Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020) |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|05001-23-33-000-2014-00276-01(3608-16) | |Demandante |:|Francisco Eladio Bustamante García | |Demandado |:|UNE EPM Telecomunicaciones SA | |Tema |:|Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad| | | |general por 12 años | |Actuación |:|Decide apelación de sentencia - Ley 1437 de 2011 | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 13 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 3 a 27). El señor Francisco Eladio Bustamante García, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la sociedad UNE EPM Telecomunicaciones SA[1], para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declaren nulas las Resoluciones: (i) 01-70-27-05-2013- 00135985 de 27 de mayo de 2013, expedida por el subdirector de control disciplinario de UNE EPM Telecomunicaciones SA, a través de la cual sancionó disciplinariamente al accionante con destitución e inhabilidad general por 12 años; y (ii) 01-70-14-06-2013-00140161 de 14 de junio siguiente, por cuyo conducto el presidente de la citada firma confirmó aquella determinación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reintegrarlo al empleo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría y remuneración, sin solución de continuidad; pagar los salarios y demás prestaciones dejados de devengar desde la fecha de retiro hasta cuando sea reincorporado, debidamente indexados; y dar cumplimiento al fallo en los términos establecidos en los artículos 187, 189 y 192 del CPACA.
Por último, se condene en costas a la accionada. De manera subsidiaria, cancelar las indemnizaciones (i) «[…] convencional estipulada en el artículo 31 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el SINDICATO DE TRABAJADORES Y EMPLEADOS DE SERVICIOS PUBLICOS, ENTIDADES AUTONOMAS E INSTITUTOS DESCENTRALIZADOS DE COLOMBIA –SINTRAEMSDES- con UNE EPM TELECOLMUNICACIONES S.A, equivalente a 1221 días de salario promedio al momento del retiro, y proporcional por fracción de año […]» (sic); o (ii) legal, que opera para los trabajadores oficiales. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el demandante que prestó sus servicios como trabajador oficial en las Empresas Públicas de Medellín (EPM) ESP (empresa de servicios públicos), desde el 6 de septiembre de 1982 hasta el 21 de julio de 2006, «cuando se produjo la sustitución patronal, consignada en la escritura pública Nro. 2183 de junio 23 de 2006 y en virtud de lo dispuesto por el Acuerdo Nro. 045 del 7 de octubre de 2005 expedido por el Concejo Municipal de Medellín, donde pasó automáticamente en esa misma calidad a laborar en UNE EPM, TELECOMUNICACIONES S.A, […] hasta el día 24 de junio de 2013 cuando se le comunicó su destitución y terminación del contrato de trabajo», con justa causa, como consecuencia de la investigación disciplinaria adelantada en su contra y otros veintidós (22) compañeros.
Que en el pliego de cargos se le endilgó la comisión de la falta gravísima prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al haber realizado objetivamente las descripciones típicas consagradas en los artículos (i) «[…] 289 del código penal como el delito de falsedad en documento privado, ilícito sancionable a título de dolo, con ocasión de su cargo al interior de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A, al presentar las facturas […] de los establecimientos de comercio FOTOGRAFIA, CURSO BASICO DE EQUITACION, PARAPENTISMO con información ajena a la realidad, situación que le permitió apoderarse de una suma de dinero indebidamente» (sic); y (ii) «[…] 397 del código penal como el delito de peculado por apropiación, ilícito este sancionable a título de dolo, […] al apoderarse de la suma de dinero indicada».
Dice que se dictó decisión de primera instancia el 27 de mayo de 2013, en el sentido de destituirlo e inhabilitarlo por 12 años, confirmada el 14 de junio siguiente por el presidente de la empresa accionada. 1.3.1 Síntesis de las circunstancias que generaron la investigación disciplinaria y la sanción. UNE EPM Telecomunicaciones SA, en primera y segunda instancias, sancionó en 2013 con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por 12 años al actor, en razón a que, con el propósito de obtener auxilios económicos de origen convencional, destinados a sufragar el 80% de cursos de instrucción deportiva, cultural y gimnasios, aportó ante aquella facturas presuntamente expedidas por diferentes instituciones de educación no formal, las cuales, luego de ser consultadas sobre el particular, informaron que él ni su hijo (beneficiario) se matricularon o tomaron alguna capacitación, como que dichos documentos no provienen de ellas.
La sociedad demandada lo halló responsable de las faltas grave y gravísima, ambas a título de dolo, por abusar de sus derechos[2] y desconocer los deberes[3] y prohibiciones[4] de todo servidor público y «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo», conforme al artículo 48 (numeral 1) de la Ley 734 de 2002, en su orden. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 29 y 53 de la Constitución Política; y 4, 6, 8, 9, 13 y 20 de la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único (CDU). Con el propósito de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara las decisiones censuradas, las acusa de violatorias de la normativa superior en que debían fundarse.
Asegura que el trámite que la accionada le impartió a la actuación disciplinaria (verbal) no era el que legalmente correspondía, pues debió surtirse bajo las reglas del procedimiento ordinario, cuanto más si dentro del listado de faltas gravísimas que deben investigarse por el procedimiento verbal, consignadas «taxativamente» en el inciso segundo del artículo 175 del CDU, no figura la prevista en el numeral 1 del artículo 48 ibidem, que se le endilgó. Que además de que no fue escuchado en versión libre, previo a proferirse el auto que citó a audiencia, lo que impidió dar a conocer sus argumentos de defensa, la autoridad disciplinaria desconoció que el tipo penal de peculado por apropiación «[…] exige que la conducta sea realizada ya no en función o con ocasión del cargo o de la función, sino de esta última exclusivamente; y de acuerdo al contrato de trabajo que rigió [su] relación laboral […] con UNE EPM y/o al Manual de Funciones de la entidad, ninguna de sus funciones tenía que ver con la administración, tenencia o custodia de beneficios convencionales, por lo que cualquier disposición que hubiere hecho […] del dinero producto de algún beneficio convencional en manera alguna se relaciona con el cargo o con sus funciones»; por tanto, se desvirtúa la tipicidad de la conducta tanto en materia penal como disciplinaria.
Afirma que «[…] no pudo haber sido sancionado con tan cara sanción de destitución por la mera verificación de la comisión de un supuesto de hecho calificado como ilícito; se requería establecer su grado de participación, y si esta fue a título de dolo o culpa, lo que infortunadamente no sucedió. Para la administración fue suficiente verificar que lo contenido en las facturas presentadas no correspondían [sic] a la realidad, para declarar[lo] responsable de la falta imputada […], en una clara y desbordada operancia de la responsabilidad objetiva, proscrita de nuestro Estado Social de Derecho […]».
Que era carga de la Administración buscar la verdad real, para lo cual debió decretar pruebas, tales como el dictamen grafológico de las facturas y documentos presentados para reclamar los beneficios económicos derivados de la convención colectiva de trabajo, que de hecho pidió al rendir sus descargos y, en caso de duda, resolver la investigación a su favor, en virtud de los principios de in dubio pro reo y presunción de inocencia. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 289 a 314).
UNE EPM Telecomunicaciones SA, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás parcialmente. De igual modo, propuso la excepción denominada respeto por las formas propias del procedimiento disciplinario. Aduce que los trabajadores oficiales a su cargo y sus familias cuentan con auxilios económicos (que provienen de recursos públicos) orientados a mejorar su calidad de vida, entre ellos, un subsidio del 80% del valor de cursos a realizar, cuyo porcentaje, una vez girado directamente al solicitante por nómina, debe ser legalizado (antes de 15 días hábiles) con la respectiva factura que compruebe el pago a nombre del establecimiento educativo seleccionado.
Que al efectuar seguimiento y verificación de las ayudas otorgadas, la coordinadora del área de bienestar de la subdirección de relaciones laborales advirtió irregularidades en la petición, concesión y legalización de algunas de ellas, concretamente frente a cuatro (4) proveedores (Club de Chalanería y Equinoterapia El Juncal, Academia de Parapente Vuelo Libre, Instituto Gastronómico de Antioquia y Academia de fotografía y Video Asfo), lo que informó a la subdirección de asuntos disciplinarios, dependencia que adelantó la investigación frente a las «[…] conductas desplegadas por veinticinco (25) ex trabajadores […] relacionadas con un procedimiento irregular para acceder al otorgamiento de beneficios, que se extendió por más de un año, según el cual, […] los documentos por ellos presentados no acreditaron la destinación de los recursos a la finalidad definida, por el contrario, las personas investigadas y/o sus beneficiarios no se matricularon, o no recibieron cursos en las instituciones, y a través de documentos irregulares se aseguró un provecho económico en detrimento de dineros públicos» (sic).
Asevera que el procedimiento verbal que se le impartió a la actuación administrativa era el adecuado, comoquiera que las pruebas recaudadas daban cuenta de la responsabilidad de los investigados y se colmaron los requisitos sustanciales para proferir el pliego de cargos, de conformidad con el artículo 163 del CDU. Que la versión libre no constituye un requisito de procedibilidad dentro del trámite sancionatorio, sino un derecho del que puede hacer uso el investigado hasta antes del «fallo» de primera instancia, de manera que «[…] no es violatorio del derecho de defensa ni desconoce la presunción de inocencia […] el hecho de citar audiencia cuando se verifica la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 162 y 175 del C.U.D.» (sic).
Arguye que el accionante contó con todas las prerrogativas procesales y sustanciales que la normativa le ofrece, sin que sea dable ahora, en sede judicial, cuestionar su validez, dado que este medio no puede convertirse en un nuevo examen de las pruebas. 1.6 La providencia apelada (ff. 426 a 440 vuelto). El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 13 de junio de 2016, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] las circunstancias que rodearon la expedición de los actos administrativos [acusados], no tienen la connotación jurídica de constituir vicios de nulidad.
Por el contrario, se encuentra que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad que los cobija, pues estos se profirieron con plena observancia de las formalidades propias del proceso verbal, con el respeto de los derechos al debido proceso y defensa […]». Que la decisión de adelantar la investigación disciplinaria mediante el procedimiento verbal se ajustó a derecho, puesto que la demandada acreditó los requisitos legales exigidos para ello, esto es, demostró objetivamente la falta y la responsabilidad del servidor implicado.
Sostiene que «[…] la versión libre no se erige como un requisito de procedibilidad de la acción disciplinaria, sino que se estatuye como un derecho del disciplinado; por manera que cuando al interior de un proceso disciplinario se da la posibilidad al investigado de presentar sus descargos, y […] hallándose debidamente notificado, resuelve no hacerlo, ello no impide la continuidad de la investigación», y como en el sub lite el actor «[…] optó por presentar declaración escrita […], demuestra que el procedimiento se adelantó con observancia del debido proceso y […] en ningún momento se afectó el derecho de defensa del disciplinado, a quien se le otorgó, desde el inicio, la oportunidad de presentar su versión libre».
Que «[…] existe acuerdo en cuanto a que el demandante no tenía dentro de sus funciones la administración, custodia o tenencia de bienes públicos, empero, tal como lo sostuvo la autoridad disciplinaria hasta los fallos sancionatorios, ello no desvirtúa la realización de lo descrito como ilícito penal, toda vez que […] no resulta necesario que el sujeto tenga la disponibilidad material o jurídica del bien en razón del reglamento o porque fuese una función legal relacionada con el cargo, sino que basta que la relación entre el servidor público y el bien surja de un deber funcional asignado al mismo». 1.7 El recurso de apelación (ff. 443 a 454).
Inconforme con el anterior fallo, el accionante interpuso recurso de apelación, al estimar que (i) la conducta endilgada no podía ser la de peculado por apropiación, habida cuenta de que entre sus responsabilidades laborales no estaba la de administrar o recaudar dineros públicos y, en todo caso, «[…] no se ve como [sic] las faltas por las que fue sancionado afectaron o pusieron en peligro la función pública»;
(ii) en el «proceso» disciplinario no se acreditó que él «[…] haya sido partícipe del delito de falsedad, o sea, que hubiere sido autor material o determinador de tal falsedad. La administración no realizó ningún esfuerzo para determinar su autoría; se basó apenas en meras presunciones o suposiciones, desconociendo burdamente la presunción de inocencia y el principio de investigación integral, y el de la búsqueda de la verdad real […]; y (iii) la falsedad material solo se demuestra con un dictamen grafológico, carga que le correspondía asumir a la Administración, de conformidad con el artículo 128 del CDU, pero, pese a que pidió esa prueba, no se ordenó su práctica.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el demandante fue concedido con auto de 11 de julio de 2016 (f. 461) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 14 de julio de 2017 (f. 466), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 28 de mayo de 2018 (f. 472), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la sociedad demandada y el último. 2.1.1 Parte accionada (ff. 477 a 481 y 486 a 494).
UNE EPM Telecomunicaciones SA, por medio de apoderado, pide confirmar la decisión de primera instancia, puesto que (i) el actor incurrió en irregularidades para legalizar la solicitud de beneficios económicos por $4.380.000,oo, en su calidad de trabajador oficial de esa firma; (ii) garantizó los derechos y principios sustanciales y procesales que le asistían a los investigados dentro de la actuación disciplinaria, entre ellos el accionante; y (iii) no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados. 2.1.2 Ministerio Público (ff. 495 a 503).
El señor procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público dentro del presente proceso, es del criterio que se debe modificar el fallo de primera instancia, «[…] que denegó las pretensiones de la demanda, en el sentido de mantener dicha decisión sustancial primaria, pero revocar la de condena en costas por no integrarse, debidamente mediante una motivación seria y fundamentada, los mandatos legales […] que regulan dicho tema […]».
Que «[…] es innegable que el irregular usufructo dinerario obtenido [por el demandante] no tuvo origen diferente en su condición laboral administrativa de trabajador, en su caso oficial, por contrato de trabajo, porque no de otra manera tal distinción o dignidad laboral le permitía tener acceso a esos beneficios convencionales, de donde resulta imposible, desde la perspectiva jurídica, desligar la índole laboral de que se hallaba asistido para ser acreedor a unos derechos que se gozaron, burdamente, de manera ilegal […]», sin que sea dable aceptar «la tesis minimalista del impugnante [sic] de no haber faltado a su deber funcional de oficial de operaciones telefónicas, que es, en últimas, la reducción que concreta su alzada».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia[5]. 3.2 Actos acusados. 3.2.1 Resolución 01-70-27-05-2013-00135985 de 27 de mayo de 2013, dictada por el subdirector de control disciplinario de UNE EPM Telecomunicaciones SA dentro del expediente 36-2013, a través de la cual sancionó disciplinariamente al actor, entre otros investigados, con destitución e inhabilidad general por 12 años (ff. 118 a 206). 3.2.2 Resolución 01-70-14-06-2013-00140161 de 14 de junio de 2013, con el que el presidente de la citada sociedad confirmó la determinación anterior (ff. 207 a 265 vuelto). 3.3 Problema jurídico.
La Sala debe determinar si la sentencia apelada fue ajustada a derecho, en cuanto el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda. Para tal propósito, examinará si los actos acusados fueron expedidos con violación sustancial de los derechos al debido proceso y defensa por (i) haber desconocido que la conducta atribuida no tiene relación con el servicio ni afectó la función pública y (ii) omitir el recaudo probatorio necesario para establecer con certeza los hechos, conforme al recurso interpuesto. 3.4 Hechos probados.
Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en el escrito de apelación del fallo de primera instancia: i) El señor Francisco Eladio Bustamante García, en el momento de la comisión de los hechos y la sanción disciplinaria, se desempeñaba como oficial de operación teléfonos, vinculado a la demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido (f. 41). ii) Según la cláusula 46 de la convención colectiva de trabajo 2011- 2013 suscrita entre UNE EPM Telecomunicaciones SA y el Sindicato de Trabajadores y Empleados de Servicios Públicos, Autónomas e Institutos Descentralizados de Colombia (Sintraemsdes), «La Empresa, asumirá el valor de los cursos de instrucción deportiva y gimnasios, para el trabajador y sus hijos e hijastros beneficiarios de la Seguridad Social, así como los del cónyuge o compañera permanente no cotizante al Sistema de Seguridad Social en Salud, participación que deberá hacerse de acuerdo con la reglamentación vigente en la Empresa […]», en porcentaje del 80% (ff. 84 a 117 y 333 a 366). iii) La profesional de gestión humana de la subdirección de relaciones laborales de UNE EPM Telecomunicaciones SA, con oficio de 21 de marzo de 2013 (ff. 1 a 8 c. anexo 1), informó a la oficina de control disciplinario sobre el hallazgo de posibles irregularidades en las solicitudes de «beneficios para cursos de instrucción deportiva, recreativa, cultural, idiomas e informática que asigna la empresa a los funcionarios y beneficiarios», así: I. Club de Chalanería y Equinoterapia El Juncal: proveedor de cursos de chalanería: Se realizó visita a la entidad y se les presentó un oficio solicitando información sobre los asistentes a los cursos, además que nos confirmaran si las facturas que nos han presentado dichos funcionarios para legalizar los beneficios relacionadas en el oficio han sido expedidas por ellos, ante lo cual nos responden que efectivamente estas personas no se han matriculado para realizar estos cursos, que las facturas que nosotros les relacionamos no fueron emitidas por ellos y que quien firma la cuenta de cobro no es un funcionario de esta entidad.
Pudimos evidenciar que estos números de cuentas de cobro corresponden a otros clientes de esta entidad que no tienen ningún nexo con Une. Los funcionarios que se relacionan a continuación, solicitaron beneficios para recibir ellos o sus beneficiarios cursos de chalanería en esta entidad: |CEDULA |FUNCIONARIO |BENEFICIARIO |FECHA DE |VALOR | | | | |SOLICITUD |SOLICI- | | | | | |TADO | |[…] | |3446610 |BUSTAMANTE | |02/17/2013|$975.000| | |GARCIA | | | | | |FRANCISCO | | | | | |ELADIO | | | | |3446610 |BUSTAMANTE |DANIEL |02/17/2013|$975.000| | |GARCIA |BUSTAMANTE O | | | | |FRANCISCO | | | | | |ELADIO | | | | […] II.
Academia de Parapente Vuelo Libre: proveedor de cursos de parapente […] A. Al solicitar el certificado de registro mercantil actualizado de esta academia […], coinciden con los datos contenidos en la copia del registro mercantil presentada en el mes de enero de 2012 […] para inscribir esta entidad como proveedora para cursos de instrucción deportiva, recreativa, idiomas e informática.
Los datos que no coincide entre ambos documentos y que además se ven alterados en la copia del registro mercantil presentada […], son los relacionados con la fecha de creación de la entidad, pues en la copia se puede leer como 28 de diciembre de 2001, mientras que en el certificado original y actualizado, aparece del 28 de diciembre de 2011, lo que permite afirmar que al momento de presentar dicho documento la entidad solo tenía unos cuantos días de haber sido registrada.
De esta forma se evidencia que la alteración de la fecha de creación de la entidad en el certificado de Cámara de Comercio buscaba que esta sí fuera aprobada como proveedora […] Los funcionarios que se relacionan a continuación, solicitaron beneficios para recibir ellos o sus beneficiarios el curso de parapentismo en esta entidad: |Cédula |Nombre del |Nombre del |Fecha de |Valor | | |funcionario |beneficiario |solicitud|solicitad| | | | | |o | |[…] | |3446610 |BUSTAMANTE | |15/03/201|$1.125.00| | |GARCIA | |2 |0 | | |FRANCISCO | | | | […] IV.
Academia de Fotografía y Video Asfo: Se realizó visita a la entidad y se les presentó un oficio solicitando información sobre los asistentes a los cursos, además que nos confirmaran si las facturas que nos han presentado dichos funcionarios para legalizar los beneficios y relacionadas en el oficio han sido expedidas por ellos, ante lo cual nos responden que efectivamente estas personas no se han matriculado para realizar estos cursos, que las facturas que nosotros les relacionamos no fueron emitidas por ellos y que quien firma la factura de venta no es un funcionario de esta entidad.
Pudimos evidenciar que estos números de cuentas de cobro corresponden a otros cliente de esta entidad que no tienen ningún nexo con Une […] Los funcionarios que se relacionan a continuación, solicitaron beneficios para recibir ellos o sus beneficiarios estos cursos de fotografía con esta entidad: |CEDULA |NOMBRE DEL |BENEFICIARIO |FECHA DE |VALOR | | |FUNCIONARIO | |SOLICITUD |SOLICITA-D| | | | | |O | |[…] | |3446610|BUSTAMANTE | |19/08/2012|$800.000 | | |GARCIA | | | | | |FRANCISCO | | | | | |ELADIO | | | | |3446610|BUSTAMANTE |DANIEL |31/08/2012|$800.000 | | |GARCIA |BUSTAMANTE | | | | |FRANCISCO |ORTEGA | | | | |ELADIO | | | | |3446610|BUSTAMANTE |DANIEL |24/02/2013|$800.000 | | |GARCIA |BUSTAMANTE | | | | |FRANCISCO |ORTEGA | | | | |ELADIO | | | | |3446610|BUSTAMANTE | |03/03/2013|$800.000 | | |GARCIA | | | | | |FRANCISCO | | | | | |ELADIO | | | | […] (sic para toda la cita). iv) Reposa en el expediente copia de la actuación disciplinaria adelantada por la sociedad demandada contra el accionante, desde la citación a la audiencia prevista en el artículo 177[6] del CDU hasta la expedición de los actos acusados (dos cuadernos de pruebas).
A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación del fallo. 3.5 Debido proceso en el procedimiento disciplinario. Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las determinaciones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.
Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que, en todos los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos: A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria.
Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes[7]: “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias[8]: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus” [9]. 3.6 Caso concreto relativo a los problemas jurídicos derivados de las causales de anulación invocadas en la demanda.
La Sala confirmará la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: De antemano, reitera esta Colegiatura que si bien la garantía del debido proceso abarca un conjunto de principios materiales y formales de obligatoria observancia por parte de las autoridades, que a la vez constituyen derechos de los sujetos disciplinables, tampoco se puede desconocer que los actos de la Administración gozan de la presunción de legalidad, hoy por expresa disposición del artículo 88 del CPACA[10], indemnidad que adquiere mayor connotación cuando se trata de decisiones sancionatorias de carácter disciplinario, en virtud de que su formación estuvo precedida de la participación activa del investigado y de su apoderado, mediante defensa técnica, con ejercicio de los derechos de contradicción y defensa.
De ahí que en sede judicial se realice un juicio de validez de la actuación disciplinaria, no de corrección, y por ello no cualquier defecto procesal tiene el poder de afectar la presunción de legalidad que ampara dichos actos administrativos. 3.6.1 La conducta desplegada por el actor se adecuó a la falta disciplinaria contemplada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
Conforme al numeral 1 del artículo 48 del CDU, constituye falta gravísima, entre otras, «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo». En virtud de lo anterior, corresponde a la autoridad disciplinaria determinar si las conductas reprobables en las que pudo haber incurrido el servidor público son de aquellas descritas en la normativa penal como delito y si están relacionadas con la función o cargo desempeñados, y, de encontrarlo demostrado, imponer la sanción a que haya lugar[11].
En el presente caso, la demandada halló disciplinariamente responsable al accionante (entre otros disciplinados) y le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por 12 años, al encontrar: Así entonces, con base en la normatividad enunciada, en los hechos descritos y en las pruebas recaudadas podemos predicar que el servidor público FRANCISCO ELADIO BUSTAMANTE GARCIA, incurrió en el ilícito disciplinario consistente en: Primer Cargo Abusar del derecho consagrado en el numeral 10 del artículo 33 de la Ley 734 de 2002 consistente en “…Los derechos consagrados en la Constitución, […] las convenciones colectivas y los contratos de trabajo…” […] e incumplimiento del deber consagrado en el artículo 34 numeral 1º e incurrir en la prohibición establecida en el artículo 35 numeral 1º, al haber solicitado y recibido una suma de dinero por parte de UNE para los cursos de instrucción deportiva, cultural y gimnasios que eligiera para él mismo o sus beneficiarios, y destinado el dinero entregado para otros fines, y en consecuencia haber violado el régimen de beneficios contenido en la convección colectiva que lo rige.
La incursión en esta prohibición se ha hecho dolosamente, pues dada su investidura, se encontraba con la posibilidad de dirigir su comportamiento acorde con los requisitos de la normatividad aplicable, y sin embargo no lo hizo, empleando acciones de manera voluntaria y consiente para este propósito […] Esta falta disciplinaria de considera GRAVE, habida cuenta que, como se manifestó, se observa un actuar doloso en su conducta; el cuidado empleado en la preparación de la falta es alto en tanto se ha valido de engaños y artificios para su consumación; así como el perjuicio causado con su conducta se consideran alto, cumpliéndose así los criterios consagrados en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002 para determinar esta falta como grave a título de dolo.
Segundo Cargo Incurrir en la falta GRAVÍSIMA contenida en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 al haber: • Realizado objetivamente la descripción típica consagrada en el artículo 289 del código penal como el delito de falsedad en documento privado, ilícito este sancionable a título de dolo, con ocasión de su cargo al interior de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., al presentar las facturas 3965 y 3966 a nombre de Francisco Bustamante y Daniel Bustamante por $970.000 C/U […]; factura 1258 a nombre de Francisco Bustamante por $600.000 […]; factura a nombre de Daniel Bustamante por $800.000 […] Facturas 3852, 3851 a nombre de Francisco Eladio Bustamante y Daniel Bustamante por $800.000 C/U […] de los establecimientos de comercio FOTOGRAFIA, CURSO BÁSICO DE EQUITACION, PARAPENTISMO con información ajena a la realidad, situación que le permitió apropiarse de una suma de dinero indebidamente. • Realizado objetivamente la descripción típica consagrada en el artículo 397 del código penal como el delito de peculado por apropiación, ilícito este sancionable a título de dolo, con ocasión de su cargo al interior de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., al apoderarse de la suma de dinero público indicada.
Los cargos antes descritos fueron investigados y hallados ciertos mediante el material probatorio recaudado en el transcurso de la investigación disciplinaria, como se expone a continuación: (…) En resumen, el señor FRANCISCO ELADIO BUSTAMANTE GARCIA, se apropió de un valor total de $4.380.000 correspondiente al régimen de beneficios salariales de los empleados de UNE EPM Telecomunicaciones S.A. para la realización de actividades deportivas, recreativas y/o culturales, y legalizó esta actividad mediante facturas irregulares tal y como fue descrito, incurriendo así en las faltas disciplinarias imputadas [sic para toda la cita][12].
Ahora bien, considera el recurrente que, contrario a lo concluido por el a quo, no incurrió en la falta gravísima contenida en el artículo 48 (numeral 1) del CDU, atribuida en su contra por la parte accionada, comoquiera que (i) «no se acreditó de manera alguna que […] haya sido partícipe del delito de falsedad, o sea, que hubiere sido autor material o determinador de la falsedad» y (ii) la «[…] apropiación de recursos públicos no tiene conexión con el servicio […]» (ff. 449 y 452).
En tal sentido, cabe recordar, en primer lugar, que de conformidad con el artículo 289 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal (CP), quien «[…] falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de dieciséis (16) a ciento ocho (108) meses» (falsedad en documento privado). Sin embargo, se precisa que el mentado delito no requiere que la creación del instrumento y su uso sean realizados por la misma persona, pues bien puede ocurrir que un autor altere la verdad y otro lo emplee para los fines perseguidos, caso en el cual ambos deben responder por el resultado finalmente concretado[13].
Acerca de este tema, la Corte Suprema de Justicia (sala de casación penal), en sentencia de 16 de octubre de 2013, expediente 39257, M. P. Eugenio Fernández Carlier, dijo: Ahora bien, respecto de la indebida aplicación del artículo 289 del Código Penal, norma que consagra la hipótesis legal delictiva de falsedad en documento privado, […] no es cierto que los actos estructurales de esa conducta punible, esto es, la creación del instrumento apócrifo y su uso relevante con fines probatorios, necesariamente tengan que ser ejecutados por una misma persona, pues ello está en contravía de decantados criterios dogmáticos y jurisprudenciales, según los cuales en los casos de coparticipación con distribución de funciones, como en el asunto analizado, uno puede ser el autor de la alteración de la verdad y otro el que emplea el respectivo documento para los fines perseguidos, respondiendo los dos por el resultado finalmente concretado gracias a su obrar mancomunado [subraya la Sala].
Por tanto, también incurre en esa conducta punible la persona que haya utilizado en su favor el documento espurio, sin perjuicio de que haya desplegado o no las acciones tendientes a lograr su expedición o elaboración fraudulenta. En el sub lite, se encuentra probado que el demandante solicitó de su empleador (UNE EPM Telecomunicaciones SA) los auxilios económicos convencionales, en su calidad de trabajador oficial, consistentes en el pago del 80% de lo pagado por él y su hijo por concepto de cursos de instrucción deportiva, cultural y gimnasios, para lo cual presentó las facturas (i) 3965 y 3966 de 21 de febrero de 2013 ($970.000,oo c/u), presuntamente expedidas por el Club de Chalanería y Equinoterapia El Juncal;
(ii) 3822, 3851 y 3852 de 17 de setiembre de 2012 y 28 de febrero y 7 de marzo de 2013 ($800.000,oo c/u), en su orden, de la Academia de fotografía y Video Asfo; y (iii) 1258 de 29 de marzo de 2012 ($600.000,oo), proveniente de la Academia de Parapente Vuelo Libre (ff. 62 a 66 c. anexo 1). Empero, una vez la accionada acudió ante los representantes legales de los dos (2) primeros centros educativos mencionados para efectos de constatar la veracidad de las facturas, estos informaron que no las expidieron ni las personas que allí figuran están o han estado matriculadas, al paso que estableció, frente a la tercera institución, que solo tuvo «una vida comercial de 9 meses» (f. 209), y que cuando pidió de UNE EPM Telecomunicaciones SA se le incluyera en el listado de proveedores autorizados para ofrecer cursos a sus empleados, allegó copia del registro mercantil con algunas adulteraciones.
Por lo anterior, el subdirector de control disciplinario de la referida sociedad, en el acto administrativo sancionatorio de primera instancia (ff. 118 a 206), explicó que «[…] en ningún momento del proceso se ha señalado que fueron los investigados quienes de su puño y letra elaboraron las facturas o cuentas de cobro que fueron presentadas para la legalización de los beneficios solicitados por ellos mismos con información irreal», pues «Los hechos que ha encontrado probados este despacho como resultado de la valoración probatoria, lo han conducido a la certeza de que los investigados buscaron una finalidad única (apropiarse de dinero del erario […]), conocían el procedimiento de solicitud y legalización de beneficios dada su trayectoria al servicio del Grupo EPM y en ese sentido sabían que debían valerse de conductas de este tipo para asegurar su resultado»[14] (f. 161 vuelto).
Así las cosas, no le asiste razón al apelante cuando asegura que la accionada no probó que «falsificó, imitó, fingió o alteró»[15] las facturas que trajo con el ánimo de obtener los beneficios económicos a su favor y de su hijo, puesto que, como se vio, ese no fue el cargo específico que se le enrostró en las diligencias disciplinarias en lo atañedero al artículo 289 del CP, como sí lo fue valerse de esos documentos para lucrarse sin colmar los requisitos convencionales, lo que también descarta la pertenencia y necesidad de decretar un dictamen grafológico, dado que, además de que no se pidió por los investigados, sin perjuicio de su eventual resultado, no tendría la entidad suficiente para modificar la postura plasmada en los «fallos disciplinarios» demandados.
Por tal razón, la inconformidad en este sentido no prospera. Por otra parte, el actor también alega que «[…] la conducta imputada […] no podía ser la de peculado por apropiación, en razón de que los investigados no tenían entre sus funciones las de administrar dineros o recaudar recursos públicos y que este es un elemento esencial del tipo».
Sobre el particular, se advierte que si bien, como lo aduce el accionante, el artículo 397 del CP preceptúa que el delito de peculado por apropiación es el cometido por «El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones […]» (se subraya), lo cierto es que el alcance de dicha disposición no está limitado única y exclusivamente a quienes tienen a su cargo la responsabilidad de manejar dineros públicos, sino que también involucra a aquellos que hayan «[…] asumido la tenencia, custodia o administración del objeto sobre el cual recae la apropiación, por razón o con ocasión de sus funciones, así no le corresponda legalmente tal atribución, bastando que la disponibilidad del bien surja en relación con el «ejercicio de un deber de la función»»[16].
De manera que aunque en el asunto sub judice, al demandante no se le asignó la administración, tenencia o custodia de bienes estatales o fondos parafiscales, en todo caso contaba con ciertas prerrogativas económicas de origen convencional que le otorgaban, con ocasión de su vinculación laboral, auxilios para adelantar cursos de instrucción deportiva, cultural y gimnasios, provenientes de los recursos propios de la firma demandada, que, valga anotar, son públicos, comoquiera que es una sociedad de economía mixta con participación mayoritaria de entidades descentralizadas de Medellín. Pese a ello, presentó facturas que supuestamente acreditaban el pago por unas capacitaciones que él y su hijo recibieron, pero que, en realidad, nunca realizaron, circunstancia de la que era consciente, pues nunca la desmintió o acreditó otra cosa.
En similares términos concluyó esta Corporación, en sentencia de 2 de diciembre de 2019[17], que al analizar las mismas decisiones disciplinarias por cuenta de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Óscar Darío Ramírez Vargas, valga recordar, otro de los sancionados, precisó: De acuerdo con lo anterior, esta Sala de Decisión resaltó que el descriptor «cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones» tiene las siguientes características: - Consiste en una relación funcional entre el servidor público y los bienes objeto material de la conducta. - Dicha relación funcional no se desprende necesariamente de las funciones expresamente previstas en una ley, resolución, acuerdo, cláusula o reglamento, sino que también puede derivarse en aquellos casos en los cuales la disponibilidad del bien haya surgido en virtud de los deberes funcionales que le asisten al agente. - Las facultades de administrar, guardar y recaudar no pueden entenderse determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. - La apropiación del bien por razón o con ocasión de sus funciones no excluye la irregularidad cuando no se han observado las formas legales que reglamentan esa situación. La apropiación del bien por razón o con ocasión de sus funciones se refiere al cargo que desempeña, aun cuando entre sus funciones no estén exactamente las de recaudar, pagar, administrar o guardar el bien o caudal de que se trata. - La apropiación del bien debe recaer sobre bienes de los que disponga el servidor público por razón de sus funciones, en el entendido de que la relación existente entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta y los bienes oficiales puede ser tanto material como jurídica.
En tal forma, esa disponibilidad no necesariamente se deriva de una asignación de competencia, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional. De conformidad con lo anterior, la Sala arribó a la conclusión de que la Corte Suprema de Justicia ha efectuado (i) una equivalencia entre el cargo, función y deber funcional, y, (ii) ha considerado que la disponibilidad de los bienes puede ser tanto material como jurídica.
Esta posición fue acogida por la Sala en sentencia del 12 de septiembre de 2019 […] y será reiterada en el caso concreto, toda vez que existe identidad fáctica y jurídica, ya que el caso fallado en oportunidad anterior, recayó sobre los mismos actos acusados, hechos y supuestos jurídicos, además, obra el acervo probatorio que permite establecer la existencia de la conducta descrita en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, es decir en haber realizado objetivamente la descripción típica consagrada en la ley como delito de peculado por apropiación, cuya demostración exige acreditar lo siguiente: 1.
Sea cometido por un servidor público. 2. Que haya una apropiación de los bienes del Estado. 3. Que la administración, tenencia o custodia se le haya confiado al servidor «por razón o con ocasión de sus funciones»; es decir, en cualquiera de las siguientes posibilidades: 1) En razón de la función; 2) En razón del cargo; 3) Con ocasión de la función; 4) Con ocasión del cargo; 5) Como consecuencia de la función; 6) Como consecuencia del cargo; o 7) abusando del cargo. 4.
Adicionalmente, el elemento «por razón o con ocasión de sus funciones», precisado anteriormente, equivale a todo aquello que esté relacionado con el cargo, vinculación o relación funcional entre el servidor y la entidad, sin que ello se circunscriba a las actividades o funciones que propiamente desarrolla en virtud de una ley, resolución, acuerdo, cláusula o reglamento, sino que dicha situación puede derivarse de una irregularidad por no observarse las formas legales que reglamentan la situación. En el sub judice, el apelante discute la atribución, en los actos administrativos disciplinarios, de la comisión del delito de peculado por apropiación pues estima que dentro de sus funciones no se encontraba la de administrar dinero o recaudar recursos públicos, lo cual es un elemento esencial de este tipo penal, en consecuencia, en su criterio, las conductas por las que fue sancionado no guardan relación con el servicio público. […] Con tales planteamientos, para la Sala de Subsección no es acertado el argumento del apelante, pues a pesar de que no tenía dentro de sus funciones administrar dinero o recaudar recursos públicos, no le era dado, en su calidad de servidor público, aprovecharse de su relación funcional y laboral para obtener de manera irregular unos dineros, como efectivamente lo hizo y quedó probado dentro del proceso.
En efecto, la falta disciplinaria en que incurrió el actor fue producto del abuso del cargo y de la función que desempeñaba, porque de no tener la calidad de servidor público adscrito a la empresa UNE EPM no hubiera podido acceder a los beneficios convencionales que la Empresa le otorgaba y que solo estaban destinados a aquellos que estuvieren vinculados como era el caso del demandante.
La anterior postura fue la que acogió y aplicó, de manera acertada, la parte accionada en la decisión disciplinaria de segunda instancia (ff. 259 vuelto y 260), al colegir: En conclusión, los sancionados eran tenedores de esos recursos EN RAZÓN DE SU VINCULACIÓN CON UNE, y debían haberles dado el uso para el cual estaban vinculados o DEVOLVERLOS a la entidad PUBLICA, no siendo así, efectivamente incurrieron en la descripción objetiva del delito de peculado, como lo exige el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002. […] En otras palabras, tal como se encuentra dispuesto o acordado normativamente el uso de los beneficios, su disfrute solo es legítimo en las finalidades dispuestas y en las condiciones definidas, de suerte que su recepción requiere la “formalización” para que se entiendan debidamente usados.
El recibir el monto de los beneficios y de manera deliberada formalizar su utilización con documentos que no eran idóneos, o a sabiendas de que no se disfrutó el servicio para el cual estaban destinados, aun en el evento de que se hubiese presentado la alegada estafa colectiva, no es más que una forma de consolidar o contribuir a la apropiación de bienes que solo pueden entenderse entregados a titulo de mera “tenencia” mientras no se demuestre su uso legítimo y esta entrega se hace únicamente a quien tenga vínculo con la entidad pública propietaria de los mismos.
Solo la utilización acorde a los reglamentos y convenciones genera el estatus de consolidación del beneficio, al punto de que en el evento de no formalizarse la utilización, se procede a la retención del correspondiente monto. Por consiguiente, se halla conforme a derecho la configuración o existencia de la falta disciplinaria atribuida al actor en la investigación, prevista en el numeral 1 del artículo 48 del CDU, es decir, «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo». 3.6.2 Se estableció la ilicitud sustancial de la conducta que motivó la sanción y la responsabilidad del actor.
Aduce el accionante que no existió falta disciplinaria, en razón a que «las conductas con las que se sanción [sic] disciplinariamente […] no tienen relación intrínseca o conexidad con el servicio público» (f. 450). Es inadmisible lo insinuado aquí por el demandante. Recuerda la Sala que lo que el régimen sancionatorio administrativo castiga de los servidores estatales es la conducta violatoria del deber funcional a su cargo sin justificación, no el resultado.
Al respecto, ha sostenido la Corte Constitucional que «[C]on el régimen disciplinario se pretende garantizar “la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”; propósito que está en armonía con lo preceptuado en el artículo 209 de la C.P., porque como se expresó antes, sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la Administración Pública cumpliese los principios de “igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” a que hace referencia la norma constitucional[18]» (sentencia C-721 de 2015).
Lo anterior subyace en la teleología del artículo 5° de la Ley 734 de 2002, que preceptúa: «ILICITUD SUSTANCIAL. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna», asunto en torno al cual también ha expresado la jurisprudencia constitucional que lo que genera el reproche de la Administración al agente estatal o al particular que ejerce función pública no es propiamente la voluntad de lesionar los intereses protegidos de la función pública, sino los comportamientos que impliquen cumplimiento incompleto o defectuoso de los deberes de cuidado y eficiencia que se le encomiendan[19].
Por ende, a pesar de que las faltas endilgadas ciertamente no guardan relación con la función que el actor tenía al servicio de la sociedad demandada, ello no es óbice para descartar la ilicitud de aquellas, pues los derechos, deberes y prohibiciones exigibles a los servidores públicos se encuentran ligados a los principios que gobiernan el ejercicio de la función pública[20], razón por la cual, para que la conducta trascienda al campo de la responsabilidad disciplinaria, debe no solo desconocer formalmente el contenido mismo del deber, sino también su finalidad.
Todo lo expuesto demuestra que las conductas irregulares atribuidas al demandante tuvieron ocurrencia, lo que constituyó incumplimiento del deber funcional y que corresponde a la descripción típica de carácter gravísima y dolosa, como se concluyó en las dos instancias administrativas, lo que desvirtúa, igualmente, el reparo en cuanto a que no se afectó la función pública.
En lo atañedero a los derechos del accionante, constata la Sala que durante el curso de la actuación administrativa se le respetaron todas la garantías procesales y sustanciales para ejercer las prerrogativas de contradicción y defensa, así, durante el curso de la investigación disciplinaria fue escuchado, tuvo la oportunidad de solicitar y aportar pruebas, presentar descargos y alegaciones finales e interponer recursos, etc., por mencionar algunas; es decir, que no se afectó su participación en el procedimiento, ni las garantías sustanciales y procesales iusfundamentales.
Sin más consideraciones y bajo una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que los actos administrativos censurados fueron expedidos con apego al orden jurídico vigente, por lo tanto, se confirmará el fallo apelado, en cuanto negó las súplicas de la demanda. Por otra parte, frente a la condena en costas, la Sala estima que según lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, se deben estudiar para tal fin aspectos como la temeridad o mala fe en la que la parte vencida pudo incurrir.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016[21], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, se considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe; por lo tanto, al no observarse tal proceder de la parte accionante, se revocará la condena en costas impuesta por el a quo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 13 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Francisco Eladio Bustamante García contra UNE EPM Telecomunicaciones SA, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandante, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Según Acuerdo 17 de 16 de mayo de 2013 del concejo de Medellín, UNE EPM Telecomunicaciones SA «Será una sociedad de economía mixta con participación mayoritaria de las entidades descentralizadas del Municipio de Medellín». [2] Artículo 33 de la Ley 734 de 2002: «DERECHOS.
Además de los contemplados en la Constitución, la ley y los reglamentos, son derechos de todo servidor público: […] 10. Los derechos consagrados en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, las ordenanzas, los acuerdos municipales, los reglamentos y manuales de funciones, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo» (se subraya). [3] Artículo 34 ibidem: «DEBERES.
Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente. […]» (subraya la Sala). [4] Artículo 35 ib.: «PROHIBICIONES.
A todo servidor público le está prohibido: 1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo. […]» (se subraya). [5] Cabe precisar que si bien el magistrado ponente es del criterio de que el competente para conocer (en primera instancia) el asunto que ahora nos ocupa es el Juzgado Administrativo de Medellín, por cuanto el actor estimó la cuantía en $4.675.044 (f. 25), que para la fecha de la presentación de la demanda (21 de octubre de 2013) no excedía los 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y, por otra, los actos administrativos sancionatorios censurados fueron expedidos por el jefe de control disciplinario y el presidente de UNE EPM Telecomunicaciones SA, con sede principal en la ciudad de Medellín, decide en atención a lo dispuesto en auto de 30 de marzo de 2017 de la sección segunda de esta Corporación, según el cual «en virtud del principio de la perpetuatio jurisdictionis, como garantía de la inmodificabilidad de la competencia judicial en el transcurso de un proceso, […] los tribunales administrativos y juzgados administrativos que vienen conociendo de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos expedidos en ejercicio del poder disciplinario del Estado seguirán tramitándolos y los fallarán, sin que por razón de esta decisión se altere dicha competencia. En todo caso se garantizará la segunda instancia, respectivamente, ante el Consejo de Estado […], para aquellos procesos que sean de doble instancia». [6] «Audiencia. Calificado el procedimiento a aplicar conforme a las normas anteriores, el funcionario competente citará a audiencia al posible responsable, para que dentro del término improrrogable de dos días rinda versión verbal o escrita sobre las circunstancias de su comisión. Contra esta decisión no procede recurso alguno. En el curso de la audiencia, el investigado podrá aportar y solicitar pruebas, las cuales serán practicadas en la misma diligencia, dentro del término improrrogable de tres días, si fueren conducentes y pertinentes.
Si no fuere posible hacerlo se suspenderá la audiencia por el término máximo de cinco días y se señalará fecha para la práctica de la prueba o pruebas pendientes. De la audiencia se levantará acta en la que se consignará sucintamente lo ocurrido en ella». [7] Sobre este tema ver especialmente la sentencia T-301 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterada en otras posteriores, entre ellas T-433 de 1998 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-561 de 2005 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1034 de 2006 y C-213 de 2007 (en estas dos M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio). [8] Cfr. especialmente la sentencia C-555 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), además de las ya citadas T-1034 de 2006, C-213 de 2007 y C- 542 de 2010. [9] Sentencia T-429 de 2014, M. P. Andrés Mutis Vanegas. [10] «Artículo 88.
Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]». [11] Sentencia C-720 de 2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández: «El Congreso de la República, en ejercicio de la potestad de configuración legislativa, consideró entre las faltas gravísimas aquellas conductas realizadas objetivamente y que correspondan a una descripción típica consagrada como delito; es decir, “el juez disciplinario” deberá verificar que el comportamiento del procesado concuerde con la descripción prevista en la legislación penal, sin que las decisiones de la autoridad encargada de aplicar la norma que se examina estén condicionadas al pronunciamiento de una autoridad judicial.
Según la disposición sub examine, el proceso disciplinario podrá comenzar con la noticia sobre la realización de la conducta que en ella se menciona, teniendo en cuenta que “el juez disciplinario” no puede imponer sanciones derivadas de la responsabilidad objetiva, sino que su función es la de verificar si el comportamiento causante del proceso se llevó a cabo con dolo o culpa». [12] Folios 238 y 238 vuelto. [13] Corte Suprema de Justicia (sala de casación penal), fallo SP3200-2018 de 8 de agosto de 2018, expediente 47500, M. P. Luis Antonio Hernández Barbosa. [14] Acápite «6.5 No se demostró que los funcionarios investigados conocieran que las facturas eran falsas, mucho menos que hayan sido falsificadas por ellos». [15] Folio 453. [16] Fallo SP12042-2015 de 9 de septiembre de 2015, Corte Suprema de Justicia (sala de casación penal), expediente 45104, M. P. Fernando Alberto Castro Caballero.
Ver también, de la misma Colegiatura, providencias de (i) 13 de julio de 2006, expediente 25266; (ii) 23 de abril de 2008, expediente 23228, M. P. Julio Enrique Socha Salamanca; y (iii) 12 de diciembre de 2012, expediente 38289, M. P. Javier Zapata Ortiz; entre otras. [17] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, expediente: 05001-23-33-000-2014-00537-00 (3141-2016). [18] Sentencias de la Corte Constitucional C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-811 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis. [19] Sentencia C- 181 de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra [20] Artículo 22 del CDU: «GARANTÍA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.
El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes». [21] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). ----------------------- Expediente: 05001-23-33-000-2014-00276-01 (3608-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Francisco Eladio Bustamante García contra UNE EPM Telecomunicaciones SA