ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA - Daño derivado de la liquidación de una Empresa Social del Estado / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA – Reconocimiento y pago de acreencias laborales / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procedencia / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Configurada SÍNTESIS DEL CASO: Luisa Esther Donado Quintana estuvo vinculada, mediante contrato de prestación de servicios, a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, para desempeñar las labores de enfermera en la clínica San Pedro Claver.

Para el momento en que se encontraba vigente su relación contractual, el presidente de la República ordenó, a través del Decreto 3202 de 2007, la disolución y liquidación de la Empresa Social. Como consecuencia de dicha disposición, la E.S.E. terminó unilateralmente el contrato que lo ligaba con la señora Donado y ordenó su liquidación. En tal virtud, la actora solicitó el pago de sus acreencias laborales, por considerar que durante el tiempo laborado se configuró una relación laboral, sin embargo, su petición fue denegada.

PROBLEMA JURÍDICO: ¿Es la reparación directa la acción procedente para solicitar el reconocimiento y pago de unas acreencias laborales por los servicios prestados a una entidad que se encuentra liquidada? PRESUPUESTO PROCESAL – Acción de acción de reparación directa / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA – Por razón de la cuantía / FACTOR OBJETIVO La Sala es competente para conocer el presente caso, iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en consideración a que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la suma de todas las pretensiones, supera el monto mínimo exigido por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo (CCA), para que el asunto sea de conocimiento de los Tribunales Administrativos en primera instancia y de esta Corporación en segunda instancia. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 132 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 20 / LEY 1395 DE 2019 – ARTÍCULO 3 ESCOGENCIA LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – La fuente del daño determina la acción / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – No están dispuestas al libre arbitrio del actor [L]a Sala toma en consideración que la jurisprudencia de la Corporación ha sido pacífica en señalar “que la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y ésta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional”.

En este sentido, las normas que regulan las condiciones para el ejercicio de cada tipo de acción no están dispuestas al libre arbitrio de la escogencia del interesado, pues se trata de normas de orden público y de imperativo cumplimiento. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, exp. 26758; sentencia de 7 de junio de 2007, exp. 16474; sentencia de 19 de julio de 2007, exp. 30905 y sentencia de 31 de agosto de 2005, exp. 29511.

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procede cuando el daño proviene de un acto administrativo / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Procede excepcionalmente cuando el daño es causado por un acto administrativo / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA - Daño derivado de la liquidación de una Empresa Social del Estado / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procedencia [S]e debe recordar que, si la causa del daño proviene de la ilegalidad de una decisión de la administración que crea, modifica o extingue una relación jurídica particular y concreta, es decir, un acto administrativo, la acción procedente es la nulidad y restablecimiento del derecho.

Por el contrario, si la fuente del daño es un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación de un inmueble, la acción idónea será la reparación directa, acción que, excepcionalmente, procede para demandar el resarcimiento de perjuicios por un acto administrativo legal, en cuanto genere un rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas.

En ese orden de ideas, es evidente que en el presente asunto, las pretensiones de la demanda están encaminadas a obtener la declaratoria de responsabilidad de la parte demandada por los perjuicios que le fueron causados a Luisa Esther Donado Quintana, con ocasión de la liquidación definitiva de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, perjuicios que, se advierte, consisten en la falta de reconocimiento y pago de algunas acreencias laborales, que dice, le debía la entidad liquidada, por los servicios que prestó en la clínica San Pedro Claver.

Sin perjuicio de lo afirmado por la accionante, es menester de la Sala determinar cuál es la fuente del daño alegado, con el propósito de establecer la procedencia o no de la acción de reparación directa. […] [P]ara esta Colegiatura no queda duda que, en el presente asunto el hecho generador del daño deviene bien sea: i) del oficio No. 14202 suscrito por la gerente liquidadora de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, el cinco (5) de septiembre de dos mil ocho (2008), en el que negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias; o, ii) del oficio No. ER50250 suscrito por el gerente de liquidaciones y remanentes de la FIDUPREVISORA S.A., el dieciséis (16) de abril de dos mil diez (2010), en el que estimó que no era de su competencia pronunciarse acerca de dichas reclamaciones.

En este orden de ideas, es claro que aun cuando la accionante insiste en el recurso de apelación que el daño deviene de un hecho de la administración con ocasión de la liquidación de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, la causa eficiente del daño cuya reparación pretende radica en las manifestaciones de voluntad que, en ejercicio de funciones administrativas y con efectos jurídicos, expresaron tanto la Empresa Social del Estado como la Fiduciaria.

Así las cosas, si bien las pretensiones tienen una aparente orientación reparatoria, lo cierto es que estas van dirigidas a obtener el restablecimiento del derecho que, presuntamente, le fue conculcado con la expedición de los oficios precitados, los cuales constituyen actos administrativos de carácter particular y concreto, por lo que la acción aplicable al presente asunto es la de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la que en principio resultaría improcedente emitir pronunciamiento de fondo, en tanto se encuentra demostrada la indebida escogencia de la acción. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de enero de 1987, exp. 4493.

DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – Aplicación / ADECUACIÓN DE LA ACCIÓN – Adecuación del medio de control a las pretensiones formuladas [P]artiendo de la base que el Juez, con el propósito de salvaguardar el derecho de acceso a la administración de justicia, tiene la potestad de adecuar el medio de control a las pretensiones formuladas en la demandan cuando la parte haya señalado la vía procesal inadecuada, se procederá a estudiar la vigencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 16 de mayo de 2019, exp. 62351. CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Configurada Conforme al artículo 136.2 del CCA, el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho “es de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto”.

Sobre esta base, la Sala precisa que los actos administrativos objeto de controversia datan del cinco (5) de septiembre de dos mil ocho (2008) y dieciséis (16) de abril de dos mil diez (2010). En consecuencia, como la solicitud de conciliación prejudicial se presentó el diez (10) de mayo de dos mil once (2011), es evidente que para esa fecha la acción ya se encontraba caducada.

En definitiva, esta Colegiatura revocará la sentencia proferida por el Tribunal de primera instancia en la que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción y se inhibió de emitir un pronunciamiento de fondo; en su lugar declarará la caducidad de la acción pertinente. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia Esta Colegiatura considera que no hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidenció en el caso concreto actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-01576-01(48444) Actor: LUISA ESTHER DONADO QUINTANA Demandado: LA NACIÓN - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA - MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Daños derivados de la liquidación de una Empresa Social del Estado (E.S.E.) Subtema 1: Reconocimiento y pago de algunas acreencias laborales.

Subtema 2: Indebida escogencia de la acción. Subtema 3: Reconversión de la acción Subtema 4. Caducidad. La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia inhibitoria proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el seis (6) de diciembre de dos mil doce (2012), que declaró “prospera la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción”.

I. SÍNTESIS DEL CASO Luisa Esther Donado Quintana estuvo vinculada, mediante contrato de prestación de servicios, a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, para desempeñar las labores de enfermera en la clínica San Pedro Claver. Para el momento en que se encontraba vigente su relación contractual, el presidente de la República ordenó, a través del Decreto 3202 de 2007, la disolución y liquidación de la Empresa Social.

Como consecuencia de dicha disposición, la E.S.E. terminó unilateralmente el contrato que lo ligaba con la señora Donado y ordenó su liquidación. En tal virtud, la actora solicitó el pago de sus acreencias laborales, por considerar que durante el tiempo laborado se configuró una relación laboral, sin embargo, su petición fue denegada. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda El diecinueve (19) de diciembre de dos mil once (2011)[1], Luisa Esther Donado Quintana presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación - Presidencia de la República - Ministerio de la Protección Social[2] con la pretensión que se les declare solidariamente responsables “por los perjuicios irrogados con la falla del servicio causada con la liquidación definitiva de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, realizada el día 6 de noviembre de 2009”. 2.2.

El trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. El Tribunal admitió la demanda[3] y notificó el auto admisorio en debida forma[4]. 2.2.2. Los representantes judiciales de la Nación - Ministerio de la Protección Social y Nación - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en virtud de los poderes otorgados por los jefes de las Oficinas Jurídicas, quienes ostentan la función de representar judicialmente a cada organismo, contestaron la demanda[5], con oposición a la totalidad de las pretensiones de la demandante, y propusieron como excepción, entre otras, la de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción. 2.2.3.

El Tribunal decretó la apertura al periodo de pruebas[6], una vez concluida, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo[7]. Los apoderados de los organismos que componen la parte demandada[8] presentaron sus escritos conclusivos. La accionante guardó silencio. 2.2.4.

El Ministerio Público rindió concepto[9], consideró que en el caso bajo examen deben ser despachadas desfavorablemente las pretensiones propuestas por el extremo activo de la litis, pues a su juicio la excepción de inadecuada escogencia de la acción esta llamada a prosperar. 2.3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó fallo de primera instancia, en el que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción y se inhibió de resolver el fondo del asunto[10].

Estimó que, aunque la parte accionante demandó en ejercicio de la acción de reparación directa por falla en el servicio causada con la liquidación definitiva de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, se observa que el hecho generador del daño fue el acto administrativo expedido por dicha Empresa Social del Estado, que negó las prestaciones sociales reclamadas por la señora Donado, debido a que esta se encontraba vinculada mediante contrato de prestación de servicios.

Señaló entonces que, “la ley estableció una vía especial para la impugnación de los actos administrativos que lesionan un derecho particular y concreto amparado en una norma, la cual no puede desconocer el demandante para escoger otras acciones, con el fin de controvertir y desvirtuar la presunción de legalidad de los mismos”, así, “en tratándose de pretensiones indemnizatorias que tenga su fuente en un acto administrativo ilegal [como en el presente caso] la acción idónea será la de nulidad y restablecimiento del derecho”. 2.4.

El recurso de apelación La accionante recurrió el fallo de primera instancia, a fin de que sea revocado y sea estudiado el fondo del asunto[11]. Aseguró que, “la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento fue liquidada definitivamente, el seis (6) de noviembre de dos mil nueve (2009), lo que significa que fue sustraída de su vida jurídica, por lo que a partir de esa fecha no puede ser sujeto de derechos ni objeto de obligaciones”, en ese sentido, expresó que fue dicha situación la que le impidió el ejercicio la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se aduce en la sentencia absolutoria, por lo que el único camino que quedaba era el de la reparación directa, “acción plenamente procedente y que se ampara en la teoría del daño especial, teniendo en cuenta que si bien es cierto que el actuar de los demandados, estuvo enmarcado dentro del ordenamiento jurídico, ese actuar les causó a la demandante perjuicios económicos y morales, que no tenía que soportar, pues los hechos rompieron el principio de igualdad ante las cargas públicas y la privaron del derecho de acceso a la justicia”.

En cuanto al fondo del asunto, adujo que “el operador jurídico debe tener en cuenta el principio constitucional de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación de servicio [contrato realidad], el cual le impone avocar el estudio de las pretensiones desde esa óptica con preferencia a las demás, al inferirse de las pruebas aportadas que hubo la transgresión de esta clase de derechos [laborales]”. 2.5.

El trámite procesal relevante en segunda instancia Esta Corporación admitió el recurso interpuesto[12], y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran y éste conceptuara[13]. Los apoderados de los organismos que componen la parte demandada aprovecharon la oportunidad y reiteraron los argumentos planteados a lo largo del proceso[14].

La accionante y el Ministerio Público guardaron silencio. III. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. Competencia La Sala es competente para conocer el presente caso, iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en consideración a que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la suma de todas las pretensiones[15], supera el monto mínimo exigido por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo (CCA)[16], para que el asunto sea de conocimiento de los Tribunales Administrativos en primera instancia y de esta Corporación en segunda instancia[17]. 3.2.

Acción procedente 3.2.1. La Sala se ve avocada a plantear el problema jurídico en el estudio de este presupuesto procesal, en atención al contenido de la sentencia de primera instancia y los argumentos plasmados en el recurso de apelación interpuesto, entonces: ¿Es la reparación directa la acción procedente para solicitar el reconocimiento y pago de unas acreencias laborales por los servicios prestados a una entidad que se encuentra liquidada? 3.2.2.

Para resolver la controversia así planteada, la Sala toma en consideración que la jurisprudencia de la Corporación ha sido pacífica en señalar “que la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y ésta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional”[18].

En este sentido, las normas que regulan las condiciones para el ejercicio de cada tipo de acción no están dispuestas al libre arbitrio de la escogencia del interesado, pues se trata de normas de orden público y de imperativo cumplimiento. Bajo esta óptica, se debe recordar que, si la causa del daño proviene de la ilegalidad de una decisión de la administración que crea, modifica o extingue una relación jurídica particular y concreta, es decir, un acto administrativo, la acción procedente es la nulidad y restablecimiento del derecho.

Por el contrario, si la fuente del daño es un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación de un inmueble, la acción idónea será la reparación directa, acción que, excepcionalmente, procede para demandar el resarcimiento de perjuicios por un acto administrativo legal, en cuanto genere un rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas[19]. 3.2.3.

En ese orden de ideas, es evidente que en el presente asunto, las pretensiones de la demanda están encaminadas a obtener la declaratoria de responsabilidad de la parte demandada por los perjuicios que le fueron causados a Luisa Esther Donado Quintana, con ocasión de la liquidación definitiva de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, perjuicios que, se advierte, consisten en la falta de reconocimiento y pago de algunas acreencias laborales, que dice, le debía la entidad liquidada, por los servicios que prestó en la clínica San Pedro Claver.

Sin perjuicio de lo afirmado por la accionante, es menester de la Sala determinar cuál es la fuente del daño alegado, con el propósito de establecer la procedencia o no de la acción de reparación directa. Así, para dar cumplimiento al cometido propuesto, se hace necesario analizar las pruebas que obran en el expediente en relación con los supuestos fácticos deprecados por la demandante y que la Sala resume de la siguiente manera: 3.2.3.1.

El veintidós (22) de noviembre de dos mil cuatro (2004), Luisa Esther Donado Quintana fue vinculada, mediante contrato de prestación de servicios, a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, para que realizara labores de enfermería en la clínica San Pedro Claver. El Treinta (30) de septiembre de dos mil siete (2007), la actora fue despedida sin que se hubiere presentado una de las causales legales para ello.

Durante el tiempo de vinculación, la señora Donado efectuaba sus labores en las mismas condiciones que las demás enfermeras de planta; cumplía con los turnos establecidos por la E.S.E.; y no tenía ninguna clase de autonomía para el cumplimiento de sus tareas, pues recibía órdenes de la coordinadora del departamento de enfermería. Asimismo, la señora Donado debió cancelar la totalidad de los aportes a seguridad social; comprar las pólizas de cumplimiento para cada uno de los contratos; y soportar un descuento del 10% de su pago mensual por concepto de retención en la fuente; asimismo, la E.S.E. omitió pagarle las prestaciones sociales tales como: auxilio de cesantía, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima técnica, prima de navidad. 3.2.3.1.1.

Los hechos relatados están debidamente acreditados con: i) copias de los contratos de prestación de servicios personales suscritos entre Luisa Esther Donado Quintana y la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, para realizar la labor de enfermería, desde el veintidós (22) de noviembre de dos mil cuatro (2004) hasta el tres de septiembre de dos mil siete (2007)[20], contratos que se pasan a individualizar: |No. de contrato |Vigencia |Objeto del contrato | |12091-04 |22/11/04 al 31/01/05 |Enfermera | |0700-05 |01/02/05 al 31/05/05 |Enfermera | |4499-05 |01/06/05 al 31/08/05 |Enfermera | |5945-05 |01/09/05 al 10/10/05 |Enfermera | |8379-05 |11/10/05 al 31/01/06 |Enfermera | |10844-06 |01/02/06 al 31/05/06 |Enfermera | |13697-06 |01/06/06 al 10/10/06 |Enfermera | |15769-06 |11/10/06 al 30/11/06 |Enfermera | |18696-06 |01/11/06 al 04/01/07 |Enfermera | |1563-07 |05/01/07 al 04/07/07 |Enfermera | |4233-07 |05/07/07 al 03/09/07 |Enfermera | ii) Pólizas de responsabilidad civil extracontractual derivadas de la ejecución de los contratos precitados[21]; iii) certificados de pagos de retención en la fuente por concepto de honorarios por servicios prestados[22]; iv) diferentes programas de los turnos a cumplir por Luisa Esther Donado Quintana en la Clínica San Pedro Claver[23]; y v) oficio No. 001095 suscrito por la apoderada especial de la liquidadora de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, el tres (3) de septiembre de dos mil siete (2007)[24], mediante el que se comunica a Luisa Esther Donado Quintana la terminación unilateral del contrato de prestación de servicios No. 4233-07, ordenada mediante Resolución No. 0200, “en razón a que la E.S.E. no continuará desarrollando su objeto social de prestación de los servicios de salud y, por tanto, se genera la imposibilidad de ejecutar el objeto contractual no siendo necesaria la continuidad del servicio contratado”; asimismo, se comunica que se procederá a la liquidación del contrato. 3.2.3.2.

El veinticuatro (24) de agosto de dos mil siete (2007), días antes al despido de la señora Donado, el presidente de la República expedido el Decreto 3202, por medio del cual se dispuso la disolución y liquidación de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento. El seis (6) de noviembre de dos mil nueve (2009), se liquidó la Empresa Social. En el acta de liquidación definitiva de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento se dejó constancia de que esta entidad celebró el contrato de fiducia mercantil No. 114 del 30 de diciembre de 2008, cuyo objeto era la administración por parte la FIDUPREVISORA S.A. del patrimonio autónomo a integrarse con los activos que se le transfirieran, para que esta efectuara los pagos con cargo a dichos recursos y atendiera los procesos judiciales, obligación que fue cedida al Ministerio de la Protección Social, quien actúa como fideicomitente cesionario del mismo.

La señora Donado reclamó, sin que hubiera trascurrido más de tres (3) años desde su desvinculación (término legal para efectos de la reclamación de las prestaciones sociales adeudadas), sus derechos laborales tanto ante la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento como ante la FIDUPREVISORA S.A., entidades que negaron la solicitud. 3.2.3.2.1. Lo relatado en los párrafos anteriores se encuentra demostrado con: i) escrito de petición presentado por Luisa Esther Donado Quintana, el primero (1) de septiembre de dos mil ocho (2008)[25], mediante el que solicitó a la gerente liquidadora de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, el reconocimiento y pago de diferentes acreencias derivadas de su vinculación laboral con esa entidad, de la cual se destaca lo siguiente: “(…) le solicito se sirva cancelarme conforme a la convención colectiva de trabajadores suscrita por el I.S.S con sus trabajadores y vigentes para los años 2001-2004, las cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, primas extra legales, primas técnicas, primas de vacaciones, primas de navidad, vacaciones, bonificaciones, aportes de salud y pensión hechos por la suscrita durante toda la vinculación (porcentaje que le corresponde al empleador), auxilio de transporte, auxilio de alimentación, subsidio familiar, auxilio oftalmológico, dotaciones, aumentos de salarios, gastos de pólizas, dineros retenidos por retención en la fuente, recargos nocturnos, recargos dominicales y recargos por laborar en festivos, viáticos, horas extras, los incentivos económicos como bonificación por satisfacción del usuario, compensatorios, recompensa por años de servicios, servicios médicos asistenciales, días de descanso adicional remunerado, desgaste visual, servicios odontológicos integrales, la reparación por la jornada nocturna, actividades de recreación y cultura, pensión de jubilación, bonificación al momento de la jubilación, descuentos por beneficios del convenio, indemnizaciones y demás adehalas que se me adeudan en virtud de mi vinculación laboral con la entidad que usted representa, en el cargo de ENFERMERA, el cual venía desempeñando sin solución de continuidad en la clínica San Pedro Claver, a partir del 22 de noviembre de 2004 hasta el 30 de septiembre de 2007”. ii) Oficio No. 14202 suscrito por la gerente liquidadora de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, el cinco (5) de septiembre de dos mil ocho (2008)[26], en el que se dio contestación al escrito de petición presentado por la señora Donado, en los siguientes términos: “En atención a la comunicación relacionada en el asunto me permito comunicarle que, revisada la información obrante en la oficina de prestación de servicios personales de la entidad, se logró establecer que, con usted, no existió vinculación legal o reglamentaria o contrato de trabajo que le permitiera ostentar la naturaleza jurídica de empleado público o trabajador oficial.

(…) Contratos regulados por la Ley 80 de 1993 y/o por el derecho privado y contractualmente se excluye en forma expresa toda relación laboral, siendo suscritos por usted con absoluta autonomía y libertad. (…) Es inaceptable, además, pretender ostentar el status de servidor público, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello se debe a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; y si ello es así, resulta obvio que dichas personas deben someterse a las pautas de esta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades propias del ente, máximo cuando la contratista prestaba su servicio asistencial y el objeto social de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento hoy en liquidación era la prestación de los servicios de salud, como servicio público esencial a cargo del Estado, en los términos del artículo 194 de la Ley 100 de 1993; por consiguiente, en vez de subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la empresa, basada en cláusulas contractuales.

(…) En consecuencia, la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento no le adeuda suma alguna con ocasión a los servicios prestados por usted. Por lo anterior, no hay lugar a tal reconocimiento laboral, ni al pago de salarios y prestaciones legales y/o convencionales, indexación laboral, ajuste del valor o corrección monetaria, intereses moratorios, reconocimiento y pago de indemnización por terminación unilateral del contrato, solicitados por usted, fundado en un contrato laboral inexistente.”. iii) Acta final de terminación del proceso liquidatorio de la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento suscrita por el Ministro de la Protección Social y por la apoderada general del liquidador, el seis (6) de noviembre de dos mil nueve (2009)[27]; iv) escrito de petición presentado por Luisa Esther Donado Quintana, el nueve (9) de abril de dos mil diez (2010)[28], mediante el que solicitó al gerente de la FIDUPREVISORA S.A., entidad encargada del manejo del patrimonio autónomo de E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, el reconocimiento y pago de diferentes acreencias derivadas de su vinculación laboral con esa entidad, en los mismos términos que el escrito de petición presentado ante la gerente liquidadora de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento; y v) oficio No. ER50250 suscrito por el gerente de liquidaciones y remanentes de la FIDUPREVISORA S.A., el dieciséis (16) de abril de dos mil diez (2010)[29], en el que se dio contestación al escrito de petición presentado por la señora Donado, en los siguientes términos: “(…) la naturaleza jurídica de las obligaciones de la Fiduciaria se limitan a la administración de los recursos y activos fideicometidos a fin de realizar los pagos a que hubiere lugar hasta concurrencia de los mismos, sin que en ningún momento la fiduciaria asuma la calidad de parte, sustituta, representante legal, cesionaria o subrogataria de las obligaciones que tenía a su cargo la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento, pues las situaciones inherentes a la relación laboral de la E.S.E. y sus trabajadores y las solicitudes que estos presenten se escapan del resorte de esta entidad.

(…) En consecuencia, su solicitud no es procedente en relación con esta sociedad fiduciaria estatal, toda vez que la misma no tiene competencia para emitir decisión alguna respecto de su solicitud, oficiosamente o a petición de parte, revisar aquellos actos administrativos que en su momento profirió la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, pues no ha participado ni activa ni pasivamente, ni directa ni indirectamente, de ninguna de las conductas comentadas en su escrito.”. 3.2.3.

Conforme al derrotero expuesto, cabe afirmar que, en ningún momento fue cuestionada la legalidad del Decreto 3202 de 2007, “por el cual se ordenó la liquidación de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento”; de hecho, se observa que la accionante hace consistir el reproche en la terminación del vínculo laboral sin el reconocimiento efectivo de algunas acreencias laborales que considera le son exigibles, disposición que tuvo su génesis en la Resolución No. 0200 suscrita por la E.S.E. (no fue traída al plenario) y que le fue comunicada a la directamente interesada mediante el oficio No. 001095 del tres (3) de septiembre de dos mil siete (2007)[30].

En efecto, se vislumbra que, en respuesta a la decisión antedicha, la accionante presentó una petición ante la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento, mediante la que solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, salarios y demás emolumentos que, a su juicio, se le adeudaban en virtud de su vinculación de trabajo con la entidad[31]; reclamación que fue despachada desfavorablemente mediante el oficio No. 14202[[32]], y que no fue objeto de recurso en vía administrativa.

Asimismo, está demostrado que con posterioridad a la terminación del proceso liquidatorio[33], la accionante reiteró la misma solicitud de reconocimiento y pago de acreencias laborales ante la FIDUPREVISORA S.A.[34] Entidad que estimó, mediante el oficio No. ER50250, que dichas reclamaciones no eran de su competencia, pronunciamiento que tampoco fue recurrido por la interesada[35].

De este modo, para esta Colegiatura no queda duda que, en el presente asunto el hecho generador del daño deviene bien sea: i) del oficio No. 14202 suscrito por la gerente liquidadora de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, el cinco (5) de septiembre de dos mil ocho (2008), en el que negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias; o, ii) del oficio No. ER50250 suscrito por el gerente de liquidaciones y remanentes de la FIDUPREVISORA S.A., el dieciséis (16) de abril de dos mil diez (2010), en el que estimó que no era de su competencia pronunciarse acerca de dichas reclamaciones.

En este orden de ideas, es claro que aun cuando la accionante insiste en el recurso de apelación que el daño deviene de un hecho de la administración con ocasión de la liquidación de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, la causa eficiente del daño cuya reparación pretende radica en las manifestaciones de voluntad que, en ejercicio de funciones administrativas y con efectos jurídicos, expresaron tanto la Empresa Social del Estado como la Fiduciaria.

Así las cosas, si bien las pretensiones tienen una aparente orientación reparatoria, lo cierto es que estas van dirigidas a obtener el restablecimiento del derecho que, presuntamente, le fue conculcado con la expedición de los oficios precitados, los cuales constituyen actos administrativos de carácter particular y concreto, por lo que la acción aplicable al presente asunto es la de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la que en principio resultaría improcedente emitir pronunciamiento de fondo, en tanto se encuentra demostrada la indebida escogencia de la acción. 3.2.4.

No obstante, partiendo de la base que el Juez, con el propósito de salvaguardar el derecho de acceso a la administración de justicia, tiene la potestad de adecuar el medio de control a las pretensiones formuladas en la demandan cuando la parte haya señalado la vía procesal inadecuada[36], se procederá a estudiar la vigencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Conforme al artículo 136.2 del CCA, el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho “es de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto”. Sobre esta base, la Sala precisa que los actos administrativos objeto de controversia datan del cinco (5) de septiembre de dos mil ocho (2008) y dieciséis (16) de abril de dos mil diez (2010).

En consecuencia, como la solicitud de conciliación prejudicial se presentó el diez (10) de mayo de dos mil once (2011)[37], es evidente que para esa fecha la acción ya se encontraba caducada. 3.2.5. En definitiva, esta Colegiatura revocará la sentencia proferida por el Tribunal de primera instancia en la que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción y se inhibió de emitir un pronunciamiento de fondo; en su lugar declarará la caducidad de la acción pertinente. 4.

Condena en costas Esta Colegiatura considera que no hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidenció en el caso concreto actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el seis (6) de diciembre de dos mil doce (2012), por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR LA CADUCIDAD de la acción de Nulidad y restablecimiento del Derecho.

TERCERO: NO IMPONER costas.

TERCERO: En firme este fallo, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, cúmplase, GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado |Magistrado | ----------------------- [1] Folios 2 a 15 C.1 [2] Por medio de la Ley 1444 del 4 de mayo de 2011 se reorganizó el Ministerio de Protección Social, que pasó a denominarse Ministerio del Trabajo y se creó de manera independiente, el Ministerio de Salud y Protección Social, que atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58 del Decreto 4107 de 2011, que reguló sus funciones, quedó encargado de adelantar, continuar o realizar los pagos de los procesos judiciales en lo que fuera parte el Ministerio reorganizado. [3] Folios 18 a 19 C.1 [4] Folios 21 a 23 C.1 [5] Folios 41 a 55 C.1 (Ministerio de la Protección Social); folios 65 a 68 C.1.

(Superintendencia) [6] Folios 86 a 88 C.1 [7] Folio 163 C.1 [8] Folios 265 a 270 C.1 (Ministerio de Salud y de la Protección Social); folios 271 a 272 C.1 (Departamento Administrativo de la Presidencia de la República). [9] Folios 275 a 284 C.Ppal [10] Folios 289 a 296 C.Ppal [11] Folios 298 a 306 C.Ppal [12] Folio 312 C.Ppal [13] Folio 314 C.Ppal [14] Folios 315 a 325 C.Ppal (Departamento Administrativo de la Presidencia de la República); folios 326 a 332 C.Ppal (Ministerio de Salud y Protección Social); folio 341 a 356 C. Ppal (Ministerio del Trabajo) [15] Artículo 20.2 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 3º de la Ley 1395 de 2019: La cuantía se determinará por: “el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de presentación de la demanda”.

Disposición aplicable al caso concreto debido al año de presentación de la demanda. [16] Artículo 132 del Código Contencioso Administrativo. Disposición modificada por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, que estableció: “Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 6. De los de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”. [17] La suma de los valores solicitados en las pretensiones de la demanda es de $755.351.686, monto que convertido a salarios mínimos del año 2011 ($535.600), fecha de presentación de la demanda, asciende a 1.410,29 SMLMV, cuantía suficiente para que en este asunto opere la doble instancia y sea de conocimiento de esta corporación. [18] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, Exp. 26.758.

Así mismo, ver, entre otras, las sentencias de 7 de junio de 2007, Exp. 16.474; del 19 de julio de 2007, Exp. 30.905; del 31 de agosto de 2005, Exp. 29.511. [19] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 30 de enero de 1987, Exp. 4493. [20] Folios 13 a 48 C.2 (pruebas) [21] Folios 50 a 63 C.2 (pruebas) [22] Folios 6 a 65 C.2 (pruebas) [23] Folios69 a 81 C.2 (pruebas) [24] Folio 49 C.2 (pruebas) [25] Folio 1 C.2 (pruebas) [26] Folios 2 a 5 C.2 (pruebas) [27] Folios 82 a 84 C.2 (pruebas) [28] Folio 6 C.2 (pruebas) [29] Folios 2 a 5 C.2 (pruebas) [30] Apartado 2.2.3.1.1.

(v) [31] Apartado 2.2.3.2.1. (i) [32] Apartado 2.2.3.2.1. (ii) [33] Apartado 2.2.3.2.1. (iii) [34] Apartado 2.2.3.2.1. (iv) [35] Apartado 2.2.3.2.1. (v) [36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 16 de mayo de 2019, exp. 62.351. [37] Folio 9 C.2 (pruebas)