ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / FACTOR OBJETIVO / FACTOR FUNCIONAL La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está llamada a conocer y decidir la controversia sub lite, comoquiera que la acción de controversias contractuales está dirigida a la declaratoria de nulidad del contrato estatal suscrito entre el Municipio de Neiva y la sociedad Sistemas y Asesorías de Colombia Ltda., con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación que le dio origen; todo lo cual, se enmarca en lo dispuesto por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el literal a) del numeral 1º del artículo 2 del mismo estatuto, y de conformidad con el artículo 82 del Código de Contencioso Administrativo (…) Igualmente, le asiste competencia a la Sala para conocer del recurso de alzada promovido contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, conforme lo dispone artículo 129 del CCA, por cuya virtud el Consejo de Estado, conocerá en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 2 NUMERAL 1 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 75 / CÓDIGO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / CÓDIGO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 ACTO PRECONTRACTUAL / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / CELEBRACIÓN DE CONTRATO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Es relevante señalar que cuando el citado artículo 87 del CCA dispuso que una vez suscrito el contrato “la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”, lo que establece, en doble perspectiva, es la imposibilidad de avanzar en acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho de manera autónoma e independiente al contrato suscrito, pero a la vez, la posibilidad de debatir la legalidad de tales actos a través de la acción de controversias contractuales como fundamento de la nulidad del contrato, siempre bajo el presupuesto de que el mismo hubiese sido suscrito antes del vencimiento de los 30 días con que se contaba para su debida impugnación. Resulta entonces que, bajo la acción de controversias contractuales, como era conocida, era posible verter una pluralidad de pretensiones vinculadas a la existencia, nulidad, ejecución, cumplimiento, terminación y, en general, todo tipo de declaraciones y condenas derivadas del mismo, pero también, peticionar por esta vía la declaratoria de ilicitud de los actos previos, si se cumplía la hipótesis normativa.

(…) De manera que, si se pretende la nulidad del contrato estatal con fundamento en la ilicitud de los actos previos, el petitum debe contener la pretensión destinataria de la acción promovida, así como la pretensión de nulidad que es causa de aquella. Esta expresión de la inseparabilidad de los actos previos frente al contrato, acarrea que la omisión en la pretensión de nulidad de tales actos, impida al juez avocar su control, a la vez que deja vacío de contenido el soporte de la nulidad del contrato.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 10 de septiembre de 2014, Exp. 25000-23-26-000-2000-01305-01(27203), C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Acumulación de pretensiones / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL [B]ajo la acción de controversias contractuales se imponía reclamar tanto la nulidad del contrato, como la nulidad del acto previo que la genera; de manera que no le asiste razón al apelante al pretender descartar el cumplimiento de esta premisa de la acción, comoquiera que la concurrencia de ambos petitorios se erige en requisito para que el juez pueda avanzar en el análisis de la controversia.

En otras palabras, sin la presencia de este binomio en las pretensiones, no habría soporte ni razón que destrone la presunción de legalidad del acto previo que se tilda de ilegal, y menos aún existiría causa que conduzca a la nulidad del contrato. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA POR EL JUEZ - Pretensión de nulidad del contrato acompañada de petición de nulidad del acto de adjudicación [E]n virtud del principio de primacía del derecho sustancial sobre el formal, se observa que en la manifestación vertida en el apartado final de la primera pretensión, se exponen las causales de nulidad referidas a la “violación de la ley, falsa motivación y desviación de poder”, los cuales expresamente se endilgan al acto de adjudicación. (…) de forma que, esta estructura, permite al juez bajo el deber de interpretar la demanda, y como lo afirma el apelante, entender razonablemente que la pretensión de nulidad del contrato sí se acompañó de los cargos y petición de nulidad atribuida al acto de adjudicación expresados en la demanda, por lo que en este punto se revocará la sentencia de primer grado.

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Para obtener la nulidad del acto de adjudicación y la nulidad absoluta del contrato / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Vale la pena remarcar que esta norma generó una modulación entre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la acción de controversias contractuales, en los casos en que el contrato era suscrito estando en curso el término de 30 días de caducidad para atacar la legalidad de los actos previos; así las cosas, ante la pronta suscripción del contrato y con el fin de garantizar el control judicial de tales actos, el término de 30 días vinculado a la nulidad y restablecimiento del derecho fue preservado, ya no vinculado al ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento, sino por la vía de la acción de controversias contractuales en función de la oportunidad para peticionar el restablecimiento patrimonial del derecho.

PRESENTACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LA DEMANDA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Configurada frente a la pretensión del restablecimiento del derecho derivada de la supuesta ilicitud del acto de adjudicación / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Encuentra la Sala que, si bien el demandante acertó en el mecanismo para enjuiciar los actos previos, no es menos cierto que el interés de obtener el restablecimiento del derecho, producto de la supuesta ilicitud del acto de adjudicación, imponía que la acción contractual se ejerciera dentro del mencionado término de 30 días.

Como la demanda se presentó el 16 de octubre de 2002, operó la caducidad de la acción en lo que se refiere al restablecimiento patrimonial de los derechos aducidos por el demandante. ACCIÓN DE NULIDAD - Distinción con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho [P]recisó el legislador los elementos necesarios para individualizar cada uno de estos caminos procesales y, al hacerlo, distinguió el interés que animaba la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del CCA, y el atribuido a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho según el artículo 85 del mismo estatuto.

No se trata entonces de la simple composición de un nomen juris para cada acción, ni que su diseño en el orden legal responda a una diferencia semántica donde al primer mecanismo de acción –nulidad–, se le añada un complemento para llegar al segundo –nulidad y restablecimiento del derecho–; en definitiva, la distinción entre estos dispositivos, además de otras notas características, bien puede ubicarse en el interés que cada acción persigue y que es expresado en las pretensiones; en particular, cuando éstas se dirigen al escrutinio de los actos previos al contrato.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 ACTO PRECONTRACTUAL / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / ACCIÓN DE NULIDAD / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACCIÓN CONTRACTUAL CON FINES DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL Ahora bien, el artículo 87 del CCA no hace una redefinición de estos medios de impugnación; por el contrario, introdujo una regla de remisión a las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento para el ejercicio del control relativo a los actos previos al contrato, manteniendo su alcance y contenido; a su vez, si en curso del término de 30 días dispuesto para ello era suscrito el contrato estatal respectivo, las pretensiones de nulidad o nulidad y restablecimiento sólo podían hacerse valer a través de la acción de controversias contractuales.

La lectura armónica de los artículos 84, 85, y 87 del CCA, permite razonar que el interés que daba lugar al ejercicio de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento frente al acto de adjudicación, era el mismo interés que servía de soporte para atacar su ilegalidad, ahora como fundamento de nulidad del contrato celebrado; dicho de otro modo, dado que la ilicitud de los actos previos ataca la causa del negocio jurídico y por lo mismo, éste puede verse afectado en sede de validez conduciendo a su nulidad absoluta, el único medio de control disponible era la acción contractual.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 LEGITIMACIÓN DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PRINCIPIOS DE LOS CONTRATOS / PRINCIPIO DE LA RELATIVIDAD DEL CONTRATO [E]s necesario subrayar que para la activación de la acción contractual, la norma impuso una especial legitimación al establecer que –además del Ministerio Público y oficiosamente el Juez– sólo el “tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta” conforme dispone el inciso tercero del artículo 87 citado.

De suerte que, ni la nulidad simple de los actos previos que inicialmente estaba disponible para todo tercero, y menos aún la nulidad y restablecimiento, que ya incorporaba el ingrediente del interés subjetivo, escapa al cumplimiento del requisito de legitimación cualificada que, en el campo de la acción contractual, impuso la ley. Este mandato se soporta, además, no sólo en el principio de relatividad de los contratos, por cuya virtud los acuerdos inter-partes, por regla general, no afectan ni benefician a terceros, entendidos éstos como extraños a la relación negocial –res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest– premisa que excluye su intervención en el surgimiento, discusión o efectos de los contratos, sino que primordialmente se vincula al principio de conservación de los contratos –favor contractus–, a través del cual se promueve el cumplimiento y protección de los acuerdos de voluntades, como fuente estable de derechos y obligaciones que, por su importancia en el tráfico jurídico, ha venido adquiriendo preponderancia dentro del sistema jurídico del derecho de los contratos, de forma que la misma legislación define factores o mecanismos para su conservación y para su defensa frente a terceros.

Tal es el caso de la protección jurídica que se confiere al contrato estatal (y por ende a las necesidades generales que por esta vía se suplen) en tanto y cuanto para que el contrato sea cuestionado por terceros en sede de nulidad absoluta, se exige de éstos la acreditación de un interés directo en el mismo; de forma que, en el marco de la acción de controversias contractuales, en todos los casos, debe verificarse la cualificación de los sujetos en clave de su legitimación, impidiendo así el ataque indiscriminado que implicaría que cualquiera, y en cualquier tiempo, pudiera peticionar esa ruptura negocial.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / BULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO - Proponente vencido [H]a establecido la jurisprudencia que, el interés directo de un tercero en la nulidad absoluta del contrato, derivado de la ilegalidad del acto de adjudicación, se circunscribe, ab initio, al interés de los oferentes que no resultaron favorecidos, lo que les permite promover la acción. Sin embargo, dicho interés adquiere verdaderamente la categoría de directo, únicamente en cabeza del proponente vencido, es decir, quien debiendo ser escogido, no lo fue; de manera que si en el proceso judicial, se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración, se torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del contrato estatal, en la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto administrativo de adjudicación. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 6 de diciembre de 2013, Exp. 20001-23-31-000-1999-00741-01(27506), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

LEGITIMACIÓN / CAPACIDAD PARA SER PARTE / LEGITIMACIÓN MATERIAL / DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL / MEJOR OFERENTE Hace necesario precisar dos niveles en los que transita el instituto de la legitimación, donde se enmarca el interés; el primero, corresponde a la legitimación procesal, entendida como la capacidad para ser parte e intervenir en el proceso, sin que necesariamente de allí se desprenda una equivalencia respecto de la titularidad del derecho sustantivo que se debate en el proceso.

En la hipótesis que se analiza, son los proponentes no favorecidos con la adjudicación, a quienes se ha reconocido la aptitud para promover en juicio la nulidad del contrato derivada de la nulidad de los actos previos, de modo que, su posición en el proceso de selección les otorga el estatus jurídico que, inicialmente, les permite acreditar interés en el asunto controvertido.

En un segundo estadio, se encuentra la legitimación material, que se deriva de la relación jurídica sustancial objeto del proceso y concierne al interés subjetivo que se deduce en juicio, que es necesario para desprender de éste el derecho reclamado; este estándar de legitimación se concreta en una posición jurídica a través de la cual se pueda acreditar que se trataba de la mejor propuesta.

(…) la legitimación de hecho en la causa surge a partir del momento en que se traba la litis y se define a partir de quienes componen los extremos del litigio, lo cual no merece mayor análisis, pues surge del despliegue de un acto procesal: la interposición de la demanda y la notificación de la misma. La legitimación material en la causa no corre la misma suerte pues, para su definición, se requiere establecer si existe una relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta formula, o la defensa que aquella realiza.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 12 de octubre de 2017, Exp. 40039, C.P. Danilo Rojas Betancourth y sentencia de 23 de abril de 2009, Exp. 16837, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ACCIÓN CONTRACTUAL CON FINES DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Se configuró caducidad frente a los actos previos / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Del tercero que acredite un interés directo distinto al que proviene de la causal de nulidad de los actos previos Cuando ya no es discutible un beneficio patrimonial o negocial, por haberse presentado la demanda por fuera del término de los 30 días frente a los actos previos en sede contractual, como en el caso sub judice, habrá de señalarse que ese tercero no está habilitado ni siquiera para proponer la pretensión anulatoria, en tanto carece del interés subjetivo que la ley exige para ello.

En consecuencia, bajo tales supuestos, la nulidad absoluta del contrato sólo estará disponible cuando ese tercero u otros terceros, acrediten un interés directo distinto al que proviene de la causal de nulidad de los actos previos, pues, se reitera, en tales casos ya el plazo para un restablecimiento quedó agotado; así las cosas, la nulidad del contrato será susceptible de análisis judicial, si existen otras causales que puedan dar lugar a su declaratoria o, como antes se indicó, siempre que el tercero logre acreditar un interés distinto al del restablecimiento, que tenga trascendencia jurídica, y capacidad para repercutir de cualquier modo en la situación de ese tercero demandante.

ACCIÓN CONTRACTUAL CON FINES DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD – Frente a los actos previos / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Inexistente Al hilo de lo dicho se concluye que (i) las pretensiones de restablecimiento bajo el sub lite no están llamadas a prosperar, por cuanto las mismas estaban caducadas al momento de la presentación de la demanda de la referencia, como se manifestó en el numeral 3.3.3. de esta providencia;

(ii) al verificarse que el interés directo del demandante se situó exclusivamente en el acto de adjudicación, y no existió un interés directo distinto dirigido a la nulidad del contrato, no se accederá a la revocatoria de la sentencia de primer grado; finalmente la Sala constató que, en todo caso, el demandante no podía haber sido adjudicatario del proceso de selección dado que no presentó los estados financieros certificados, careciendo en consecuencia de legitimación material para haber promovido tal pretensión. PARTES DEL PROCESO / LITISCONSORCIO / FALTA DE INTEGRACIÓN DE LITISCONSORCIO / ACCIÓN CONTRACTUAL CON FINES DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL [T]eniendo en cuenta que la relación procesal se constituye a partir de la relación jurídico sustancial que, en definitiva, es la que une a la pluralidad de sujetos que comparecen a un litigio, es necesario atender el estado del derecho sustancial que fue sometido a juicio; esto se explica, ya que durante el tiempo en que transcurre su trámite, pueden sobrevenir circunstancias que modifiquen o extingan los derechos debatidos y, si ello ocurre, así debe ser declarado en la sentencia, bajo el entendido que la conformación de la relación procesal no es producto de un estatus que se sostiene por sí y ante sí mismo, y de forma inmutable durante el proceso, sino que debe ser reflejo de la relación jurídica sustancial, cuyo reconocimiento es el eje de una decisión justa, no sólo formal.

Con tal perspectiva, esta Corporación en algunos pronunciamientos, se ha detenido a analizar si a partir de la modificación o extinción de la relación sustancial en que descansa la figura procesal del litisconsorcio, es posible modificar a su vez, el estatus jurídico procesal de un sujeto. Esta discusión se ha dado, en particular, en torno a la falta de integración del litisconsorcio cuando se promueve la nulidad del contrato con base en la ilegalidad del acto de adjudicación, y se demanda sólo a la entidad dejando de vincular al adjudicatario, parte del contrato cuestionado.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar providencia de 14 de septiembre de 2015, Exp. 25000-23-36-000-2013-01437-01(52378), C.P. Hernán Andrade Rincón. NULIDAD POR FALTA DE INTEGRACIÓN DE LITISCONSORCIO - No configurada [C]oncluye la Sala que, armonizando los fines que se persiguen con la citada figura procesal, la efectiva realización de los derechos comprometidos en el juicio, que no son otros que los que se presentan para ser decididos en la sentencia, y la evidente ausencia de afectación actual y pasada de la inasistencia del contratista al proceso, la falta de integración del contradictorio en la pasiva, dejó de existir para la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, y por supuesto en la actualidad, dado que la relación jurídica sustancial que emanaba del contrato, ya se ha extinguido.

Finalmente, y en adición a la anterior conclusión, si el litisconsorcio necesario tiene como fin dotar de herramientas jurídicas de defensa a quienes conforman una relación jurídica sustancial inescindible con una parte, evitando su eventual afectación por la indefensión que hubiese generado su falta de integración en la actuación, ninguna razón tendría esta judicatura para invalidar un proceso que ha discurrido ante los Tribunales durante 18 años, so pretexto de ofrecer esta garantía a la sociedad que fungió como parte en el contrato 001 de 2002 cuando, como en el presente caso, no se declaró la sanción de nulidad absoluta del contrato, siendo la mejor refrendación de que su derecho no se ha comprometido con la adopción de la presente decisión. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 41001-23-31-000-2002-01184-01(46975) Actor: SOCIEDAD INNOSOFT LTDA Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación interpuesto por la sociedad INNOSOFT Ltda., contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, por medio de la cual se negó la pretensión de nulidad absoluta del contrato No. 001 de 2002, celebrado entre el municipio de Neiva y la firma Sistemas y Asesorías de Colombia Ltda., en conjunto con las declaraciones consecuenciales a ésta.

El centro de debate tiene por fin determinar, si la demanda contenía o no la pretensión de nulidad del acto de adjudicación como fundamento de la nulidad del contrato estatal incoada, y si tal pretensión debe incorporarse expresamente en ejercicio de la acción de controversias contractuales del artículo 87 del CCA. Para el a quo, la respuesta a este último cuestionamiento fue afirmativa, razón por la cual, ante la omisión del demandante en formular la pretensión de nulidad del acto de adjudicación, se imponía, como cuestión previa, negar las pretensiones ante tal carencia. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1 Corresponde a la decisión proferida el 12 de febrero de 2013, mediante la cual el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, dispuso, lo siguiente: “PRIMERO.- DENEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO. - Si lo hubiere, devolver a la demandante el excedente de la suma consignada para atender los gastos del proceso. TERCERO.- Una vez ejecutoriado el fallo, archívese el expediente”. 1.2 El anterior proveído decidió la demanda presentada el 16 de octubre de 2002 por la sociedad Innosoft Ltda. en contra del Municipio de Neiva, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos, son los siguientes: 1.2.1.

En ejercicio de la acción de controversias contractuales, Innosoft Ltda. solicitó la declaratoria de nulidad absoluta del contrato suscrito entre el Municipio de Neiva y la empresa Sistemas y Asesorías de Colombia Ltda. bajo las siguientes pretensiones (se transcriben textualmente, con los errores que contenga): “1. Que se declare la nulidad absoluta del contrato No. 001 de 2002 celebrado entre el Municipio de Neiva y la firma Sistemas y Asesorías de Colombia Ltda. para la adquisición, implantación y puesta en funcionamiento de un sistema integrado de gestión financiera de Hacienda y del sistema de control y administración de impuestos, por considerarse viciado el acto de adjudicación por violación de la ley, falsa motivación y desviación de poder. 2.

Que se declare que la Alcaldía de Neiva estaba obligada a adjudicar y celebrar con Innosoft Ltda. el contrato para la adquisición, implantación y puesta en funcionamiento de un sistema integrado de gestión financiera de Hacienda y del sistema de control y administración de los impuestos predial, industria y comercio, valorización y rentas varias para el Municipio de Neiva, según Licitación Pública No. 002 de 2002, y se declare su responsabilidad administrativa. 3.

Que a título de indemnización, condenase a la Alcaldía de Neiva, a pagar a Innosoft Ltda. el valor de los perjuicios de orden material, como reparación del daño causado, a título de daño emergente y lucro cesante, los cuales son superiores a la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($471.063.495) M/l., discriminados como se detalla en el respectivo acápite estimación razonada de la cuantía de la demanda, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso. 4.

Como petición Subsidiaria, en caso de no prosperar la principal, para efectos del monto de los perjuicios indemnizables, se condene a la Alcaldía de Neiva a pagar a Innosoft Ltda. la suma fijada como monto de garantía de seriedad de la propuesta, que constituye el valor que la firma demandante hubiera tenido que pagar como sanción en caso de habérsele adjudicado la Licitación Pública No. 002 de 2002 y no de haber suscrito el respectivo contrato, más el reconocimiento de los (sic) en que incurrió para presentar en debida forma la propuesta; unos y otros actualizados legalmente. 5.

La condena respectiva será actualizada conforme a los previsto en el artículo 178 del C.C.A., y se reconocerán los intereses legales desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta cuando se le de cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso, de acuerdo con los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.” 1.2.2. Como soporte de lo pedido, señaló que el 28 de enero de 2002, la Alcaldía del municipio de Neiva abrió la licitación pública No. 002 de 2002 para la adquisición, implantación y puesta en funcionamiento de un sistema integrado de gestión financiera de hacienda y del sistema de control y administración de los impuestos predial, industria y comercio, valorización y rentas varias para el Municipio de Neiva, en la que participó la demandante y la empresa Sistemas y Asesorías de Colombia Ltda. 1.2.3.

Señaló que durante el proceso de selección, y en la evaluación definitiva, la propuesta presentada por Innosoft Ltda. fue calificada en primer lugar con 956,46 puntos, sobre 707,44 puntos de la sociedad Sistemas y Asesorías de Colombia Ltda.; por lo que se duele de que su propuesta fuera rechazada sólo por no haber cumplido el requisito de certificar los estados financieros por parte del Revisor Fiscal. 1.2.4.

Adujo al respecto que, “aceptando en gracia de discusión que la ausencia de certificación de los estados financieros imposibilitaba la adjudicación, devenía inexorablemente la declaratoria de desierta la licitación, lo cual no ocurrió”[1] (Negrilla del texto original). 1.2.5. Por lo mismo, insistió en que “debió la Alcaldía de Neiva declararse inhibida para adjudicar el mencionado contrato y proceder a la contratación directa, toda vez que, la firma Sistemas y Asesorías de Colombia Ltda. como lo demuestra la evaluación técnica, no cumplía con las exigencias del pliego de condiciones”[2], en particular, en los aspectos relacionados con: a) la experiencia específica de la firma exigida en los pliegos; b) la totalidad de las condiciones mínimas del software señaladas en el capítulo IV del pliego; y c) todos los perfiles incluidos en el punto de experiencia del recurso humano del capítulo IV, criterios para adjudicación. 1.2.6.

Relató que, en múltiples oportunidades, la sociedad demandante solicitó aclaraciones sobre ciertos aspectos de los pliegos, sin recibir respuesta de la entidad; y expuso que, frente a la evaluación de las propuestas, también formuló observaciones que imponían declarar desierta la licitación, las cuales resumió en el siguiente cuadro (se transcribe incluso con eventuales errores): |Por qué no contratar con Sistemas y |Por que contratar con Innosoft | |Asesorías de Colombia Ltda. |Ltda | |1.

La primera y fundamental razón | | |por la cual el municipio Neiva no |1. Porque es una firma de larga| |debe contratar a Sistemas y |trayectoria en el mercado, con | |Asesorías de Colombia Ltda. es el no|una comprobada experiencia en | |tener un producto integrado para |procesos similares. | |ejecutar el proyecto. Tal como lo | | |demuestra la calificación técnica y | | |su propuesta, le falta el noventa y | | |cinco por ciento (95%) del producto | | |tributario el cual esperan | | |desarrollar, situación suficiente | | |para descalificar la propuesta según| | |condiciones expuestas en el pliego | | |de la licitación (véase el capítulo |2.

Innosoft Ltda. es una | |III numeral 3.2.9.) |compañía experta en hacienda | | |pública, situación que se | |2. Sistemas y Asesorías de Colombia |corrobora analizando su base | |Ltda. no demuestra ni certifica |instalada y el nivel de éxito | |experiencia y satisfacción en la |de los proyectos ejecutados, | |ejecución de proyectos tal como lo |debidamente certificados y por | |exige la licitación. Hechos que se |ende verificables por los | |corroboran en la oferta en la cual |organismos que así lo | |no se anexa los correspondientes |consideren.

Entre los proyectos| |certificados de implantaciones. |de las características | |Sobre el particular Sistema y |licitadas por la Alcaldía de | |Asesorías de Colombia Ltda. se |Neiva se tienen: Alcaldía de | |limita a mencionar el proyecto de la|Envigado, Alcaldía de Yumbo, | |Alcaldía de Tauramena proyecto que |Alcalía de Armenia, Alcaldía de| |entre otras cosas sólo corresponde a|Cali y Alcaldía de Jamundí, | |una solución de presupuesto, |adicionalmente tenemos en | |tesorería y contabilidad dejando por|plataformas anteriores | |fuera el sistema de misión crítica |distintas a las requerida por | |de impuestos. |el Municipio de Neiva (Oracle) | | |a las siguientes alcaldías: | | |Alcaldía de la Tebaida, | | |Alcaldía de Valledupar, | | |Alcaldía de Tunja, Alcaldía de | | |Dosquebradas, todo esto | | |demuestra la amplia experiencia| | |que sobre el tema tiene | | |Innosoft Ltda; no en vano la | | |calificación realizada por el | | |comité asignado en la Alcaldía | | |de Neiva le da a Innosoft Ltda.| | |el puntaje de 956,49 contra | | |700,44 de la Compañía Sistemas | |3.

El alto riesgo que le implica al |y Asesorías de Colombia Ltda. | |Municipio de Neiva negociar un | | |proyecto que sólo en el capítulo de | | |impuestos debe entregarse en un | | |término de 4 meses. Lo anterior | | |teniendo en cuenta que en principio | | |Sistemas y Asesorías de Colombia | | |Ltda. debe desarrollar todo el | | |sistema de impuestos que en términos| | |normales a una compañía puede | | |tomarle alrededor de 4 años ponerlo | | |en los niveles que exigen los | | |términos de referencia. Este riesgo | | |se torna más evidente si se tiene en| | |cuenta la falta de experiencia de la| | |gente de Sistemas y Asesorías de | | |Colombia Ltda. en temas de Hacienda | | |Pública. | | | | | |4.

De presentarse un eventual | | |contrato con Sistemas y Asesorías de| | |Colombia Ltda.; la Alcaldía de Neiva| | |se vería abocada a prorrogar la | | |entrega de la solución licitada, y | | |adicionalmente a enfrentar | | |traumatismos internos de operación | | |del municipio en la ejecución del | | |proyecto así como a sufragar altos | | |costos adicionales a los | | |presupuestados. | | PARALELO PROPUESTAS LICITACIÓN No. 002 de 2002 ALCALDÍA DE NEIVA CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTOS |Innosoft Ltda. |Sistemas y Asesorías de Colombia| | |Ltda. | |ESTADOS FINANCIEROS – FOLIOS – |FOLIOS 28-44 | |118-121 |No anexa certificación del | |No se anexa certificación del |representante legal y contador | |representante legal y contador según|según la ley 222 de 1995, como | |la ley 222 de 1995, como lo exigen |lo exigen los pliegos en el | |los pliegos en el numeral 3,4,5. |numeral 3,4,5.

Documentos que | |Documentos que debe contener la |debe contener la propuesta | |propuesta |Anexa dictamen del revisor | | |fiscal | |Se presentó propuesta económica |No anexa propuesta económica | |-folios 135 - 164 |formal. | | |No se incluyen las políticas | | |sobre el soporte como lo exigen | | |los pliegos en el capítulo V | | |soporte y mantenimiento del | | |aplicativo ofertado. | |Se aportaron certificaciones de |No anexa certificaciones de | |clientes – folios 166 - 167 |clientes que consideren la | | |integralidad de soluciones | | |tributarias y financieras en | | |municipios de más de 250.000 | | |habitantes como lo exigen los | | |pliegos en el capítulo IV | | |Experiencia Específica de la | | |firma.

Punto 3.2.13 causales de | | |la Eliminación de Propuestas. | |Se aportaron CERTIFICACIONES DEL |No anexa certificaciones del | |RECURSO HUMANO folios 169 - 174 |recurso humano como lo exigen | | |los pliegos en el Capítulo IV | | |Experiencia del Recurso Humano. | | |El gerente del proyecto | | |propuesto no presenta | | |experiencia en gerencia de | | |proyectos según su hoja de vida,| | |como lo exigen los pliegos en el| | |capítulo IV Experiencia del | | |Recurso Humano. | | |El coordinador de implantación | | |presentado no posee la | | |experiencia de tres proyectos | | |similares como lo exigen los | | |pliegos en el capítulo IV | | |Experiencia del Recurso Humano. | | |Los profesionales de | | |implantación no poseen la | | |experiencia exigida según sus | | |hojas de vida como lo exigen los| | |pliegos en el capítulo IV | | |Experiencia del Recurso Humano. | | |Punto 3.2.13.

Causales de | | |Eliminación de Propuestas. | |Se aportaron CONTRATOS CERTIFICADOS |FOLIOS 118 – 147 | |- FOLIOS 196 - 235 |Se anexan contratos pero ninguno| | |del objeto principal de la | | |licitación: sistemas | | |tributarios. | |Se aportaron las RECOMENDACIONES |No se anexa ya que no efectuaron| |TÉCNICAS – FOLIOS 237 - 238 |la visita previa a la alcaldía, | | |como lo exigen los pliegos en el| | |capítulo V Especificaciones | | |técnicas y Funcionales para el | | |Suministro de Cumplimiento de | | |Requisitos de Sistema Integrado.| |Se realizó la DESCRIPCIÓN DETALLADA |FOLIO 111.

No discriminan el | |DE LA OFERTA FOLIO 60 |valor de los aplicativos anexos | | |como base de datos o sistema | | |operativo. Puede entrar en la | | |categoría de una oferta | | |artificialmente baja. Punto | | |3.2.6. causales de Eliminación | | |de Propuestas. | |Se comprobó la Experiencia |FOLIO 112 La experiencia | |Específica de la firma FOLIO 61 - 62|específica no corresponde a | | |contratos similares al objeto de| | |la licitación (integralidad de | | |soluciones tributarias y | | |financieras). | |Se anexa CUADRO RESUMEN PROPUESTA |FOLIO 148 No se discrimina el | |ECONÓMICA – FOLIO 63 |número de consultores por cada | | |sistema de información. | 1.2.7 Concluyó, que la sociedad Sistemas y Asesorías de Colombia Ltda. no cumplió las exigencias del pliego, como sí lo hizo Innosoft Ltda, e insistió en que la licitación pública No. 002 de 2002 “debió haberse declarado desierta, al no cumplir mi representada a juicio de la entidad demandada con lo señalado en la ley 222”[3], de manera que la actuación irregular de la Alcaldía de Neiva le generó perjuicios económicos, cuya indemnización solicita. 1.2.8 En los fundamentos de derecho, el demandante se refirió, en primer lugar, a la reforma del artículo 87 del CCA, señalando que, conforme “a la nueva preceptiva (ley 446 de 1998, artículo 32) una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

A partir de la suscripción del mismo los actos Pre-contractuales unilaterales de la administración se hacen inseparables para efectos de su control judicial, de tal manera que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato (…)”[4]. 1.2.9 Seguidamente, propuso como fundamento de derecho de las pretensiones, el cargo denominado “VIOLACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY COMO CAUSAL DE NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN Y CONSECUENCIALMENTE DE LA NULIDAD DEL CONTRATO”; allí se refirió a las reglas que establece la Constitución en relación con la efectividad de los principios, derechos y deberes que impone la selección del contratista y cómo, a su juicio, la Alcaldía de Neiva “al no declarar desierta la licitación como era su deber hacerlo, y proceder a la contratación directa, (…) quebrantó los principios igualdad, buena fe y el deber de selección objetiva, pues, con el acto de adjudicación no se escogió el ofrecimiento más favorable a la entidad” (negrilla original). 1.2.10 Adujo así mismo, la vulneración por parte de la entidad demandada de los artículos 3, 23, 24 de la ley 80 de 1993, comoquiera que no se garantizó “la seriedad y cumplimiento en lo atinente a la declaratoria de desierta de la licitación, y, el consiguiente proceso de contratación directa del proponente que reuniera los requerimientos exigidos por la entidad territorial contratante, donde sin duda alguna, Innosoft Ltda. habría sido la escogida para celebrar el contrato correspondiente”[5] (negrilla original). 1.2.11 Como segundo cargo, planteó el que denominó “DESVIACIÓN DE PODER COMO CAUSAL DE NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN Y CONSECUENCIALMENTE DE LA NULIDAD DEL CONTRATO” y lo fundamentó indicando que éste se presenta “cuando la Alcaldía de Neiva no declara desierta la licitación No. 002 de 2002, con el único fin de celebrar el contrato con la empresa Sistemas y Asesorías de Colombia Ltda., ello es así, porque, de haberse declarado desierta la licitación (como debió ocurrir) se tenía que contratar directamente, y, como Sistemas y Asesorías de Colombia Ltda. no cumplía con los términos de condiciones, muy seguramente tenía que haberse contratado con la empresa que represento”[6]. 1.2.12 Finalmente y como tercer cargo, propuso el de “FALSA MOTIVACIÓN Y VIOLACIÓN DE LA LEY COMO CAUSAL DEL ACTO DE NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN Y CONSECUENCIALMENTE DE LA NULIDAD DEL CONTRATO”.

En desarrollo de éste, señaló que el acto de adjudicación contenido en la Resolución No. 007 del 31 de julio de 2002, génesis del contrato No. 001 de 2002, estaba viciado de ilegalidad “porque estuvo fundamentado en una situación jurídica indebidamente apreciada” que se basó en la opinión de un doctrinante y no en la aplicación de la ley de contratación pública, ni en sus principios generales; así, conforme al artículo 29 de la ley 80 de 1993, indica que existieron razones de fondo que impedían la escogencia de la propuesta de Sistemas y Asesorías de Colombia Ltda., dado el sinnúmero de falencias de su oferta y, no obstante ello, se adjudicó el contrato, desatendiendo la prevalencia de lo sustancial, la proporcionalidad entre el medio y el fin, y el principio de razonabilidad. 1.2.13 Al lado de lo anterior, afirmó: “si la propuesta presentada por mi patrocinada no cumplía con algún requerimiento legal como lo señala el acto de adjudicación, la entidad territorial estaba obligada a declarar desierta la licitación; por consiguiente, el contrato está viciado de nulidad por adjudicación irregular y falsa motivación”[7] (negrilla original).

Adujo que bajo el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, y por esta vía señala que en los párrafos tercero y cuarto se establecen los criterios para definir cuál es el ofrecimiento más favorable, entre ellos, el cumplimiento de las exigencias técnicas del pliego.

Concluyó, con base en lo anterior, que la no expedición del acto administrativo de la declaratoria de desierta, para dar paso a la contratación directa ocasionó un daño a la sociedad que asisto, pues por la vía de la contratación directa se habría superado la falencia aludida en el acto de adjudicación (certificación de los estados financieros por parte del revisor fiscal), y, muy seguramente se habrían visto obligados a escoger como contratista a mi patrocinada”[8]. 1.3 El Tribunal, luego de hacer un recuento de los aspectos centrales de la demanda, recogió los argumentos relativos a la contestación efectuada por el municipio de Neiva, cuyos planteamientos de defensa, fueron los siguientes: 1.3.1 Se opuso a las pretensiones de la demanda; sin embargo afirmó que, efectivamente, en la evaluación final del proceso de selección se obtuvieron los siguientes puntajes (i) Sistemas y Asesorías de Colombia – SYAC: evaluación técnica 513; económica 144,44; financiera: 50, para un total de 707,44 puntos, de 1000 posibles;

(ii) por su parte, Innosoft Ltda., obtuvo en la evaluación técnica 790 puntos; en la económica 141,49; y en la financiera 25, con un puntaje total de 956,49. 1.3.2. Resaltó que, más allá de lo anterior, en el cuadro de información financiera de Innosoft Ltda., se anotó que esta empresa no presentó declaración de renta de la vigencia fiscal 2001, no adjuntó la certificación de los estados financieros por parte de la contadora ni el dictamen de los mismos por parte del revisor fiscal, como lo exige el artículo 37 y 38 de la ley 222 de 1995, y como lo exigieron los pliegos, razón que justificó no haber seleccionado su propuesta, sin que tales requisitos legales fueran una simple formalidad. 1.3.3 Advirtió que, existiendo una propuesta que reunía las condiciones exigidas en los pliegos (la de Sistemas y Asesorías de Colombia Ltda.) no había lugar a declarar desierto el proceso, pues ello solo ocurre por motivos que impidan la escogencia objetiva, en los términos del numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

Añadió que, como los pliegos no establecieron puntajes mínimos, sino máximos, conforme a la Adenda 004 de 2002, era legítimo efectuar la adjudicación en la forma en que se hizo. 1.4 Igualmente, el ente territorial demandado, llamó en garantía a Carlos Eduardo Cabrera Escobar[9] quien, como Asesor del Despacho del Alcalde del Municipio de Neiva, y según las facultades conferidas en materia de contratación, efectuó la adjudicación de la licitación pública No. 002 de 2002[10].

El a quo admitió el llamamiento mediante Auto del 23 de julio de 2003 y ordenó su notificación al señor Carlos Eduardo Cabrera Escobar, quien habiendo sido vinculado y notificado en legal forma[11], guardó silencio durante todo el curso procesal. 1.5 Surtida la etapa probatoria, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión[12], sin que la parte demandante, el llamado en garantía, ni el ministerio público se pronunciaran. 1.5.1 Por su parte, el municipio demandado presentó sus alegaciones reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda; añadió que, en desarrollo de las pruebas testimoniales, si bien las declaraciones de Hernando Murillo, Fernando Echeverri y César Iván Mera, insisten en que es diferente adquisición a implementación del software, y por lo mismo era Innosoft quien cumplía con las exigencias técnicas de la licitación, lo cierto es que el evaluador financiero y económico del proceso de selección Carlos Alberto Ibagón, indicó que aunque Innosoft presentó la mejor propuesta no cumplió con el requisito de aportar la certificación de los estados financieros por el revisor fiscal, que era necesaria para revisar la información financiera de la empresa. 1.5.2 Afirmó, en consecuencia, que el hecho de obtener el mayor puntaje en la parte técnica, pero incumplir con las exigencias financieras, no le daban derecho al demandante a ser adjudicatario del contrato; por lo tanto, al ser descartada su propuesta, y quedando sólo la de Sistemas y Asesorías de Colombia Ltda., la adjudicación del contrato estatal se hizo al oferente único, como lo admite el ordenamiento jurídico. 1.5.3 Señaló, finalmente, que el dictamen pericial practicado correspondió a una apreciación subjetiva del perito; y que lo que la administración necesitaba era comprar e implantar el sistema integrado de gestión, y las dos firmas lo comercializaban. 1.6.

El 12 de febrero de 2013, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, Sala Quinta de Decisión Escritural, señaló como soporte de su decisión que, antes de ocuparse de resolver el problema jurídico planteado en la litis, se imponía, como Cuestión Previa, reflexionar en torno a la acción impetrada y a las pretensiones contenidas en la demanda. 1.6.1 En este sentido, luego de retomar las previsiones del artículo 87 del CCA, resaltó que éste fue el medio de control utilizado por el actor al presentar la demanda en octubre de 2002, por cuya virtud solicitó la nulidad absoluta del contrato 001 de 2002, con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación contenido en la Resolución No. 007 del 31 de julio de 2002. 1.6.2 Advirtió que en la demanda, “se observa que la pretensión tiene como objeto la declaración de nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la ilegalidad del acto previo de adjudicación de la licitación, pero omitiendo peticionar la nulidad de ese acto administrativo”; en estos términos, citando jurisprudencia de esta Corporación[13], mientras no se declare la nulidad de tales actos, cuya ilicitud debe haber sido pretendida de forma expresa en la demanda, no sería posible decretar la nulidad absoluta del contrato. 1.6.3 Concluyó que, “en el presente caso al no haber solicitado la parte actora la nulidad del acto previo de adjudicación de la licitación pública No. 002 de 2002, esto es la Resolución 007 del 31 de julio de 2002 no prospera la pretensión de nulidad absoluta del contrato y las consecuentes indemnizaciones reclamadas, como tampoco la pretensión subsidiaria reclamada en el libelo”.

II. RECURSO DE APELACIÓN 2.1 Innosoft Ltda., en calidad de apelante único, formuló recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, con fundamento en dos (2) aspectos centrales: 2.1.1 En primer lugar, y a diferencia de lo indicado por el Tribunal, señala el apelante que la demanda sí cuestionó y atacó el acto de adjudicación; tanto así, que en sus fundamentos se observan los acápites “violación de la constitución y la ley como causal de nulidad del acto de adjudicación y consecuentemente de la nulidad del contrato” ver folio 9 del libelo introductorio, y el acápite “falsa motivación y violación de la ley como causal de nulidad del acto de adjudicación y consecuencialmente de la nulidad del contrato” folio 11 de la foliatura del libelo (…) de manera que la demanda fue absolutamente consistente en referirse a la necesidad de nulitar el acto de adjudicación como una de las causas y motivo de la nulidad del contrato”[14] (negrilla del texto original). 2.1.2 Aduce que, como ya se había celebrado el contrato estatal, la ilegalidad del acto previo se convierte en una causal de nulidad del contrato “atacable por la vía del contencioso contractual y no por el de nulidad y restablecimiento del derecho” donde “no se requiere solicitar la nulidad del acto separable”; argumenta que, en todo caso, al fundar los cargos de nulidad del contrato estatal en la violación flagrante de la ley 80 de 1993, materializada en la transgresión de los principios de transparencia y selección objetiva presente en los actos previos, el a quo prácticamente tenía el deber de declarar oficiosamente la nulidad del contrato.

Como soporte de estos planteamientos se refiere y transcribe apartes de la sentencia C-712 de 2005. 2.1.3 En segundo lugar, afirma que “aceptando en gracia de discusión que se requería solicitar expresamente en el petitum de la demanda la nulidad del acto de adjudicación, lo cual, reitero, no es jurídicamente válido en el contencioso de nulidad contractual … en el nuevo derecho, tampoco son de recibo las fórmulas sacramentales” (negrilla del texto original), situación que a su juicio, deviene en una denegación de justicia y en violación del artículo 228 constitucional relativo a la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal[15]. 2.2.

El 18 de marzo de 2013, el Tribunal Administrativo del Huila concedió el recurso de apelación[16], el cual fue admitido en esta Corporación el 15 de mayo del mismo año[17]; el 3 de julio de 2013 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para que emitiera concepto[18]. 2.2.1 En sus alegaciones, la parte demandante se refirió a las probanzas del proceso, indicando que conforme a la prueba pericial y al testimonio de Hernando Mur, Innosoft Ltda. “cumplió con la esencia de la licitación pública, salvo el asunto de la certificación de los estados financieros, pero de haberse declarado desierto el proceso licitatorio como correspondía, mi representada fácilmente habría solucionado este impase y quedaba totalmente habilitada para acceder al contrato frente a una nueva convocatoria”[19]. 2.2.2 Afirma igualmente, que la firma Sistemas y Asesorías de Colombia Ltda. carecía de la capacidad técnica, tanto para desarrollar y poner en funcionamiento el sistema integrado de gestión financiera y el sistema de control y administración de los impuestos predial, industria y comercio, valorización y rentas varias para el municipio, así como, principalmente, para cumplir la esencia del pliego de condiciones que fue “la ADQUISICIÓN de la licencia de software y su respectiva implantación, más no un proceso de desarrollo como finalmente sucedió”. 2.2.3 Manifestó que también quedó demostrado en el proceso, que la propuesta de Innosoft Ltda. ocupó el primer lugar con 956.46 puntos, y no obstante ello, la entidad pública para poder adjudicar a la empresa que lo hizo, dejó de aplicar el pliego y “sorprendentemente decidió cambiar el objeto de la licitación que tenía como objetivo la ADQUISICIÓN DEL SOFTWARE, pero contrataron un proceso de desarrollo”. 2.2.4 Finalmente, en el capítulo que denominó “ámbito doctrinal y legal de la responsabilidad contractual, vulnerados por la Alcaldía de Neiva dentro del proceso de contratación”, hizo un desarrollo de la estructura y función de los principios legales y constitucionales que informan la contratación pública; en particular, se refirió al deber de selección objetiva, al principio de transparencia y al de legalidad, cuya vulneración, a su juicio, desembocó en que la “propuesta de la firma SYAC debió ser rechazada (…) y como consecuencia devenía obligatoriamente la declaratoria de desierta de la licitación pública 002 de 2002”.

Reprochó que el a quo pasara por alto las indicaciones realizadas en la demanda respecto a la solicitud de nulidad del acto de adjudicación, y dejara de pronunciarse de fondo sobre las irregularidades de los actos previos. 5. El municipio demandado y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está llamada a conocer y decidir la controversia sub lite, comoquiera que la acción de controversias contractuales está dirigida a la declaratoria de nulidad del contrato estatal suscrito entre el Municipio de Neiva y la sociedad Sistemas y Asesorías de Colombia Ltda., con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación que le dio origen; todo lo cual, se enmarca en lo dispuesto por el artículo 75 de la Ley 80 de 1993[20], en concordancia con el literal a) del numeral 1º del artículo 2 del mismo estatuto[21], y de conformidad con el artículo 82 del Código de Contencioso Administrativo[22].

A su vez, esta Sala es competente para decidir el asunto, por cuanto la pretensión de restablecimiento se fijó en la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($471.063.495) y para la época de interposición de la demanda –16 de octubre de 2002– (folio 3 del cuaderno principal) eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos cuya cuantía excediera de $36.950.000 -artículo 2 del Decreto 597 de 1988-, monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado.

Igualmente, le asiste competencia a la Sala para conocer del recurso de alzada promovido contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, conforme lo dispone artículo 129 del CCA, por cuya virtud el Consejo de Estado, conocerá en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos[23]. 2.

El objeto de la apelación 3.2.1. Expresados los motivos de inconformidad que sustentan el recurso de alzada, la Sala pasa a examinar si, en este proceso, se peticionó la nulidad de la Resolución 007 del 31 de julio de 2002, con la cual se adjudicó la licitación pública No. 002 de 2002, como lo afirma el apelante –quien, en todo caso, adujo que en la acción de controversias contractuales del artículo 87 del CCA, no se requería solicitar la nulidad del acto separable–; o si, como lo definió el a quo, la pretensión de nulidad absoluta del contrato, basada en la ilegalidad de los actos previos, imponía incluir, a su vez, la pretensión de nulidad del acto de adjudicación, omisión que fue atribuida al demandante y que condujo a declarar impróspera la pretensión de nulidad absoluta del contrato.

Para estos efectos la Sala se detendrá en este examen, como quiera que de allí derivará la procedencia o no de avanzar al análisis de fondo de la controversia como clama el apelante y, de superar este estadio procesal, pasará a definir acerca de la prosperidad de las pretensiones de la demanda, conforme a las exigencias y requisitos que, en estos eventos, y en función de la acción y sus pretensiones, impone el ordenamiento jurídico. 3.2.2.

Con este horizonte, la Sala se propone estudiar: (i) Los medios de control de los actos previos conforme al artículo 87 del CCA – reiteración jurisprudencial; (ii) Las pretensiones en la acción de controversias contractuales fundada en la ilegalidad de los actos previos; (iii) La oportunidad para reclamar la nulidad del acto administrativo de adjudicación, la nulidad del contrato y el consecuencial restablecimiento del derecho;

(iv) El interés subjetivo en la acción de controversias contractuales con fines de nulidad y restablecimiento del derecho; (v) La legitimación para pedir la nulidad absoluta del contrato por ilicitud de los actos previos; y (vi) Manifestación especial – inexistencia de nulidad del proceso 3. Motivación de la sentencia 3.3.1 Los medios de control de los actos previos conforme al artículo 87 del CCA – reiteración jurisprudencial Con el propósito de precisar los aspectos que se ha propuesto analizar la Sala, es necesario remontarse a las normas aplicables al caso sub judice, de cara a la concreción de los elementos fácticos y de orden legal exigidos para activar los mecanismos judiciales de control de los actos previos a la celebración del contrato, y los límites temporales que determinaban la procedencia de estos dispositivos una vez celebrado el mismo.

El punto de inicio no puede ser otro, que el mandato original contenido en el artículo 87 del CCA (Decreto-Ley 01 de 1984), el cual establecía que el control judicial de los actos previos al contrato estatal, estaba sujeto y compartía las mismas reglas procesales aplicables a la generalidad de los demás actos administrativos, es decir, su enjuiciamiento debía realizarse a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro del término de caducidad de las acciones previsto en el artículo 136 de esa misma codificación; de esta forma, como lo preceptuaba el inciso final del citado artículo 87 “los actos separables del contrato serán controlables por medio de las otras acciones previstas en este código”; quedando la acción de controversias contractuales reservada a los conflictos derivados de los contratos, incluidos allí, los actos administrativos expedidos con posterioridad a su celebración. Casi diez (10) años después de la entrada en vigencia del Código Contencioso Administrativo, fue expedida la Ley 80 de 1993, norma de carácter especial en materia de contratación pública, en cuyo artículo 77 se estableció, entre otros aspectos, que “[l]os actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo”.

Esta disposición, generó diversas interpretaciones, desde aquellas que entendían que los actos previos quedaban comprendidos en esta regla de control judicial, pues abarcaba todo tipo de actos producidos con “motivo u ocasión” de la actividad contractual –anteriores o posteriores a la celebración del contrato–; como aquella que mantuvo la distinción entre los actos separables o previos, y los actos administrativos contractuales, siendo estos últimos a los que aludía la expresión “actividad contractual”, y a los que se refería, en consecuencia, la acción contractual[24].

Es importante señalar, en relación con el citado artículo 77 de la Ley 80 de 1993 que, en el parágrafo primero, el legislador se refirió de manera particular al medio de control procedente en relación con el acto de adjudicación, indicando que su impugnación judicial corresponde al “ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo”[25].

Este aspecto resulta fundamental, en tanto y cuanto, su consagración y vigencia en el ordenamiento jurídico, tendió el puente entre las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y aquellas que determinaban el cauce procesal para el ejercicio de las acciones respectivas, todo lo anterior, de cara a las finalidades sustanciales de preservación de los contratos estatales –incluida su base fundamental que descansa en el acto de adjudicación– como lo prevé el citado Estatuto.

De modo que, cuando la norma definió que entre los actos previos, el que corresponde a la adjudicación sólo podía ser atacado por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que hizo fue, de una parte, afirmar su naturaleza como acto administrativo de carácter particular donde existe un beneficiario de la decisión de la administración, la cual es comunicada, a su turno, a los oferentes no elegidos; y de otra parte, dados los efectos legales atribuidos al acto de adjudicación como irrevocable y generador de un estatus jurídico entre la entidad y el adjudicatario para la celebración del contrato, sólo quienes se entendieran lesionados en un derecho subjetivo frente al acto de la adjudicación, pudieran activar este mecanismo de control.

Posteriormente, el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 modificó el artículo 87 del CCA, en cuyo inciso segundo, se identificaron los dispositivos de control judicial que procedían, en general, frente a los actos previos al contrato, en los siguientes términos: “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”. De acuerdo con esta pauta legal, los actos que antecedían a la celebración del contrato estatal, quedaron sujetos al ejercicio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación y publicación. Al lado de lo anterior, advirtió el legislador, que su interposición en manera alguna podría interrumpir el curso del proceso de selección, ni la celebración o ejecución del contrato estatal, pues el ejercicio de esas acciones carecía de un alcance de tal proyección y efectos.

Sin embargo, señaló que, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente podría invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, sin desprenderse del interés que, en sede de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, acompañara al interesado. Resulta pertinente resaltar que el legislador utilizó la expresión “según el caso”, respecto de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho para el control de los actos previos, sin que esta mención diera a entender que la elección de uno u otro mecanismo quedaba al arbitrio del demandante[26], o que pudiera aplicarse de forma indiscriminada o por descarte; contrario a ello, el sentido de tal precisión estuvo dirigido a identificar la existencia de dos instituciones procesales, perfectamente diferenciadas en sus elementos, alcance y fines, de cuya escogencia, y conforme al interés del actor, éste asumía una posición en el proceso en función de las pretensiones reclamadas y de los efectos de la sentencia. En este sentido, cuando se acudía a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el único objetivo de confrontar la legalidad del acto administrativo con el ordenamiento jurídico que se dice transgredido, despuntaba idóneo el ejercicio de la acción de nulidad simple (como anteriormente se conocía); y, cuando una persona “se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica”, y pida “que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho”[27], la acción de nulidad y restablecimiento se constituía en el mecanismo admisible, de cara a la existencia de un interés subjetivo del actor.

Sobre estos dos mecanismos que permitían atacar la legalidad del acto previo, ya la jurisprudencia de esta Corporación tuvo oportunidad de precisar, de cara al interés perseguido por el actor y en función de los efectos que traería consigo una eventual nulidad del acto de adjudicación, que éste “conforme a la normativa vigente, sólo puede enjuiciarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta por quien se crea lesionado en sus derechos -único legitimado para intentarla- y no por alguien ajeno al proceso licitatorio, que simplemente pretenda asegurar la regularidad de la actuación administrativa”[28].

Ahora, en relación con la oportunidad para el ejercicio de tales acciones, la Ley 446 de 1998, estableció un término especial y reducido de 30 días para demandar los actos previos a la celebración del contrato, en cualquiera de las dos vías señaladas; de manera que ya no se podía demandar la nulidad y restablecimiento del derecho en los 4 meses que anteriormente se permitía al amparo del artículo 136 del CCA[29], ni era posible ejercitar la acción de simple nulidad en cualquier tiempo, dada la especial protección que de esta manera se confería para proveer de estabilidad los procesos de selección en la contratación pública.

En efecto, la fijación de este novedoso y corto término, fue la respuesta brindada por el ordenamiento jurídico a los innumerables ataques que sin horizonte de tiempo (acción de nulidad) y sin un interés subjetivo real (nulidad y restablecimiento) afectaban la contratación estatal y restaban seguridad a los procedimientos contractuales de escogencia. Este razonamiento fue confirmado por la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del reformado artículo 87 del CCA, en cuya decisión, destacó que los límites que imponía la norma contenían un balance que garantizaba, de una parte, el control de los actos de la administración en sede contractual, y de otra, la seguridad y firmeza que debe acompañar al contrato una vez éste se ha sido suscrito; al respecto, ese alto Tribunal afirmó lo siguiente: “… Estos límites, a juicio de la Corte, pretenden dar agilidad al proceso licitatorio, y estabilidad a las etapas surtidas del mismo, proceso que se dificultaría en exceso si cada uno de los actos administrativos separables se sometiera a plazos de caducidad más extensos, y a la acción de simple nulidad sin término de caducidad, según la regla general.

Y de otro lado, las limitaciones comentadas también pretenden contribuir a la firmeza del contrato administrativo una vez que este ha sido suscrito, poniéndolo al amparo de todo tipo de demandas provenientes de terceros sin interés directo y ajenos a la relación contractual. Ahora bien, estos límites en principio no tienen el alcance de eliminar ni la protección de los derechos de terceros interesados (quienes pueden impugnar los actos que los perjudiquen dentro del plazo de los treinta días que señala la disposición), ni la del interés general, pues éste, después de la celebración del contrato, puede ser protegido a través de la acción de nulidad absoluta del contrato, que puede ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona que acredite un interés directo, o declarada de oficio”[30].

(Subraya añadida) Así mismo, la Corte Constitucional encontró adecuada la norma a los principios y fines de la Carta Política, otorgando su venia en relación con el establecimiento de la acción de controversias contractuales como la vía procedente para cuestionar los actos previos, una vez fuera suscrito el contrato. De lo anterior se desprende, a su vez, una sucesión de eventos en el ejercicio de las acciones, que puede conducir a la configuración de fenómenos jurídicos atados al paso del tiempo, como son: (i) la caducidad de la acción;

(ii) la extinción de la acción; o (iii) la transformación del medio de control por el surgimiento del contrato, sin desconocer la naturaleza del acto tachado de ilegal y el interés del actor[31]. De forma que, pasados 30 días desde la comunicación, notificación o publicación del acto de adjudicación sin que se hubiera suscrito el contrato y sin ejercer los medios de control frente a los actos previos, se generaba la caducidad de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho; empero, si el contrato estatal era celebrado antes del vencimiento de los 30 días fijados como término de caducidad, operaba la extinción anticipada del plazo[32] para ejercitar las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.

En este evento y con el fin de evitar que la firma del contrato impidiera el control de tales actos, la protección de los intereses jurídicos cuestionados debía encauzarse a través de la acción de controversias contractuales, ante la aparición en la escena jurídica del contrato, preservando en todo caso el término de los treinta días otorgados para su control pues, además, el mismo ya había empezado a correr.

Sobre el alcance del citado artículo 87 del CCA esta Corporación ha desarrollado una línea jurisprudencial en la que distingue tres hipótesis en relación con el ejercicio de las acciones que pueden instaurarse en contra de los actos previos, las cuales, dada su pertinencia al caso sub lite, se transcriben, como sigue: “- La primera hipótesis se refiere a aquellos casos en los cuales el contrato estatal no se ha celebrado aun para la fecha en que, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del correspondiente acto administrativo de adjudicación, se demanda ese acto administrativo previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, caso en el cual y sin mayor discusión se tiene que el interesado podrá pretender e incluso obtener tanto la declaratoria judicial de nulidad del aludido acto administrativo, como el restablecimiento de sus derechos, cuestión ésta que de ordinario se concreta en el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el acto nulo y la consiguiente condena para repararlos.

“- Una segunda hipótesis dice relación con aquellos casos en los cuales hubiere transcurrido el término de 30 días sin que se hubiere celebrado el correspondiente contrato estatal pero igual sin que se hubiere formulado demanda contra el acto administrativo previo dentro de ese mismo término, cuestión que, como resulta apenas natural, da lugar a la configuración de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual priva definitivamente al interesado de la posibilidad de revivir ese plazo y/o de acudir en una nueva oportunidad ante la Jurisdicción en procura de obtener el reconocimiento de los derechos que le habrían sido desconocidos con la expedición del correspondiente acto administrativo.

“(…) “- La tercera hipótesis corresponderá a los eventos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la ley expresamente le dejó abierta la opción para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de los actos previos[33], pretensión que –según ya se indicó– incluso servirá de fundamento para que prospere aquella de nulidad del contrato, con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y contrario a los más elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que dicho interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro de la acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su disposición, aunque la ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal.

“Ahora bien, si en el marco de esta tercera eventualidad se ejerce la correspondiente acción contractual con posterioridad al vencimiento de los mencionados 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, necesariamente habrá de concluirse de nuevo que en este específico contexto las únicas pretensiones que podrían abrirse paso serán (sic) aquellas encaminadas a obtener las correspondientes declaratorias de nulidad del acto administrativo previo de adjudicación y la consiguiente o consecuencial nulidad absoluta del contrato, sin que resulte posible para el Juez de lo Contencioso Administrativo considerar y menos aún estimar las pretensiones económicas resarcitorias del restablecimiento del derecho por la no adjudicación del contrato estatal correspondiente[34]”[35] (negrillas del original).

Visto lo anterior y con base en las pruebas obrantes en el proceso, se determinará, en el caso concreto, si el actor peticionó la nulidad de la Resolución 007 del 31 de julio de 2002, con la cual se adjudicó la licitación pública No. 002 de 2002, motivo de la alzada; y, seguidamente, si la acción contractual se formuló de manera oportuna para reclamar tanto la nulidad del acto administrativo de adjudicación, como la nulidad del contrato y el consecuencial restablecimiento del derecho. 3.3.2 Las pretensiones en la acción de controversias contractuales fundada en la ilegalidad de los actos previos Conforme al análisis que se viene desarrollando, es relevante señalar que cuando el citado artículo 87 del CCA dispuso que una vez suscrito el contrato “la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”, lo que establece, en doble perspectiva, es la imposibilidad de avanzar en acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho de manera autónoma e independiente al contrato suscrito, pero a la vez, la posibilidad de debatir la legalidad de tales actos a través de la acción de controversias contractuales como fundamento de la nulidad del contrato, siempre bajo el presupuesto de que el mismo hubiese sido suscrito antes del vencimiento de los 30 días con que se contaba para su debida impugnación. Resulta entonces que, bajo la acción de controversias contractuales, como era conocida, era posible verter una pluralidad de pretensiones vinculadas a la existencia, nulidad, ejecución, cumplimiento, terminación y, en general, todo tipo de declaraciones y condenas derivadas del mismo, pero también, peticionar por esta vía la declaratoria de ilicitud de los actos previos, si se cumplía la hipótesis normativa.

Al respecto, esta Corporación ha sostenido en numerosos pronunciamientos, que en los casos en que la demanda en acción contractual tuviera cimiento en la ilegalidad de los actos previos, se imponía formular la pretensión de nulidad de éstos, en conjunto con la pretensión de nulidad del contrato mismo; y en este sentido se afirma: “si la invalidez del contrato estatal es la consecuencia de la ilicitud de esos actos administrativos, hay que declarar la ilegalidad de estos para poder decretar la nulidad absoluta de aquel y por supuesto que para que aquello ocurra, tal declaratoria de ilicitud debe haber sido pretendida en la demanda ya que ese extremo no puede ser objeto de un pronunciamiento oficioso como sí lo podría ser la nulidad absoluta del contrato”[36] De manera que, si se pretende la nulidad del contrato estatal con fundamento en la ilicitud de los actos previos, el petitum debe contener la pretensión destinataria de la acción promovida, así como la pretensión de nulidad que es causa de aquella.

Esta expresión de la inseparabilidad de los actos previos frente al contrato, acarrea que la omisión en la pretensión de nulidad de tales actos, impida al juez avocar su control, a la vez que deja vacío de contenido el soporte de la nulidad del contrato. Sobre los efectos que se derivan de la citada omisión, esta Subsección ha razonado, en los siguientes términos: “(…) la parte actora falló en la debida integración de las pretensiones, en cuanto omitió la relativa a la nulidad del acto previo, toda vez que se restringió a la pretensión la nulidad del contrato y su causa por la ilegalidad de la adjudicación y dejó de enfilar la demanda contra la Resolución 2016 de 2005, contentiva del acto administrativo de adjudicación del contrato.

(…). En relación con ello estima la Sala que la demandante incurrió en un defecto que en este caso particular no era salvable por la vía de la interpretación judicial, puesto que en el petitum de la demanda no solicitó la nulidad del acto administrativo mediante el cual se decidió la adjudicación del contrato”[37] Los anteriores análisis, responden de forma armónica a los pronunciamientos que la Corte Constitucional tuvo a bien dilucidar en el asunto, en la medida que afirmó, sobre la conformación de las pretensiones en estos casos, que “podrá pedirse o bien la nulidad del contrato por ilegalidad del acto de adjudicación, o la nulidad del acto de adjudicación y como consecuencia la del contrato, sin que pueda en esta hipótesis hablarse de una acumulación indebida de pretensiones y en ambos casos la acción principal será la nulidad del contrato, o sea la de controversias contractuales prevista en el art. 87 citado”[38] Descendiendo al caso concreto, la Sala se refiere, en primer lugar, a la afirmación del recurrente en el sentido de que no se requiere solicitar la nulidad del acto separable por tratarse de la acción de controversias contractuales y no la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sobre esta afirmación, está claro y es postura pacífica, como ya se indicó, que bajo la acción de controversias contractuales se imponía reclamar tanto la nulidad del contrato, como la nulidad del acto previo que la genera; de manera que no le asiste razón al apelante al pretender descartar el cumplimiento de esta premisa de la acción, comoquiera que la concurrencia de ambos petitorios se erige en requisito para que el juez pueda avanzar en el análisis de la controversia.

En otras palabras, sin la presencia de este binomio en las pretensiones, no habría soporte ni razón que destrone la presunción de legalidad del acto previo que se tilda de ilegal, y menos aún existiría causa que conduzca a la nulidad del contrato. Ahora bien, en relación con el argumento del impugnante de haber incorporado la solicitud de nulidad del acto previo de adjudicación, tanto en las pretensiones como en sus fundamentos, pasa la Sala a analizar la veracidad de tal manifestación y su idoneidad de cara a las exigencias legales que acompañan la procedencia de la acción contractual en estos casos.

Para los efectos, se transcriben las pretensiones de la demanda (aun con los errores de redacción que pueda contener): “1. Que se declare la nulidad absoluta del Contrato No. 001 de 2002 celebrado entre el Municipio de Neiva y la firma Sistemas y Asesorías de Colombia Ltda. para la adquisición, implantación y puesta en funcionamiento de un sistema integrado de gestión financiera de Hacienda y del sistema de control y administración de impuestos, por considerarse viciado el acto de adjudicación por violación de la ley, falsa motivación y desviación de poder. 2.

Que se declare que la Alcaldía de Neiva estaba obligada a adjudicar y celebrar con Innosoft Ltda. el contrato para la adquisición, implantación y puesta en funcionamiento de un sistema integrado de gestión financiera de Hacienda y del sistema de control y administración de los impuestos predial, industria y comercio, valorización y rentas varias para el Municipio de Neiva, según Licitación Pública No. 002 de 2002, y se declare su responsabilidad administrativa. 3.

Que a título de indemnización, condénese a la Alcaldía de Neiva, a pagar a Innosoft Ltda. el valor de los perjuicios de orden material, como reparación del daño causado, a título de daño emergente y lucro cesante, los cuales son superiores a la suma de Cuatrocientos Setenta y Un Millones Sesenta y Tres Mil Cuatrocientos Noventa y Cinco Pesos ($471.063.495) M/l., discriminados como se detalla en el respectivo acápite estimación razonada de la cuantía de la demanda, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso. 4.

Como petición subsidiaria, en caso de no prosperar la principal, para efectos del monto de los perjuicios indemnizables, se condene a la Alcaldía de Neiva a pagar a Innosoft Ltda. la suma fijada como monto de la garantía de seriedad de la propuesta, que constituye el valor que la firma demandante hubiera tenido que pagar como sanción en caso de habérsele adjudicado la Licitación Pública No. 002 de 2002 y no haber suscrito el respectivo contrato, más el reconocimiento de los en que incurrió para presentar en debida forma la propuesta; unos y otros actualizados legalmente. 5.

La condena respectiva será actualizada conforme a lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., y se reconocerán los intereses legales desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso, de acuerdo con los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.”[39] (subraya añadida).

Al revisar las pretensiones planteadas en la demanda, surge a primera vista la deficiencia observada en el fallo de primera instancia, pues el actor se concentra en promover la pretensión de nulidad del contrato 001 de 2002 y menciona que a ella hay lugar, “por considerarse viciado el acto de adjudicación”, cuando lo procedente era solicitar expresamente la declaratoria de nulidad del acto de previo con total precisión, individualizando las pretensiones conforme al artículo 138 del CCA[40].

Pese al déficit advertido, en virtud del principio de primacía del derecho sustancial sobre el formal, se observa que en la manifestación vertida en el apartado final de la primera pretensión, se exponen las causales de nulidad referidas a la “violación de la ley, falsa motivación y desviación de poder”, los cuales expresamente se endilgan al acto de adjudicación. Esta expresión del demandante, inserta en la primera pretensión, al ser analizada en conjunto con los “fundamentos de derecho de las pretensiones” conduce directamente al contenido de los acápites de la demanda denominados “violación de la constitución y la ley como causal de nulidad del acto de adjudicación y consecuentemente de la nulidad del contrato”;

“desviación de poder como causal de nulidad del acto de adjudicación y consecuentemente de la nulidad del contrato”; y “falsa motivación y violación de la ley como causal de nulidad del acto de adjudicación y consecuentemente de la nulidad del contrato”, de forma que, esta estructura, permite al juez bajo el deber de interpretar la demanda, y como lo afirma el apelante, entender razonablemente que la pretensión de nulidad del contrato sí se acompañó de los cargos y petición de nulidad atribuida al acto de adjudicación expresados en la demanda, por lo que en este punto se revocará la sentencia de primer grado. 3.3.3.

Oportunidad para reclamar la nulidad del acto administrativo de adjudicación, la nulidad del contrato y el consecuencial restablecimiento del derecho Despejado lo anterior, procede la Sala a pronunciarse en relación con la oportunidad para reclamar la nulidad del contrato con fundamento en la ilicitud del acto de adjudicación, en los eventos que, como el presente, el contrato fue suscrito antes del término de los 30 días de caducidad para impetrar la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, lo que ubica al sub lite en el escenario descrito en la tercera hipótesis normativa apuntalada por la jurisprudencia de esta Corporación, que fue reseñada capítulos atrás. En esta línea, bien vale la pena remarcar que esta norma generó una modulación entre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la acción de controversias contractuales, en los casos en que el contrato era suscrito estando en curso el término de 30 días de caducidad para atacar la legalidad de los actos previos; así las cosas, ante la pronta suscripción del contrato y con el fin de garantizar el control judicial de tales actos, el término de 30 días vinculado a la nulidad y restablecimiento del derecho fue preservado, ya no vinculado al ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento, sino por la vía de la acción de controversias contractuales en función de la oportunidad para peticionar el restablecimiento patrimonial del derecho.

Así las cosas, se observa, en primer lugar, que para la época en que se presentó la demanda, esto es, el 16 de octubre de 2002[41], ya estaba vigente la Ley 446 de 1998[42], lo que corrobora y ubica este análisis en el contexto normativo del artículo 87 del CCA reformado. En segundo lugar, consta en el expediente, que la Resolución 007 por medio de la cual se adjudicó la licitación pública No. 002 de 2002, fue proferida el 31 de Julio de 2002[43] y su notificación se produjo el 5 de agosto del mismo año[44]; de modo que el actor tenía 30 días desde la notificación o comunicación del acto administrativo enjuiciado para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, hasta el 18 de septiembre de 2002, cuando dicho término fenecía. Igualmente se observa que la suscripción del contrato No. 002 de 2002 se produjo el 29 de agosto de ese mismo año[45], esto es, antes del cumplimiento de los 30 días que correspondía al término especial de caducidad de las acciones procedentes frente a los actos previos, de forma que en este evento operó la extinción anticipada del plazo para ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en su lugar, se activó la acción de controversias contractuales, respetando el término de los 30 días de aquella, la cual debía presentarse hasta el 18 de septiembre de 2002 de cara a los efectos patrimoniales perseguidos.

Encuentra la Sala que, si bien el demandante acertó en el mecanismo para enjuiciar los actos previos, no es menos cierto que el interés de obtener el restablecimiento del derecho, producto de la supuesta ilicitud del acto de adjudicación, imponía que la acción contractual se ejerciera dentro del mencionado término de 30 días. Como la demanda se presentó el 16 de octubre de 2002, operó la caducidad de la acción en lo que se refiere al restablecimiento patrimonial de los derechos aducidos por el demandante. 3.3.4.

El interés subjetivo en la acción de controversias contractuales con fines de nulidad y restablecimiento del derecho Conforme a lo anterior, desprovisto el actor de la posibilidad de obtener el restablecimiento patrimonial incoado, sería del caso entrar a analizar exclusivamente los cargos de nulidad que, prima facie se sostienen en la demanda, de no ser porque la acción de controversias contractuales, en este caso fue receptora del interés jurídico del demandante derivado de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, y no del dispositivo de simple nulidad.

En efecto, el artículo 87 del CCA, intitulado “De las controversias contractuales”, se ocupó de confirmar que las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, son las llamadas a conducir las pretensiones relacionadas con la ilegalidad de los actos que preceden al contrato[46]; en particular, esta norma enfatizó que la utilización de uno u otro mecanismo, “según el caso”, estaba alejada del capricho del demandante, pues se encontraba sujeta, en alcance y contenido, al interés promovido por el actor el cual se revela en sus pretensiones.

Con razonado criterio, precisó el legislador los elementos necesarios para individualizar cada uno de estos caminos procesales y, al hacerlo, distinguió el interés que animaba la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del CCA, y el atribuido a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho según el artículo 85 del mismo estatuto.

No se trata entonces de la simple composición de un nomen juris para cada acción, ni que su diseño en el orden legal responda a una diferencia semántica donde al primer mecanismo de acción –nulidad–, se le añada un complemento para llegar al segundo –nulidad y restablecimiento del derecho–; en definitiva, la distinción entre estos dispositivos, además de otras notas características, bien puede ubicarse en el interés que cada acción persigue y que es expresado en las pretensiones; en particular, cuando éstas se dirigen al escrutinio de los actos previos al contrato.

Para hacer evidente este aserto, basta observar el contenido normativo de cada una de tales acciones en el CCA, en función de distinguir en ellas el objetivo y el subjetivo de anulación de los actos administrativos, los cuales se trasladan, mutatis mutandis, a la acción de controversias contractuales cuando su promoción se hace por esta vía: “ARTÍCULO

84. ACCION DE NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió (…)”.

“ARTÍCULO

85. ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente”.

Del análisis de estas normas, despunta con claridad, que la acción de nulidad está disponible cuando el interés del actor persiga únicamente la preservación de la legalidad en abstracto que se aduce vulnerada por la actuación de la administración; al paso que la acción de nulidad y restablecimiento “propende por la garantía de los derechos subjetivos de los particulares mediante la restitución de la situación jurídica de la persona afectada, ya sea a través de una reintegración en forma específica, de una reparación en especie o de un resarcimiento en dinero”[47]; estas características, analizadas bajo la doctrina de los “móviles y finalidades”, que incluso por la época de la demanda venía siendo precisada, permitieron centrar la distinción entre ambos medios de impugnación en función de “la naturaleza de la pretensión que se formule, o lo que es igual, por la clase de solicitud o de petición que se haga ante el órgano jurisdiccional”[48].

En este sentido, nótese cómo la nulidad y restablecimiento del derecho inicia su descripción normativa a partir del factor subjetivo de la acción, pues señala: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica …”; hipótesis legal a partir de la cual, y de forma correlativa, se generaba para el sujeto la atribución de peticionar, frente a la ocurrencia de tal suceso, “que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho”, estableciendo así un solo mecanismo de doble, pero inescindible composición, concebido para contrarrestar el estado de afectación subjetiva –primer derrotero en el tiempo– y el restablecimiento del derecho –como efecto restitutorio frente a la lesión–.

En otras palabras, el primer parámetro de análisis en sede de nulidad y restablecimiento impone la verificación de la hipótesis que desata el medio de control, esto es, la cualificación del sujeto en términos de la lesión a un derecho subjetivo, aspecto que es resuelto, como se indicará adelante, a través del instituto de la legitimación. Ahora bien, el artículo 87 del CCA no hace una redefinición de estos medios de impugnación; por el contrario, introdujo una regla de remisión a las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento para el ejercicio del control relativo a los actos previos al contrato, manteniendo su alcance y contenido; a su vez, si en curso del término de 30 días dispuesto para ello era suscrito el contrato estatal respectivo, las pretensiones de nulidad o nulidad y restablecimiento sólo podían hacerse valer a través de la acción de controversias contractuales.

La lectura armónica de los artículos 84, 85, y 87 del CCA, permite razonar que el interés que daba lugar al ejercicio de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento frente al acto de adjudicación, era el mismo interés que servía de soporte para atacar su ilegalidad, ahora como fundamento de nulidad del contrato celebrado; dicho de otro modo, dado que la ilicitud de los actos previos ataca la causa del negocio jurídico y por lo mismo, éste puede verse afectado en sede de validez conduciendo a su nulidad absoluta, el único medio de control disponible era la acción contractual.

Resulta así, que los mecanismos para controvertir la legalidad de los actos previos (art. 84, 85, y 87 del CCA), tenían cada cual una especial funcionalidad atada al interés y legitimación del actor, que es explicada con claridad, y de tiempo atrás, por esta Corporación[49], al señalar: “De ahí que pueda afirmarse que cualquier persona dentro de ese plazo y en interés de legalidad puede demandar la nulidad de cualquiera de los actos previos a la celebración del contrato, incluido el acto de adjudicación. Y a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en el mismo término, sólo las personas interesadas o con interés jurídico directo.

Ahora bien, cuando la norma señala que ‘una vez celebrado éste, (se refiere al contrato), la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato’, haya que entender que una vez celebrado el contrato ya no se podrá instaurar esas acciones en forma separada o independiente y la ilegalidad de tales actos sólo podrá alegarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”.

Sobre la última hipótesis de que habla la anterior jurisprudencia, es necesario subrayar que para la activación de la acción contractual, la norma impuso una especial legitimación al establecer que –además del Ministerio Público y oficiosamente el Juez– sólo el “tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta” conforme dispone el inciso tercero del artículo 87 citado[50].

De suerte que, ni la nulidad simple de los actos previos que inicialmente estaba disponible para todo tercero, y menos aún la nulidad y restablecimiento, que ya incorporaba el ingrediente del interés subjetivo, escapa al cumplimiento del requisito de legitimación cualificada que, en el campo de la acción contractual, impuso la ley. Este mandato se soporta, además, no sólo en el principio de relatividad de los contratos, por cuya virtud los acuerdos inter-partes, por regla general, no afectan ni benefician a terceros[51], entendidos éstos como extraños a la relación negocial –res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest– premisa que excluye su intervención en el surgimiento, discusión o efectos de los contratos, sino que primordialmente se vincula al principio de conservación de los contratos –favor contractus–, a través del cual se promueve el cumplimiento y protección de los acuerdos de voluntades, como fuente estable de derechos y obligaciones que, por su importancia en el tráfico jurídico, ha venido adquiriendo preponderancia dentro del sistema jurídico del derecho de los contratos, de forma que la misma legislación define factores o mecanismos para su conservación y para su defensa frente a terceros.

Tal es el caso de la protección jurídica que se confiere al contrato estatal (y por ende a las necesidades generales que por esta vía se suplen) en tanto y cuanto para que el contrato sea cuestionado por terceros en sede de nulidad absoluta, se exige de éstos la acreditación de un interés directo en el mismo; de forma que, en el marco de la acción de controversias contractuales, en todos los casos, debe verificarse la cualificación de los sujetos en clave de su legitimación, impidiendo así el ataque indiscriminado que implicaría que cualquiera, y en cualquier tiempo, pudiera peticionar esa ruptura negocial.

En el sub judice, no hay duda de que la acción que originalmente estaba disponible frente al interés manifestado por el actor, correspondía a la nulidad y restablecimiento, por cuanto, (i) el demandante elevó como agravio a sus derechos la decisión adoptada en el acto de adjudicación efectuado en la licitación 002 de 2002, y (ii) en tanto señaló, tener mejor posición en el proceso de selección peticionando su restablecimiento patrimonial.

De manera que la afectación de su situación particular en dicha licitación, definió el interés del actor en ser restituido patrimonialmente, atacando, por ello, la legalidad de ese acto previo, sin restringir su interés a la confrontación en abstracto del acto administrativo frente al ordenamiento jurídico. De este modo, al celebrarse el contrato No. 001 de 2002, el 29 de agosto de 2002, se abrió paso al dispositivo de control de la acción de controversias contractuales y, por esta vía, debían erigirse pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la ilegalidad del acto de adjudicación como causa de la nulidad absoluta del contrato, conservando el interés del actor.

Aquí es importante resaltar, que el artículo 87 del CCA definió un tratamiento que distingue entre las acciones y las pretensiones, teniendo en cuenta que, de la celebración del contrato se desprende la extinción anticipada de la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, pero por virtud de este suceso, el interés de tales acciones se transforma en las pretensiones que deben acompañar y sostener la de nulidad absoluta del contrato en el marco de la acción contractual.

Sobre este aspecto, bien vale la pena remontarse a la sentencia C-221 de 1999 proferida por la Corte Constitucional, donde se efectuaron las siguientes precisiones (se transcribe conforme obra): “En cuanto concierne al aspecto que es materia de controversia en este estrado, el precepto faculta a la persona que ostente un interés directo, aunque no sea parte contractual, para demandar la nulidad absoluta del contrato.

“Ello significa que, en el régimen actual, el legislador no habilita a interponer la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, a quienes no tengan un interés directo que los conduzca a impetrar la nulidad del contrato; ni a quienes simplemente persigan tutelar la legalidad abstracta de la actuación de la administración (…)” (destaca la Sala).

Al tenor de lo expuesto, y de cara al sub lite, una vez superados los 30 días fijados como límite para pretender el restablecimiento patrimonial, como se indicó en líneas precedentes, tampoco será posible adentrarse en un estudio de simple nulidad, pues este no fue el examen pedido por el actor, ni tampoco hace parte del interés contenido en la demanda.

Se reitera, las pretensiones de la demanda obedecían a un binomio indisoluble originado en la lesión a un derecho subjetivo que se pedía restablecer, por lo que, a falta de tal afectación, no hay lugar a remontarse a un acto que no fue generador de lesión o daño resarcible –por supuesto, dejando a salvo las facultades oficiosas del juez de declarar la nulidad del contrato, las que, en este caso no hay lugar a activar–. 3.3.5.

Legitimación para pedir la nulidad absoluta del contrato por ilicitud de los actos previos Visto lo anterior, es claro que en los eventos en que se hubiere suscrito el contrato estatal, éste ya no era susceptible de ser enjuiciado por quienes persiguieran el control abstracto de legalidad de la actuación de la administración pues, como advierte la norma, esta posibilidad quedó reservada exclusivamente a las partes, al Ministerio Público, y de manera excepcional a aquellos terceros que acreditaran un interés directo; de esta forma, cualquiera que sea la causal de nulidad absoluta del contrato que se invoque por un tercero, impone a éste acreditar tal interés. En atención a los fundamentos que originaron este asunto, es necesario remarcar cuándo un tercero puede tener un interés directo en la nulidad absoluta del acuerdo negocial y, en particular, cómo opera en tratándose de la causal relativa a la ilegalidad de los actos previos; para el efecto, se trae de presente jurisprudencia de esta Sección, la cual se explica en los términos que a continuación se transcriben: “Con otras palabras, tanto el acto de adjudicación como el contrato cuya suscripción sigue a aquél, son susceptibles de ser enjuiciados sólo por quien tiene un interés directo en uno y otro, generalmente, por el proponente vencido, sin perjuicio de la titularidad de la acción relativa a controversias contractuales que el legislador ha reconocido al Ministerio Público, para solicitar la nulidad absoluta del contrato.

“En otros términos, no resulta sensato y -por el contrario- carece de sentido afirmar que mientras en una norma de la Ley 446 se proscribió la amplitud de la titularidad de la acción de controversias contractuales tendiente a buscar la nulidad absoluta de los contratos estatales, en otra norma de esa misma ley se hubiera ampliado la titularidad para demandar el acto de adjudicación, por vía de la acción de nulidad que puede ser ejercida por cualquier persona, todo ello en perjuicio de la certeza y seguridad jurídicas que deben mediar en estos eventos, particularmente en relación con el acto de adjudicación, en el que -como anota Escobar Gil- ‘se encuentra el núcleo fundamental del contrato’[52] abriendo de esta suerte la posibilidad de que la acción sea empleada con intereses y fines ajenos a los propios de una relación negocial en cierne”[53].

En el mismo sentido, esta Sección ha aclarado sobre este aspecto, lo siguiente: “Entonces el tercero que acredite un interés directo está legitimado para demandar la nulidad de los actos previos, en ejercicio de la acción contemplada en el artículo 87 del C.C.A., modificado por el artículo 31 (sic) de la Ley 446 de 1998 y al mismo tiempo pretender la nulidad del contrato, según se desprende de los términos de la norma legal en cita, prevista para proteger los derechos de quienes participan en los procesos de selección de contratistas, que pueden resultar vulnerados con ocasión de las decisiones que la administración adopta en la etapa precontractual.

En consecuencia, no hay duda de que, una vez celebrado el contrato, el proponente vencido podrá solicitar tanto la nulidad de los actos previos como la del contrato, en ejercicio de la acción contractual y concretar allí mismo sus aspiraciones económicas a título de restablecimiento del derecho. Esto último en los treinta días contados a partir de la comunicación, publicación o notificación del acto”[54] (negrilla propia).

En este orden de ideas, ha establecido la jurisprudencia que, el interés directo de un tercero en la nulidad absoluta del contrato, derivado de la ilegalidad del acto de adjudicación, se circunscribe, ab initio, al interés de los oferentes que no resultaron favorecidos, lo que les permite promover la acción. Sin embargo, dicho interés adquiere verdaderamente la categoría de directo, únicamente en cabeza del proponente vencido, es decir, quien debiendo ser escogido, no lo fue; de manera que si en el proceso judicial, se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración, se torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del contrato estatal, en la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto administrativo de adjudicación. Lo anterior, hace necesario precisar dos niveles en los que transita el instituto de la legitimación, donde se enmarca el interés; el primero, corresponde a la legitimación procesal, entendida como la capacidad para ser parte e intervenir en el proceso, sin que necesariamente de allí se desprenda una equivalencia respecto de la titularidad del derecho sustantivo que se debate en el proceso.

En la hipótesis que se analiza, son los proponentes no favorecidos con la adjudicación, a quienes se ha reconocido la aptitud para promover en juicio la nulidad del contrato derivada de la nulidad de los actos previos, de modo que, su posición en el proceso de selección les otorga el estatus jurídico que, inicialmente, les permite acreditar interés en el asunto controvertido.

En un segundo estadio, se encuentra la legitimación material, que se deriva de la relación jurídica sustancial objeto del proceso y concierne al interés subjetivo que se deduce en juicio, que es necesario para desprender de éste el derecho reclamado; este estándar de legitimación se concreta en una posición jurídica a través de la cual se pueda acreditar que se trataba de la mejor propuesta.

Para entender mejor esta distinción, es pertinente acudir a los análisis que esta Corporación ha efectuado con el fin de diferenciar entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa, así: “La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, ‘de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda’.

“… la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que la Sala haya indicado que la falta de legitimación material en la causa por activa o por pasiva no impide al fallador pronunciarse de fondo sobre el petitum de la demanda, comoquiera que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción (…)”[55].

De acuerdo con la providencia citada, la legitimación de hecho en la causa surge a partir del momento en que se traba la litis y se define a partir de quienes componen los extremos del litigio, lo cual no merece mayor análisis, pues surge del despliegue de un acto procesal: la interposición de la demanda y la notificación de la misma. La legitimación material en la causa no corre la misma suerte pues, para su definición, se requiere establecer si existe una relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta formula, o la defensa que aquella realiza[56].

Pero la pregunta que hace la Sala es, si basta alegar un derecho para acudir en procura de obtener la nulidad de los actos previos que llevaron a celebrar un contrato en el que no se obró como parte. La respuesta, como más adelante se explicará, indica que no es suficiente, pues en esta materia la legitimación en la causa llevada a la pretensión de nulidad absoluta, ante la relatividad del contrato, solo podrá residir en quienes intervinieron como partes del contrato y el Ministerio Público, con la única excepción de permitir que un tercero con un interés cualificado también pueda hacerlo.

Ahora, entonces, es necesario establecer qué se entiende por dicho interés, tema que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, incluso desde cuando, por falta de norma especial que regulara la materia en relación con la legitimación para pedir la nulidad del contrato estatal, se admitía la aplicación del artículo 1742 del Código Civil, que dispone, entre otras cosas, que la nulidad absoluta del contrato “puede alegarse por quien tenga interés en ello”.

En esa época[57], la Sección Tercera precisó el alcance de dicho interés, diciendo que no es el de la simple legalidad que detenta quien pretende defender el ordenamiento jurídico, sino que se trata de un interés “especial y concreto, personal y directo”[58]. El alcance que el Consejo de Estado dio en su momento a la expresión “quien tenga interés en ello”, fue la contenida en el artículo 1742 del Código Civil, modificado por el artículo 2 de la ley 50 de 1936, para referirse a quien está legitimado para pretender la nulidad absoluta del contrato, y fue el mismo que construyó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que, con el igual propósito, se introdujo en el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo[59] y, posteriormente, en el inciso tercero del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Debe recordarse, que la cualificación de quien “acredite un interés directo”, contenida en el tercer inciso del artículo 32 de la ley 446 de 1998 (modificatorio del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo) fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 221 de 1999 ya citada, donde esa Corporación coincidió con el Consejo de Estado en razonar que el interés directo al que alude aquel artículo no guarda correspondencia con el ánimo público dirigido exclusivamente a mantener un estado inalterable de legalidad, sino que se trata de aquel que surge respecto de quien tiene la necesidad de promover el proceso en consideración a que lo que en él se resuelva respecto de la validez del contrato tiene la virtualidad de afectar su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos, al manifestar lo siguiente: “Entiende la Corte que ‘el interés directo’ connota la legitimación que puede derivarse del hecho o circunstancia que lo vincula a la necesidad, no de promover un proceso para definir lo relativo a la nulidad, sino para intervenir en el mismo en razón de que las resultas pueden incidir, repercutir o afectar en cualquier forma o modo su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos -no sólo económicamente-.

“Es obvio que dicho interés directo radica esencialmente en quienes intervinieron en el proceso licitatorio. Empero, no puede considerarse que el interés directo se circunscriba a esta sola circunstancia de representar un interés meramente patrimonial y exclusivo” (destaca la Sala). Respecto de lo que debe entenderse por interés directo, resulta ilustrativo traer a colación lo que señala el tratadista Hernando Devis Echandía al referirse a éste como el “interés en la pretensión u oposición para la sentencia de fondo” y que “hace referencia a la causa privada y subjetiva que tiene el demandante para instaurar la demanda, el demandado para contradecirla y el tercero para intervenir en el proceso”[60]; también señala que ese interés debe ser “sustancial, subjetivo, concreto, serio y actual”[61].

Bajo esta perspectiva, según el autor, para determinar si el interés es sustancial, serio y actual, se debe formular un “juicio de utilidad, a fin de examinar si al acceder el juez a las declaraciones pedidas se otorga un beneficio material o moral al demandante, o un perjuicio material o moral al demandado[62]”[63] o, en sentido contrario, si al negar el juez las declaraciones pedidas se niega un beneficio material o moral al demandante y, a su vez, se genera un beneficio material o moral al demandado[64].

En estas condiciones, la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación, exige al tercero que la pretensión de restablecimiento del derecho se soporte en la existencia real y verificable de un interés directo que, en estos casos, no es otro que la acreditación de haber sido la mejor propuesta; lo anterior se explica bajo el juicio de incidencia o repercusión en los derechos que se aducen vulnerados y en función del interés del actor situado en el restablecimiento que pretende, concretando así la legitimación material en la causa que es exigida.

Sin embargo, cuando ya no es discutible un beneficio patrimonial o negocial, por haberse presentado la demanda por fuera del término de los 30 días frente a los actos previos en sede contractual, como en el caso sub judice, habrá de señalarse que ese tercero no está habilitado ni siquiera para proponer la pretensión anulatoria, en tanto carece del interés subjetivo que la ley exige para ello.

En consecuencia, bajo tales supuestos, la nulidad absoluta del contrato sólo estará disponible cuando ese tercero u otros terceros, acrediten un interés directo distinto al que proviene de la causal de nulidad de los actos previos, pues, se reitera, en tales casos ya el plazo para un restablecimiento quedó agotado; así las cosas, la nulidad del contrato será susceptible de análisis judicial, si existen otras causales que puedan dar lugar a su declaratoria o, como antes se indicó, siempre que el tercero logre acreditar un interés distinto al del restablecimiento, que tenga trascendencia jurídica, y capacidad para repercutir de cualquier modo en la situación de ese tercero demandante.

Pues bien, en el sub lite, como el actor no formuló en oportunidad la nulidad y restablecimiento frente a la ilegalidad del acto previo, careciendo entonces de interés directo de cara al beneficio económico planteado en su demanda –lo que a su turno veda el curso de una pretensión llana de nulidad absoluta– pasa la Sala a analizar, en todo caso, si se evidencia en la posición de ese tercero un interés distinto que soporte la pretensión de nulidad del contrato estatal, o si su interés únicamente se forjó en sede de la expedición del acto de adjudicación atacado, ratificando la improcedencia de la pretensión anulatoria como atrás se indicó. En los hechos de la demanda, expresa el actor que su propuesta fue calificada en el primer lugar con 956,46 puntos sobre 1000 posibles, mientras que quien resultó adjudicatario tuvo 707,44 puntos.

Sin embargo, afirma que su propuesta tuvo que ser rechazada por no haber certificado ante la entidad pública los estados financieros, lo que califica como un pretexto de la administración para no considerar su propuesta, pues, a su juicio, se trataba de un requisito formal y no sustancial. Sobre este aspecto, adujo el actor que “aceptando en gracia de discusión que la ausencia de certificación de los estados financieros imposibilitaba la adjudicación, devenía inexorablemente la declaratoria de desierta la licitación, lo cual no ocurrió”[65], y en esta línea proyectó su interés en la nulidad del acto de adjudicación, indicando que la no declaratoria de desierta “para dar paso a la contratación directa, ocasionó un daño a la sociedad que asisto, pues por la vía de la contratación directa se habría superado la falencia aludida en el acto de adjudicación (certificación de los estados financieros por parte del revisor fiscal), y, muy seguramente se habrían visto obligados a escoger como contratista a mi patrocinada”[66].

De las anteriores manifestaciones efectuadas por mismo actor, observa la Sala que Innosoft Ltda., en efecto, no anexó la certificación de los estados financieros por el revisor fiscal, requerida para acreditar las condiciones financieras del proponente; lo anterior, es verificable, además, de la lectura de la demanda, pues en el cuadro incorporado en sus hechos[67], se hace referencia a los cumplimientos e incumplimientos de las propuestas presentadas por ambos proponentes los cuales, en punto a los estados financieros, reseñan los siguiente: |Innosoft Ltda. |Sistemas y Asesorías de | | |Colombia Ltda. | |ESTADOS FINANCIEROS – FOLIOS |FOLIOS 28-44 | |– 118-121 |No anexa certificación del | |No se anexa certificación del|representante legal y | |representante legal y |contador según la ley 222 | |contador según la ley 222 de |de 1995, como lo exigen los| |1995, como lo exigen los |pliegos en el numeral | |pliegos en el numeral 3,4,5. |3,4,5.

Documentos que debe | |Documentos que debe contener |contener la propuesta | |la propuesta |Anexa dictamen del revisor | | |fiscal | (Negrilla original) De manera que fue el incumplimiento en la presentación de los estados financieros certificados, la circunstancia que trajo consigo que la propuesta de Innosoft Ltda. no pudiera ser considerada, pues esta exigencia, como ya ha advertido la jurisprudencia de esta Corporación[68], no corresponde a un requisito formal en sede de contratación pública, como se pasa a explicar: ““La importancia que las normas de elaboración de los estados financieros tiene para el Estado, fue mencionada con ocasión del estudio de la constitucionalidad del artículo 43 de la Ley 222 de 1995[69], oportunidad en la cual la Corte Constitucional en sentencia C-996/2000, destacó la preminencia de los estados financieros para las funciones estatales de inspección, vigilancia y control así como para la determinación de las bases tributarias[70], a lo cual se agrega aquí que los estados financieros también resultan útiles para la Administración Pública como fuente de información técnicamente elaborada, fidedigna y comparable, para los propósitos de la contratación pública”[71].

En el mismo sentido de la sentencia que se acaba de citar, reiterando la jurisprudencia de la Subsección A, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado advirtió lo siguiente[72]: “En efecto, la presentación de estados financieros debidamente certificados o dictaminados en el curso de los procesos de contratación estatal no sólo le permite a la administración verificar el cumplimiento de los requisitos de capacidad financiera fijados en el pliego de condiciones, sino que también le permite realizar un ejercicio comparativo entre las diferentes propuestas teniendo como base fuentes de información contable totalmente fidedignas[73], lo que le permitirá seleccionar la propuesta que objetivamente es la más favorable a sus intereses.

“Por su parte, el artículo 37 de la ley 222 de 1995 señala que los estados financieros certificados son aquellos que son elaborados por el representante legal de la entidad y el contador público, quienes declaran o certifican frente a los asociados o terceros que previamente han verificado la información contenida en ellos y que estos son producto de la información contenida en los respectivos libros de contabilidad.

“Pues bien, con todo lo expuesto se tiene que la exigencia de llevar una contabilidad transparente y organizada, así como también la de aportar los estados financieros debidamente certificados o dictaminados en los casos que así lo exige la ley, no obedece a la intención caprichosa de imponer a los proponentes excesivos formalismos al interior de los procesos de selección, sino que es un desarrollo de los principios y normas generalmente aceptadas de contabilidad mediante los cuales se procura que las sociedades comerciales y en general todos los entes económicos mantengan una información clara, completa y fidedigna de su actividad económica””.

En estos términos, concluye la Sala que, efectivamente, Innosoft Ltda., tal como lo afirma en los hechos de su demanda, no entregó los estados financieros certificados a la entidad pública exigidos durante el proceso de licitación No. 02 de 2002, de forma que no podría haber sido adjudicataria del contrato respectivo. Adicionalmente, observa la Sala, que las manifestaciones del actor revelan que al momento de presentar la demanda conocía que no le asistía un interés directo en la nulidad del contrato, pues al reclamar la declaratoria de desierto del proceso, lo hizo bajo el entendimiento de carecer de una posición jurídica que le permitiera acreditar su legitimación. En este sentido, y ante su propia omisión en cumplir los requisitos financieros, no era posible en el proceso de selección considerar su propuesta, y menos afirmar que fuese la mejor.

Al lado de lo anterior, el planteamiento del interés subjetivo, fundado en que de haberse declarado desierta la licitación, la entidad habría podido abrir un proceso de contratación directa, y en ese escenario el demandante “habría superado la falencia aludida en el acto de adjudicación (certificación de los estados financieros por parte del revisor fiscal), y, muy seguramente se habrían visto obligados a escoger como contratista a mi patrocinada” desborda absolutamente el concepto de interés directo, para ubicarse en el campo de lo hipotético o mera especulación, razón suficiente para evidenciar, en todo caso, la falta de legitimación material del actor en la presente causa.

Al hilo de lo dicho se concluye que (i) las pretensiones de restablecimiento bajo el sub lite no están llamadas a prosperar, por cuanto las mismas estaban caducadas al momento de la presentación de la demanda de la referencia, como se manifestó en el numeral 3.3.3. de esta providencia; (ii) al verificarse que el interés directo del demandante se situó exclusivamente en el acto de adjudicación, y no existió un interés directo distinto dirigido a la nulidad del contrato, no se accederá a la revocatoria de la sentencia de primer grado; finalmente la Sala constató que, en todo caso, el demandante no podía haber sido adjudicatario del proceso de selección dado que no presentó los estados financieros certificados, careciendo en consecuencia de legitimación material para haber promovido tal pretensión. 3.3.6.

Manifestación especial – inexistencia de nulidad del proceso La Sala se ha reservado los siguientes párrafos de cierre para analizar la situación, que de común y bajo reglas tradicionales de talante procesal, debería ser estudiada ab initio de su pronunciamiento, pero que por razones constitucionales y de verificación acerca de la ausencia de un compromiso de afectación de derechos fundamentales y realización efectiva del derecho de acceso a la justicia ante el largo transcurso del tiempo, merecen las siguientes reflexiones.

En efecto, se observa en el expediente que el actor en su demanda, presentada hace casi dos décadas, el 16 de octubre de 2002, no solicitó la vinculación al proceso de la sociedad Sistemas y Asesorías de Colombia Ltda., adjudicataria de la licitación No.002 de 2002, y parte del contrato No. 001 de 2002, con fines de integrar el litisconsorcio por pasiva.

Tampoco el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila vinculó a la empresa Sistemas y Asesorías de Colombia Ltda. en el auto admisorio de la demanda, proferido el 13 de febrero de 2003[74], ni lo hizo antes de emitir sentencia de primera instancia –ya fuera motu proprio o por petición de alguna de las partes–; de manera que, en principio, aparecería configurada una eventual afectación de quien siendo titular del derecho contractual se vería comprometido en caso de prosperar las pretensiones –dada la calidad de Sistemas y Asesorías de Colombia Ltda. como parte del contrato demandado bajo la pretensión de nulidad absoluta–.

Precisamente conforme al designio planteado por el actor en su demanda, es cierto que al ser la nulidad absoluta del contrato una pretensión que se orienta a la eliminación del negocio jurídico con efectos retroactivos, impondría, ante tan drástico impacto, la vinculación al proceso de todas las partes del contrato para la debida conformación del contradictorio, de manera que se garantice el derecho de defensa de quienes comparten la relación jurídico sustancial, de cara a los efectos que se pueden derivar de un eventual pronunciamiento de nulidad absoluta como el pretendido.

Así, teniendo en cuenta que la relación procesal se constituye a partir de la relación jurídico sustancial que, en definitiva, es la que une a la pluralidad de sujetos que comparecen a un litigio, es necesario atender el estado del derecho sustancial que fue sometido a juicio; esto se explica, ya que durante el tiempo en que transcurre su trámite, pueden sobrevenir circunstancias que modifiquen o extingan los derechos debatidos y, si ello ocurre, así debe ser declarado en la sentencia, bajo el entendido que la conformación de la relación procesal no es producto de un estatus que se sostiene por sí y ante sí mismo, y de forma inmutable durante el proceso, sino que debe ser reflejo de la relación jurídica sustancial, cuyo reconocimiento es el eje de una decisión justa, no sólo formal.

Con tal perspectiva, esta Corporación en algunos pronunciamientos[75], se ha detenido a analizar si a partir de la modificación o extinción de la relación sustancial en que descansa la figura procesal del litisconsorcio, es posible modificar a su vez, el estatus jurídico procesal de un sujeto. Esta discusión se ha dado, en particular, en torno a la falta de integración del litisconsorcio cuando se promueve la nulidad del contrato con base en la ilegalidad del acto de adjudicación, y se demanda sólo a la entidad dejando de vincular al adjudicatario, parte del contrato cuestionado; al respecto, se ha considerado lo siguiente: “No ha sido pacífico el debate sobre la naturaleza de la posible relación litisconsorcial existente entre la entidad pública que adjudica un contrato y el contratista beneficiado, cuando se demande la nulidad del acto de adjudicación. No se puede establecer una única posición, porque todo dependerá de las circunstancias en que se desarrolle el litigio.

Lo anterior bajo el entendido de que existirá un litisconsorcio necesario pasivo entre la entidad estatal que adelantó el proceso licitatorio que culminó con la celebración del contrato, y el contratista que lo suscribió, siempre que al momento de admisión de la demanda el contrato se encuentre en ejecución, porque sólo en este supuesto existe un interés directo y serio del contratista en las resultas del proceso dado que puede verse perjudicado con la sentencia que declare la nulidad del acto de adjudicación, por cuanto esa circunstancia se erige en causal de nulidad absoluta del contrato, y le impone a la entidad el deber de terminarlo unilateralmente.

(ley 80/93, art. 44 - 4 y 45). Pero si el contrato que se celebró como producto del acto de adjudicación demandado, ya se ejecutó, desaparece el interés que el contratista tendría sobre el resultado del proceso, y éste llevarse a término con o sin su presencia, por cuanto en este evento se configura un litisconsorcio facultativo”[76]. Se resalta entonces, que son los supuestos de hecho en cada caso, donde se halla la ratio que justifica y sostiene la presencia del litisconsorcio y su modalidad.

Este razonamiento viene dado por el concepto mismo del litisconsorcio, que etimológicamente proviene del latín consortium de sors que significa comunidad de suertes, de manera que el nexo subjetivo entre varios sujetos que impone la concurrencia de todos ellos en un proceso, descansa, justamente, en que se mantenga la conjunción de suertes, pues los efectos de la sentencia indefectiblemente alcanzarán a todos; en suma, y de cara a los fines de este instituto procesal, se revela que éste funge como garantía del derecho de defensa en procura de precaver la eventual lesión a un derecho subjetivo que pueda derivarse de la indefensión de un sujeto en el proceso.

En esta línea, revisado el contrato 001 de 2002 suscrito el 29 de agosto de 2002, la cláusula Décima Segunda[77] estableció el plazo de vigencia del contrato en 18 meses contados a partir del perfeccionamiento del mismo; y en éste, se fijó el plazo de ejecución en 9 meses contados a partir del acta de iniciación; de forma que habiendo sido perfeccionado el contrato hace 18 años, no hay duda que, a la fecha de este fallo, el plazo contractual ya expiró y con él se extinguió el contrato.

Así las cosas, ante la verificación actual de la extinción de la relación jurídica sustancial emanada del contrato, es obligada su proyección en la figura procesal del litisconsorcio en tanto ésta pende indefectiblemente de aquella. Incluso hay que señalar que bajo este análisis se explica, a su turno, que al momento de proferir el fallo de primer grado el 12 de febrero de 2013, tampoco el a quo hubiese vinculado como litisconsorte necesario a la sociedad Sistemas y Asesorías de Colombia Ltda., pues con ocasión de la finalización del contrato, y su extinción, esa sociedad ya había perdido su calidad de litisconsorte necesario, de cara a su posición en el proceso, varios años atrás. En estos términos, concluye la Sala que, armonizando los fines que se persiguen con la citada figura procesal, la efectiva realización de los derechos comprometidos en el juicio, que no son otros que los que se presentan para ser decididos en la sentencia, y la evidente ausencia de afectación actual y pasada de la inasistencia del contratista al proceso, la falta de integración del contradictorio en la pasiva, dejó de existir para la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, y por supuesto en la actualidad, dado que la relación jurídica sustancial que emanaba del contrato, ya se ha extinguido.

Finalmente, y en adición a la anterior conclusión, si el litisconsorcio necesario tiene como fin dotar de herramientas jurídicas de defensa a quienes conforman una relación jurídica sustancial inescindible con una parte, evitando su eventual afectación por la indefensión que hubiese generado su falta de integración en la actuación, ninguna razón tendría esta judicatura para invalidar un proceso que ha discurrido ante los Tribunales durante 18 años, so pretexto de ofrecer esta garantía a la sociedad que fungió como parte en el contrato 001 de 2002 cuando, como en el presente caso, no se declaró la sanción de nulidad absoluta del contrato, siendo la mejor refrendación de que su derecho no se ha comprometido con la adopción de la presente decisión. En línea de lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, pero por las razones aducidas en esta providencia. 4.

Costas En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, Sala Quinta de Decisión Escritural, pero por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[78] MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 7, c 1 [2] Ibidem. [3] Folio 12, c. 1 [4] Folio 13, c. 1 [5] Folio 14, c. 1 [6] Folio 15, c. 1 [7] Folio 16, c. 1 [8] Folio 17, c. 1 [9] Folio 1 y 2 del cuaderno especial – llamamiento en garantía. [10] Folio 325, cuaderno de pruebas 3. [11] Folio 5 del cuaderno especial – llamamiento en garantía. [12] Folio 332, c. 1.

Mediante Auto del 14 de febrero de 2007 y por el término común de diez días. [13] Se refirió a la sentencia del 15 de febrero de 2012, proferida por la Sección Tercera, Subsección C, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, rad. 66001-23-31-000-1999-00551-01 (19880) [14] Folio 369 y 370, c 2. [15] Folio 383, c. 2. [16] Folio 386, c. 2. [17] Folios 391, c. 2. [18] Folio 393, c. 2. [19] Folio 395, c 2. [20] Artículo 75, Ley 80 de 1993.

“Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”. [21] “Artículos 2º. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: 1o.

Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos (…).” (Subraya fuera del texto original). [22] Artículo 82. “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos de conformidad con la Constitución y la Ley (…)”. [23] “Artículo129. EN SEGUNDA INSTANCIA. El Consejo de Estado Conocerá en segunda instancia de los siguientes asuntos: 1. De las apelaciones y consultas de las sentencias y de los autos sobre liquidación de condenas en abstracto dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos (…)” [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 1997, expediente No. 9118, Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. [25] El texto del citado parágrafo es el siguiente: “PARÁGRAFO 1o.

El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso administrativo. [26] Así lo ha afirmado esta Corporación, al señalar que “Un correcto entendimiento del alcance de la expresión “según el caso”, ubicada a continuación de la indicación de que las acciones idóneas para enjuiciar los actos que se producen antes de la celebración del contrato son las de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, lleva a concluir sin mayor dificultad que serán los efectos de la sentencia, meramente anulatorios, o además de restablecimiento del derecho, los que a su vez son congruentes con el contenido de las pretensiones que permiten una y otra acción, lo que determina la acción a intentar, con las consecuencias propias de las exigencias que para su formulación establece la norma, tales como: presentación oportuna, agotamiento de vía gubernativa y legitimación en causa” (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2011, radicación: 54001-23-31-000-1998-01333-01(19936) Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio). [27] Artículo 85 del CCA: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente”. [28] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2011, radicación: 54001-23-31-000-1998-01333-01(19936) Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. [29]

ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. La de nulidad absoluta podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso (…)”. Esta disposición fue subrogada por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, en los siguientes términos:

ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. 1. La acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. 2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. [30] Sentencia C-1048 de 2001 de la Corte Constitucional. [31] Ibidem.

“La nueva versión del artículo 87 del C.C.A. sitúa a la legislación a medio camino entre la doctrina de la separabilidad absoluta de los actos previos, y la de la inseparabilidad de los mismos, combinando las ventajas garantistas y proteccionistas de los derechos de terceros a la relación contractual, propias de la primera, con los principios de eficacia y celeridad de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, que se vinculan a la segunda de las mencionadas doctrinas.

En efecto, la inseparabilidad una vez suscrito el contrato, pone a este último al amparo de acciones incoadas con fines ajenos al bien común, pues como se vio la titularidad de la acción de simple nulidad se restringe a las personas que demuestren un interés directo en el contrato, dejando eso si a salvo la facultad del Ministerio Público para interponerla o del juez para decretarla de oficio. [32] Ibidem.

“(…) la interpretación del demandante, si bien es acertada en cuanto reconoce que la suscripción del contrato extingue anticipadamente el término de caducidad (como consecuencia de la extinción de las acciones no contractuales), resulta equivocada en cuanto afirma que dicha extinción tiene el alcance de impedir la defensa judicial de los intereses de terceros participantes en la actividad precontractual.

La disposición no desprotege estos intereses, pues conforme ella misma lo señala en su tercer inciso, dichos terceros, por tener un interés directo, pueden pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de los actos previos. No quedan por ende desamparados, pues esta acción satisface sus pretensiones, amén de que dicha nulidad absoluta, por las mismas razones, también puede ser invocada por el Ministerio Público, o aun ser declarada de oficio por el juez administrativo.

(…)” [33] Nota del original: “De acuerdo con la sentencia C-712 de 2005 se advirtió que la posibilidad de demandar en forma separada los actos precontractuales cesa a partir de la celebración del contrato respectivo, interpretación en la cual se siguió la jurisprudencia del Consejo de Estado en auto de 13 de diciembre de 2001, expediente 19.777 y que se ha respetado en diversos pronunciamientos de la Sección Tercera de esta Corporación, según se relacionó anteriormente en el cuadro resumen de jurisprudencia”. [34] Nota del original: “Esta conclusión se apoya también con un argumento a contrario sensu, que se utiliza para cuidarse de no extender la consecuencia de la norma a casos no previstos en ella, como sería la de permitir a la acción que se incoa después de vencido el término de 30 días un alcance distinto del establecido explícitamente en la parte final del párrafo segundo del artículo 87, cual es el de obtener la nulidad del contrato celebrado; en este sentido, el argumento que soporta la hipótesis consiste en señalar que la norma dispone que antes del vencimiento del término de los 30 días sí no se ha celebrado el contrato, procede demandar el acto en forma separada con el objeto de obtener su nulidad o la nulidad y el restablecimiento del derecho y en sentido contrario una vez vencido el término mencionado sólo procede la impugnación conjunta de ambos actos y con el objeto exclusivo de la declaratoria de nulidad del contrato, lo cual excluye el restablecimiento del derecho no impetrado oportunamente”. [35] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, número interno: 30.250, Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. [36] Sentencia del 10 de septiembre de 2014, Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicación 25000-23-26-000-2000-01305- 01(27203). [37] Sentencia del 14 de septiembre de 2016, Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicación 41001-23-31-000-2007-00327- 02(51045).

Consejera Ponente: Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. [38] Sentencia C-1048 de 2001 de la Corte Constitucional. [39] Folio 5 y 6 del cuaderno principal. [40] “ARTICULO 138. INDIVIDUALIZACION DE LAS PRETENSIONES. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda (…)” [41] Folio 3 del cuaderno principal. [42] Norma que, de acuerdo con su artículo 163, entró en vigencia a partir de su publicación, lo cual ocurrió el 8 de julio de 1998 conforme al Diario Oficial No. 43.335 de la fecha. [43] Folio 352 del cuaderno de pruebas No. 3. [44] Esta fecha fue tomada del literal n) de los considerandos del contrato No. 002 de 2002 sub judice, aportado por el demandante. [45] Folios 575 a 603 del cuaderno 2. [46] Señala el inciso segundo de la mencionada disposición “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato [47] Corte Constitucional, Sentencia C- 426 del 29 de mayo de 2002. [48] Ibidem [49] Consejo de Estado, Auto del 13 de diciembre de 2001, expediente 19.777. [50] “El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta.

El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”. [51] Más allá de que por la relevancia que comportan los contratos, sus efectos tengan trascendencia económica y social frente a un conglomerado; por lo que al hablar de tercero se hace referencia a que, derivado del contrato, no se puede “hacer nacer un derecho en contra o a favor de un tercero; esto es, que son impotentes para convertir a una tercera persona en acreedora, deudora o propietaria” (JOSSERAND, Louis.

Derecho civil, t.II, vol. I. Teoría general de las obligaciones. Buenos Aires: Bosch, 1950. p. 183) [52] Nota Original: “Escobar Gil, Rodrigo, Teoría general de los contratos de la administración pública, Bogotá, Legis. 2000, p. 209”. [53] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2011, radicación: 54001-23-31-000-1998-01333-01(19936), Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. [54] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 6 de diciembre de 2013, radicación: 20001-23-31-000-1999-00741-01(27506), Consejera Ponente: Dra. Stella Conto Díaz del Castillo. [55] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de octubre de 2017, expediente 40039, M.P. Danilo Rojas Betancourth. [56] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2009, expediente 16837, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [57] Desde entonces la postura adoptada por la Corporación respecto del interés que debe acreditar el tercero para pretender la nulidad absoluta del contrato estatal se ha mantenido en el tiempo, por ajustarse a las normas posteriores que vinieron a regular la materia de manera especial para el caso de los contratos estatales, salvo durante el período comprendido entre la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993 y la de la ley 446 de 1998, en el que la nulidad absoluta del contrato podía ser pretendida por cualquier persona. [58] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 2000, expediente 9527. [59] En providencia del 30 de enero de 1987, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera (Exp. 3627) dijo que “El interés no debe ser el simple de legalidad, propio de la acción pública de anulación de un acto administrativo unilateral, sino un interés concreto, personal y directo” (tomado de: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de diciembre de 2004, Exp. 13529) (negrilla añadida). [60] DEVIS ECHANDÍA. Hernando: “Teoría General del Proceso”, Editorial Temis, Bogotá, D.C., 2017, pág. 223. [61] (ídem pág. 224). i) Sustancial, porque “no es suficiente que el demandante crea que necesita la sentencia” (ídem), que resuelva de fondo las pretensiones o las excepciones, ii) subjetivo, porque debe predicarse en beneficio propio del demandante, iii) concreto, porque “debe existir en cada caso especial, respecto de una determinada relación jurídica material, y es atinente a las peticiones formuladas en determinada demanda…” (ídem), iv) serio, porque, aunque puede ser de naturaleza económica o no, deja “de ser suficiente si se trata de un interés simplemente académico o dialéctico, aún más, si es de carácter malévolo y se dirige a causar daño al demandado, sin beneficio jurídico, moral o material para el actor” (ídem, pág. 225) y v) actual, porque “si no existe en el momento en que se constituye la litis contestatio, no se justifica que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la existencia de la relación jurídica sustancial o del derecho subjetivo pretendido” (ídem). [62] Cita original del texto: “Rocco, citas anteriores”. [63] DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Ob. cit., pág. 225. [64] En este mismo sentido, esta Subsección se refirió en auto del 27 de agosto de 2020, radicación: 68001-23-33-000-2017-00908-01 (65.037), Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. [65] Folio 7, c 1 [66] Folio 17, c. 1 [67] Folio 10, c. 1 [68] Ver Sentencia del 10 de noviembre de 2017, Sección Tercera Subsección A, radicado 52001-23-31-000-2007-00509-01(53793), Consejera Ponente: Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. [69] Cita original de la sentencia: “Responsabilidad penal de quienes ‘ordenen, toleren, hagan o encubran falsedades en los estados financieros o en sus notas”. [70] Cita original de la sentencia: “Corte Constitucional, sentencia C- 996/2000 “La existencia y la importancia de éstos ha sido justificada de manera diversa: i) son los estados financieros los instrumentos contables a través de los cuales se pueden determinar la utilidad o pérdida obtenida en desarrollo del objeto social de la empresa; ii) permiten establecer la situación financiera de la sociedad, tanto para sus propios socios, como terceros que no tienen acceso, inversionistas, y el propio Estado a fin de cumplir su función de inspección, vigilancia y control, y desde luego para establecer la base tributaria de las sociedades (la negrilla no es del texto)”. [71] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de enero 29 de 2014, radicación: 25000232600020010205301(30250). [72] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección C, Consejero Ponente: Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 15 de octubre de 2015, radicación número: 05001233100020020245001(42170), Actor: Dissantamaría S.A. y Mercado Todo S.A., demandados: Departamento de Antioquia y Grupo Litoral S.A., asunto: acción contractual (sentencia). [73] Cita original de la sentencia: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 29 de enero de 2014, Exp. 30.250”. [74] Folio 24, c. 1. [75] Consejo de Estado.

Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente. Dr. Hernán Andrade Rincón. Providencia del 14 de septiembre de 2015. Exp. 25000-23-36-000-2013-01437-01(52378), donde citando la providencia del 26 de mayo de 2005. Exp. 25341, se indicó: “Previo a resolver el recurso de apelación, la Sala aclara que, contrario a lo expuesto por el Tribunal de primera instancia, para el caso concreto, el adjudicatario sí ostenta la calidad de litisconsorte necesario, toda vez que de conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, sin la presencia del adjudicatario del contrato no es posible proferir sentencia respecto del acto de adjudicación, salvo que los contratos ya se hayan ejecutado” (negrilla añadida). [76] Consejo de Estado.

Sección Tercera. Consejera Ponente. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. Providencia del 26 de mayo de 2005. Exp. 25341. [77] Folio 40, c. 1. [78] Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador.

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