CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 41001-23-33-000-2013-90282-01(4102-18) Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP Demandado: Adela Polanía Montenegro Tema: Reintegro de dineros sentencia segunda instancia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el 17 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.

Antecedentes 1. La demanda 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones 21843 de 13 de agosto de 1998 y 9572 de 27 de octubre de 2006 expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social, a través de las cuales reliquidó la pensión gracia por retiro definitivo de la señora Adela Polanía Montenegro.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a la señora Adela Polanía Montenegro a reintegrar los valores que fueron indebidamente cancelados por concepto de la reliquidación de la pensión gracia por retiro del servicio; ii) condenar en costas a la parte demandada; y iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de lo dispuesto en los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El 27 de marzo de 1983, la señora Adela Polanía Montenegro solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento y pago de la pensión gracia, por haber acreditado los requisitos exigidos en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, esto es, 50 años de edad y 20 de servicios como docente departamental. ii) A través de la Resolución 09462 del 20 de agosto de 1985, la entidad demandante ordenó el reconocimiento y pago de la prestación, en cuantía de $27.505 y con efectividad a partir del 15 de enero de 1983. iii) El 30 de enero de 1998, la parte actora solicitó a CAJANAL la reliquidación de la pensión gracia por retiro del servicio, haciendo énfasis en disposiciones aplicables al régimen común «que en la realidad son jurídicamente incompatibles con lo previsto en la Ley 114 de 1913». iv) Por medio de la Resolución 021843 de 13 de agosto de 1998, CAJANAL procedió a reliquidar la prestación por retiro definitivo del servicio, citando lo dispuesto en los Decretos 3135 de 1968, 1948 de 1969, 1045 de 1978 y en las Leyes 33 y 62 de 1985. v) La parte actora, en compañía de 200 docentes más, presentó una acción de tutela a efectos de obtener la reliquidación de la pensión, la cual fue concedida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá. vi) A través de la Resolución 4424 de 3 de febrero de 2006, CAJANAL dió cumplimiento al fallo de tutela, reliquidando la pensión gracia «por nuevos factores salariales» devengados en el año anterior a la fecha en que la demandada adquirió el estatus pensional, esto es, en diciembre de 1982. vii) Mediante la Resolución 30186 de 29 de junio de 2006, CAJANAL denegó la reliquidación de la pensión gracia solicitada por la señora Polanía Montenegro en la que deprecaba la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios. viii) Por medio de la Resolución 09572 de 27 de octubre de 2006, la entidad demandada revocó la anterior decisión y en consecuencia «en cumplimiento de lo dispuesto en el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá de fecha 9 de agosto de 2004, resolvió reliquidar la pensión gracia por retiro definitivo del servicio, en cuantía de $870.833.» 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Como tales se señalaron los artículos 48, 53, 228 y 230 de la Constitución Política; las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 6.ª de 1945, 4.ª de 1966, 33 de 1985 y 91 de 1989; y el Decreto 1045 de 1978. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la entidad demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación:[1] i) De conformidad con el análisis de las normas que rigen el derecho a la pensión gracia, es claro que no procede su reliquidación al momento del retiro del servicio, por tratarse de una prestación de carácter especial que no tiene como sustento el aporte de cotizaciones y por ende, solo procede su concesión con lo devengado al momento de adquirir el estatus pensional. ii) Las resoluciones acusadas van en contravía del orden público, así como de la estabilidad del sistema pensional, en razón a que la UGPP no está obligada a perpetuar en el tiempo el reconocimiento de un monto que no cuenta con el debido sustento jurídico y jurisprudencial para conservar una obligación de carácter periódica. 2.

Contestación de la demanda La señora Adela Polanía Montenegro, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso las siguientes razones de defensa:[2] La jurisdicción de lo contencioso administrativo a lo largo de los años ha fijado dos posiciones frente a la aplicación de las Leyes 114 de 1913 y 4ª de 1966; la primera, según la cual es procedente la reliquidación de la pensión gracia al momento de retiro del servicio, por tratarse de una prestación económica que se asimila a la pensión ordinaria de jubilación, pues a pesar de que se trata de una prestación de carácter especial, esta tiene características comunes a las del régimen ordinario; y, la segunda, a través de la cual dada la ausencia de aportes, no es procedente su ajuste.

En el caso concreto, es dable conservar la primera posición jurisprudencial y en ese orden conservar el derecho que le fue reconocido, pues el monto que actualmente percibe es la única fuente de ingresos que garantiza su derecho al mínimo vital, el de su familia y le permite subsistir en condiciones dignas. Propuso como excepciones las de falta de agotamiento del trámite señalado en los artículos 93 y 97 de la Ley 1437 de 2011, inexistencia del derecho a reclamar, buena fe, desconocimiento del mínimo vital y la genérica e innominada. 3.

Audiencia inicial En la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, el magistrado ponente declaró impróspera la excepción alegada por la parte demandada de «falta de agotamiento del trámite señalado por los artículos 93 y 97 del CPACA» en los siguientes términos: […]La parte demandada: Argumenta que según lo dispuesto en el artículo 97 del CPACA reconoce a la administración la facultad de demandar sus propios actos administrativos de carácter particular y concreto ante la jurisdicción contenciosa cuando no sea posible hacerlo a través de la revocatoria directa, mediante el mecanismo de la acción de lesividad.

Expone que conforme lo ha establecido la norma citada «si el titula niega en su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o la Ley, deberá demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo condiciona a la autoridad administrativa a gestionar la revocatoria del acto administrativo mediante el consentimiento previo, expreso y escrito del titula antes de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo» El Despacho: según lo previsto en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA establece que en esta audiencia inicial se resolverán las excepciones previas entre otras.

Y dado que ningún artículo del CPACA se establecen excepciones previas adicionales, tal y como lo prevé el artículo 306 de tal norma, es dable remitirnos al artículo 100 del CGP que enlista 11 excepciones previas, dentro de las cuales no se encuentra la invocada por la parte actora. En razón a ello, al no ser excepción previa ni requisito de procedibilidad, no es procedente acceder a lo pedido.

Acto seguido, fijo el litigio así: […]Corresponde determinar si son nulas las Resoluciones 21843 de 13 de agosto de 1998 y 9572 de 27 de octubre de 2006, proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social por medio de las cuales reliquidó la pensión gracia de la señora Adela Polanía Montenegro. En particular se debe determinar si la señora Adela Polanía Montenegro cumplió con los requisitos exigidos en las normas para obtener derecho a la pensión gracia y deba reintegrar los dineros pagados. 1.4.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Huila mediante sentencia del 17 de abril de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: i) De conformidad con lo expuesto por la jurisprudencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es claro que la liquidación de la pensión gracia sólo debe comprender los factores salariales percibidos por la demandada durante el año inmediatamente anterior a aquel en que cumplió con los requisitos de tiempo y edad, vale decir los que regían para el momento en que consolidó el derecho.

Lo anterior, en razón a que las normas especiales que rigen el reconocimiento de la pensión gracia, tales como la Ley 4ª de 1966 y el Decreto 1743 de 1966, se aplican bajo el entendido de que el 75% del promedio obtenido en el último año de servicios es el «año anterior a aquel en que se consolidó el estatus de pensionado». En ese orden, al revisar el material probatorio aportado al plenario encontró que las resoluciones acusadas a través de las cuales se reliquidó la pensión gracia de la demandada por retiro de servicio y con la inclusión de todos los factores allí devengados, resultan contrarios a la normatividad previamente referenciada. ii) Denegó la pretensión de reintegro de los valores percibidos por concepto de la sustitución de la pensión gracia, en razón a que la entidad demandante no desvirtuó la presunción de la buena fe prevista en el literal C) numeral 2.º del artículo 164 del CPACA. 1.5.

La apelación 1.5.1. Parte demandante La entidad demandante, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia previamente referencia, y solicitó que se revoque parcialmente y, en su lugar, se acceda a la pretensión de reintegro de dineros. Como sustento de su pretensión expuso lo siguiente:[3] i) Resulta procedente el reintegro «de la totalidad de las sumas canceladas en virtud de la reliquidación de la pensión gracia por retiro definitivo del servicio» al evidenciarse que tales valores no fueron percibidos de buena fe, ni mucho menos bajo el convencimiento de obrar conforme a la legalidad y al criterio jurisprudencial vigente en la materia, pues siempre ha sido claro que dicha figura no procede, por tratarse de una prestación que no tiene su razón de ser en el cumplimiento de aportes o cotizaciones. ii) Constituye un detrimento patrimonial para el Estado el reconocimiento de unos dineros por concepto de la reliquidación prestacional, por cuanto se impuso una carga prestacional a la entidad, sin fundamento legal, el que a través del tiempo no solo ha generado un desequilibrio en la economía del sistema pensional, sino que ha perjudicado el patrimonio público. 1.5.2.

Parte demandada La señora Adela Polanía Montenegro, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia previamente referencia, y solicitó que se revoque y en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:[4] Según lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 4.ª de 1966, reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, la pensión gracia se liquida con base en el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, aspecto que fue convalidado por la jurisprudencia de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que se encontraba vigente para el momento en que fueron expedidos los actos acusados.

Para el efecto, citó apartes de la sentencia del Consejo de Estado de 19 de mayo de 2005, expediente 1943-04, consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla. 1.6. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.6.1. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP La entidad demandante por conducto de apoderado, descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos invocados en el recurso de alzada relativos a la procedencia de reintegro de salarios percibidos por la demandada como consecuencia de la reliquidación de la pensión gracia por retiro definitivo del servicio. [5] 1.6.2.

Parte demandada La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal. 1.7. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si procede reliquidar la pensión gracia de la señora Adela Polanía Montenegro por retiro definitivo del servicio e incluyendo todos los factores que devengó en tal oportunidad.

Si la anterior decisión es negativa, se analizará si se encuentra desvirtuada la buena fe de la pensionada, que habilite la devolución de las sumas percibidas, en virtud de lo expuesto en los actos administrativos acusados. 2.2. Marco normativo Para desatar la cuestión litigiosa, es necesario hacer el siguiente recuento normativo: La pensión gracia es calificada como una prestación de carácter especial otorgada a los docentes, como reconocimiento a sus esfuerzos, capacidad, dedicación y conocimientos al servicio de la actividad educativa, por un lapso no menor de 20 años, entre otras exigencias.

Su regulación se encuentra consagrada en el artículo 1.º de la Ley 114 de 1913[6], en los siguientes términos: Los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales que hayan servido en el Magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente Ley.

El numeral 3 del artículo 4.º de la aludida ley determina que para gozar de la pensión gracia, es preciso que el interesado compruebe «Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional [ ]». El soporte del reconocimiento de la citada prestación fue compensar los bajos niveles salariales que percibían los profesores de primaria en las entidades territoriales, respecto de las asignaciones que a su vez, recibían los docentes vinculados directamente con la Nación; y esta diferencia existía porque en virtud de la Ley 39 de 1903[7], la educación pública primaria estaba en cabeza de los municipios o departamentos, mientras que la secundaria se encontraba a cargo de la Nación. A continuación, la Ley 116 de 1928[8] amplió el beneficio de la pensión gracia a los maestros de escuelas normales e inspectores, así: Artículo 6.

Los empleados y profesores de las Escuelas Normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección. Al remitirse la norma transcrita a la Ley 114 de 1913, dejó vigente su exigencia de no recibir otra pensión nacional para poder acceder a la pensión gracia de jubilación, es decir, mantuvo esa incompatibilidad, que tiene su fuente en la prohibición de la Constitución de 1886 de no recibir doble asignación del erario (artículo 64), norma que a su vez fue reproducida en el artículo 128 de la Carta Política de 1991.

Más adelante la Ley 37 de 1933 «Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados». tampoco introdujo modificaciones a las condiciones establecidas en las Leyes 114 de 1913 y 116 de 1928, sino que hizo extensiva la pensión de gracia a los maestros que prestaran sus servicios en el nivel secundario.

Con posterioridad, se expidió la Ley 4.ª de 1966 «por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones» y en su artículo 4 dispuso: A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.

La mentada disposición fue posteriormente reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, en cuyo artículo 5 dispuso que las pensiones serían liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. Es preciso reseñar que la aplicación especial de la norma anterior impide hacer uso de disposiciones del régimen ordinario, tales como la Ley 33 de 1985, la Ley 62 de 1985, el artículo 9 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 10 el Decreto 1160 de 1989, dado que la pensión gracia es una prestación especial que no se liquida con base en el valor de aportes durante el último año de servicios.

Esta pensión, a pesar de encontrarse a cargo del Tesoro Nacional, no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. Así las cosas, a las reglas de los artículos 1.º de la Ley 33 de 1985, 9.º de la Ley 71 de 1988 y 10 del Decreto 1160 de 1989, no están sujetos los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso de la parte demandada, a quien le fue reconocida la pensión gracia. Siguiendo las anteriores directrices, es claro que en la liquidación de la pensión gracia se deben incluir todos los factores salariales percibidos por el beneficiario durante el año inmediatamente anterior a aquél en que cumplió con los requisitos de tiempo y edad, vale decir los que regían para el momento en que consolidó el derecho.

En suma, las normas especiales que gobiernan el reconocimiento de la pensión gracia, se aplican bajo el entendido de que el setenta y cinco (75%) del promedio obtenido en el último año de servicios, es el año inmediatamente anterior a aquél a la consolidación del status de pensionado. Consecuentemente, la reliquidación de la pensión gracia sólo es posible respecto de los factores devengados al momento de la consolidación del estatus pensional y no de la época del retiro, como sí ocurre en las pensiones ordinarias, «en cuyo caso existe afiliación y, por ende, aportes que llevan a la mejora en el monto de la pensión al momento de la desvinculación».[9] 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación laboral de la señora Adela Polanía Montenegro. i) La señora Adela Polanía Montenegro nació el 15 de enero de 1933 en Rivera (Huila) según consta en la copia de la cédula de ciudadanía que obra a folio 70; y prestó sus servicios como docente al servicio del Departamento del Huila entre el 15 de septiembre de 1952 y el 30 de diciembre de 1953; del 1º de octubre de 1954 al 30 de diciembre de 1959; del 17 de marzo al 17 de abril de 1960; del 25 de febrero de 1961 al 7 de julio de 1974; y del 8 de julio de 1974 al 30 de diciembre de 1982.[10] 2.3.2.

En relación con el reconocimiento de la pensión El 20 de agosto de 1985, el subdirector de prestaciones económicas de la Caja Nacional de Previsión Social expidió la Resolución 09462, por la cual reconoció la pensión gracia a favor de la señora Adela Polanía Montenegro, en cuantía equivalente a $27.505, con efectividad a partir del 15 de enero de 1983.

Como factores salariales incluyó la asignación básica, la prima de navidad, el sobresueldo y la prima académica.[11] 2.3.3. En relación con los actos acusados i) El 13 de agosto de 1998, el subdirector general de prestaciones económicas de la Caja Nacional de Previsión Social reliquidó la pensión gracia por retiro definitivo del servicio de la docente Adela Polanía Montenegro, con base en las siguientes consideraciones:[12] Que Polanía Montenegro Adela identificada con la cédula de ciudadanía 2657245 de Rivera (Huila) solicita de esta entidad la reliquidación de su pensión de jubilación, petición radicada bajo el número 006782 […] Que la solicitante fue pensionada por esta entidad mediante resolución 009462 de 1983 efectiva a partir del 15 de enero de 1983 en cuantía de $27.505.

Que la peticionaria allega nuevos tiempos de servicio así: ENTIDAD DESDE HASTA DIAS DEPARTAMENTO DEL HUILA 930101 980130 5430 Que la peticionaria demostró retiro definitivo del servicio Que de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978 se aplica el 75% sobre el salario promedio de 12 meses y se determina la cuantía de la pensión así: FACTOR VALOR Asignación básica $11.362.858.00 Prima de navidad $ 1.021.172.13 Promedio: $1.032.002.51x75%=774.001 Que son normas aplicables los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 y las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 y cumple con los requisitos establecidos en la Ley 37 de 1933.

Artículo 3. Por medio de la Resolución 021843 de 13 de agosto de 1998, CAJANAL procedió a reliquidar la prestación por retiro definitivo del servicio, citando lo dispuesto en los Decretos 3135 de 1968, 1948 de 1969, 1045 de 1978 y las Leyes 33 y 62 de 1985. ii) El 27 de octubre de 2006, el jefe de la oficina asesora de CAJANAL expidió la Resolución 09572, a través de la cual revocó la Resolución 30186 de 29 de junio de 2006 y, en su lugar, reliquidó la pensión gracia de la demandada teniendo en cuenta todos los factores devengados al momento del retiro definitivo del servicio, en los siguientes términos:[13] Que esta entidad mediante Resolución 30186 de 29 de junio de 2006, negó la reliquidación de la pensión gracia por retiro del servicio solicitado por la señora ADELA POLANIA MONTENEGRO identificada con la cédula de ciudadanía 26557245 de Rivera.

Del anterior proveído se notificó por conducta concluyente a la apoderada de la interesada el día 12 de julio de 2006, quien mediante escrito presentado el 14 de julio de 2006 interpuso recurso de reposición previas las formalidades legales señaladas en los artículos 51 y 52 del Código Contencioso Administrativo manifestando su inconformidad básicamente así: Interpongo recurso de reposición contra la Resolución 30186 de 29 de junio de 2006 para que se revoque y en su lugar se reliquide la pensión gracia con todos los factores salariales.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO […] para estudiar el caso que nos ocupa tenemos que esta entidad mediante Resolución 9462 de 26 de agosto de 1983 reconoció una pensión gracia a favor de la señora ADELA POLANÍA MONTENEGRO en cuantía de $27.505 efectiva a partir del 15 de enero de 1983 sin acreditar retiro por ser del ramo docente. Mediante Resolución 021843 de 13 de agosto de 1998 se reliquidó la pensión gracia por retiro definitivo del servicio docente elevando la cuantía a la suma de $774.001.88 efectiva a partir del 1º de febrero de 1998.

Luego con Resolución 04424 de 3 de febrero de 2006 se dio cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, reliquidando la pensión gracia con la totalidad de los factores salariales, motivo por el cual se ordenó no aplicar la resolución 004424 de 3 de febrero de 2006 en la nómina de pensionados.

Por Resolución 30186 de 29 de junio de 2006 se negó la solicitud de reliquidación de la pensión gracia por retiro definitivo del servicio docente. […]Analizadas las disposiciones legales sobre pensión gracia, ninguna de ellas menciona los factores que constituyen salario para la liquidación de pensión de los docentes, razón por la cual la Caja Nacional de Previsión Social por principios de hermenéutica jurídica, acude al régimen común de los empleados oficiales, esto es, el Decreto Ley 1045 de 1978 para quienes adquirieron su estatus a 28 de enero de 1985 y las Leyes 33 y 62 de 1985 para quienes lo adquirieron a partir del 29 de enero de 1985.

Observa el despacho a folio 50 vto que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá D,C, al atender la acción de tutela señaló lo siguiente: «todo lo anterior se constituye en principios de razón suficiente para tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, y dignidad vulnerados por CAJANAL toda vez que la liquidación efectuada por la entidad accionada fue de manera caprichosa, al desconocer el régimen especial dentro del cual se hayan cobijados los tutelantes, errores que estos no están obligados a soportar, razón por la que se les protegerá los derechos reclamados ordenando a dicha entidad que en el término de sesenta días (60) contados a partir de la notificación de este fallo, proceda si ya no lo hubiere echo a reliquidar y cancelar la pensión de los accionantes, conforme al artículo 1º de la Ley 4ª de 1966, incluyendo todos los factores salariales, sin prescripción, junto con la respectiva indexación y la retroactividad de la reliquidación, desde el momento de adquirir el derecho, incluso también por retiro del servicio.

Siendo así y dando cumplimiento al fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá D.C, de fecha 9 de agosto de 2004, la pensión de la señora ADELA POLANIA MONTENEGRO se reliquidará tomando como monto el 75% de todos los factores salariales devengados por el recurrente al momento del retiro del servicio docente, del tiempo comprendido entre el 1.º de febrero de 1997 y el 30 de enero de 1998 […] 2.4.

Análisis de la Sala. El caso concreto En el presente asunto, la entidad demandante depreca la nulidad de las Resoluciones 21843 de 13 de agosto de 1998 y 9572 de 27 de octubre de 2006, a través de las cuales reliquidó la pensión gracia de la señora Adela Polanía Montenegro por retiro definitivo del servicio y teniendo en cuenta todos los factores devengados para ese momento.

Sobre el particular, se tiene que las subsecciones A[14] y B[15] de la Sección Segunda ya han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre controversias similares y han concluido en reiteradas providencias que no procede la reliquidación de la pensión gracia por retiro definitivo del servicio, pues el derecho a esta prestación se perfecciona con el cumplimiento de todos los requisitos que estableció el legislador y constituye un derecho invariable, salvo los ajustes anuales de ley, por lo que se impone liquidarla solamente con lo devengado en el año anterior a la consolidación del derecho pensional.

En efecto, por tratarse de una pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio. No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación de las leyes generales sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados del régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo.

Es preciso destacar que la providencia citada por la parte demandada, según la cual «reliquidó la pensión gracia a la docente Maria Herlina Jiménez García por retiro del servicio»,[16] no es procedente aplicarla al caso del sub lite, pues tal posición ha sido rectificada por esta corporación a lo largo de los años señalando que esta prestación debe liquidarse con base en los emolumentos devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional por cuanto: i) constituye una dádiva otorgada por el Estado a los maestros que no requiere efectuar aportes a entidades de previsión para su reconocimiento; ii) al ser compatible con el ejercicio de la docencia, su disfrute inicia a partir del momento en el cual el educador cumple los requisitos para acceder a esta, razón por cual no resulta procedente incluir factores salariales recibidos con posterioridad a la fecha de consolidación del derecho; y iii) no está sometida a las Leyes 33 y 62 de 1985, dado su carácter de pensión especial.

Conforme a lo expuesto, es claro que la sentencia proferida por el a quo se encuentra ajustada a derecho, y en razón a ello es dable declarar la nulidad de las Resoluciones 21843 de 13 de agosto de 1998 y 9572 de 27 de octubre de 2006, a través de las cuales reliquidó la pensión gracia por retiro definitivo del servicio. Ahora bien, considera la Sala que no habrá lugar a la devolución de los dineros pagados por concepto de la reliquidación de la pensión, al encontrarse acreditado que tales valores fueron percibidos de buena fe.

Sobre el particular, esta corporación ha manifestado lo siguiente: [17] «[…] Sin embargo, ella considera que no es viable disponer el reintegro de las mesadas pensionales que han sido pagadas a la señora (…), como se solicita en el escrito introductorio del proceso, en virtud del reconocimiento de pensión de jubilación por el acto administrativo acusado, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, situación aplicable en el caso sub-judice, ya que le correspondía a la parte actora probar debidamente que la demandada cuando solicitó la pensión actúo de mala fe y ello no ocurrió así”[18].

No obstante lo anterior, la entidad demandada no estaba facultada para pretender unilateralmente recuperar las sumas de dinero que por equivocación pagó pues fueron recibidas por la actora de buena fe. En esa medida, los pagos efectuados por la entidad tienen amparo legal porque fueron recibidos de buena fe por la demandante y en ese orden, no obstante la legalidad del acto que dispuso el reintegro, la Sala considera que la administración no probó ni en la vía gubernativa ni en la judicial la mala fe de la demandante en la obtención de los reajustes pagados”.

Por ello, la Sala estima que no existen elementos probatorios suficientes para determinar que el demandado al recibir la cantidad de $73.647.865, 54 actuó de mala fe, pues, conforme al artículo 83 de la Carta Política, la buena fe se presume, y para desvirtuar su existencia debe operar prueba en contrario porque —se repite— en el desprendible de pago no se detallan los conceptos.

Dicha suma, según se afirma en el recurso de apelación, corresponde a mesadas pensionales atrasadas, desde el 31 de marzo de 2008, fecha en que el fallo de tutela del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con el 100% de la bonificación por servicios prestados (f. 309).

Sobre la buena fe, es oportuno recordar lo que la Corte Constitucional ha dicho: […][19] Así las cosas, bajo el criterio de que el principio de la buena fe debe presidir las actuaciones de los particulares y de los servidores públicos, quiso el Constituyente que sólo en el caso de los primeros ella se presuma. Por lo mismo, mientras no obre prueba en contrario, la presunción de buena fe que protege las actuaciones de los particulares se mantiene incólume.

En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe. Sencillamente, que al margen de la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y al principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos […] Por lo visto, se ha de revocar el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, puesto que el demandado, al actuar de buena fe, no tiene que reintegrar las prestaciones que le pagaron, de conformidad con el artículo 164, numeral 1, letra c), del CPACA.[…]» (Subrayas del texto).

Acorde con la normativa y jurisprudencia citada en precedencia, esta Subsección observa que el principio de la buena fe, incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que la contraparte actuó de mala fe. Bajo dicho entendido, no hay lugar a recuperar las prestaciones periódicas pagadas a los particulares de buena fe, salvo que se pruebe por la entidad Estatal que en este caso, la señora Adela Polanía Montenegro incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, es decir, que actuó de mala fe con el fin de obtener un beneficio al cual no tenía derecho.

Cabe resaltar, que al analizar las pruebas allegadas al plenario no se advierte que la demandada hubiera llevado a cabo comportamientos que comprometieran su lealtad, rectitud y honestidad, pues no se demostró que aquella aportara certificaciones o documentos falsos encaminados a que se forzara o se indujera a error a la entidad para acceder a la solicitud de reliquidación por retiro definitivo del servicio, simplemente, conforme se señaló en los actos administrativos que reliquidaron su pensión, la señora Polanía Montenegro solicitó lo propio bajo su convencimiento y la misma autoridad accedió sin dilación y sin los reparos que ahora esgrime con su demanda. 3.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[20], respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. No obstante, cuando es la entidad pública la que demanda su propio acto en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, esta Subsección definió la siguiente regla en materia de costas[21]: En este caso tenemos que debido a la naturaleza del medio de control ejercido, que es el de nulidad y restablecimiento del derecho pero en la modalidad de lesividad, en tanto la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación ataca sus propios actos administrativos mediante los cuales reconoció y reliquidó una pensión gracia, es decir, la entidad pública propende por anular unos actos administrativos que, no obstante su contenido particular, dada su ilegalidad afectan igualmente intereses públicos, en la medida en que reconocen y ordenan el pago de sumas a las que el beneficiario no tiene derecho, y ello deriva en una afectación patrimonial, no sólo de la Institución pública que cometió el yerro respectivo, sino de todos los ciudadanos que aportan al sistema pensional Colombiano, es el interés superior público patrimonial el que está en juego.

Así las cosas, no es posible afirmar que la titular de la prestación que se debate sea la parte “vencida” en el litigio –como lo exige la norma-, y por ello la señora Álvarez Ponce no tiene la obligación de pagar costas en el proceso. En tal sentido, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño. Así las cosas, no es viable en estos casos condenar en costas en ninguna de las instancias, pues en este tipo de eventos en los cuales se ventilan intereses públicos, como lo es el patrimonio estatal, no es posible afirmar que el titular de la prestación sea la parte «vencida» en el litigio, aun cuando resulte afectado con la decisión[22].

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo del Huila que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, contra la señora Adela Polanía Montenegro.

SEGUNDO: No hay lugar a condenar en costas de segunda instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 333 a 347 cuaderno principal 2 [2] Folios 49 a 53 [3] Folios 430 a 431 [4] Folios 430 a 431 [5] Folios 467 a 468 [6] «que crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela». [7] «sobre Instrucción Pública». [8] «Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927». [9][10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, expediente 2142-06, sentencia de marzo 6 de 2.008, Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado [11] Folios 59 a 61 [12] Folios 47 a 49 [13] Folios 45 a 46 [14] Folios 182 a 184 [15] Véase las sentencias del 20 de abril de 2017, expediente 1705-14, consejero Ponente: William Hernández Gómez; del 22 de marzo de 2018, expediente 1663-17, consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas; y del 19 de mayo de 2005, expediente 1776-04, consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero. [16] Sentencias del 14 de agosto de 2020, expediente 1644-19, consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez; y del 9 de abril de 2017, expediente 2534- 17, consejero Ponente: Lyda Cecilia Linares de Parra [17]Sentencia del 19 de mayo de 2005, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, expediente 1943-04 [18] Sentencia del 15 de septiembre de 2016, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado 5200123-33-000-2012-00121-01(4402-13). [19] Sentencia de 2 de marzo de 2000, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, expediente 12.971. [20] Sentencia C-840 de 2001.

Referencia: expediente D-3389. [21] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez. [22] Sentencia de 21 de abril de 2016, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, expediente: 3400-2013, Actor: Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal EICE en Liquidación, demandado: Ligia Eugenia Álvarez Ponce. [23] No aplica cuando se haya demostrado mala fe en las actuaciones administrativas y judiciales del beneficiario de la prestación. ----------------------- Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 4100233300020139028201 (4102-18) Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP Demandado: Adela Polanía Montenegro