESE Hospital Pablo VI Bosa desde el 2 de enero de 1998 hasta el 31 de agosto de 2012, en los turnos programados por la entidad, que variaban en intensidad horaria de 4 a 8 horas, mediante contratos de prestación de servicios (incluidas sus adiciones y otrosí), órdenes de trabajo o servicios y convenios de trabajo asociado a través de cooperativas (a las cuales previamente se afilió la actora y con las que la demandada suscribió contratos de suministro de servicios), en las que era común la obligación de prestación personal del servicio, de conformidad con los programas y necesidades del mencionado Hospital.

Así las cosas, se encuentra claramente demostrado con las copias de los aludidos contratos, la existencia de dos de los elementos de la relación laboral como son, por un lado, la prestación personal del servicio, en atención a que en efecto la demandante fue contratada (en forma directa o por intermedio de cooperativas de trabajo asociado) por la ESE como odontóloga en el servicio médico asistencial, lo que implica que fue quien prestó el servicio; y, por otro, la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios, órdenes de trabajo y convenios de trabajo asociado se estipuló un «valor del contrato» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, e incluso en algunos de ellos la actora recibió mensualmente de manera directa la consignación del Hospital a su cuenta bajo el concepto de «PAGO NÓMINA», la suma de dinero que tenía derecho a devengar y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que en este caso se contabilizaba por horas y le era pagada en forma mensual, según la suma acordada en cada contrato.

En relación con la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Al respecto, cabe anotar que la Ley 100 de 1993, en su artículo 194, estableció que «[l]a prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso […]».

En cuanto al régimen jurídico aplicable a este tipo de empresas, el artículo 195 de la mencionada Ley 100 dispone: Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: 1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado". 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social. 3.

La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990. 4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo de la presente Ley. 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990. […] (se resalta).

En armonía con lo anterior, mediante Acuerdo 17 de 10 de diciembre de 1997[12], el concejo distrital de Bogotá convirtió en empresa social del Estado del orden distrital, entre otros, al Hospital Pablo VI Bosa I Nivel de atención, dotada de personería jurídica y autonomía administrativa, sometida al régimen jurídico previsto en la citada Ley 100 de 1993.

Asimismo, el aludido Acuerdo distrital 17 de 1997 determinó, en su artículo 6°, que eran objetivos de las empresas sociales del Estado los siguientes: a. Contribuir al desarrollo social, mejorando la calidad de vida y reduciendo la morbilidad, la mortalidad, incapacidad, el dolor y la angustia evitables en la población usuaria. b. Producir servicios de salud eficientes y efectivos, que cumplan con las normas de calidad establecidas, de acuerdo con la reglamentación vigente y la que se expida para tal propósito. c. Prestar los servicios de salud que la población requiera, de acuerdo con el nivel de complejidad. d. Garantizar, mediante un manejo gerencial adecuado, el beneficio social y el desarrollo integral de la Empresa Social del Estado. e. Ofrecer a la Secretaría Distrital de Salud, como responsable de la prestación de servicios de salud a la población pobre y vulnerable no afiliada al Régimen Subsidiado de la Seguridad Social, a las Administradoras del Régimen Subsidiado, a Empresas Sociales del Estado, Promotoras de Salud así como a personas naturales o jurídicas que los demanden, servicios y paquetes de servicios competitivos, actuando individualmente o en calidad de Asociación de Empresas Sociales del Estado. f. Promover y garantizar los mecanismos de participación ciudadana y comunitaria establecidos por la ley y los reglamentos. g. Satisfacer las necesidades esenciales y secundarias de salud de la población usuaria a través de acciones gremiales, organizativas, técnicocientíficas y técnicoadministrativas. h. Desarrollar la estructura y capacidad operativa de la Empresa mediante la aplicación de principios y técnicas gerenciales que aseguren su supervivencia, crecimiento, calidad de sus recursos, capacidad de competir en el mercado y beneficio social sin perjuicio de su misión humanística.

En ese contexto la misión de la demandada es la prestación del servicio público de salud y, dentro de sus objetivos, expresamente establecidos por el Acuerdo que la transformó en empresa social del Estado, se encuentra el de «[p]restar los servicios de salud que la población requiera, de acuerdo con el nivel de complejidad», el cual, sin duda, tiene relación con las labores desempeñadas por la accionante como odontóloga en la ESE y, por ende, no tuvo carácter temporal, sino permanente, en la medida en que se desarrollaron por más de 10 años.

De igual modo, no le asiste razón a la ESE demandada frente al argumento de que la profesión desempeñada por la accionante es «liberal» y, por tanto, «no está sometida a ninguna orden o instrucción», puesto que de las pruebas documentales (referenciadas en las letras c, d y f de la relación de pruebas que antecede) se desprende que recibía felicitaciones por evaluaciones satisfactorias, llamados de atención por incumplimiento de horarios, citación a comités de convivencia laboral y debía ajustarse a los turnos programados por el Hospital.

Asimismo, las declaraciones recaudadas (letra e del listado de pruebas), coinciden en señalar que las funciones desempeñadas por la actora eran idénticas a las de los odontólogos de planta de la ESE y en la medida en que los testimonios merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo la accionante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada, y en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la configuración de los 3 elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes y lineamientos del Hospital.

Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario o turnos, prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Igualmente, estima la Sala, con base en los testimonios rendidos por los señores Juan Alberto Murillo Nieto y Ángela Rocío Moreno Andrade, que, contrario a lo expuesto por la accionada en su apelación, las actividades cumplidas por la demandante como odontóloga requerían de su presencia y desempeño en la forma, modo y horario que determinara la entidad, pues se trataba del ejercicio de actividades inherentes a la ESE.

En ese orden de ideas, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la reclamante se vinculó a la entonces ESE Hospital Pablo VI Bosa a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, en tanto desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la ESE, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones[13], porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[14].

En tales condiciones, en cuanto al argumento de apelación de la demandada referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en ese sentido, se confirmará la sentencia impugnada frente a este aspecto. No obstante, en atención a que la vinculación de la actora fue discontinua, pues de las pruebas aportadas se concluye que existieron lapsos en los que no se le contrató, como en el período comprendido del contrato 8 de 2000 (que finalizó el 4 de julio de 2000) al 974 de la misma anualidad (que inició el 4 de diciembre de 2000), entre los que trascurrieron 5 meses, y dada la fecha en que formuló la respectiva solicitud (15 de noviembre de 2013), las prestaciones sociales a las que tiene derecho son las derivadas únicamente del aludido contrato 974 de 2000 en adelante, pues las de los anteriores se encuentran prescritas[15].

En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala (i) confirmará de manera parcial la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda; (ii) revocará su ordinal tercero para, en su lugar, declarar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 4 de diciembre de 2000; y (iii) modificará el ordinal segundo de su parte decisoria, en cuanto ordenó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y cotizaciones al sistema de seguridad en salud por la totalidad de contratos allegados, y se dispondrá que tal condena procede únicamente por los períodos trabajados del 4 de diciembre de 2000 en adelante, excepto en lo concerniente a los aportes pensionales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Declárase fundado el impedimento que le asiste al consejero de Estado César Palomino Cortés, de conformidad con lo expuesto en la motiva. 2°.

Confírmase parcialmente la sentencia de 19 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por la señora Claudia Bibiana Melo Rocha contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Pablo VI Bosa, conforme a lo indicado en la parte motiva. 3°.

Revócase el ordinal tercero del fallo de primera instancia; en su lugar, declárase probada la excepción de prescripción extintiva de los emolumentos prestacionales derivados del vínculo que sostuvo la actora con el ente demandado en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 4 de diciembre de 2000. 4°.

Modifícanse las órdenes impartidas por el a quo en el ordinal segundo de la parte decisoria de la sentencia de 19 de enero de 2017, en el sentido de que (i) el pago de prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social en salud procede únicamente por los períodos trabajados en virtud de los contratos de prestación de servicios celebrados y ejecutados del 4 de diciembre de 2000 en adelante; y (ii) la entidad accionada deberá tomar durante el período comprendido entre el 2 de enero de 1998 y el 31 de agosto de 2012 (salvo interrupciones), el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de odontólogo en la ESE Hospital Pablo VI Bosa o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó la accionante al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, de acuerdo con la motivación del presente fallo. 5°.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Impedido SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS Con aclaración de voto ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] El Código de Procedimiento Civil fue derogado por la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), que para la jurisdicción contencioso administrativa comenzó a regir en enero de 2014. [3] Según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [4] M. P. Hernando Herrera Vergara. [5] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [6] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). [7] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. [8]Los contratos hasta acá relacionados, además de ser aportados (ff. 56 a 78), fueron certificados por el área de talento humano de la demandada (f. 33). [9] Certificó que la demandante «laboró en calidad de trabajador asociado a la Cooperativa» y desempeñó el cargo de odontóloga en la ESE Hospital Pablo VI Bosa, desde mayo de 2003 hasta enero de 2004 (f. 32).

Se allegaron los contratos de suministro de servicios suscritos entre Citacont y la ESE accionada y sus prórrogas durante la vigencia 2003 (ff. 79 a 87). [10] Certificó que la demandante era «Asociada» del 1° de febrero de 2004 al 30 de julio de 2009 de esa cooperativa y existió un «convenio de trabajo asociado» en la que ella se obligaba en función del contrato de suministro de servicios que esa Cooperativa suscribió con la ESE Hospital Pablo VI Bosa (ff. 26 a 31).

Asimismo, se aportan los contratos de suministro de servicios suscritos entre Nusil y la ESE accionada, desde febrero de 2004 hasta julio de 2009 (ff. 88 a 178). Valga la pena aclarar que aun cuando no se tiene la fecha exacta de inicio y terminación de estos contratos de suministro, la ESE demandada no se opuso a lo certificado por la Cooperativa, esto es, que la relación laboral intermediada con la actora se generó del 1° de febrero de 2004 al 30 de julio de 2009. [11] Según liquidación del contrato (f. 202, carpeta tomo 2). [12] «Por el cual se transforman los Establecimientos Públicos Distritales Prestadores de Servicios de Salud como Empresa Social del Estado, se crea la Empresa Social del Estado La Candelaria y se dictan otras disposiciones». [13] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039, actor: María Zulay Ramírez Orozco. [14] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [15] En lo concerniente al término prescriptivo, su fundamento normativo está consagrado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de 3 años contados a partir del momento en que el derecho se hace exigible y que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador; en armonía con la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, expediente 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. ----------------------- Expediente 25000-23-42-000-2014-02214-01 (2351-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Claudia Bibiana Melo Rocha contra la ESE Hospital Pablo VI Bosa Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1