19001-23-33-000-2015-00068-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / ACUMULACIÓN DE TIEMPOS CON OTROS FONDOS DE PREVISIÓN / CÓMPUTO DE TIEMPOS PÚBLICOS Y PRIVADOS [L]as solicitudes de reconocimiento pensional que se fundamenten en el Acuerdo 049 de 1990 deben tener en cuenta: i) que se deben computar los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado; y ii) los periodos cotizados a otras cajas de previsión serán sumados para efectos de la causación del derecho y del monto o tasa de reemplazo. […] [L]os beneficiarios del régimen de transición que pretendan la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 tienen derecho a que se les computen los tiempos cotizados a otras cajas de previsión. […] [A]creditado como está que la demandante, como beneficiaria del régimen de transición, tiene derecho a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y que para el efecto debe computársele no solo el tiempo cotizado exclusivamente al ISS, sino también los tiempos en otras cajas de previsión, la Subsección debe remitirse a la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018 que fijó las reglas y subreglas respecto del ingreso base de liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes sean beneficiarios del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, pero que también son aplicables a quienes se beneficien de la Ley 71 de 1988 o al Acuerdo 049 de 1990.

Se reitera que la aplicación de tales reglas jurisprudenciales se restringe a quienes fueron cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y es frente a ellos que la providencia de unificación en cita constituye un precedente vinculante y obligatorio. […] [T]oda vez que la demandada al reconocer la pensión tuvo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la afiliada durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, pues le aplicó integralmente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los factores salariales regulados en el Decreto 1158 de 1994, pero con un monto del 79,59% es evidente los actos administrativos están parcialmente viciados de nulidad por cuanto a la libelista le es más favorable liquidar su pensión con un monto equivalente al 90% como ocurriría en caso de aplicarle el Acuerdo 049 de 1990.

FUENTE FORMAL. LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 / DECRETO 758 DE 1990 - ARTÍCULO 12 / ACUERDO 49 DE 1990 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-33-000-2015-00068-01(2185-17) Actor: ROSA MIRYAM MOSQUERA MOSQUERA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN ASUNTO Decide la Subsección los recursos de apelación formulados contra la sentencia proferida el 16 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Pretensiones[1]: Declarar la nulidad parcial de las resoluciones 2101 del 3 de agosto de 2011, en lo atinente a la norma aplicada para la liquidación de la pensión de jubilación; y GNR 353566 del 13 de diciembre de 2013, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la primera. Declarar la nulidad de la Resolución GNR 312905 del 8 de septiembre de 2014, por medio del cual Colpensiones negó la reliquidación pensional; y la Resolución VPB 16748 del 24 de febrero de 2015, por medio del cual se resolvió el recurso de apelación contra el acto de 2014.

A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la demandada reliquidar la pensión de la demandante con un monto equivalente al 90% del IBL, según lo dispuesto por el Decreto 758 de 1990 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; liquidar la prestación con la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio; pagar de manera retroactiva las diferencias resultantes entre la mesada pensional reconocida y la reliquidada, mes a mes, desde la fecha de adquisión del derecho y hasta que se pague efectivamente lo deprecado; pagar los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; e indexar las mesadas pensionales desde el 6 de agosto de 2009.

Subsidiariamente, en caso de considerar que el Decreto 758 de 1990 no es procedente, ordenar a la demandada reliquidar la pensión con el 75% del IBL según lo dispuesto por la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Supuestos fácticos relevantes[2]: La parte demandante nació el 1.° de junio de 1955 y trabajó por más de 30 años como auxiliar administrativa en la Secretaría de Educación del departamento del Cauca, tiempo de servicios cotizado al ISS hoy Colpensiones.

Al 30 de junio de 1995, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos de nivel territorial tenía 40 años de edad y 17 de servicios, por lo que está cobijada por el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100. Durante su último año de servicios percibió asignación básica, bonificación especial de recreación, bonificación por servicios, vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones.

El ISS le reconoció una pensión de jubilación a través de la Resolución 2101 del 3 de agosto de 2011, con una mesada equivalente a $614.100, por aplicación parcial de la Ley 33 de 1985. Interpuso recurso de apelación contra el anterior acto, el cual fue resuelto por medio de la Resolución GNR 353566 del 13 de diciembre de 2013, y por el cual se liquidó la prestación con base en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, con un monto del 79,54%.

Posteriormente, solicitó la reliquidación de la pensión el 27 de junio de 2014. Dicha petición fue resuelta negativamente en la Resolución GNR 312905 del 8 de septiembre de 2014, por considerar que no podían computarse los tiempos cotizados a otras cajas de previsión. Frente al anterior acto administrativo se interpuso el recurso de apelación el 9 de octubre de 2014.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011[3], la principal función de la audiencia inicial es la de fijar el objeto del proceso y de la prueba[4]. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[5] En la presente actuación, a folio 214, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] En este proceso no se interpusieron excepciones que deban ser resueltas en esta etapa, por lo que se continúa con el procedimiento. […]».

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[6] En la audiencia inicial, de folios 214 a 217, se fijó el litigio respecto al problema jurídico, así: «[…] El litigio en este proceso se concentra en establecer cuál es el régimen pensional que debe aplicarse a la señora Rosa Miryam Mosquera, que en su calidad de empleada pública realizó los aportes a la Caja de Previsión Territorial del departamento del Cauca y desde el 1 de febrero de 1996 al Instituto de Seguro Social, para consecuentemente analizar si es procedente la re-liquidación de su pensión de jubilación, bajo las previsiones del Acuerdo 048 de 1990 (sic), aprobado por Decreto 758 de 1990, o bajo las previsiones de la Ley 33 de 1985. […]» SENTENCIA APELADA[7] El a quo profirió sentencia oral el 16 de marzo de 2017, por medio de la cual accedió a las pretensiones subsidiarias de la demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, analizó el acervo probatorio para concluir que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1.° de abril de 1994 acreditó tener más de 35 años de edad y más de 15 años de servicio oficial.

En segundo lugar, aclaró que si bien la libelista estuvo afiliada y realizó cotizaciones ante el Instituto de Seguro Social para efectos de su pensión, esto no constituía fundamento legal para que le fuera aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues adujo que el régimen que se debía tener en cuenta para la liquidación de su pensión de jubilación, en su calidad de empleada pública, era el previsto en la Ley 33 de 1985.

Para fundamentar su posición citó apartes jurisprudenciales emitidos por la Sección Segunda de esta Corporación, mediante los cuales precisó que el régimen aplicable al empleado público que haya realizado cotizaciones al I.S.S., corresponderá al régimen que rija a los empleados que ostenten dicha calidad, y no otro distinto. De conformidad con los argumentos expuestos arguyó que no era procedente acceder a las pretensiones principales de la demanda; sin embargo, manifestó que en lo que respecta a la petición subsidiaria de ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, era dable realizar su correspondiente análisis.

Así las cosas, recordó que si bien existen posiciones contrapuestas en relación con el IBL de la pensión de jubilación, las cuales han sido desarrolladas por el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 25 de febrero de 2016, así como por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, precisó que la línea jurisprudencial aplicable al caso de la demandante sería la que se desarrolló en el marco de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, esto es, que el IBL debe ser integrado por todos los factores salariales de carácter legal devengados por el solicitante en su último año de servicios.

Con base en lo anterior, afirmó que la demandante tenía derecho a que su pensión de jubilación se reliquidara íntegramente con los criterios de la Ley 33 de 1985 por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y que ésta debía efectuarse teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, esto es, asignación básica, bonificación por servicios y primas de navidad, de servicios y de vacaciones; sin inclusión de las vacaciones y la bonificación por recreación. Finalmente, consideró que en el proceso operó el fenómeno de la prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 27 de julio de 2011.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume en su parte resolutiva así: i) declaró la nulidad parcial y total de los actos administrativos demandados; ii) ordenó a la entidad demandada reliquidar la pensión reconocida a la libelista en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores devengados durante el último año de servicios, sin inclusión de las vacaciones y bonificación por servicios; iii) declaró la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 27 de julio de 2011; iv) ordenó a la demandada cancelar las diferencias resultantes entre las sumas canceladas y la que se debieron pagar como consecuencia de la reliquidación ordenada; v) denegó las demás pretensiones de la demanda y; vi) condenó en costas a la parte demandada.

RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandada[8]: Colpensiones apeló la decisión del tribunal por considerar que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo prevé la aplicación de los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la norma anterior, pero el IBL se rige por el inciso 3.º del artículo 36 y los factores salariales a ser incluidos son los regulados por el Decreto 1158 de 1994.

En consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, reliquidar la pensión conforme lo dispone la Ley 100 de 1993. La parte demandante[9]: La señora Rosa Miryam Mosquera Mosquera apeló la sentencia del a quo. Las razones en las que fundamenta su recurso son las siguientes: En primer término, indicó que el juzgador de primera instancia incurrió en error respecto a la interpretación del precedente jurisprudencial sentado por la Corte Constitucional en la SU-769 de 2014, pues adujo, que en virtud de ello y en aplicación del principio de favorabilidad, es deber de quien ha de interpretar la norma, escoger la más beneficiosa para el trabajador, siendo en el presente caso, la aplicación de las disposiciones pensionales previstas en el Decreto 758 de 1990.

En segundo lugar, afirmó que contrario sensu a la posición adoptada por el tribunal, al momento de determinar el IBL para el reconocimiento pensional, se debían contabilizar todas las semanas cotizadas tanto al Instituto de Seguro Social como aquellas cotizadas en otras entidades. Finalmente, la libelista arguyó que en el caso concreto resulta procedente que se sumen las semanas que fueron cotizadas ante la Caja de Previsión Social del Departamento del Cauca y ante el Instituto de Seguro Social, pues de esa forma cumpliría con el requisito previsto en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 respecto al mínimo de semanas.

En suma, solicitó que se acceda a las pretensiones principales deprecadas en la demanda y, en consecuencia, se efectúe la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con los preceptos normativos previstos por el decreto en mención. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en el desarrollo de esta etapa procesal según consta a folio 254 del expediente.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, por haber sido apelada por ambas partes el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los recursos.

Problemas jurídicos En ese orden, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que pretenden la aplicación del régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, tienen derecho a que se les computen los tiempos cotizados a otras cajas de previsión? En caso afirmativo, 2.

¿La demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión con el 90% de todos los factores devengados en el último año de servicio? Primer problema jurídico ¿Los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que pretenden la aplicación del régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, tienen derecho a que se les computen los tiempos cotizados a otras cajas de previsión? Al respecto, la Sala sostendrá la tesis de que a los beneficiarios del régimen de transición a los que se les aplica el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se les puede computar los tiempos cotizados a otras cajas de previsión, como se explica a continuación: El régimen pensional previsto en el Decreto 758 de 1990 A efectos de estudiar la pretensión de la parte demandante, es necesario en primer lugar recordar que antes de la promulgación de la Ley 100 de 1993, en nuestro ordenamiento jurídico coexistían múltiples normas pensionales que, de acuerdo con el ámbito de aplicación de cada una, regulaban la situación pensional de ciertos sectores de la población laboral, y entre ellos, los afiliados del extinto Instituto de Seguro Social.

Así las cosas, el Decreto 758 de 1990, «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios», previó en su artículo 12 los requisitos para acceder a la pensión de vejez sobre los cuales debían regirse los afiliados del extinto I.S.S., en los siguientes términos: «[…] Artículo 12.

Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. […]» De conformidad con la norma transcrita, es diáfano que, para acceder a este beneficio pensional, deberán concurrir los siguientes requisitos: (i) 60 o más años de edad si es varón, o 55 años o más de edad si es mujer;

(ii) un mínimo de 500 semanas de cotización durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; o (iii) haber acreditado 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo. El beneficiario del régimen de transición que cumpla con los anteriores requisitos, podrá tener derecho a una pensión liquidada con un monto o tasa de reemplazo que será proporcional a las semanas cotizadas, es decir, entre un 45% (500 semanas) y un 90% (1.250 semanas o más), según lo previó el artículo 20 de la norma en mención. Ahora, esta Corporación ha sostenido recientemente que los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto regulados en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no son exclusivos para quienes estuviesen afiliados al ISS a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sino que permite la acumulación de tiempos con otros fondos de previsión, así como el cómputo de tiempos públicos y privados, tal y como lo entendió la Corte Constitucional en sentencia SU-769 de 2014.

Para el efecto, esta Subsección en sentencia del 23 de abril de 2020[10], indicó expresamente que: «[…]´Respecto a la aplicación de este régimen pensional para el reconocimiento de la pensión de vejez, tanto la Corte Constitucional[11] como esta Sección[12] se han pronunciado sobre la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizados a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo y (b) que las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado.

Lo anterior significa, en síntesis, que las solicitudes de reconocimiento pensional que se fundamenten en el Acuerdo 049 de 1990 deben tener en cuenta: i) que se deben computar los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado; y ii) los periodos cotizados a otras cajas de previsión serán sumados para efectos de la causación del derecho y del monto o tasa de reemplazo.

En conclusión: los beneficiarios del régimen de transición que pretendan la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 tienen derecho a que se les computen los tiempos cotizados a otras cajas de previsión, además de los periodos al ISS. Segundo problema jurídico ¿La demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión con el 90% de todos los factores devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la tesis de que la demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión con una tasa de reemplazo del 90% por tener más de 1.250 semanas de cotización al ISS y otras cajas de previsión, pero el IBL pensional se rige exclusivamente por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, como se explica a continuación: La demandante tiene derecho a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 En el caso que nos ocupa está demostrado que: 1.

Mediante Resolución 2101 del 3 de agosto de 2011, visible de folios 3 a 5, la entidad demandada ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, según lo dispuesto en la el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, en favor de la libelista por un monto de $614.100, la cual quedó supeditada al retiro definitivo del servicio. Para ello, tuvo en cuenta los tiempos de cotización tanto a Cajader como al extinto I.S.S. (hoy Colpensiones), pues según se evidencia en el acto administrativo acusado, la señora Rosa Miryam Mosquera Mosquera cotizó en: • la Caja de Previsión del departamento del Cauca desde el 5 de octubre de 1976 al 30 de junio de 1995 y del 1 de julio de 1995 al 30 de enero de 1996, para un total de 6.956 días; • y en el extinto Instituto de Seguro Social un total de 4.896 días; • para un total definitivo de 1.703 semanas cotizadas entre las dos entidades. 2.

A través de la Resolución GNR 353566 del 13 de diciembre de 2013, obrante de folios 6 a 10, la demandada reliquidó la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 797 de 2003 y ordenó el pago de un bono pensional tipo B por el tiempo laborado al servicio del Estado con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Para dicho reconocimiento pensional se tuvieron como acreditadas 1.804 semanas cotizadas por el tiempo de labor de la demandante, según se evidencia a folio 7. 3.

El 27 de junio de 2014 la demandante radicó reclamación administrativa con el fin de solicitar la reliquidación de su pensión de jubilación conforme al Decreto 758 de 1990. En respuesta a ello, la demandada denegó la solicitud a través de la Resolución GNR 312905 del 8 de septiembre de 2014, visible de folios 19 a 22, al considerar que la interesada no cumplió con el requisito del mínimo de semanas exigidas, pues si bien acreditó 1.251 semanas laboradas, solo 865 fueron cotizadas al extinto I.S.S. En ese sentido, la Subsección advierte lo siguiente: La demandante nació el 1.º de junio de 1955, por lo que los 55 años de edad los cumplió el 1.º de junio de 2010.

Ahora, frente al requisito de densidad, la subsección advierte que cotizó al ISS a partir del 1.º de febrero de 1996 hasta su retiro definitivo del servicio, esto es, el 30 de enero de 2015, lo cual equivale a un total de 6.839 días, que convertido a semanas da como resultado 977 semanas. Razón por la cual, en principio, no acreditó las 1.000 semanas en cualquier tiempo porque solo demostró 977 cotizadas exclusivamente al ISS.

No obstante lo anterior, se reitera que el precedente jurisprudencial de esta Corporación y de la Corte Constitucional permiten la acumulación de semanas cotizadas al ISS y a otras entidades de previsión, razón por la cual el lapso comprendido entre el 5 de octubre de 1976 y el 30 de enero de 1996, tiempo en que cotizó a Cajader, debe ser computado y, en consecuencia, resulta evidente el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, como beneficiaria del régimen de transición. Sentencia de unificación, criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[13] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «[…] El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985[…]».

(Negrita del texto original). En ese sentido, acreditado como está que la demandante, como beneficiaria del régimen de transición, tiene derecho a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y que para el efecto debe computársele no solo el tiempo cotizado exclusivamente al ISS, sino también los tiempos en otras cajas de previsión, la Subsección debe remitirse a la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018 que fijó las reglas y subreglas respecto del ingreso base de liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes sean beneficiarios del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, pero que también son aplicables a quienes se beneficien de la Ley 71 de 1988 o al Acuerdo 049 de 1990.

Ahora, Colpensiones negó la reliquidación pensional con base en la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 por considerar que no podía computársele el tiempo cotizado en Cajader y que el periodo de aportes exclusivos al ISS daba una mesada pensional inferior a la reconocida. Sin embargo, toda vez que los tiempos de cotización a otras cajas si pueden ser contabilizados, resulta claro que a la demandante sí puede aplicársele un monto equivalente al 90% al haber acreditado más de 1.250 semanas de cotización, pero bajo los postulados del régimen de transición y de las reglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por lo que ha de tomarse lo cotizado en los últimos 10 años de servicio y no, como lo pretendió, con todo lo devengado en el último año de servicios.

En ese orden de ideas, toda vez que la demandada al reconocer la pensión tuvo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la afiliada durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, pues le aplicó integralmente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los factores salariales regulados en el Decreto 1158 de 1994, pero con un monto del 79,59%[18], es evidente los actos administrativos están parcialmente viciados de nulidad por cuanto a la libelista le es más favorable liquidar su pensión con un monto equivalente al 90% como ocurriría en caso de aplicarle el Acuerdo 049 de 1990.

Ello, porque la pensión se reliquidó[19] bajo la consideración de que el IBL era equivalente a $1.137.898, por lo que al aplicar la tasa de reemplazo del 79.59% dio como resultado una mesada pensional de $904.573, cuando al aplicarle un 90%, se obtiene una pensión superior, esto es, por valor de $1.023.530. Lo anterior bajo la consideración de que el IBL no cambia porque en ambos casos sería sobre lo cotizado en los últimos 10 años y, por cuanto los factores a computar serían únicamente la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

Finalmente, la Subsección precisa que en el presente asunto, la pensión debe reconocerse desde el retiro definitivo del servicio y no desde la adquisición del estatus de pensionada, toda vez que pese a que acreditó dicha condición desde el 1.° de junio de 2010, prestó sus servicios hasta el 31 de marzo de 2014, según se desprende del certificado de salarios obrante a folios 42 y 43 del expediente, emanado de la Secretaría de Educación Departamental del Cauca, por cuanto la demandante no puede tener la doble calidad de afiliada y pensionada al tiempo.

Por lo anterior, se modificará la sentencia de primera instancia en cuanto ordenó reliquidar la pensión con el 75% de todo lo devengado en el último año de servicio con efectividad a partir del 27 de julio de 2011, porque procede el reajuste con el 90% de lo cotizado en los últimos 10 años, esto es sobre los factores de asignación básica y bonificación por servicios prestados, los cuales están regulados en el Decreto 1158 de 1994, sin lugar a declarar prescripción sobre las mesadas pensionales.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante y como lo ordenó el a quo, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable se computa con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la causante durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios prestados.

No obstante, toda vez que a los beneficiarios del régimen de transición que solicitan la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sí se les puede computar el tiempo de servicios en que estuvieron afiliados a cajas de previsión diferentes al ISS, la demandante sí tiene derecho a que se liquide su prestación con un monto equivalente al 90%, a partir del 1.° de abril de 2014, día siguiente al retiro definitivo del servicio.

Por lo tanto, se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, contrario a lo declarado por el a quo. Decisión de segunda instancia Se impone modificar el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, en el sentido de que la reliquidación de la pensión será con el 90% del promedio de los factores salariales regulados en el Decreto 1158 de 1994 percibidos en los 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio.

En lo demás se confirmará la sentencia apelada. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta Subsección en providencias del 7 de abril de 2016[20], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el ordinal segundo de la sentencia del 16 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el cual quedará así: «Segundo: Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, reliquidar la pensión de jubilación en favor de la señora Rosa Miryam Mosquera, identificada con la cédula de ciudadanía 34.593.051, en cuantía equivalente al 90% del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicio, esto es, con la inclusión de la asignación básica y de la bonificación por servicios prestados, a partir del 1.° de abril de 2014, día siguiente al retiro definitivo del servicio» Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia proferida en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Rosa Miryam Mosquera Mosquera contra Colpensiones.

Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 76 a 78 y 96 a 98 (reforma de la demanda) [2] Folios 78 a 82. [3] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

(2015). EJRLB. [5] Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012). EJRLB. [6] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [7] Folios 219 a 220. [8] Folios 222 a 224. [9] Folios 225 a 231. [10] Proceso con radicación 25000-23-42-000-2016-02417-01 (3351-2018). Jaime Humberto Díaz Flórez contra Colpensiones. [11] Corte Constitucional, sentencia T-280 de 20 de junio de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de noviembre de 2019, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, número de radicación 20001-23-39-000-2016-00061-01(1322- 17);

(ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de noviembre de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número de radicación 25000-23-42-000-2015-03699- 01(3798-17). En efecto, esta Sección en las sentencias citadas ha precisado lo siguiente: “Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que pide el actor le sea aplicada, la Sala se remite a lo preceptuado en el Decreto 758 de 1990, «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 […]», que en su artículo 12, prevé: […] Ahora bien, en principio, comoquiera que el accionante laboró en los sectores público y privado, su situación jurídica se regiría por las previsiones de la Ley 71 de 1988, que en su artículo 7° dispone que «[…] los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer», es decir, que esta norma permite la acumulación de tiempos públicos y privados; no obstante, el actor solo alcanzó 11 años, 4 meses y 23 días de servicios en ambos sectores.

Por otra parte, como se dejó anotado en precedencia, el Decreto 758 de 1990, en su artículo 1°, establece su ámbito de aplicación para los trabajadores del sector privado, los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales (ISS), «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él», los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos, miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS.

De lo anterior se infiere, prima facie, que tal Decreto no era aplicable a los empleados públicos, al poseer un régimen pensional propio contenido en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 (en caso de acumulación con tiempos privados o cotizados al ISS), máxime cuando la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha estimado que el Decreto 758 de 1990 solo prevé la posibilidad de computar tiempos cotizados exclusivamente al ISS, pero no públicos con privados o a otras cajas, como sí lo preceptúan las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993[13].

Sin embargo, la Corte Constitucional[14] ha precisado que su «[…] jurisprudencia […] establece la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.

Tal posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014», con la que unificó su criterio al respecto; interpretación que a todas luces resulta más favorable para los pensionados, como el accionante, quien solo alcanzó 568 semanas a la edad de 60 años, pues resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso que el consagrado en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, puesto que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización.” [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [16] Copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 33 del expediente. [17] Según certificado de historia laboral expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, visible de folios 37 a 39 y 42 a 43. Sin embargo, es pertinente indicar que si bien en este certificado aparece el 31 de marzo de 2014 como fecha final de los factores devengados por concepto del servicio prestado por la demandante; se desprende de conformidad con el hecho 4.º de la demanda y respecto a la contestación del mismo por parte de la entidad demandada, que la fecha del retiro definitivo del servicio obedece al 30 de enero de 2015; así como también se evidencia, de folios 103 vuelto a 105, que mediante Resolución VPB 16748 del 2015 la entidad demandada ordenó el reintegro de las mesadas pensionales pagadas en favor de la demandante desde el mes de febrero hasta abril del 2014 toda vez que no se verificó el retiro definitivo del servicio.

Por los anteriores motivos, la Sala entenderá como fecha de terminación de la relación laboral, el 30 de enero de 2015. [18] Según certificado de historia laboral expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, visible de folios 37 a 43. [19] Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales realizó aportes el demandante para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. [20] Según Resolución GNR 353566 del 13 de diciembre de 2013, obrante de folios 6 a 10. [21] Ver Resolución VPB 16748 del 24 de febrero de 2015 a folios 100 a 105. [22] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.