Providencia — Consejo de Estado

NR-2167805Consejo de Estado2020-10-23

De qué trata

Síntesis: Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020)Medio de control :Nulidad y restablecimiento del derechoExpediente:08001-23-33-000-2014-00617-01(3072-19)Demandantes:Norma Beatriz, Margarita Sofía y Julián Enrique Zambrano Galindo, como sucesores procesales de la señora Aura Galindo de Zambrano Demandado:Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Tema:Reconocimiento de pensión de sobrevivientes Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por los demandantes (ff. 531 a 534) contra la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 514 a 526).ANTECEDENTES1.1 El medio de control (ff. 1 a 18). La señora Aura Galindo de Zambrano (q. e. p. d.), a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.1.1.1 Pretensiones. Se declare la nulidad de la Resolución 1682 de 1° de noviembre de 2011, por la cual la entidad accionada le negó la pensión de sobrevivientes, por la muerte del señor Julián Zambrano Pérez. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, el reconocimiento y pago de dicha prestación, con los ajustes de valor a que haya lugar, así como perjuicios materiales y morales.1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la señora Aura Galindo de Zambrano (q. e. p. d.) que se casó con el señor Julián Zambrano Pérez (q. e. p. d.) el 21 de febrero de 1965, con quien convivió hasta el día de su fallecimiento (12 de noviembre de 1981), y de cuya relación nacieron sus cinco (5) hijos.Agrega que el señor Julián Zambrano Pérez (q. e. p. d.) laboró para la extinguida Empresas Públicas Municipales de Barranquilla desde el 9 de abril de 1975 hasta el 12 de noviembre de 1981, fecha de su muerte, para lo cual completó un tiempo de seis (6) años, siete (7) meses y tres (3) días, y la accionada, mediante el acto acusado, le negó la pensión de sobrevivientes.Que el deceso del causante ocurrió «cuando se dedicaba a las labores de recolección de la basura […] [e] iba montado en el estribo de la compactadora No. 32 de las E.P.M., cuando de repente ésta colisionó o sea que chocó con un camión particular, hecho éste [sic] que se conoce en la legislación con el nombre de muerte en accidente laboral».1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 9 y 49 del Decreto 1295 de 1994; 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 3041 de 1996; 1° de la Ley 776 de 2002; y 193, 199 y 216 del Código Sustantivo del Trabajo; así como las Leyes 90 de 1946 y 33 de 1973.Aduce que con los actos administrativos demandados se desconocieron los citados preceptos, por cuanto el señor Julián Zambrano Pérez (q. e. p. d.) «al momento del fallecimiento tenía seis (6) años, siete (7) meses y cuatro (4) días, equivalentes a 336.75 semanas[,] quiere decir con ello, que cumplió con los requisitos para obtener su esposa la pensión de sobreviviente[s], establecida en la Ley 6ª de 1945 artículos 18, 19, 20, 21, 22 y 23; los Decretos 3135/68 en su artículo 14, Decreto 1848/69 art. 27, 60 y 64, Ley 33/73, Ley 44/77, Decreto 690/74 y también con las disposiciones de seguridad social en materia de pensión de sobrevivientes por riesgos comunes».Arguye, asimismo, que su reclamación «está cobijada por las normas que amparan la pensión de sobreviviente[s] […] [en] concordan[cia] con la Ley 100/93 artículos 46 numeral 2 literal b) y […] 47».1.2 Contestación de la demanda (ff. 157 a 164). El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, mediante apoderado, se opuso a las súplicas de la demanda y en cuanto a los hechos indicó que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan. Propuso las excepciones que denominó «prescripción», «falta de agotamiento de la vía gubernativa» y «caducidad de la acción».1.3 La providencia apelada (ff. 514 a 526). El Tribunal Administrativo del Atlántico, con sentencia de 4 de diciembre de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «para que los beneficiarios de un trabaj[ador] oficial o un empleado público pudieran acceder a la pensión de sobreviviente[s] bajo el amparo de la Ley 12 de 1975 y de la Ley 6 de 1945, así como de la normatividad que regula la materia […], se hacía necesario que, en todo caso, el causante hubiera cumplido con el tiempo de servicio exigido en la norma […], es decir, 20 años de servicio dentro de una entidad oficial», y comoquiera que el señor Julián Zambrano Pérez (q. e. p. d.) solo laboró 6 años, 7 meses y 3 días y al momento del fallecimiento tenía 47 años de edad, no hay lugar al aludido reconocimiento.Arguyó, asimismo, que «como la norma aplicable, es la que se encontraba vigente al momento de la ocurrencia del hecho, esto es, del fallecimiento del causante, que para el caso es, la Ley 12 de 1975, en tanto, la muerte del señor Julián Zambrano Pérez, acaeció el 12 de noviembre de 1981, no es posible hacer un estudio sobre la viabilidad del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes contemplada en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993».1.4 El recurso de apelación (ff. 531 a 534). Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el que afirma que «es totalmente falso lo que el agente judicial establece en la parte motiva […] porque en las pretensiones […] se solicitó fue pensión de sobreviviente[s]», mas no sustitución pensional, con fundamento en que la muerte fue causada en un accidente laboral y en aplicación de la situación más favorable (artículo 53 de la Constitución Política), que en el sub lite se encuentra consagrada en los artículos 54 y 59 de la Ley 90 de 1946.TRÁMITE PROCESALEl recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 28 de marzo de 2019 (f. 553) y admitido por esta Corporación a través de auto de 27 de noviembre siguiente (f. 561), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.2.1 Alegatos de conclusión. Con auto de 8 de julio de 2020 (f. 108), se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 (numeral 4) del CPACA, oportunidad en que guardaron silencio.CONSIDERACIONES DE LA SALA3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia.3.2 Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si a los sucesores procesales de la señora Aura Galindo de Zambrano (q. e. p. d.), en condición de cónyuge supérstite del señor Julián Zambrano Pérez (q. e. p. d.), les asiste razón jurídica o no para reclamar del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 54 y 59 de la Ley 90 de 1946, si se tiene en cuenta que la muerte del causante se originó en un accidente de trabajo.De igual forma, precisar, conforme a lo expuesto en la demanda, si resulta factible dicho reconocimiento, en atención al régimen general dispuesto en la Ley 100 de 1993, pese a que el fallecimiento del causante tuvo ocurrencia con anterioridad a su entrada en vigor, en aplicación de los principios de favorabilidad y retrospectividad.3.3 Hechos probados. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca:a) Certificación de liquidación de cesantías, en la que consta que el señor Julián Zambrano Pérez (q. e. p. d.) laboró para Empresas Públicas Municipales de Barranquilla desde el 9 de abril de 1975 hasta el 12 de noviembre de 1981, para un total de seis (6) años, siete (7) meses, cuatro (4) días (f. 39).b) Registro civil de matrimonio 5343638, que da cuenta de que los señores Julián Zambrano Pérez (q. e. p. d.) y Aurora Galindo de Zambrano (q. e. p. d.) se casaron el 21 de febrero de 1965 (f. 23).c) Registro de defunción 6158632 de 4 de abril de 2014 de la registraduría de Sabanalarga (Atlántico), que certifica que el señor Julián Zambrano Pérez (q. e. p. d.) falleció el 12 de noviembre de 1981 (f. 38).d) Petición de 18 de junio de 2004, formulada por la señora Aurora Galindo de Zambrano (q. e. p. d.), en la que solicita de la entidad territorial accionada pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor Julián Zambrano Pérez (q. e. p. d.), por su condición de cónyuge supérstite (ff. 224 a 231).e) Resolución 1682 de 1° de noviembre de 2011 (ff. 20 y 21), por la cual la entidad territorial accionada le negó a la señora Aurora Galindo de Zambrano (q. e. p. d.) «pensión de jubilación» (ff. 20 y 21).De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el señor Julián Zambrano Pérez (q. e. p. d.) laboró para Empresas Públicas Municipales de Barranquilla desde el 9 de abril de 1975 hasta el día de su fallecimiento ocurrido el 12 de noviembre de 1981, es decir, completó seis (6) años, siete (7) meses, cuatro (4) días; asimismo, se tiene que contrajo matrimonio con la señora Aurora Galindo de Zambrano (q. e. p. d.) el 21 de febrero de 1965 y la accionada le negó la pensión de sobrevivientes a esta a través del acto acusado.3.4 Análisis del caso concreto. En primer lugar, encuentra la Sala que la parte demandante sustenta las pretensiones en que al asunto sub examine se debe dar aplicación a la Ley 100 de 1993, pese a que las circunstancias fácticas se originaron con anterioridad a su entrada en vigor.Sea lo primero precisar que, dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas.Es por ello que la Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes, así:Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte […]Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en el sentido de determinar que accederían a la pensión por muerte «[l]os miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento».De lo anterior se colige que, con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado, de acuerdo con la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, cincuenta (50) semanas durante los tres (3) años precedentes a la muerte.Así las cosas, la Sala examinará la aplicación retrospectiva de la mencionada Ley 100 de 1993, en razón a que concierne a uno de los aspectos medulares de la contienda.En primer lugar, se tiene que la Corte Constitucional, en sentencia T-110 de 22 de febrero de 2011, definió la retrospectividad de la ley de la siguiente manera:[…] el fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad.[…]21.- De las sentencias estudiadas se extrae, en conclusión, que (i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad; (ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores; (iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aun no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica y; (iv) tratándose de leyes que se introducen en el ordenamiento jurídico con el objeto de superar situaciones de marcada inequidad y discriminación (tuitivas), el juzgador debe tener en cuenta, al momento de establecer su aplicación en el tiempo, la posibilidad de afectar retrospectivamente situaciones jurídicas en curso, en cuanto el propósito de estas disposiciones es brindar una pronta y cumplida protección a grupos sociales marginados.De acuerdo con lo anterior, esta Colegiatura prohijó el criterio de la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, para cobijar las expectativas legítimas de personas fallecidas con anterioridad a su entrada en vigor, así:Ahora, si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivamente el contenido de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 a un hecho sucedido con anterioridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la Sala que en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional, quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua.[…]Se descarta por ende en el sub examine una aplicación retroactiva de la Ley por cuanto ello sucedería si la Ley nueva estuviera entrando a regular situaciones consolidadas de pleno derecho bajo un ordenamiento anterior cobrando efectos respecto del hecho jurídico desde el momento de su consumación; muy al contrario, la retrospectividad en materia laboral implica la aplicación de un ordenamiento nuevo y favorable a partir de la fecha de su vigencia a un hecho jurídico acaecido con anterioridad, en este caso, la aplicación de una Ley favorable en materia de sustitución pensional a favor de la actora -Ley 12 de 1975- a un hecho jurídico ocurrido previamente -como lo fue el fallecimiento del Agente José Celedonio Orjuela Álvarez el 6 de octubre de 1970-, con efectos jurídicos a partir de su entrada en vigencia, esto es, a partir del 29 de enero de 1975 […]Sin embargo, el anterior derrotero jurisprudencial fue rectificado por la sección segunda de esta Corporación, en sentencia de 25 de abril de 2013, en la que estimó:La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal:“ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.”Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior […]Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1º de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.Así las cosas, si bien, en virtud del principio de favorabilidad, el Consejo de Estado daba aplicación retrospectiva a la Ley 100 de 1993 para reconocer la pensión de sobrevivientes a beneficiarios de personas fallecidas con anterioridad a su entrada en vigor (1° de abril de 1994), lo cierto es que tal postura jurisprudencial fue rectificada, en el entendido de que la norma aplicable es la vigente a la muerte del causante.De igual forma, destaca la Sala que la Corte Constitucional, en la sentencia T-116 de 2016, pese a que avaló el anterior criterio jurisprudencial, «concluy[ó] que le corresponde al operador jurídico verificar en cada caso (i) si la aplicación de la ley preconstitucional de seguridad social en concreto es una carga desproporcionada, y de ser así, (ii) proceder a implicarla o flexibilizar su interpretación con el fin de superar situaciones de graves afectaciones de derechos fundamentales».En ese orden de ideas, en lo que atañe a la resolución del caso concreto, comoquiera que el derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha del fallecimiento, la norma que rige la pensión de sobrevivientes es la que se encontraba en vigor para tal fecha, por lo que en atención a que el deceso del señor Julián Zambrano Pérez (q. e. p. d.) ocurrió el 12 de noviembre de 1981, en el presente asunto resultan aplicables al sub lite las Leyes 6ª de 1945 y 12 de 1975.Se tiene entonces que en el artículo 1° de la Ley 12 de 1975 se dispuso que «[e]l cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas».Y en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, la Ley 6ª de 1945 (artículo 17, letra b) consagró:Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.En consecuencia, la actora, señora Aurora Galindo de Zambrano (q. e. p. d.), carece del derecho a la pensión de sobrevivientes, puesto que el causante laboró un lapso inferior a 20 años, esto es, no cumplió la exigencia de tiempo establecida en los mencionados preceptos.Asimismo, a manera de corolario, estima la Sala que el principio de favorabilidad únicamente resulta viable respecto de la disposición que rija para el momento en el que se cause la pensión, es decir, que en circunstancias como la aquí examinada en la que el derecho presuntamente se originó el 12 de noviembre de 1981 (fecha de fallecimiento del señor Julián Zambrano Pérez), cuando no estaba en vigor la Ley 100 de 1993, no es dable aplicar retrospectivamente el contenido de esta.Téngase en cuenta, además, que entre la muerte del causante (12 de noviembre de 1981) y la petición de la pensión de sobrevivientes a la demandada (18 de junio de 2004), que dio origen a este medio de control, han trascurrido más de 22 años, lo que desvirtúa que la negativa del reconocimiento de la prestación genere una afectación actual y grave a sus derechos constitucionales fundamentales.Por otra parte, en atención a que la parte recurrente solicita la aplicabilidad de los artículos 54 y 59 de la Ley 90 de 1946, con los que presuntamente tendrían derecho al reconocimiento de la prestación reclamada, la Sala los trae a colación para efectos de desatar dicha inconformidad:Artículo 54. En caso de muerte producida por accidente o enfermedad profesional, la viuda siempre, y el viudo sólo cuando esté inválido, y los hijos menores de catorce (14) años o inválidos a cargo del asegurado, tendrán derecho a una pensión fijada así:Viuda no inválida, 25% del salario de base.Viudo o viuda inválidos, 30% del salario de base.Huérfanos de padre o madre, 15% del salario de base.Huérfanos de padre y madre, 25% del salario de base.El fallecimiento del asegurado dará derecho, en todo caso, a un auxilio que recibirá quien haya costeado los gastos del entierro.Parágrafo 1°. El total de las pensiones de los beneficiarios indicados no podrá exceder de la que habría correspondido al asegurado en caso de incapacidad permanente total; si excediere, se reducirán proporcionalmente todas las pensiones.Parágrafo 2°. En caso de que el máximo de la pensión de incapacidad permanente total atribuible al difunto no hubiere sido otorgado a los beneficiarios indicados en este artículo, los ascendientes que dependían exclusivamente del asegurado tendrán derecho, por partes iguales y por cabeza a la fracción disponible de dicha pensión, sin que ninguno de ellos pueda recibir una renta superior al veinte por ciento (20%) del salario de base del difunto.[…]Artículo 59. La viuda, sea o no inválida, o el viudo inválido, gozará de una pensión vitalicia mensual, proporcional a la de invalidez o vejez de que estuviera disfrutando el asegurado o a la que le hubiera correspondido al realizarse el estado de invalidez en la época de su defunción, excepto en los casos siguientes:a. Cuando la muerte del asegurado acaeciere dentro del primer año de su matrimonio, salvo que haya habido hijos comunes o que la mujer hubiere quedado encinta.b. Cuando el asegurado hubiere contraído matrimonio después de cumplir sesenta (60) años de edad o mientras percibía una pensión de invalidez o vejez, a menos que a la fecha de la muerte hubieran transcurrido tres años de matrimonio o que haya habido hijos comunes o que la mujer quedara encinta.Pese a que la citada normativa establece que en caso de muerte producida por accidente o enfermedad profesional, la viuda siempre tendrá derecho a pensión, se resalta que dichas disposiciones fueron derogadas expresamente por el artículo 67 del Decreto 433 de 1971, y comoquiera que el señor Julián Zambrano Pérez falleció con posterioridad a dicha derogatoria, esto es, el 12 de noviembre de 1981, no son aplicables al sub lite las anteriores prerrogativas.De igual forma, si bien es cierto que el a quo en uno de los párrafos de la sentencia recurrida hizo referencia a «una sustitución pensional», en vez de pensión de sobrevivientes, también lo es que la reclamación de esta última carece de sustento jurídico, tal como quedó evidenciado por la Sala en esta providencia; tampoco resulta relevante que hubiere pasado por alto los alegatos de conclusión presentados por la parte demandante en primera instancia, puesto que en nada habría cambiado su decisión.Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda.En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,FALLA:1.º Confírmase la sentencia de 4 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Aura Galindo de Zambrano (q. e. p. d.) contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, conforme a lo expuesto en la parte motiva.2.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.Notifíquese y cúmplase,Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.Firmado electrónicamenteCARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 18). La señora Aura Galindo de Zambrano (q. e. p. d.), a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.

Se declare la nulidad de la Resolución 1682 de 1° de noviembre de 2011, por la cual la entidad accionada le negó la pensión de sobrevivientes, por la muerte del señor Julián Zambrano Pérez. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, el reconocimiento y pago de dicha prestación, con los ajustes de valor a que haya lugar, así como perjuicios materiales y morales. 1.1.2 Fundamentos fácticos.

Relata la señora Aura Galindo de Zambrano (q. e. p. d.) que se casó con el señor Julián Zambrano Pérez (q. e. p. d.) el 21 de febrero de 1965, con quien convivió hasta el día de su fallecimiento (12 de noviembre de 1981), y de cuya relación nacieron sus cinco (5) hijos. Agrega que el señor Julián Zambrano Pérez (q. e. p. d.) laboró para la extinguida Empresas Públicas Municipales de Barranquilla desde el 9 de abril de 1975 hasta el 12 de noviembre de 1981, fecha de su muerte, para lo cual completó un tiempo de seis (6) años, siete (7) meses y tres (3) días, y la accionada, mediante el acto acusado, le negó la pensión de sobrevivientes.

Que el deceso del causante ocurrió «cuando se dedicaba a las labores de recolección de la basura […] [e] iba montado en el estribo de la compactadora No. 32 de las E.P.M., cuando de repente ésta colisionó o sea que chocó con un camión particular, hecho éste [sic] que se conoce en la legislación con el nombre de muerte en accidente laboral». 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 9 y 49 del Decreto 1295 de 1994; 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 3041 de 1996; 1° de la Ley 776 de 2002; y 193, 199 y 216 del Código Sustantivo del Trabajo; así como las Leyes 90 de 1946 y 33 de 1973. Aduce que con los actos administrativos demandados se desconocieron los citados preceptos, por cuanto el señor Julián Zambrano Pérez (q. e. p. d.) «al momento del fallecimiento tenía seis (6) años, siete (7) meses y cuatro (4) días, equivalentes a 336.75 semanas[,] quiere decir con ello, que cumplió con los requisitos para obtener su esposa la pensión de sobreviviente[s], establecida en la Ley 6ª de 1945 artículos 18, 19, 20, 21, 22 y 23; los Decretos 3135/68 en su artículo 14, Decreto 1848/69 art. 27, 60 y 64, Ley 33/73, Ley 44/77, Decreto 690/74 y también con las disposiciones de seguridad social en materia de pensión de sobrevivientes por riesgos comunes».

Arguye, asimismo, que su reclamación «está cobijada por las normas que amparan la pensión de sobreviviente[s] […] [en] concordan[cia] con la Ley 100/93 artículos 46 numeral 2 literal b) y […] 47». 1.2 Contestación de la demanda (ff. 157 a 164). El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, mediante apoderado, se opuso a las súplicas de la demanda y en cuanto a los hechos indicó que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan.

Propuso las excepciones que denominó «prescripción», «falta de agotamiento de la vía gubernativa» y «caducidad de la acción». 1.3 La providencia apelada (ff. 514 a 526). El Tribunal Administrativo del Atlántico, con sentencia de 4 de diciembre de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «para que los beneficiarios de un trabaj[ador] oficial o un empleado público pudieran acceder a la pensión de sobreviviente[s] bajo el amparo de la Ley 12 de 1975 y de la Ley 6 de 1945, así como de la normatividad que regula la materia […], se hacía necesario que, en todo caso, el causante hubiera cumplido con el tiempo de servicio exigido en la norma […], es decir, 20 años de servicio dentro de una entidad oficial», y comoquiera que el señor Julián Zambrano Pérez (q. e. p. d.) solo laboró 6 años, 7 meses y 3 días y al momento del fallecimiento tenía 47 años de edad, no hay lugar al aludido reconocimiento.

Arguyó, asimismo, que «como la norma aplicable, es la que se encontraba vigente al momento de la ocurrencia del hecho, esto es, del fallecimiento del causante, que para el caso es, la Ley 12 de 1975, en tanto, la muerte del señor Julián Zambrano Pérez, acaeció el 12 de noviembre de 1981, no es posible hacer un estudio sobre la viabilidad del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes contemplada en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993». 1.4 El recurso de apelación (ff. 531 a 534).

Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el que afirma que «es totalmente falso lo que el agente judicial establece en la parte motiva […] porque en las pretensiones […] se solicitó fue pensión de sobreviviente[s]», mas no sustitución pensional, con fundamento en que la muerte fue causada en un accidente laboral y en aplicación de la situación más favorable (artículo 53 de la Constitución Política), que en el sub lite se encuentra consagrada en los artículos 54 y 59 de la Ley 90 de 1946.

I. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 28 de marzo de 2019 (f. 553) y admitido por esta Corporación a través de auto de 27 de noviembre siguiente (f. 561), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Con auto de 8 de julio de 2020 (f. 108), se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 (numeral 4) del CPACA, oportunidad en que guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si a los sucesores procesales de la señora Aura Galindo de Zambrano (q. e. p. d.), en condición de cónyuge supérstite del señor Julián Zambrano Pérez (q. e. p. d.), les asiste razón jurídica o no para reclamar del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 54 y 59 de la Ley 90 de 1946, si se tiene en cuenta que la muerte del causante se originó en un accidente de trabajo.

De igual forma, precisar, conforme a lo expuesto en la demanda, si resulta factible dicho reconocimiento, en atención al régimen general dispuesto en la Ley 100 de 1993, pese a que el fallecimiento del causante tuvo ocurrencia con anterioridad a su entrada en vigor, en aplicación de los principios de favorabilidad y retrospectividad. 3.3 Hechos probados.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Certificación de liquidación de cesantías, en la que consta que el señor Julián Zambrano Pérez (q. e. p. d.) laboró para Empresas Públicas Municipales de Barranquilla desde el 9 de abril de 1975 hasta el 12 de noviembre de 1981, para un total de seis (6) años, siete (7) meses, cuatro (4) días (f. 39). b) Registro civil de matrimonio 5343638, que da cuenta de que los señores Julián Zambrano Pérez (q. e. p. d.) y Aurora Galindo de Zambrano (q. e. p. d.) se casaron el 21 de febrero de 1965 (f. 23). c) Registro de defunción 6158632 de 4 de abril de 2014 de la registraduría de Sabanalarga (Atlántico), que certifica que el señor Julián Zambrano Pérez (q. e. p. d.) falleció el 12 de noviembre de 1981 (f. 38). d) Petición de 18 de junio de 2004, formulada por la señora Aurora Galindo de Zambrano (q. e. p. d.), en la que solicita de la entidad territorial accionada pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor Julián Zambrano Pérez (q. e. p. d.), por su condición de cónyuge supérstite (ff. 224 a 231). e) Resolución 1682 de 1° de noviembre de 2011 (ff. 20 y 21), por la cual la entidad territorial accionada le negó a la señora Aurora Galindo de Zambrano (q. e. p. d.) «pensión de jubilación»[2] (ff. 20 y 21).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el señor Julián Zambrano Pérez (q. e. p. d.) laboró para Empresas Públicas Municipales de Barranquilla desde el 9 de abril de 1975 hasta el día de su fallecimiento ocurrido el 12 de noviembre de 1981, es decir, completó seis (6) años, siete (7) meses, cuatro (4) días; asimismo, se tiene que contrajo matrimonio con la señora Aurora Galindo de Zambrano (q. e. p. d.) el 21 de febrero de 1965 y la accionada le negó la pensión de sobrevivientes a esta a través del acto acusado. 3.4 Análisis del caso concreto.

En primer lugar, encuentra la Sala que la parte demandante sustenta las pretensiones en que al asunto sub examine se debe dar aplicación a la Ley 100 de 1993, pese a que las circunstancias fácticas se originaron con anterioridad a su entrada en vigor. Sea lo primero precisar que, dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas.

Es por ello que la Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes, así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte […] Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003[3], en el sentido de determinar que accederían a la pensión por muerte «[l]os miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento».

De lo anterior se colige que, con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado, de acuerdo con la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, cincuenta (50) semanas durante los tres (3) años precedentes a la muerte.

Así las cosas, la Sala examinará la aplicación retrospectiva de la mencionada Ley 100 de 1993, en razón a que concierne a uno de los aspectos medulares de la contienda. En primer lugar, se tiene que la Corte Constitucional, en sentencia T-110 de 22 de febrero de 2011[4], definió la retrospectividad de la ley de la siguiente manera: […] el fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad. […] 21.- De las sentencias estudiadas se extrae, en conclusión, que (i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad;

(ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores; (iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aun no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica y;

(iv) tratándose de leyes que se introducen en el ordenamiento jurídico con el objeto de superar situaciones de marcada inequidad y discriminación (tuitivas), el juzgador debe tener en cuenta, al momento de establecer su aplicación en el tiempo, la posibilidad de afectar retrospectivamente situaciones jurídicas en curso, en cuanto el propósito de estas disposiciones es brindar una pronta y cumplida protección a grupos sociales marginados.

De acuerdo con lo anterior, esta Colegiatura prohijó el criterio de la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, para cobijar las expectativas legítimas de personas fallecidas con anterioridad a su entrada en vigor, así: Ahora, si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivamente el contenido de las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 a un hecho sucedido con anterioridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la Sala que en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional,[5] quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua.[6] […] Se descarta por ende en el sub examine una aplicación retroactiva de la Ley por cuanto ello sucedería si la Ley nueva estuviera entrando a regular situaciones consolidadas de pleno derecho bajo un ordenamiento anterior cobrando efectos respecto del hecho jurídico desde el momento de su consumación; muy al contrario, la retrospectividad en materia laboral implica la aplicación de un ordenamiento nuevo y favorable a partir de la fecha de su vigencia a un hecho jurídico acaecido con anterioridad, en este caso, la aplicación de una Ley favorable en materia de sustitución pensional a favor de la actora -Ley 12 de 1975- a un hecho jurídico ocurrido previamente -como lo fue el fallecimiento del Agente José Celedonio Orjuela Álvarez el 6 de octubre de 1970-, con efectos jurídicos a partir de su entrada en vigencia, esto es, a partir del 29 de enero de 1975 […][7] Sin embargo, el anterior derrotero jurisprudencial fue rectificado por la sección segunda de esta Corporación, en sentencia de 25 de abril de 2013[8], en la que estimó: La jurisprudencia de esta Corporación[9] ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.

El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.

La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.” Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.

Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior […] Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010[10] y noviembre 1º de 2012[11], en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.

Así las cosas, si bien, en virtud del principio de favorabilidad, el Consejo de Estado daba aplicación retrospectiva a la Ley 100 de 1993 para reconocer la pensión de sobrevivientes a beneficiarios de personas fallecidas con anterioridad a su entrada en vigor (1° de abril de 1994), lo cierto es que tal postura jurisprudencial fue rectificada, en el entendido de que la norma aplicable es la vigente a la muerte del causante.

De igual forma, destaca la Sala que la Corte Constitucional, en la sentencia T-116 de 2016[12], pese a que avaló el anterior criterio jurisprudencial, «concluy[ó] que le corresponde al operador jurídico verificar en cada caso (i) si la aplicación de la ley preconstitucional de seguridad social en concreto es una carga desproporcionada, y de ser así, (ii) proceder a implicarla o flexibilizar su interpretación con el fin de superar situaciones de graves afectaciones de derechos fundamentales».

En ese orden de ideas, en lo que atañe a la resolución del caso concreto, comoquiera que el derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha del fallecimiento, la norma que rige la pensión de sobrevivientes es la que se encontraba en vigor para tal fecha, por lo que en atención a que el deceso del señor Julián Zambrano Pérez (q. e. p. d.) ocurrió el 12 de noviembre de 1981, en el presente asunto resultan aplicables al sub lite las Leyes 6ª de 1945[13] y 12 de 1975[14].

Se tiene entonces que en el artículo 1° de la Ley 12 de 1975 se dispuso que «[e]l cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas».

Y en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, la Ley 6ª de 1945 (artículo 17, letra b) consagró: Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200) en cada mes.

La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. En consecuencia, la actora, señora Aurora Galindo de Zambrano (q. e. p. d.), carece del derecho a la pensión de sobrevivientes, puesto que el causante laboró un lapso inferior a 20 años, esto es, no cumplió la exigencia de tiempo establecida en los mencionados preceptos.

Asimismo, a manera de corolario, estima la Sala que el principio de favorabilidad únicamente resulta viable respecto de la disposición que rija para el momento en el que se cause la pensión, es decir, que en circunstancias como la aquí examinada en la que el derecho presuntamente se originó el 12 de noviembre de 1981 (fecha de fallecimiento del señor Julián Zambrano Pérez), cuando no estaba en vigor la Ley 100 de 1993, no es dable aplicar retrospectivamente el contenido de esta.

Téngase en cuenta, además, que entre la muerte del causante (12 de noviembre de 1981) y la petición de la pensión de sobrevivientes a la demandada (18 de junio de 2004), que dio origen a este medio de control, han trascurrido más de 22 años, lo que desvirtúa que la negativa del reconocimiento de la prestación genere una afectación actual y grave a sus derechos constitucionales fundamentales.

Por otra parte, en atención a que la parte recurrente solicita la aplicabilidad de los artículos 54 y 59 de la Ley 90 de 1946[15], con los que presuntamente tendrían derecho al reconocimiento de la prestación reclamada, la Sala los trae a colación para efectos de desatar dicha inconformidad: Artículo 54. En caso de muerte producida por accidente o enfermedad profesional, la viuda siempre, y el viudo sólo cuando esté inválido, y los hijos menores de catorce (14) años o inválidos a cargo del asegurado, tendrán derecho a una pensión fijada así: Viuda no inválida, 25% del salario de base.

Viudo o viuda inválidos, 30% del salario de base. Huérfanos de padre o madre, 15% del salario de base. Huérfanos de padre y madre, 25% del salario de base. El fallecimiento del asegurado dará derecho, en todo caso, a un auxilio que recibirá quien haya costeado los gastos del entierro. Parágrafo 1°. El total de las pensiones de los beneficiarios indicados no podrá exceder de la que habría correspondido al asegurado en caso de incapacidad permanente total; si excediere, se reducirán proporcionalmente todas las pensiones.

Parágrafo 2°. En caso de que el máximo de la pensión de incapacidad permanente total atribuible al difunto no hubiere sido otorgado a los beneficiarios indicados en este artículo, los ascendientes que dependían exclusivamente del asegurado tendrán derecho, por partes iguales y por cabeza a la fracción disponible de dicha pensión, sin que ninguno de ellos pueda recibir una renta superior al veinte por ciento (20%) del salario de base del difunto. […] Artículo 59.

La viuda, sea o no inválida, o el viudo inválido, gozará de una pensión vitalicia mensual, proporcional a la de invalidez o vejez de que estuviera disfrutando el asegurado o a la que le hubiera correspondido al realizarse el estado de invalidez en la época de su defunción, excepto en los casos siguientes: a. Cuando la muerte del asegurado acaeciere dentro del primer año de su matrimonio, salvo que haya habido hijos comunes o que la mujer hubiere quedado encinta. b. Cuando el asegurado hubiere contraído matrimonio después de cumplir sesenta (60) años de edad o mientras percibía una pensión de invalidez o vejez, a menos que a la fecha de la muerte hubieran transcurrido tres años de matrimonio o que haya habido hijos comunes o que la mujer quedara encinta.

Pese a que la citada normativa establece que en caso de muerte producida por accidente o enfermedad profesional, la viuda siempre tendrá derecho a pensión, se resalta que dichas disposiciones fueron derogadas expresamente por el artículo 67 del Decreto 433 de 1971[16], y comoquiera que el señor Julián Zambrano Pérez falleció con posterioridad a dicha derogatoria, esto es, el 12 de noviembre de 1981, no son aplicables al sub lite las anteriores prerrogativas.

De igual forma, si bien es cierto que el a quo en uno de los párrafos de la sentencia recurrida hizo referencia a «una sustitución pensional», en vez de pensión de sobrevivientes, también lo es que la reclamación de esta última carece de sustento jurídico, tal como quedó evidenciado por la Sala en esta providencia; tampoco resulta relevante que hubiere pasado por alto los alegatos de conclusión presentados por la parte demandante en primera instancia, puesto que en nada habría cambiado su decisión. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia de 4 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Aura Galindo de Zambrano (q. e. p. d.) contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] En atención al fallecimiento de la señora Aura Galindo de Zambrano, el Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de autos de 2 de agosto de 2016 (ff. 437 a 440) y 24 de febrero de 2017 (ff. 470 y 471), admitió como sucesores procesales a los señores Norma Beatriz, Margarita Sofía y Julián Enrique Zambrano Galindo. [2] Según el hecho décimo sexto de la demanda (f. 4), el acto acusado «está cargad[o] de errores, porque en el agotamiento de vía gubernativa se pidió pensión de sobreviviente[s], más [sic] no se solicitó pensión de jubilación». [3] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». [4] M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [5] CE.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de abril de 2002, 13 de febrero de 2003 y 5 de mayo de 2005. Rads. 3106-00, 1251-02 y 2436- 04. [6] Corte Constitucional. T 355-95, C 444-97, T 439-00. [7] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 25000- 23-25-000-2007-00832-01 (0548-09). [8] Radicación 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [9] Ver, entre otras, las sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, radicación No. 76001-23-31-000-2007-00062- 01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06). [10] Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. [11] Radicación No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11) Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991.

En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior.

El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. [12] M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [13] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo». [14] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación». [15] «Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales». [16] «Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales».

Artículo 67: «Deróganse los artículos 1o, 2o, 3o, 4o, 5o, 6o, 7o, 8o, 9o, 10, 12, 17, 18, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 29, 30, 32, 33, 37, 38, 49, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 47, 49, 50, 51, 54, 59, 61, 63, 64, 65, 66, 67, 69, 70, 71, 80, 81, y 83 de la Ley 90 de 1946; 3o, 8o, 9o, 10, 11, 12, 21, 23, 25, 26, 27, 30, 31, 36 y 40 del Decreto ley 2324 de 1948; 2o, 3o, 5o, 6o, del Decreto legislativo 3850 de 1949; 2o, 3o, 7o del Decreto ley 320 de 1949; el Decreto ley 1695 de julio 18 de 1960; y todas las normas que sean contrarias a las disposiciones del presente Decreto».

(Lo resaltado en negrita es para destacar)