PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. […] En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» […] De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para liquidar las pensiones de las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00691-02(3113-17) Actor: LUZ MARY VERGEL DE HERNÁNDEZ Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el 5 de abril de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Luz Mary Vergel de Hernández formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución RDP 048496 de 17 de octubre de 2013, mediante la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP-, negó la reliquidación de la pensión; ii) Resolución RDP 052948 de 18 de noviembre de 2013 que resolvió el recurso de apelación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar la reliquidación de la pensión de la cual es beneficiaria de conformidad con la Leyes 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, esto es, con el 75% del promedio de todos los emolumentos devengados en el último año de servicios; ii) condenar a la demandada a reconocer y pagar desde el 18 de junio de 2002, las diferencias de las mesadas pensionales y de las adicionales de junio y diciembre de cada año, con los reajustes legales ajustadas conforme al IPC. 2.
Hechos Como hechos relevantes el apoderado de la parte demandante, señaló los siguientes: i) El señor José Eduardo Hernández Gutierrez (q.e.p.d.), nació el 18 de junio de 1947 y laboró al servicio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público del 14 de enero de 1969 al 30 de noviembre de 1991, por un periodo superior a los 20 años. ii) Mediante Resolución 34769 de 31 de diciembre de 2002, expedida por la Caja Nacional de Previsión, se le reconoció una pensión de jubilación efectiva a partir del 18 de junio de 2002.
El señor Hernández Gutiérrez falleció el 5 de mayo de 2009, razón por la cual, la referida entidad, a través de la Resolución PAP 06223 del 6 de octubre de 2010, reconoció pensión de sobrevivientes a favor de la señora Luz Mary Vergel de Hernández. iii) El 10 de octubre de 2013, la demandante radicó ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año. v) Mediante Resolución RDP 48496 del 17 de octubre de 2013, se negó lo solicitado, por lo cual interpuso recurso de apelación, que fue resuelto con la Resolución RDP 52948 del 18 de noviembre de 2013, confirmando el acto recurrido. 3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 53 y 87 de la Constitución Política; las Leyes 65 de 1946, 72 de 1947, 171 de 1961, 4 de 1966, 33 de 1985 y 71 de 1988; y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) A la señora Hernández Gutiérrez, como beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le asiste el derecho a que su mesada pensional sea liquidada conforme lo disponen las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es, con el promedio devengado en el último año. ii) Citó diversas decisiones jurisprudenciales en las cuales, en temas similares al debatido, se accedió al derecho solicitado por la actora. 1.
Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[1] i) Al momento de expedirse el acto administrativo demandado, no se incurrió en ninguna violación de orden jurídico que implique acceder a la nulidad de este; además, al causante se le reliquidó la prestación de acuerdo a la ley. ii) De acuerdo a la normativa que rige la situación del pensionado, no se puede acceder a reliquidar la pensión de sobrevivientes con la inclusión de todos los factores salariales solicitados, toda vez que el status jurídico se adquirió en vigencia de la Ley 100 de 1993; por lo tanto, se le respeta el tiempo de servicio y el monto establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y la liquidación se debe efectuar con los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994. iii) Es indispensable el llamamiento en garantía de la entidad empleadora del demandante, por cuanto de conformidad con la ley, son estas las obligadas a pagar los aportes en el eventual caso de reliquidación pensional, ya que de no hacerse se podrían causar perjuicios al sistema general de pensiones. iv) Propuso como excepciones falta de jurisdicción y competencia, no comprender la demandada a todos los litisconsortes necesarios, falta de causa e inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos demandados y compensación. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por conducto de apoderado, contestó el llamamiento en garantía y se opuso a las pretensiones de la demanda de la siguiente manera:[2] i) El referido ministerio no expidió los actos administrativos atacados y, de igual forma, no se encuentra facultado legal ni constitucionalmente para asumir obligaciones que la accionante pretende le sean impuestas a la Nación. ii) Propuso las siguientes excepciones: indebida representación de la Nación; falta de legitimación en la causa por pasiva; el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no es entidad administradora de pensiones; improcedencia de la acción frente al Ministerio de Hacienda al no existir acto administrativo expedido por esa entidad; la sentencia desfavorable al Ministerio de Hacienda y Crédito Público vulneraría el principio de legalidad; la sentencia desfavorable al Ministerio de Hacienda y Crédito Público tendría consecuencias con afectación presupuestal. 2.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante providencia del 5 de abril de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: [3] i) En consonancia con los múltiples análisis que ha hecho la jurisprudencia acerca del régimen de transición, los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones reguladas por disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, son tres: a. la edad para consolidar el acceso al beneficio prestacional, b. el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y, c. el monto aplicable a las personas que a 1 de abril de 1994 o 30 de junio de 1995 (según el caso), tuvieran 35 años de edad, para las mujeres y 40 años de edad, en el caso de los hombres o, 15 años de servicio, bajo el entendido que el monto es la tasa de reemplazo, que para este caso, es del 75% y el ingreso base liquidación es el promedio de lo devengado en el último año de servicios, conforme al régimen legal que quedó a salvo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. ii) Las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, indican que la jurisprudencia es fuente formal del derecho; por lo tanto frente a las diferentes interpretaciones que se han dado relacionadas con la aplicación del régimen de transición, que han generado duda, ha de optarse por la situación más favorable al servidor que al concluir su vida laboral, depreca del Estado un tratamiento digno, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo que desempeñó y por cuyo ejercicio de funciones se le pagó un salario que no puede desestimarse al momento de la liquidación de su pensión de jubilación. iii) El derecho pensional a favor del reclamante se consolidó con anterioridad a la sentencia C-258 de 2013, razón por la cual se aplica la orientación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, para las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985. iv) Ordenó reconocer dentro de la liquidación pensional todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, sueldo, incremento de antigüedad, bonificación por servicios, 1/12 de las primas de servicio, navidad y vacaciones. v) Respecto de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público convocada como garante, estimó que si bien no intervino en la expedición de los actos administrativos que se demandaron y no tiene la obligación de pagar la pensión, lo cierto es que el llamamiento en garantía se da respecto a la obligación legal que le asiste en calidad de empleador frente a la UGPP, de efectuar los aportes pensionales al sistema de seguridad social, sobre los factores salariales cuya inclusión se llegare a ordenar en la liquidación de la pensión y de los cuales no hizo las cotizaciones. vi) Ordenó además a la entidad descontar los correspondientes aportes al sistema de seguridad social en pensiones, sobre los factores que se ordenaron incluir, si no se hubiera hecho, en la proporción que correspondan al causante de la prestación por todo el tiempo de la vinculación laboral. 3.
El recurso de apelación. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[4] y lo sustento así: i) Solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, aduciendo que la discusión del proceso trata únicamente sobre la reliquidación de la pensión de la señora Vergel de Hernández y no de verificar si el empleador del causante del derecho pensional incumplió con los aportes de ley. ii) En cuanto al llamamiento en garantía, el Consejo de Estado ya se ha pronunciado de manera reiterada y reciente, señalando en estos casos, que no existe entre llamado y llamante una relación de garantía que le imponga a aquel el deber de responder por las obligaciones a cargo de la UGPP.
Así las cosas, la extinta Cajanal y ahora UGPP son los sujetos legitimados para asumir la controversia y la consiguiente contingencia de la reliquidación pensional, puesto que son de su exclusivo resorte todas las obligaciones derivadas de la relación pensional, ya que resulta evidente que la discusión del derecho en litigio se circunscribe a la nulidad de actos administrativos expedidos por la entidad accionada en el ejercicio de sus funciones como administradora del régimen de seguridad social en pensiones.
La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP-, por intermedio de apoderado, presentó recurso de apelación,[5] el cual se fundamentó en lo siguiente: i) La entidad para el reconocimiento de la pensión de la accionante respetó la aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. ii) La liquidación de la prestación se realizó con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, teniendo en cuenta los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, por haberse adquirido el derecho en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Todo lo anterior, siguiendo el precedente jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 y SU 427 de 2016. iii) El monto de la mesada pensional es el 75% según la Ley 33 de 1985, al que se le aplica el ingreso base liquidación para obtener el valor de la mesada pensional. Por lo tanto el régimen de transición contempla únicamente el monto y, en consecuencia, el IBL se rige por la Ley 100.
La señora Luz Mary Vergel de Hernández, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación,[6] en los siguientes términos: i) Solicitó revocar parcialmente la sentencia en el entendido que si bien está de acuerdo con la decisión adoptada por el tribunal, en el sentido de reconocer el derecho que le asiste a que se reliquide la pensión atendiendo a lo ordenado por las normas que rigen la materia, no comparte la decisión en lo que se refiere a los descuentos ordenados respecto de los factores salariales sobre los cuales no se aportó, extendiéndolos a toda la vida laboral del causante. ii) La carga administrativa de pagar los aportes en pensión no es del trabajador sino exclusivamente del empleador quien tenía que haber realizado los descuentos mensualmente y trasladarlos a la caja de previsión. Ahora bien, si la entidad no realizó los descuentos sobre la totalidad de los factores salariales devengados por el trabajador, y después han de ser incluidos en la liquidación de su pensión de jubilación, ello resulta ser una situación que únicamente le incumbe a ambas entidades y no al funcionario. iii) En el evento que se encuentre que los descuentos son procedentes, deben ceñirse estos a los factores salariales sobre los cuales no se hubiese reportado y únicamente durante el último año de servicios y no durante toda la vida laboral del causante de la pensión. 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico El problema jurídico consiste en dilucidar si la señora Luz Mary Vergel de Hernández, en calidad de cónyugue supérstite del señor José Eduardo Hernández (q.e.p.d.) tiene derecho, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.2.
Marco normativo Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[7], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de prperiodo, ecios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».
De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el plenario, se puede establecer lo siguiente: El señor José Eduardo Hernández (q.e.p.d.) laboró al servicio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público del 14 de enero de 1969 al 30 de noviembre de 1991, por un periodo superior a los 20 años. [8] Mediante la Resolución 04986 del 28 de noviembre de 1991, proferida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, fue retirado del servicio, a partir del 30 de noviembre de 1991[9].
Adquirió el status pensional el 18 de junio de 2002, cuando cumplió los 55 años de edad, requisito con el que consolidó el derecho prestacional; lo anterior, en el entendido que el tiempo de servicio lo había completado desde el año de 1989. Por medio de la Resolución GNR 34769 del 31 de diciembre de 2002, proferida por el Subdirector General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión,[10] se le reconoció pensión de vejez al señor José Eduardo Hernández (q.e.p.d.) en cuantía de $800.882, a partir del mes del 18 de junio de 2002, con base en un IBL de $1.067.842 sobre una tasa de reemplazo del 75%.
En dicho acto administrativo se estableció lo siguiente: […] Que de conformidad con el artículo 1 del Decreto 2143/95 y en concordancia con el art. 36 de la Ley 100/93 (Régimen de Transición), se procede a efectuar la liquidación con el 75% del promedio de lo devengado en el último año, actualizado con el Índice de Precios al Consumidor, Así: Asignación Básica - 1990 $127.200 Asignación Básica – 1991 $1.707.200 Bonificación por servicios prestados-1991 $60.566 Prima de antigüedad -1990 $14.606 Prima de antigüedad -1991 $196.009 […] Pensión: ($1.067.842.98 x 75%) = $800.882 […] Efectiva a partir del 18 de junio de 2002».
Mediante la Resolución PAP 016223 del 6 de octubre de 2010, proferida por CAJANAL,[11] se reconoció pensión de sobrevivientes a favor de la señora Luz Mary Vergel de Hernández, efectiva a partir del 6 de mayo de 2009, en cuantía de $1.200.061. Lo anterior con ocasión del fallecimiento del señor José Eduardo Hernández Gutiérrez. El 3 de octubre de 2013[12], la señora Luz Mary Vergel de Hernández solicitó la reliquidación de la pensión ante la UGPP, tomando como salario base de cotización todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, por cuanto su señor esposo se hallaba en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Mediante la Resolución RDP 048496 de 17 de octubre de 2013, proferida por la UGPP, se resolvió negativamente la anterior solicitud, razón por la cual interpuso recurso de apelación. Por medio de la Resolución RDP 052948 de 18 de noviembre de 2013, se confirmó la resolución recurrida. En ella se expuso lo siguiente: « […] Que teniendo en cuenta que el causante fue amparado por el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, se le respetó la edad (55 años), el tiempo (20 años) y el monto de la pensión (75%) de la legislación anterior, esto es, la Ley 33 de 1985, sin embargo, resulta pertinente aclarar que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se rigen por lo establecido en la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones que la reglamentan. […] Que por lo anterior la pensión del causante fue liquidada teniendo en cuenta lo reglamentado por el Decreto 2143 de 1995, es decir haber cumplido los 20 años de servicio y no estar cotizando a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin embargo como cumplió el status jurídico el dia 18 de junio de 2002 bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le debe aplicar los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, por lo tanto se procederá a negar la reliquidación de la pensión de vejez con todos los factores salariales devengados por el peticionario en el último año. […]» 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala En primer lugar, es necesario señalar que en el proceso no se discute que el señor José Eduardo Hernández (q.e.p.d.), causante de la pensión sustituida a la señora Luz Mary Vergel de Hernández, fuera beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; lo anterior, debido a que nació el 18 de junio de 1947[13], lo que significa que para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad.
El señor José Eduardo Hernández (q.e.p.d.) adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual la Sala concluye que tiene derecho a que su pensión se liquide conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tomando la tasa de reemplazo del 75%, y teniendo en cuenta que le faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será equivalente al «…(i) promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.», de conformidad con el inciso 3 de la artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que le faltaban 8 años 2 meses para cumplir con el requisito de la edad.
Igualmente en este caso, es necesario precisar que la reclamación sólo versa respecto de la adición de factores salariales devengados en el último año, por parte del causante, por ello la Sala se pronunciará en torno a este aspecto. Pues bien, en el proceso se encuentran acreditados los factores salariales devengados por el señor José Eduardo Hernández (q.e.p.d.) entre el 30 de enero de 1990 y el mes de diciembre de 1991,[14] entre los cuales están los siguientes: salario básico, prima de antigüedad, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, bonificación por servicios y las primas de servicios, vacaciones y navidad.
Igualmente se encuentra certificación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante la cual se evidencia que durante la permanencia del señor Hernández en la entidad, se realizaron los aportes correspondientes a la seguridad social entre el 14 de enero de 1969 y el 30 de noviembre de 1991 a Cajanal.[15] Ahora bien, en el reconocimiento de la pensión,[16] la entidad demandada tuvo en cuenta la asignación básica, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios, que se le cancelaba al señor Hernández; factores sobre los cuales se realizaron las correspondientes cotizaciones para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
Visto lo anterior, se tiene que no hay lugar a ordenar la inclusión de factores salariales distintos a los tenidos en cuenta por la entidad, para el reconocimiento de la pensión de vejez del señor José Eduardo Hernández (q.e.p.d.). Lo antedicho, por cuanto si bien laboró hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y cumplió la edad para pensionarse el 18 de junio de 2002, los factores contemplados por la entidad en la resolución de reconocimiento de la prestación coinciden con los previstos en el Decreto 1158 de 1994.
De igual manera precisa la Sala que los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994, idénticos a los previstos en la Ley 62 de 1985, constituyen la base sobre la cual el causante debía cotizar para su pensión, previamente al retiro del servicio, que fue el 30 de noviembre de 1991. En torno a los factores salariales de auxilio de transporte, de auxilio alimentación y las primas de servicios, vacaciones y navidad, no es posible su inclusión debido a que dentro del expediente no se encuentra probado que se hubiera realizado aportes sobre estos factores y no se encuentran consagrados ni en la Ley 62 de 1985 ni en el Decreto 1158 de 1994.
De otro lado, advierte la Sala que mediante Auto de fecha 1 de febrero de 2018[17], este Despacho resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el Auto de fecha 14 de julio de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual llamó en garantía a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
En aquella providencia, entre otros aspectos, se dijo lo siguiente: «En el presente asunto no es pertinente aceptar el llamamiento en garantía deprecado por la UGPP, toda vez que no existe una relación legal o contractual que obligue al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a hacerse responsable por la reliquidación de la pensión de sobrevivientes de la señora Luz Mary Vergel de Hernández, situación que no es óbice para que la entidad demandada proceda, en caso de una condena en su contra, a realizar los trámites de cobro coactivo al empleador moroso, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2633 de 1994».
De acuerdo al argumento transcrito, la Sala se atiene a lo decidido en dicha providencia, en la cual se ordenó revocar el auto del Tribunal y desvincular del proceso a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público.[18] Por último, con relación a la pretensión relacionada con el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre, precisa la Sala que no es viable su reconocimiento, por cuanto, al no ser procedente la reliquidación de la pensión con los factores solicitados, tampoco es viable el pago de las diferencias de esos meses. 2.5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[19], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso[20], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión desfavorable al demandante, es el resultado a un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. 3.
Conclusión Con los argumentos anteriores se concluye que la señora Luz Mary Vergel de Hernández, en calidad de beneficiaria del señor José Eduardo Hernández (q.e.p.d.), no tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, por cuanto si bien es cierto que el tiempo de servicios lo prestó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, los factores incluidos para la liquidación de la prestación son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
Por lo anterior se revocará la sentencia apelada que ordeno la reliquidación de la pensión de la accionante con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios, por cuanto el reconocimiento de su pensión de jubilación se ajustó a lo establecido en la ley. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia del 5 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Luz Mary Vergel de Hernández en calidad de beneficiaria del señor José Eduardo Hernández (q.e.p.d.) en contra de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP.
En su lugar, se dispone lo siguiente: Segundo. Denegar las pretensiones de la demanda. Tercero. Sin condena en costas en segunda instancia. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas anotaciones en el programa SAMAI. Notifíquese y Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folio 63 al 70 [2] Folio 158 al 166. [3] Folio 199 a 234. [4] Folio 246 al 248. [5] Folio 249 al 253. [6] Folio 255 al 268. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [8] Folio 7 del cuaderno de antecedentes administrativos reposa certificación expedida por el Coordinador del Grupo de Gestión Documental de la Subdirección de Servicios de la Dirección Administrativa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. [9] Folio 18 [10] Folio 20. [11] Folios 21 al 23 del expediente. [12] Folio 24 [13] Folio 29 del cuaderno de antecedentes administrativos se anexa copia de la cédula de ciudadanía [14] Folio 28.
Certificación expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. [15] Folio 29 [16] Folio 18 al 20. Resolución 34769 del 31 de diciembre de 2002. [17] Folio 118 cuaderno2. [18] Folio 118 al 121 del cuaderno que contiene la apelación del Auto. [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [20] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida d su comprobación».