25000-23-42-000-2013-04161-01 — Consejo de Estado

REVOCATORIA DIRECTA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO / AUTORIZACIÓN DEL BENEFICIARIO PARA LA REVOCATORIA DIRECTA / REVOCATORIA DIRECTA SIN CONSENTIMIENTO DEL TITULAR [L]a revocatoria directa de actos administrativos de carácter particular y concreto que otorgan prestaciones económicas procede sin consentimiento del titular del derecho únicamente cuando la ilegalidad del reconocimiento es notoria y constitutiva de un delito.

De lo contrario, para que el acto administrativo se extinga del mundo jurídico, es preciso que el beneficiario autorice la revocatoria directa o que así lo disponga un juez al resolver la demanda instaurada por la administración contra la legalidad de su propio acto, trámite al que deberá acudirse siempre que la controversia, en lugar de ocuparse de la verificación fáctica de los requisitos para acceder a la prestación, tenga por objeto la forma en que ha de aplicarse o interpretarse la normatividad.

Claramente, en los eventos en que sea viable la revocatoria directa sin consentimiento del titular es necesario garantizar el derecho al debido proceso de la o las personas involucradas y, por consiguiente, se debe seguir el procedimiento administrativo que consagra el Decreto 01 de 1984 en cuanto sea compatible, en especial, lo dispuesto en sus artículos 74, 28, 14, 34 y 35.

De igual forma, es importante señalar que, en tales casos, corresponde a la administración la carga de probar y motivar suficientemente (i) que el titular del derecho económico de que se trate no reúne los requisitos para acceder al mismo (ii) que la ilegalidad del reconocimiento es manifiesta y (iii) que ella se encuentra tipificada como un delito a la luz de la ley penal, sin que pueda pensarse que ello signifique un prejuzgamiento o una usurpación de las funciones del juez penal, quien de llegar a conocer del asunto, dispondrá de plena independencia y autonomía en el ejercicio de su función. Una de las herramientas utilizadas para tales efectos ha sido la consagrada en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, que prevé una modalidad especial de revocatoria directa exenta del consentimiento del titular del derecho, en ciertos casos en que el acto administrativo de contenido particular y concreto ha reconocido una prestación de naturaleza económica sin que se cumplan los requisitos exigidos por la ley con tal fin o por medio de documentos falsos.

FUENTE FORMAL: CCA - ARTÍCULO 14 / CCA - ARTÍCULO 28 / CCA - ARTÍCULO 34 / CCA - ARTÍCULO 35 / CCA - ARTÍCULO 74 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04161-01(4424-17) Actor: RAÚL ALFONSO ROSENSTHIEL PABÓN Demandado: UGPP Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 15 de junio de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Raúl Alfonso Rosensthiel Pabón, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que i) se declare la existencia y nulidad del acto ficto negativo producto de la falta de respuesta a la petición formulada el 13 de junio de 2011, por medio del cual pidió dejar sin efecto las resoluciones 1405 y 1407 del 26 de septiembre de 2008; ii) se declare la nulidad de la Resolución RDP09203 del 12 de septiembre de 2012, expedida por la UGPP, por medio de la cual negó el recurso de reposición impetrado contra el acto ficto negativo antes enunciado; iii) se declare la nulidad de las resoluciones 1405 y 1407 del 26 de septiembre de 2008, expedidas por el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, que revocaron las resoluciones 1069 de 1995 y 159 de 1996, proferidas por Foncolpuertos, y ordenaron la reliquidación de su pensión. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) condenar a que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y de Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a que continúe pagando la mesada pensional completa al demandante, en la cuantía ordenada en las resoluciones 1069 de 1995 y 159 de 1996, expedidas por Foncolpuertos; ii) ordenar el pago de las diferencias dejadas de cancelar, debidamente indexadas; iii) condenar al pago de 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales; y iv) ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 298 del cpaca. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) Laboró para la extinta Empresa Puertos de Colombia en la Terminal Marítima de Santa Marta, del 28 de julio de 1971 al 1.º de diciembre de 1985. ii) La Empresa Puertos de Colombia de la terminal marítima de Santa Marta, mediante Resolución 132.384 del 17 abril de 1986, le reconoció una pensión de jubilación.. iii) A través de las resoluciones, acusadas, 1405 y 1407 del 26 de septiembre de 2008, expedidas por el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, revocaron las resoluciones 1069 de 1995 y 159 de 1996, proferidas por Foncolpuertos, y ordenaron la reliquidación de su pensión, reduciéndola de $7.124.856.39 a $3.002.072,38. iv) El ex director General de Foncolpuertos, fue condenado por el delito de peculado por apropiación, según sentencia de 30 de mayo de 2008, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión, y en ella se señaló, de manera expresa, las resoluciones y las cuantías que en particular fueron apropiadas por esos funcionarios en favor de los ex trabajadores beneficiados. v) Dentro de las resoluciones investigadas, no se encuentran las resoluciones 1069 de 1995 y 159 de 1996, proferidas por Foncolpuertos, que le concedieron un reajuste a la pensión de Raúl Alfonso Rosensthiel Pabón; pero sin mediar investigación ni un procedimiento administrativo, el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia revocó las resoluciones 1069 de 1995 y 159 de 1996. vi) Ni la justicia Penal ni la Contenciosa Administrativa, han cuestionado la legalidad de las resoluciones 1069 de 1995 y 159 de 1996, proferidas por Foncolpuertos, razón por la cual gozan de presunción de legalidad; además, tampoco solicitó el consentimiento escrito y expreso del interesado para revocarlas, por cuanto los actos administrativos no se obtuvieron por medios ilegales. vii) Las resoluciones, acusadas, 1405 y 1407 del 26 de septiembre de 2008, no le fueron notificadas al demandante, pese a que la misma decisión señala en su parte resolutiva que se comunique a los interesados y/o beneficiarios, razón por la cual encuentra quebrantados sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa. viii) El 13 de junio de 2011 el demandante presentó solicitud de revocatoria directa de las resoluciones, acusadas, 1405 y 1407 del 26 de septiembre de 2008, del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puerto de Colombia — Ministerio de la Protección Social, la cual no fue resuelta oportunamente; y luego, por la Resolución RDP 09203 del 12 de septiembre de 2012, expedida por la UGPP, la entidad adujo que negaba el recurso de reposición impetrado contra el acto ficto negativo antes enunciado. viii) Los funcionarios del Grupo Interno de Trabajo, Coordinador General — Coordinador de Pensiones y Coordinadora de Prestaciones Sociales, fueron sancionados en decisión de segunda instancia, por la Procuraduría General de la Nación, al encontrar que se habían vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso en el trámite de la revocatoria directa de los actos administrativos que reliquidaron las pensiones, como la del demandante. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 23, 29, 58, 93, 209 y 228 de la Constitución Política; 3, numeral 9), 13, 37, 66, 67, 93, numeral 1), y 97 del CPACA. Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) La UGPP revocó los actos administrativos que reliquidaron la pensión del demandante, sin cumplir con los requisitos legales, referentes al consentimiento previo, expreso y escrito del interesado, por tratarse de decisiones particulares y concretas que beneficiaban al demandante. ii) Los actos administrativos que le reconocieron la reliquidación de la pensión al demandante no fueron obtenidos por medios ilegales ni están incluidos dentro de las resoluciones señaladas en la sentencia penal condenatoria del exdirector de Foncolpuertos, por lo cual no existía razón legal para que se revocaran directamente. iii) Las resoluciones acusadas, 1405 y 1407 del 26 de septiembre de 2008, fueron notificadas indebidamente, razón por la cual adolecen del vicio de nulidad por violación al debido proceso y del derecho de defensa.

Como apoyo de su argumentación el demandante cita las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: C-835 de 2003, y C-818 de 2011. 1.2. Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, se abstuvo de contestar la demanda (folio 23). Las demás entidades fueron desvinculadas del proceso, la Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social y Ministerio del Trabajo (folios 276 y 424). 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 15 de junio de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) La entidad demandada procedió mediante los actos acusados, a revocar las resoluciones 1069 de 1995 y 159 de 1996, proferidas por Foncolpuertos, aduciendo que fue producto de las actuaciones irregulares cometidas por exfuncionarios de esa entidad condenados por haber cometido el ilícito de peculado por acción. Sin embargo, en la parte resolutiva de la sentencia penal de 30 mayo 2008, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Descongestión o en alguna de las decisiones penales aportadas al proceso no se observa que en sus apartes se haga alusión o se expida la orden judicial dirigida a dejar sin efecto o a que se revoquen las resoluciones antes mencionadas, lo que configura, una falsa motivación del acto acusado. ii) La entidad demandada omitió adelantar el procedimiento de revocación previsto en el entonces vigente Código Contencioso Administrativo; simplemente, revocó de manera directa el acto, sin garantizar el debido proceso administrativo; por ello, se encuentra viciado de nulidad el acto administrativo de revocatoria. iii) La jurisdicción penal no ordenó la revocación del reconocimiento pensional del actor ni mencionó que las resoluciones revocadas estuvieran dentro del ilícito confesado por los penalizados por haber cometido el hecho delictuoso; es más, el demandante no fue condenado penalmente por los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento público. iv) La revocatoria directa de un acto administrativo de carácter particular y concreto en materia pensional, solo es procedente cuando se adelante el procedimiento administrativo correspondiente; en este caso, ha debido obtenerse el consentimiento expreso y escrito del beneficiario.

También se puede revocar el acto cuando sea producto de la comisión de un hecho punible, pero en este caso, debe demostrarse que el beneficiario de la prestación obró de manera fraudulenta, pero al demandante no se le demostró este actuar. v) En el presente asunto, lo probado es que el ex director de Foncolpuertos obró de manera ilegal concediendo derechos por fuera de la ley, pero respecto del demandante no existe prueba de su actuar fraudulento.

Es más, el demandante nunca fue vinculado a la investigación penal que se adelantará en contra del ex director de Foncolpuertos y otros funcionarios, por ello las sentencias dictadas en la justicia penal no tienen por qué afectar su derecho pensional. vi) El demandante no cometió ningún hecho punible imputable a él; está cobijado por la presunción de inocencia que lo ampara y la prestación a él reconocida también está cobijada por la presunción de buena fe; por ende, la administración debió demandar su propio acto.

En consecuencia, accedió a las pretensiones de la demanda y al restablecimiento del derecho solicitado, pero aplicando prescripción. - Frente a esta sentencia salvó el voto una magistrada de esa Subsección A, quien al respecto señalo: En la sentencia se declaró la nulidad de los actos acusados que revocaron un reajuste pensional a favor del actor, pues aun cuando esté probado que la entidad no realizó el procedimiento previsto para la revocatoria directa, debía analizarse de fondo si le asistía o no derecho al actor a la reliquidación. El pronunciamiento de fondo resultaba necesario en el entendido que no es suficiente el vicio procedimental para declarar la nulidad de los actos demandados, si se advierte la existencia de maniobras fraudulentas o ilícitas en las que posiblemente pudo haber incurrido el actor para obtener el reajuste pensional, por lo que en desarrollo del medio de control se ameritaba practicar las pruebas que llevarán a la convicción de la procedencia del derecho reclamado. 1.4.

El recurso de apelación La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación[1] en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda.

Como sustento de su pretensión expuso lo siguiente: i) La entidad demandada amparada en una orden judicial emanada de la Fiscalía General de la Nación, procedió mediante las resoluciones acusadas, a revocar las resoluciones 1069 de 1995 y 159 de 1996, y demás actos administrativos firmados por el exdirector y otros ex servidores de Foncolpuertos, condenados por haber cometido el ilícito de peculado por acción al haber reconocido pensiones espurias, según fallo del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá. ii) Para proferir las resoluciones 1405 y 1407 del 26 de septiembre de 2008, y ordenar la disminución de la mesada pensional del actor, el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, tuvo en cuenta que se hicieron varias investigaciones penales por la Fiscalía General de la Nación, que terminaron con sentencia penal condenatoria.

En esos procesos penales se estableció que quienes emitieron las certificaciones y las resoluciones de reconocimientos pensionales, como los aquí demandados, cometieron los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y prevaricato por acción. iii) Las actuaciones de la demandada se ajustaron a los lineamientos legales, porque no había otra vía, sino aplicar las decisiones judiciales penales en firme, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003.

Esta posición fue avalada por la Corte Constitucional en la sentencia T-381 del 23 de mayo de 2012, Magistrado Ponente Dr. José Ignacio Pretelt. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el demandante tiene derecho a: (i) obtener la anulación de las resoluciones 1405 y 1407 del 26 de septiembre de 2008, del Ministerio de la Protección Social, Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia;

(ii) en caso afirmativo, precisar si puede continuar percibiendo su pensión de jubilación en los términos reconocidos por las resoluciones 1069 de 1995 y 159 de 1996, proferidas por Foncolpuertos, que la reliquidaron. 2.2. Marco normativo A efectos de resolver tal cuestionamiento, como ya lo ha hecho en otro asunto de contornos similares[2] la Sala desarrollará los siguientes contenidos: (i) la revocatoria directa de actos administrativos en vigencia del Decreto 01 de 1984;

(ii) la revocatoria directa de actos administrativos que reconocen derechos prestacionales económicos del sistema de seguridad social en pensiones, según la Ley 797 de 2003; (iii) Análisis de la Sala. El caso concreto. (i) La revocatoria directa de actos administrativos en vigencia del Decreto 01 de 1984. De conformidad con el artículo 83 de la Constitución Política «[…] Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe […]».

Una de las manifestaciones esenciales de este principio es la confianza legítima, a partir de la cual se ha creado la teoría del respeto al acto propio. Esta indica que los comportamientos desplegados por un sujeto deben ser posteriormente acatados por él, lo que se traduce en que cualquier pretensión extrajudicial que vaya en contra del acto propio, aunque tenga motivos lícitos, resulta inadmisible.

La aplicación de esta teoría, aunada al destacado papel que dentro del Estado Social de Derecho cumplen principios como el debido proceso y la seguridad jurídica, ha permitido predicar, como regla general, la inmutabilidad de los actos administrativos de contenido particular y concreto. El hecho de que, en principio, la administración se vea impedida para revocar los actos administrativos en los que define situaciones jurídicas particulares, constituye una garantía esencial de los administrados en cuanto se impone un límite claro al ejercicio abusivo del poder público restringiéndosele la posibilidad de retrotraer sus decisiones motu proprio.

Ahora bien, como toda regla general, esta se encuentra exceptuada por circunstancias en las cuales resulta viable que la administración haga uso de la revocatoria directa, entendida como la posibilidad que tiene el funcionario que profirió el acto administrativo o su inmediato superior de volver sobre el mismo para disponer la pérdida de su vigencia, privándolo de todos sus efectos jurídicos.

En vigencia del Decreto 01 de 1984, la administración se encontraba facultada para revocar sus actos administrativos siempre que contase con el consentimiento previo, expreso y escrito del titular de los derechos reconocidos en el acto administrativo en cuestión. A falta de este, la revocatoria motu proprio de la administración únicamente era viable: i) Cuando fueran actos administrativos resultantes de haber operado el silencio administrativo positivo y pudiera verificarse una de las siguientes condiciones: a) son manifiestamente opuestos a la Constitución Política o a la ley; b) no consultan el interés público o social o atentan contra él; c) causan un agravio injustificado a una persona. ii) Cuando era evidente que el acto ocurrió por medios ilegales.

Estas dos excepciones surgen del entendimiento que la jurisprudencia contencioso administrativo le da en la actualidad a los artículos 69[3] y 73[4] del Decreto 01 de 1984, lectura que fue definida por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia del 16 de julio de 2002[5]. Sin embargo, con anterioridad al cambio jurisprudencial que supuso dicha providencia, la interpretación aceptada de estas disposiciones, hoy revaluada, reconocía la posibilidad de revocatoria directa sin el consentimiento del titular del derecho única y exclusivamente en los eventos en que el acto administrativo surgía del silencio administrativo positivo, así lo señalaba la sentencia del 1.º de septiembre de 1998 proferida igualmente por la Sala Plena del Consejo de Estado[6].

Con relación a las dos excepciones anotadas, puede concluirse que bajo lo normado en el Decreto 01 de 1984,«[…] la administración contaba con la posibilidad de revocar actos administrativos de contenido particular en el evento en que su ilicitud era evidente u ostensible. Así las cosas […] no se trataba de que la autoridad pública intuyera o sospechara sobre la ilegalidad de los medios utilizados para obtener el acto, tal circunstancia, a juicio de la Sala, debía estar debidamente documentada y probada dentro de la actuación administrativa que, en todo caso, precedía la expedición del acto que contenía la decisión de la revocatoria […]»[7] Establecido lo anterior, es preciso señalar que, una vez verificado el cumplimiento de alguno de los dos supuestos que dan paso a la revocatoria directa, a efectos de garantizar el derecho al debido proceso, la administración se encuentra en la obligación de adelantar una actuación administrativa en los términos del artículo 28 del CCA y demás normas concordantes, tal y como lo ordena el artículo 74 ibidem.

Esto supone que previo a la adopción de la decisión en comento deban agotarse unas etapas procesales mínimas con las que se reafirme el respeto por el derecho de contradicción del directamente afectado y de terceros que puedan estar interesados en aquella, quienes podrán expresar sus opiniones en la oportunidad legalmente establecida y solicitar el decreto y práctica de pruebas que estime pertinentes.

(ii) La revocatoria directa de actos administrativos que reconocen derechos prestacionales económicos del sistema de seguridad social en pensiones, según la Ley 797 de 2003. A través de los dineros de la seguridad social se materializan principios y derechos fundamentales que constituyen la base misma del Estado Social de Derecho, de allí que la protección de aquellos sea un propósito esencial que deba guiar la configuración de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico y el actuar de las instituciones encargadas de administrarlos y ejecutarlos.

Así las cosas, el legislador, más que encontrarse facultado, tiene el deber de implementar diferentes mecanismos tendientes a la salvaguarda de estos recursos de naturaleza pública, en aras de evitar cualquier tipo de fraude o malversación y, con ello, de promover el amparo de los principios de objetividad, transparencia, moralidad y eficacia que deben orientar la función administrativa.

Una de las herramientas utilizadas para tales efectos ha sido la consagrada en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, que prevé una modalidad especial de revocatoria directa exenta del consentimiento del titular del derecho, en ciertos casos en que el acto administrativo de contenido particular y concreto ha reconocido una prestación de naturaleza económica sin que se cumplan los requisitos exigidos por la ley con tal fin o por medio de documentos falsos.

En los términos de esta norma:

ARTÍCULO

19. REVOCATORIA DE PENSIONES RECONOCIDAS IRREGULARMENTE. Los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que exista motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica.

En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes. La constitucionalidad de tal precepto fue sometida al estudio de la Corte Constitucional, quien en sentencia C-835 del 23 de septiembre de 2003 lo declaró exequible condicionadamente, delineando el alcance que debe otorgársele de conformidad con los siguientes razonamientos: «[…] ¿Cuál debe ser la entidad o importancia del incumplimiento de los requisitos que pueden dar lugar a la revocatoria del acto administrativo de reconocimiento prestacional, aún sin el consentimiento del titular del derecho? […] no se puede tratar de cualquier incumplimiento de requisitos, toda vez que ante falencias meramente formales; o ante inconsistencias por desactualización de la información interna de las entidades correspondientes, respecto de las cuales el titular del derecho o sus causahabientes no hayan realizado conductas delictivas, le compete al respectivo funcionario tomar de oficio las medidas tendientes al saneamiento de los defectos detectados […] Por consiguiente, la comentada actuación, lejos de cualquier pretensión revocatoria de oficio, debe encaminarse hacia la depuración de la información que soporta la expedición y vigencia del acto administrativo de reconocimiento prestacional.

En concordancia con esto, cuando de conformidad con la Constitución y la ley deba revocarse el correspondiente acto administrativo, será necesario el consentimiento expreso y escrito del titular, y en su defecto, el de sus causahabientes. De no lograrse este consentimiento, la entidad emisora del acto en cuestión deberá demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. […] Cosa distinta ocurre cuando el incumplimiento de los requisitos aludidos esté tipificado como delito y la Corte señala claramente que basta con la tipificación de la conducta como delito, para que la administración pueda revocar, aunque no se den los otros elementos de la responsabilidad penal, de tal manera que en el evento de que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa o se halla comprobado el incumplimiento de los requisitos, basta con que sean constitutivos de conductas tipificadas por la ley penal, hipótesis en la cual se inscribe la utilización de documentación falsa, en conexidad o no con conductas tipificadas por la ley penal tales como el cohecho, el peculado, etc. […] La Corte deja claramente establecido que cuando el litigio versa sobre problemas de interpretación del derecho; como por ejemplo, el régimen jurídico aplicable, la aplicación de un régimen de transición; o la aplicación de un régimen especial frente a uno general; estos litigios deben ser definidos por los jueces competentes de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y que en consecuencia no procede la revocatoria directa del acto administrativo sin el consentimiento del particular […]» De esta forma, el máximo juez constitucional concluyó que la revocatoria directa de actos administrativos de carácter particular y concreto que otorgan prestaciones económicas procede sin consentimiento del titular del derecho únicamente cuando la ilegalidad del reconocimiento es notoria y constitutiva de un delito.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En relación con el reconocimiento de la pensión i) Al demandante, le fue reconocida una pensión de jubilación por haber cumplido el tiempo de servicios, a partir del 1.º de diciembre de 1985; con una edad de 44 años; en porcentaje del 80% del último año de servicios; en el cargo de Operador; y con los factores de sueldo, prima de antigüedad, prima de servicios, subsidio de refrigerio, vacaciones compensadas en dinero, vacaciones en tiempo y «otros».

En la resolución mencionada no se especifica de donde sale ese concepto ni en la certificación en que se fundamentó (visible a folio 28 del cuaderno 3); sin embargo, de los formatos denominados «control de salarios» de los años de 1984 y 1985, se observa que estos obedecen a horas extras y viáticos (folios 14 y 15, ibidem), en cuantía de $110.295,36 (es decir un poco más de 8 SMLMV, del año de 1985). [8] ii) A través de la Resolución 1069 de 1995, proferida por Foncolpuertos, se ordenó la reliquidación de unas prestaciones sociales, diferencias por reajuste a la mesada pensional y se fija el nuevo monto de la pensión de jubilación del demandante, para el año de 1995.

A través de la Resolución 159 del 24 de enero de 1996, se ordenó el pago de los valores reconocidos en la resolución anterior.[9] En efecto, la Resolución 1069 del 24 de mayo de 1995[10] expedida por el director general Hernando Rodríguez Rodríguez del Fondo de Pasivo Pensional de la Empresa Puertos de Colombia, por medio de la cual se reliquidó la pensión del demandante, señaló lo siguiente: Que los pensionados que se relacionan a continuación, mediante apoderado judicial Dra. ELIZABETH TORRES MONTENEGRO, presentaron reclamación de fecha 12 de diciembre de 1994, por concepto de: Horas Extras, Dominicales y feriados, Cena y Descanso, dejados de cancelar en la liquidación definitiva de Prestaciones Sociales por la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, TERMINAR MARÍTIMO DE SANTA MARTA, y su consecuencia incidencia por reliquidación de prestaciones, nuevo monto de Pensión y diferencia de mesadas.

(…) Que los factores salariales que se deben tener encuentra para reliquidar la pensión de jubilación son los siguientes: ROSENTHIEL PABON RAUL Por diferencia de sueldo desmejora salarial $933.648.00 Por reajuste prima de antigüedad proporcional 98.214.00 Por reajuste prima de servicios proporcional 171.977.00 Devengos según liquidación anterior 1.784.869.00 […]

RESUELVE

[…]

ARTÍCULO TERCERO Reajustar EL NUEVO MONTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN, a partir del 1º de junio de 1995 en las siguientes cuantías: 4977146 ROSENTHIEL PABÓN RAÚL $1.669.014.82[…]. (Es decir que, la pensión quedó en un valor superior a 14 SMLMV) 2.3.2. En relación con la revocación del acto administrativo de reconocimiento i) Por medio de las resoluciones 1405 y 1407 del 26 de septiembre de 2008, el Ministerio de la Protección Social, Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, revocó directamente el reconocimiento pensional del demandante, antes aludido, ordenando una reducción de su mesada pensional, en la suma de $3.002.072.38, desde septiembre de 2008.[11] A través de la Resolución 1407 del 26 de septiembre de 2008[12] el Ministerio de la Protección Social- Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia revocó directamente la Resolución 1069 de 1995 proferida por Foncolpuertos, con fundamento en la decisión de 6 de julio de 2007 adoptada por la Fiscalía General de la Nación, Unidad de Delitos contra la Administración Pública, Estructura de Apoyo para Foncolpuertos y la sentencia de 30 de mayo de 2008 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá. Como consecuencia, ajustó la mesada pensional del actor en un monto de $3.002.072.38.

En ese acto administrativo se lee lo siguiente: “(…) 2. La Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional Delitos contra la Administración Pública, Estructura de Apoyo para el tema de Foncolpuertos, Despacho Primero, dentro del sumario No. 2044, al resolver la situación jurídica de LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, dictó la resolución de 6 de julio de 2007, por el delito de Peculado por Apropiación, en la modalidad de delito continuado, disponiendo en su numeral quinto: “5º ORDENAR la SUSPENSIÓN de los efectos jurídicos y económicos de las resoluciones firmadas por LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ y aquí investigadas; así como las actas de conciliación autorizadas; como los mandamientos de pagos librados en las sentencias no ejecutoriadas; conforme al cuadro inserto en los hechos y de aquellos actos delictivos cometidos durante el lapso precisado en esta resolución; como consecuencia del análisis precedente.

Comunicar lo anterior al “GIT” Ministerio de la Protección Social y en consecuencia librar los oficios allí señalados”. 3. En su parte considerativa la Fiscalía, señaló: “En conclusión, todas las reclamaciones, reconocimientos y pagos, efectuados a través de la totalidad de las resoluciones aquí endilgadas a RODRIGUEZ RODRÍGUEZ, son contrarias a derecho… y por ende el patrimonio del Estado sufrió una mengua ilícita en cuantía de NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES CINCUENTA (sic) MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO (sic) PESOS CON 84 CTVS. ($95.883.050.618,84); a lo que se debe sumar la incidencia que tuvieron dichos reconocimientos que provocaron reajuste de la pensión pues desde ese momento los extrabajadores, viene recibiendo una mesada mayor a la que legalmente les corresponde”.

(…) 4.RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ se acogió a sentencia anticipada, por la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante fallo de 30 de mayo de 2008 lo condenó a la pena principal de ocho (8) años y ocho (8) meses de prisión y al pago de $96.211.723.226,96, al encontrarlo autor responsable del delito de Peculado por Apropiación. De esta forma se impartió aprobación a la formulación y aceptación de cargos hecha por RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. 5.

El Área del Sistema Nacional de Pagos de este Grupo, con nota interna No. 1007 de 17 de septiembre de 2008 informa que por Resolución No. 1069 de 1985 firmada por RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, se ordenó reliquidación de prestaciones sociales por $13.997.720,00 y se fija un nuevo monto pensión para los allí relacionados y pago de diferencias de mesadas por $106,493,893,00; el origen de dicho acto administrativo fue una reclamación administrativa, presentada por la apoderada ELIZABETH TORRES MONTENEGRO, cédula de ciudadanía No. 39.008.068 y tarjeta profesional de abogado No. 45,309 del Ministerio de Justicia, por “… horas extras, dominicales y feriados, dejados de cancelar en la liquidación de prestaciones sociales…”, con fundamento en certificaciones expedidas por NICOLÁS ALBERTO DANIES SILVA, ANTONIO VILLARREAL y PAULINA LINERO, exfuncionarios de FONCOLPUERTOS 6.

La Fiscalía General de la Nación, Estructura de Apoyo para el Tema de Foncolpuertos adelantó investigación contra RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, y otros, por los delitos de Peculado por Apropiación y Prevaricato por Acción, la investigación se originó en varios actos administrativos proferidos por éste, en los cuales ordenó reajustes en las pensiones y pagos de diferencias de mesadas, beneficiando ilegalmente a muchos extrabajadores de Puertos de Colombia; una de las resoluciones incluidas en dicha investigación, fue precisamente la No. 1069, y mediante providencia de 15 de octubre de 1997, ejecutoriada el 19 de febrero de 1998, la Fiscalía profirió Resolución de Acusación en contra de los sindicatos, dentro de los cuales se refirió a la mencionada Resolución No. 1069, calificándola como ilegal, por haberse expedido con fundamento en certificaciones falsas.

La etapa de la causa correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión quien dictó sentencia condenatoria en contra de los sindicados, por los delitos de Peculado por Apropiación Agravado, Peculado por Apropiación a favor de terceros y prevaricato por Acción, el 24 de septiembre de 2004; siendo confirmada parcialmente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal de Descongestión, en sentencia de 31 de mayo de 2005 y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo de 20 de abril de 2007, casó parcialmente la sentencia de segunda instancia en lo que tiene que ver con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado, fijándola en cinco años y declaró que los demás ordenamientos de la sentencia se mantenían incólumes. 7.Dado lo anterior, se tiene que en el presente caso se debe proceder a desmontar el reajuste de la citada Resolución No. 1069 por RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ pues está demostrada judicialmente la ilegalidad de la misma, cuyo origen fueron certificaciones falsas, pues la orden judicial de suspender los efectos jurídicos y económicos, se hizo extensiva a los casos en que se detectaran prestaciones indebidas, por investigarse la conducta en la modalidad de delito continuado, luego deberán sufrir las mismas consecuencias.

(…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Revocar directamente la Resolución No. 1069 de 1995, proferida por FONCOLPUERTOS, con fundamento en la decisión de 6 de julio de 2007 adoptada por la Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional Delitos contra la Administración Pública, Estructura de Apoyo para tema Foncolpuertos, Despacho primero y la sentencia de 30 de mayo de 2008 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá en lo que se refiere a los siguientes pensionados y/o beneficiarios de pensión y como consecuencia de ello, ajustarles la mesada pensional, al monto que a continuación se señala, así: |BENEFICIARIOS |Pensión ajustada| |Nombre |Cédula | | |ROSENTHIEL PABON RAUL ALFONSO |4.977.146 |$3.002.072,38 | [ ] (Negrita fuera de texto) ii) Está demostrado que por sentencia del 30 de mayo de 2008 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión Foncolpuertos- Cajanal, con radicado 2007-0020, en la cual fue condenado el señor Luis Hernando Rodríguez Rodríguez por el delito de peculado por apropiación, se determinó la ilegalidad de varios actos administrativos suscritos por este, por haberse reconocido varios reajustes pensionales sin sustento legal o con base en documentación falsa.

En dicha sentencia no se hizo alusión a la Resolución 1069 de 1995.[13] 2.4. Análisis de la Sala. El caso concreto 2.4.1. El gobierno nacional expidió el Decreto 36 de 1992, mediante el cual creó el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, Foncolpuertos, como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transporte.

De conformidad con el artículo 2.º de dicho decreto, dentro del objeto del Fondo se encontraba el manejo y la organización del reconocimiento y pago de las prestaciones asistenciales a que tuvieren derecho los empleados y pensionados de la Empresa Puertos de Colombia. El 27 de junio de 1997, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 344 de 1996, expidió el Decreto Ley 1689, a través del cual suprimió y ordenó la liquidación del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, Foncolpuertos.

En cuanto al traslado de las prestaciones que se encontraban a cargo de este, dispuso la norma: «ARTÍCULO 7o. Traslado de las obligaciones pensionales a cargo del Fondo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 100 de 1993, el pago de las pensiones a cargo del Fondo, será asumido por la Nación a través del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional- FOPEP.» La Ley 790 de 2002, «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República», dispuso en su artículo 5 la fusión del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Ministerio de Salud a efectos de conformar el Ministerio de la Protección Social[14].

En ejercicio de las atribuciones conferidas por el literal b) del artículo 16 ibidem, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 205 de 2003, mediante el cual «[…] se determinan los objetivos, la estructura orgánica y las funciones del Ministerio de la Protección Social y se dictan otras disposiciones.». En su artículo 2.º, dicha decreto consagró de manera no taxativa las funciones que corresponden al Ministerio en cuestión, advirtiendo que además tendría aquellas que estaban asignadas a los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud, así como otras que determinara la ley.

No obstante, lo anterior, el artículo 48 de tal Decreto derogó el Decreto 1128 de 1999, con excepción de su Capítulo V, y los Decretos 1152 de 1999 y 1953 de 2000, con lo que perdieron vigencia las normas que contemplaban las principales funciones atribuidas a los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social y de Salud antes de su fusión. El Ministerio de la Protección Social contaba en ese entonces con un grupo interno de trabajo para la gestión del pasivo social de Puertos de Colombia, creado a través de la Resolución 03137 del 31 de diciembre de 1998 con el fin de dar cumplimiento a las obligaciones que le fueron asignadas como consecuencia de la liquidación del Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, que, en los términos del Decreto Ley 1689 de 1997, entre otras, consagraba la revisión de los pagos ilegalmente reconocidos y la potestad de su revocación. Esta Corporación con respecto a estas facultades señaló: Así pues, sostuvo que la resolución 262 de 2002, la cual fue reproducida en la 3133 de 2005, estaba acorde con el ordenamiento jurídico y consideró que el Grupo Interno de Trabajo podía ajustar cada caso al marco legal sin necesidad de contar con la anuencia del titular del derecho; pero el máximo Tribunal, a renglón seguido, advierte que estas medidas corresponden o encuentran sustento legal en la facultad excepcional establecida en el artículo 73 del C.C.A. consistente en revocar tales actos cuando sea evidente que ocurrieron por medios ilegales.

En ese orden, las funciones asignadas al Grupo de Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia consistentes en depuración de la nómina de pensionados están enmarcadas dentro de los parámetros legales y la normatividad vigente, esto es, en el entendido que la revocatoria de actos administrativos de carácter particular sin el consentimiento del titular (pensionado) está restringida a los actos “fundados en medios ilegales” de allí que no puede suponerse que la administración pueda revocar actos de carácter particular sin consentimiento del titular del derecho en casos donde NO se haya establecido la existencia de un evidente medio ilegal y menos aún que estuviese facultado para ordenar el descuento o compensación o todas aquellas situaciones que menciona el demandante en su demanda.[15] Este fue el grupo interno de trabajo que expidió los actos administrativos revocatorios que se acusan en este proceso y que, en criterio de la Sala, están dentro del marco de las competencias que se le habían sido asignado.

En otras palabras, el Ministerio de la Protección Social, Grupo Interno de Trabajo, podía revocar el reconocimiento pensional otorgado en las resoluciones 1069 de 1995 y 159 de 1996, proferidas por Foncolpuertos, directamente sin necesidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, pese a que se está ante un acto administrativo de contenido particular y concreto, este fue obtenido por medios ilegales, como a continuación se pasa a exponer. 2.4.2.

Como ya se indicó, el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, prevé una modalidad especial de revocatoria directa exenta del consentimiento del titular del derecho, utilizable cuando, como lo indicó el a quo, el acto administrativo de contenido particular y concreto ha reconocido una prestación de naturaleza económica sin que se cumplan los requisitos exigidos por la ley con tal fin o por medio de documentos falsos.

La Corte Constitucional, en sentencia C-835 del 23 de septiembre de 2003, declaró exequible condicionadamente, la norma antes citada y, en ella se indicó que la revocatoria directa de actos administrativos de carácter particular y concreto que otorgan prestaciones económicas procede sin consentimiento del titular del derecho únicamente cuando: (i) la ilegalidad del reconocimiento es notoria;

(ii) se debe garantizar el derecho al debido proceso de la o las personas involucradas y, por consiguiente, se debe seguir el procedimiento administrativo que consagra el Decreto 01 de 1984 en cuanto sea compatible, en especial, lo dispuesto en sus artículos 74, 28, 14, 34 y 35; (ii) el titular del derecho económico de que se trate no reúne los requisitos para acceder a él;

(iii) la ilegalidad del reconocimiento es manifiesta; y (iv) ella se encuentra tipificada como un delito a la luz de la ley penal, sin que pueda pensarse que ello signifique un prejuzgamiento o una usurpación de las funciones del juez penal, quien de llegar a conocer del asunto, dispondrá de plena independencia y autonomía en el ejercicio de su función. En el presente asunto se observan todas las características anteriores, como pasa a verse: (i) El derecho al debido proceso no le fue conculcado al demandante, pues la ilegalidad surgió dentro del proceso penal seguido por la Fiscalía General de la Nación; en él se le imputó el hecho punible al investigado (el exdirector de Foncolpuertos, entre otros servidores), esto es, el delito de peculado por apropiación. Este, se acogió a sentencia anticipada en la que, expresamente, confesó que él y sus subalternos profirieron certificaciones y actos administrativos sin ningún fundamento factico y jurídico y, por ello, se acogió a este beneficio dentro del proceso penal.

En otras palabras, existe una condena penal que señala la existencia de actos administrativos carentes de soporte fáctico y que, simplemente fueron proferidos dentro del contubernio delictivo destinado a defraudar la extinta empresa de Puertos de Colombia. En el presente asunto, lo cierto es que el reconocimiento de la reliquidación pensional, que el demandante quiere recuperar y mantener sin fundamento, se expidió sin contar con los soportes documentales.

Con base en la sentencia proferida por el Juzgado 2.º Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, el 30 de mayo de 2008, en contra del señor Luis Hernando Rodríguez Rodríguez, ex director de Foncolpuertos, y en las demás sentencias dictadas en diferentes procesos penales, se puede advertir que existía un común denominador: la inexistencia de fundamento o soportes para reconocimientos pensionales o reliquidaciones como las que beneficiaron al actor, según lo evidenció la jurisdicción penal.

Así las cosas y como quiera que no existen leyes ni jurisprudencia que amparen derechos adquiridos de manera ilícita, conforme a la preceptiva jurídica mencionada procedia la revocacion directa, ahora cuestionada. Esta ilicitud se configura cuando el demandante concede un poder para obtener un reconocimiento a una reliquidación de una pensión por tiempos no laborados, y sin algún fundamento, como lo confesó el exdirector condenado por el referido hecho punible, lo que condujo al desfalco del pasivo pensional del entonces Foncolpuertos.

Ante esta circunstancia, desaparece el fundamento de que el reconocimiento del ajuste pensional estuviera ajustado a derecho y si, que este fuera espurio, pues está dentro de las pensiones que fueron reconocidas bajo la intención de desfalcar a Foncolpuertos. En este sentido, es evidente que la parte demandante no demostró que hubiese tenido derecho a los valores reconocidos en las resoluciones 1069 de 1995 y 159 de 1996, proferidas por Foncolpuertos.

(ii) El titular del derecho económico no demostró reunir los requisitos para acceder al derecho pensional, pues la sola afirmación de tener el derecho no es prueba suficiente para mantenerlo. En este asunto, los documentos que soportaron la reliquidación pensional no fueron los que sustentaron el reconocimiento pensional ordenado a partir del 1.º de diciembre de 1985, simplemente, se arrimaron mucho después de su reconocimiento para obtener el pronunciamiento de resoluciones 1069 de 1995 y 159 de 1996, expedidas por el Fondo Pasivo de Puertos de Colombia, y obtener el incremento injustificado de su pensión en casi más del doble.

Empero, la parte actora no aportó ni en el trámite administrativo ni en sede judicial pruebas que soporten su incremento pensional; solo se limitó a controvertir el procedimiento de la expedición del acto, olvidando que en estos casos el juez debe darle aplicación al principio de la realidad frente a las formas. Asimismo, la Corte Constitucional, en sentencia T-381 del 23 de mayo de 2012, al revisar la presunta violación del derecho al debido proceso con respecto a los actos acusados, pero con otros demandantes, señaló: En el caso que se analiza, se observa que el ajuste pensional que se suspendió consistió en el valor incrementado “especial proporcional” de la pensión y que fuera autorizado por el ex director de Foncolpuertos para la época de los hechos.

La Fiscalía General de la Nación, Estructura de Apoyo para el tema de Foncolpuertos-Cajanal, Unidad de Delitos Contra la Administración Pública, dictó resolución de acusación respecto del ex director y tomó como medida preventiva, dejar sin efectos todos los actos jurídicos y económicos expedidos por él durante su gestión. Al respecto, la providencia proferida por la Fiscalía General de la Nación, Estructura de Apoyo para el tema de Foncolpuertos-Cajanal, Unidad de Delitos Contra la Administración Pública, del 6 de julio de 2007, dice lo siguiente: “5.

ORDENA R la SUSPENSIÓN de los efectos jurídicos y económicos de las resoluciones firmadas por LUIS HERNANDO RODRIGUEZ y aquí investigadas; así como de las actas de conciliación autorizadas; como de los mandamientos de pago librados en las sentencias no ejecutoriadas; conforme al cuadro inserto en los hechos y de aquellos actos delictivos cometidos durante el lapso precisado en esta resolución; como consecuencia del análisis precedente.

Comunicar lo anterior al G.I.T. Ministerio de Protección Social y en consecuencia librar los oficios allí señalados”. Mediante respuesta del Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio del Trabajo, al requerimiento de ésta Sala de Revisión, se aportó lo siguiente que fuera remitido por la Fiscalía General de la Nación: “Pues de acuerdo con la prueba existente en el informativo estas personas no tenían derecho a esta clase de pensión, pues de una parte no les cobijaba la convención colectiva firmada para el Terminal de Barranquilla para 1.991 y 1993, puesto que su retiro fue en el año de 1.990 cuando se acogieron al plan de retiro voluntario y el derecho a la pensión que allí se les otorgó fue excepcional a partir de que cumplieran los 50 años de edad; y que por ende no era modificable porque en términos generales (fuera de las normas expedidas por la liquidación de la empresa), para su retiro no eran acreedores a ninguna clase de pensión” (negrillas y subrayados agregados).” Ahora bien, está demostrado que los ajustes se aplicaron a todas las mesadas pensionales, que fueron incrementadas en sus valores por los actos administrativos expedidos por el ex director de Foncolpuertos, aunque no hayan sido incluidas en la lista a la que se refieren alguno de los accionantes, dado que se hizo extensiva la orden, tanto de la Fiscalía como la del Juzgado de conocimiento, de suspender los efectos jurídicos y económicos de las resoluciones que pagaran prestaciones indebidas, por investigarse la conducta del implicado en la modalidad de delito continuado.

Igualmente, quedó claro que existieron serios indicios acerca de la ilegalidad en que se incurrió al momento del reconocimiento de las cuestionadas resoluciones. Así lo admitió la Fiscalía: “En los casos que la resolución afectada con la orden de la Fiscalía sea de reconocimiento de pensión; sólo se podrán tomar las medidas pertinentes, una vez el juez tome determinación definitiva sobre el restablecimiento del derecho, como al parecer es el caso que nos ocupa en donde con resolución 1453 del 15 de Noviembre de 1.994 el Ex Director de Foncolpuertos, LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ reconoció pensión proporcional de jubilación al señor JAIME ALBERTO BARRAZA JIMÉNEZ (fallecido); que acorde con el análisis pertinente como hecho endilgable al precitado Director, consideró esta Delegada, la pensión se reconoció contraviniendo la convención colectiva de trabajo vigente para la época de los hechos; razón que llevó a ser cobijada con la decisión provisional en orden al restablecimiento del derecho en las condiciones atrás señaladas” ( negrillas y subrayados agregados).

Aunado a lo anterior, no se puede olvidar que se está en presencia de un proceso penal en el cual el sindicado aceptó los cargos formulados por la Fiscalía, por lo cual fue condenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante fallo del 30 de mayo de 2008. En otras palabras, se comprobó de manera evidente que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa y que, además, hubo incumplimiento de los requisitos para obtener el derecho que se pretende restablecer.

(iii) Todo lo anterior implica que la ilegalidad del reconocimiento es manifiesta y evidente, pues existe confesión directa de las personas que expidieron el acto administrativo, los certificados y demás antecedentes, de que fueron proferidos sin ningún sustento, es decir, de manera ilegal. El demandante alega que no existe ningún proceso penal ni trámite administrativo que demuestre alguna conducta irregular que amerite la reducción de su reconocimiento pensional; es más que nunca fue vinculado a la investigación penal que se adelantó en contra del ex director de Foncolpuertos y otros funcionarios; por ello las sentencias dictadas en la justicia penal no tienen por qué afectar su derecho pensional.

Estos razonamientos no militan en su favor, pues no era necesario que el demandante resultara imputado por la comisión de un hecho punible, ya que la sola circunstancia de pretender beneficiarse de salarios y prestaciones sustentadas en servicios que no prestó y en factores salariales que no devengó, comporta un actuar irregular e ilegitimo que la ley ni la jurisprudencia pueden amparar.

Se repite, el pretender un derecho pensional con valores no percibidos y sin soporte alguno es una conducta manifiestamente ilegal que no tiene protección del Estado, al estarse ante un objeto ilícito. (iv) El exdirector referido y otros funcionarios fueron condenados por el delito de peculado por apropiación, por haber expedido, entre otras, la resolución que fue revocada.

El mero hecho de que se reconozca su ilicitud por el autor del hecho punible y sus coparticipes conlleva a la necesidad de que esta clase de actos desaparezcan del mundo jurídico, mediante el mecanismo previsto en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003. iv) Ahora bien, ésta Subsección,[16] en un caso de contornos similares al sub lite, consideró: En consecuencia, la administración podrá realizar la revocatoria directa del acto administrativo, sin el consentimiento previo, expreso y escrito del titular del derecho cuando advierta una circunstancia de ostensible ilegalidad, como el ocurrido en el sub examine, pues del acervo probatorio y de la parte motiva de la Resolución No 001379 del 22 de septiembre de 2008, se advirtió que en el curso de la investigación que se inició contra el Director de FONCOLPUERTOS HERNANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y que culminó en condena con una pena principal de 8 años y 8 meses de prisión, inhabilidad para el desempeño de funciones públicas y el pago de una multa por el valor de $ 96.211.723.226, se calificó a la Resolución No 1100 de 1995, “por medio de la cual, se paga una reliquidación de prestaciones sociales, unas diferencias por reajuste a la mesada pensional y se fija el nuevo monto de la pensión de jubilación para el año 1995” como ilegal, por haberse expedido con fundamento en certificaciones falsas[17].

Así mismo, la referida resolución indicó: “Dado lo anterior, se tiene que en el presente caso se debe proceder a desmontar el reajuste de la citada Resolución 1100 firmada por RODRIGUEZ RODRIGUEZ, pues está demostrada judicialmente la ilegalidad de la misma, cuyo origen fueron certificaciones falsas, pues la orden judicial de suspender los efectos jurídicos y económicos, se hizo extensiva a los casos en que se detectaran prestaciones indebida, por investigarse la conducta de modalidad de delito continuado, luego deberán sufrir las mismas consecuencias.

(…) Bajo ese contexto, considera la Sala, que el Ministerio de la Protección Social – Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, se encontraba facultada legalmente para revocar directamente y sin el consentimiento del señor Adaulfo Jiménez Montesino, en la medida que obtuvo motivos serios y reales para establecer que el reconocimiento pensional reconocido fue indebido en la medida que dicho aumento estuvo apoyado con certificaciones falsas, de tal manera, basta con que se demuestre dicha ilicitud, para que la administración proceda a la revocatoria directa.

Al respecto, la Subsección ha tenido oportunidad de pronunciarse, y ha señalado que la autorización que otorgó el legislador a las instituciones de Seguridad Social al tenor del artículo 19 de la Ley 797 de 2003, en el sentido de revocar actos administrativos de carácter particular y concreto sin el respectivo consentimiento del titular, es dable solo cuando advierta una circunstancia de ostensible ilegalidad, frente al incumplimiento de los requisitos o se verifique el uso de documentación falsa para la adquisición del derecho[18].

Por su parte, la Corte Constitucional en pronunciamiento de unificación[19] de 30 de abril de 2015, reiteró que con la expedición de la Ley 797 de 2003, se autorizó la revocatoria directa de actos administrativos relacionados con el reconocimiento de pensiones, al atribuirle a la administración, artículo 19 ibídem, la facultad de verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos necesarios para consolidar este tipo de derechos, así como la legalidad de los documentos que sirvieron para acreditarlos «[…] cuando existan motivos que permitan inferir que el reconocimiento de la prestación económica periódica fue indebido […]». […] Por tanto, en aplicación de lo anterior, la Subsección no comparte los argumentos expuestos por el a quo, toda vez, que como se señaló en líneas anteriores, la administración se encontraba plenamente facultada para revocar el acto administrativo de reajuste pensional, tal facultad encuentra respaldo normativo en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, que autoriza a las instituciones de Seguridad Social procedan a revocar directamente el acto administrativo sin el consentimiento del particular, cuando comprueben el incumplimiento de los requisitos para reconocer la prestación o que el reconocimiento se efectuó con base en documentación falsa, como sucedió en el sub examine.

Esta Subsección[20] ha señalado que no solo fue proferida la sentencia del 30 de mayo de 2008 del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión Foncolpuertos- Cajanal, con radicado 2007-0020 en el cual fue condenado el señor Luis Hernando Rodríguez Rodríguez por el delito de peculado por apropiación, en el cual se determinó la ilegalidad de varios actos administrativos suscritos por este, por haberse reconocido varios reajustes pensionales sin sustento legal o con base en documentación falsa, sino también existen otras sentencias penales como la del 24 de septiembre de 2004 proferida por el Juzgado Primero de Descongestión de Bogotá dentro del proceso 2001-0177, en la cual se dictó sentencia al señor Rodríguez Rodríguez y otros, por los delitos de peculado por apropiación agravado y prevaricato por acción, ambos en concurso homogéneo, y peculado por apropiación a favor de terceros.

De manera que, el hecho de que no se mencione el nombre del demandante en la sentencia del juzgado 2.º Penal del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión Foncolpuertos- Cajanal, con radicado 2007-0020, no es suficiente para deducir la falsa motivación que alega. En efecto, para esta jurisdicción resulta desproporcionado que un operario pase de una pensión, de por sí exagerada de más de 8 SMLMV para el año de 1985 a 14 SMLMV, aduciendo el pago de «horas extras, dominicales y feriados, cena y descanso», cuando, las horas extras ya se habían incluidas en la resolución 132384 del 17 de abril de 1986, como se hizo notar en el acápite de hechos probados de esta sentencia. Para la Sala, dicho incremento como mínimo comporta un abuso del derecho, porque, se repite, no existe ningún fundamento fáctico ni jurídico para ello y los servidores que expidieron las certificaciones y resoluciones en los que se sustentó el acrecentamiento de la pensión fueron condenados por hacer una confabulación delictiva para desfalcar a Foncolpuertos.

Así las cosas, al existir pleno fundamento legal y probatorio en la revocación ordenada por el acto acusado y no haberse demostrado que el actor tiene derecho a percibir la reliquidación pensional impetrada, habrán de denegarse las pretensiones de la demanda. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[21] respecto de la condena en costas en vigencia del c.p.a.c.a., concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,[22] la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en consideración que el recurso de alzada le fue resuelto desfavorablemente.[23] Las agencias en derecho se tasan en un (1) SMLMV, de conformidad Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, pues la entidad demanda no contestó la demanda, pero si impetró el recurso de apelación y especialmente, por la intervención de las entidades dentro de los procesos, consecuencia del actuar irregular, de pretender mantener un reconocimiento manifiestamente ilegal. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben denegarse, toda vez que no se probaron los cargos imputados en contra del acto administrativo ni se demostró que el actor tenga derecho al reconocimiento revocado.

Con condena en costas de la segunda instancia al accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- Revocar la sentencia proferida el 15 de junio de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia. En su lugar, se deniegan las pretensiones de la demanda.

Segundo.- Condenar en costas al demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Tercero.- En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 707 y 708. [2] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, sentencia del 24 de Julio de 2017, Radicación Número: 08001-23-31-000-2010-00474-01(1407-14), Actor: Alberto José Barrios Rendón, Demandado: Nación, Ministerio de la Protección Social y otro. [3]

ARTÍCULO 69. Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3.

Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. [4]

ARTÍCULO 73. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales.

Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión. [5] Radicación 23001-23-31-000- 1997- 8732-02 (IJ 029); Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero; Actor: José Miguel Acuña Cogollo; Demandado: Departamento de Córdoba.

Esta providencia, refiriéndose al artículo 73 del CCA, explico que «[…] en el inciso 2º de dicha norma, el legislador empleó una proposición disyuntiva y no copulativa para resaltar la ocurrencia de dos casos distintos. No de otra manera podría explicarse la puntuación de su texto. Pero además, como se observa en este mismo inciso 2º y en el 3º, el legislador, dentro de una unidad semántica, utiliza la expresión “actos administrativos”, para referirse a todos los actos administrativos, sin distinción alguna.

Lo cierto entonces es que tal como quedó redactada la norma del artículo 73, son dos las circunstancias bajo las cuales procede la revocatoria de un acto que tiene efectos particulares, sin que medie el consentimiento del afectado: Una, que tiene que ver con la aplicación del silencio administrativo y otra, relativa a que el acto hubiere ocurrido por medios ilegales […]» [6] Radicación S-405.

Consejero Ponente Javier Díaz Bueno. Actor: Eliseo Gordillo Torres. Demandado: Registradora de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Norte. En esta oportunidad se sostuvo que «[…] el Decreto 01 de 1984 contempló dos excepciones a la prohibición de revocar los actos administrativos creadores de situaciones jurídicas particulares o reconocedores de derechos de igual categoría, sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular: a)La prevista en el inciso 2º del artículo 73 antes transcrito, es decir que la administración tiene la potestad de revocar unilateralmente los actos administrativos que resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, para lo cual pueden presentarse dos situaciones: - Que se den las causales contempladas en el artículo 69 del C.C.A., en otras palabras, cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política y a la ley, cuando no estén conformes con el interés público o social o atenten contra él, o cuando con ellos se cause un agravio injustificado a una persona; - Que sea evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. b) El inciso final de dicho artículo (73), permite la revocatoria parcial de los actos administrativos, cuando sea necesaria para corregir simples errores aritméticos o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión. Esta disposición no constituye propiamente una excepción a la prohibición que se examina, sino que puede considerarse como un instrumento adecuado para corregir imprecisiones que no inciden en el fondo de determinado acto administrativo […]». [7] Sentencia del 6 de agosto de 2015;

Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve; Radicación 76001-23-31-000-2004- 03824-02(0376-07); Actor: Jairo Candelo Banguero; Demandado: Departamento del Valle del Cauca. [8] Folios 2 a 4 cuaderno principal y 19 a 22 cuaderno 3. [9] Folios 439 a 447, cuaderno 1. [10] Folios 457 a 464 Cuaderno 1. [11] Folio 199. [12] Folios 12 a 17, cuaderno 1. [13] Folios 48 a 115. [14] La Ley 1444 de 2011, en su artículo 7, reorganizó el Ministerio de la Protección Social ordenando el cambio de denominación por el de Ministerio del Trabajo.

Adicionalmente, dicha Ley dispuso en su artículo 6 la escisión de la entidad en dos, conformándose así el Ministerio de Salud y Protección Social (art. 9 ejusdem) por un lado y el Ministerio de Trabajo por el otro. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, 30 de Julio de 2015, Radicación Número: 11001- 03-25-000-2008-00137-00 (2797-08), actor: Asociación de Pensionados de la Empresa Puertos de Colombia- Colpuertos, demandado: Ministerio de la Protección Social. [16] Sentencia del catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), Radicación: 25000 2342 000 2013 04051 01, número interno: 3945-2014. [17] Folio 6. [18] Sentencia del 29 de octubre de 2018 proferida por la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado.

Rad. 214-2217. [19] Ver sentencia SU-240 del 30 de abril de 2015. Magistrada ponente: Martha Victoria Sáchica Méndez. Referencia expediente: T-2.482.431. [20] Cfr. Sentencia del 8 de octubre de 2020, expediente 470012333000201500318 01 (3316-18), demandante: Armando José Ordoñez Vives, contra UGPP; y del 12 de noviembre de 2020, radicación: 47001-23-33-000- 2014-00076-01 (4232-2017);

Demandante: Héctor Emilio Agudelo Freyle contra UGPP [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [22] «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación […] 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [23] Memorial del Ministerio de Defensa. Folios 527 a 541.