15001-23-33-000-2017-00542-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 En sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en relación con el ingreso base de liquidación (IBL) aplicable a aquellas personas cuyo derecho pensional se encuentra regido por la Ley 33 de 1985, por ser beneficiarias del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; asimismo, sobre los factores computables para la liquidación de la pensión. En efecto, aunque la sentencia de unificación constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente similares, la corporación precisó que las reglas allí decantadas se aplicarían con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial fijada en la referida sentencia de unificación, sobre el IBL en el régimen de transición: "El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985." […] [L]a Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado definió las siguientes subreglas: i.- La primera, se refiere al período para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ii.- La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» […] De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por esta corporación, las cuales constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso 3.° del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 15001-23-33-000-2017-00542-01(1977-19) Actor: LILIA TERESA BERMÚDEZ CORREA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: IBL DE PENSIONES RECONOCIDAS CON BASE EN LA LEY 33 DE 1985 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 5, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (cpaca), la señora Lilia Teresa Bermúdez Correa formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones gnr 408937 del 16 de diciembre de 2015[1] y vpb 7601 del 15 de febrero de 2016,[2] expedidas por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a través de las cuales se reliquidó una pensión de jubilación y se resolvió un recurso de apelación interpuesto en contra del primer acto, respectivamente.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, desde el 1.° de abril de 2014 hasta el 31 de marzo de 2015; ii) pagar las diferencias causadas en las mesadas dejadas de cancelar a partir del 1.° de abril de 2015, de manera indexada y con el correspondiente ajuste de valor, de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor (ipc); y iii) reconocer los intereses moratorios a que haya lugar, en caso de que la entidad demandada no dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 193 y 195 del cpaca. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Lilia Teresa Bermúdez Correa nació el 2 de agosto de 1953 y laboró al servicio de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, desde el 8 de noviembre de 1988 hasta el 31 de marzo de 2015. Así las cosas, la actora es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que, para el 1.° de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad. ii) La señora Bermúdez Correa cumplió 55 años de edad el 2 de agosto de 2008; adicionalmente, el 3 de abril de 2013 completó 20 años de servicio al Estado. iii) El 7 de diciembre de 2013, Colpensiones expidió la Resolución gnr 345836, por medio de la cual reconoció una pensión de jubilación a favor de la accionante, en cuantía equivalente a tres millones seiscientos cincuenta y un mil ciento cuarenta y nueve pesos ($ 3.651.149).

Dicho acto fue aclarado a través del auto 4973 de 2014, en el sentido de precisar el nombre de la beneficiaria de la prestación. iv) El 30 de enero de 2015, la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia (uptc) expidió la Resolución 0633, mediante la cual aceptó la renuncia de la señora Lilia Teresa Bermúdez Correa, a partir del 1.° de abril de 2015. v) El 16 de diciembre de 2015, Colpensiones emitió la Resolución gnr 408937, por la cual reliquidó la pensión de jubilación de la demandante y aumentó la cuantía a cuatro millones doscientos cincuenta mil cuatrocientos treinta y seis pesos ($ 4.250.436), efectiva desde el 1.° de abril de 2015. vi) Con posterioridad, la señora Bermúdez Correa interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución gnr 408937 del 16 de diciembre de 2015, con el fin de que se incluyeran todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. vii) El 15 de febrero de 2016, Colpensiones expidió la Resolución vpb 7601, por medio de la cual resolvió el recurso de apelación formulado contra la Resolución gnr 408937 del 16 de diciembre de 2015 y, en consecuencia, aumentó la cuantía de la prestación a cuatro millones trescientos trece mil ciento treinta y seis pesos ($ 4.313.136). viii) Durante el último año de servicios, comprendido entre el 1.° de abril de 2014 y el 31 de marzo de 2015, la señora Bermúdez Correa devengó los siguientes factores salariales: a) asignación básica; b) gastos de representación; c) horas cátedra; d) bonificación de productividad; e) prima de servicios de junio; f) prima de vacaciones; g) prima de vacaciones; y h) prima de navidad. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 6, 13, 25 y 58 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; 5 de la Ley 57 de 1887 y 10 de la Ley 1437 de 2011; las Leyes 4 de 1966; 33 y 62 de 1985; el Decreto 1743 de 1966 y la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado. El concepto de violación se circunscribió a la falsa motivación del acto acusado y violación de la ley y la Constitución Política.

Al respecto, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) Colpensiones reconoció una pensión de jubilación a favor de la señora Lilia Teresa Bermúdez Correa, sin tener en cuenta todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985.

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, dichos factores son enunciativos y no taxativos. ii) Por medio de la Resolución gnr 408937 del 16 de diciembre de 2015, Colpensiones reliquidó la pensión de jubilación de la actora, con base en los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994; no obstante, debía tener en cuenta todos los factores devengados en el último años de servicios. iii) A través de la Resolución vpb 7601 del 15 de febrero de 2016, Colpensiones aumentó la cuantía de la pensión de la accionante, pero no tuvo en cuenta los factores salariales según las Leyes 33 y 62 de 1985. iv) La señora Lilia Teresa Bermúdez Correa es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que, para el 1.° de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad. v) El Consejo de Estado[3] ha sostenido que las pensiones deben ser liquidadas teniendo en cuenta todo aquello que constituya salario, es decir, lo que trabajador devenga de manera mensual y periódica. vi) Al momento de reliquidar la pensión de jubilación de la accionante, Colpensiones no tuvo en cuenta los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma; adicionalmente, vulneró el derecho a la igualdad de aquella, puesto que a otros trabajadores les ha reconocido pensiones con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. vii) «La Administradora Colombiana de Pensiones mediante resolución No. gnr 408937 del 16 de diciembre del año 2.015, reliquida la pensión de jubilación a [la demandante] lilia teresa bermúdez correa aumentando la cuantía en la suma de $4.250.436,oo efectiva a partir del 01 de abril del año 2.015 aplicando en la liquidación los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, sin tener en cuenta que se debe reliquidar la pensión de jubilación con todos los factores salariales del último año de servicios en la que se incluya todas las primas y bonificaciones de acuerdo a la jurisprudencia Unificada del Consejo de Estado del 04 de agosto del año 2.010, la cual ha sido ratificada posteriormente en variedad de jurisprudencia por todas las salas por parte del Consejo de Estado e inclusive la misma Corte Constitucional.

La administradora colombiana de pensiones ‘colpensiones’, a través de la resolución No. vpb 7601 del 15 de febrero del año 2.016, expedida por la Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de ‘colpensiones’, resuelve el recurso de apelación, modificando la resolución No. gnr 408937 del 16 de diciembre del año 2.015, aumentando la cuantía en la suma de $4.313.136,oo efectiva a partir del 01 de abril del año 2.015, pero no tuvo en cuenta en la liquidación los factores salariales de acuerdo a la ley 33 y 62 (sic) de 1985, los cuales no son taxativos sino enunciativos de acuerdo a la jurisprudencia unificada del máximo ente administrativo». viii) Los parámetros de la sentencia C-258 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, no son aplicables a las pensiones consolidadas con anterioridad a la fecha de expedición de dicha providencia. 1.2.

Contestación de la demanda El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda[4] y expuso las siguientes razones de defensa: i) Por medio de las Resoluciones gnr 40837 del 16 de diciembre de 2015 y vpb 7601 del 15 de febrero de 2016 se reconoció una pensión bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 y previendo que el ingreso base de liquidación (ibl) es el establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; adicionalmente, se tuvieron en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994. ii) De conformidad con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, proferidas por la Corte Constitucional, el ibl no fue un aspecto sometido al régimen de transición y, además, los factores salariales que se deben aplicar son los contemplados en el Decreto 1158 de 1994. iii) El régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo cobija las semanas de cotización, la edad del afiliado y el monto (tasa de reemplazo); no obstante, el ibl es el contenido en los artículos 21 y 36 de la referida ley, según el caso. iv) «Respecto a los factores salariales, se tuvieron en cuenta el valor de las cotizaciones efectivamente realizadas, dichos factores salariales se tuvieron en cuenta, pues fueron devengados por el trabajador a título remunerativo, es decir, que hayan sido reportados y certificados por la entidad, pues uno de los principios básicos del sistema de seguridad social, es la equidad y la misma se refleja en que los afiliados adquieren el derecho al cumplimiento de los requisitos mínimos, con base en los ibc reportados a la entidad y efectivamente pagados, por lo que no le asiste el derecho a la demandante a solicitar la reliquidación pensional».

Finamente, la entidad demandada formuló las siguientes excepciones: a) falta de integración del litisconsorcio necesario; b) inexistencia el derecho y la obligación; c) improcedencia de los intereses moratorios; d) improcedencia de indexación; e) cobro de lo no debido; f) buena fe de Colpensiones; g) prescripción; h) compensación o deducción de pagos realizados; e i) la innominada o genérica. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 5, mediante sentencia del 30 de enero de 2019,[5] declaró probadas las excepciones de inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido y buena fe de Colpensiones; en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) Los problemas jurídicos se construyeron así: -¿Adolecen de causal de nulidad las Resoluciones gnr408937 del 16 de diciembre de 2015 y vpb7601 del 15 de febrero de 2016, por medio de las cuales, la Administradora Colombiana de Pensiones reliquidó la pensión de vejez de la señora lilia teresa bermúdez correa? -¿Tiene derecho la señora lilia teresa bermúdez correa a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año anterior a su retiro definitivo del servicio como empleada de la Unidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia? -¿Cuál es la normatividad que resulta aplicable al derecho pensional de la demandante? -¿Ha operado el fenómeno de la prescripción respecto de alguna de las mesadas pensionales de la demandante? -¿Los referentes jurisprudenciales citados por Colpensiones resultan aplicables al caso de la demandante, conforme al vínculo laboral surtido con la uptc? ii) En el presente caso resulta aplicable la tesis de la Corte Constitucional sobre la interpretación del ibl en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual fue acogida por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en el sentido de que el régimen de transición solamente cobija la edad, el tiempo de servicios y el monto pensional (tasa de reemplazo), mientras que el ibl está regido por la citada Ley 100 de 1993. iii) Para ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es necesario acreditar 35 o más años de edad, para las mujeres, y 40 o más años de edad, para los hombres; o 15 años o más de servicios cotizados, en uno y otro caso. iv) Antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, los empleados públicos se pensionaban de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, las cuales exigían, para acceder al derecho pensional, 55 años de edad y 20 años de servicio, continuos o discontinuos. v) La Corte Constitucional[6] ha precisado que, en el marco del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las normas pensionales anteriores tienen aplicación ultractiva en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero no respecto del ibl y los factores salariales computables vi) En sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado modificó su posición sobre la interpretación del alcance del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y adoptó la tesis decantada por la Corte Constitucional. vii) La señora Lilia Teresa Bermúdez Correa es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que, para el 1.° de abril de 1994, tenía 41 años de edad.

Así pues, el derecho pensional de la demandante se rige por la Ley 33 de 1985, en lo que respecta a los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto (tasa de reemplazo); no obstante, el ibl está regulado por la Ley 100 de 1993. viii) El 2 de marzo de 2008, la señora Bermúdez Correa cumplió 55 años de edad; adicionalmente, para el 30 de marzo de 2015, fecha de retiro del servicio, contaba con más de 20 años laborados. ix) Por medio de la Resolución gnr 345836 del 7 de diciembre de 2013, Colpensiones reconoció una pensión de jubilación a favor de la demandante, teniendo en cuenta el 75 % del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio.

Posteriormente, en Resoluciones gnr 408937 del 16 de diciembre de 2015 y vpb 7601 del 15 de febrero de 2016, la mencionada entidad reliquidó la prestación, con base en los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, «[…] de tal forma que el ingreso base de liquidación fue calculado con base en el promedio de los últimos 10 años de servicio». x) La forma en que fue liquidada la pensión de la señora Lilia Teresa Bermúdez Correa se acompasa con el criterio jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en relación con la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. xi) Comoquiera que «[…] a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, (1° de abril de 1994) a la señora lilia teresa bermúdez correa le faltaban más de 10 años para pensionarse, de acuerdo con las subreglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el ingreso base de liquidación será i) los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificado que expida el dane»; por consiguiente, no hay lugar a acceder a la pretensión de reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, pues el cálculo se debe realizar únicamente con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se realizaron cotizaciones, como se efectuó en las resoluciones acusadas. 1.4.

El recurso de apelación La señora Lilia Teresa Bermúdez Correa, actuando por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación[7] en contra de la sentencia previamente referenciada. Como sustento de su pretensión, expuso lo siguiente: i) El artículo 21 de la Ley 100 de 1993 hace referencia a las personas a quienes se les aplica en su integridad dicha ley, pero no cobija a los beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 ibidem. ii) En este caso, si se aplica la Ley 100 de 1993 en su integridad, se estarían desconociendo las Leyes 33 y 62 de 1985, y el artículo 10 del cpaca, el cual alude a la aplicación de las sentencias de unificación del Consejo de Estado, como la proferida el 4 de agosto de 2010, la cual se encontraba «vigente» al momento en que se presentó la demanda. iii) De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sobre la obligatoriedad y el carácter vinculante del precedente de las altas cortes, en el presente asunto se debe aplicar la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, a fin de reliquidar la pensión de la demandante teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios. iv) Las sentencias de la Corte Constitucional, como la C-258 de 2013, tienen efectos a partir de su publicación; por ende, los parámetros fijados en dicha providencia no son aplicables a las pensiones consolidadas con anterioridad a su expedición. Sobre el particular, la señora Lilia Teresa Bermúdez Correa cumplió el status pensional el 3 de abril de 2013 y los factores por los que solicita la reliquidación de su pensión los devengó como contraprestación por el servicio prestado a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia (uptc). v) De conformidad con los principios de favorabilidad e inescindibilidad, la norma debe aplicarse en su integridad; en consecuencia, resulta desfavorable desmembrar los preceptos normativos. vi) Con la providencia del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, se está violando el principio de progresividad, puesto que dicha corporación, anteriormente, tenía como criterios fundantes del derecho a la reliquidación pensional el principio de inescindibilidad normativa. vii) El a quo no tuvo en cuenta que la señora Lilia Teresa Bermúdez Correa laboró hasta el 31 de marzo de 2015, pero el reajuste de los meses de enero, febrero y marzo se lo cancelaron el 2 de julio de 2016, lo cual no tuvo en cuenta Colpensiones; de ahí que en la liquidación de su pensión no se incluyó hasta el último día laborado en la uptc.

De igual manera, aun si se liquida la pensión de jubilación conforme a las reglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, «[…] la pensión de jubilación correspondía a la suma de $4.533.223,oo y no a la suma de $4.313.136,oo como erróneamente liquidó la entidad». 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1.

El demandante La señora Lilia Teresa Bermúdez Correa guardó silencio en esta etapa procesal.[8] 1.5.2. La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) El apoderado de la entidad accionada descorrió el término para alegar y, en su escrito, reprodujo las razones de defensa planteadas en la contestación de la demanda; en consecuencia, solicitó confirmar la sentencia recurrida.[9] 1.6.

El ministerio público El agente del ministerio público no emitió concepto.[10] 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la señora Lilia Teresa Bermúdez Correa tiene derecho, como beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 En sentencia del 28 de agosto de 2018,[11] la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en relación con el ingreso base de liquidación (ibl) aplicable a aquellas personas cuyo derecho pensional se encuentra regido por la Ley 33 de 1985, por ser beneficiarias del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; asimismo, sobre los factores computables para la liquidación de la pensión. En efecto, aunque la sentencia de unificación constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente similares, la corporación precisó que las reglas allí decantadas se aplicarían con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial fijada en la referida sentencia de unificación, sobre el ibl en el régimen de transición: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el ibl que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el ibl, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el ibl previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

Adicionalmente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado definió las siguientes subreglas: i) La primera, se refiere al período para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el dane. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el dane. ii) La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el ibl para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por esta corporación, las cuales constituyen precedente obligatorio, el ibl para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso 3.° del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 2.3.

Hechos probados i) La señora Lilia Teresa Bermúdez Correa nació el 2 de agosto de 1953[12] y su última vinculación laboral fue al servicio de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia (uptc). ii) El 7 de diciembre de 2013, Colpensiones expidió la Resolución gnr 345836,[13] por medio de la cual reconoció una pensión de vejez a favor de la señora Lilia Teresa Bermúdez Correa, teniendo en cuenta lo siguiente: Que conforme a lo anterior, el interesado (sic) acredita un total de 8.294 días laborados correspondientes a 1.184 semanas.

Que nació el 2 de agosto de 1953 y actualmente cuenta con 60 años de edad. […] El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, será el promedio de lo devengado o cotizado entre el tiempo que le hiciere falta desde la entrada en vigencia del Sistema General del (sic) Pensiones y la fecha de adquisición del derecho a la pensión, o el de todo el tiempo si este fuere superior.

Para los que les faltare más de 10 años, el ingreso base de liquidación será calculado de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la ley 100 de 1993; es decir, el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años o el de toda la vida laboral si tuviera 1250 o más semanas, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor (ipc), según certificación que expida el dane.

Que para obtener el ingreso base de liquidación de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1 del decreto 1158 del 3 de junio de 1994, posición adoptada por la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios, mediante la Circular 01 de 2012. […] Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: ibl: 4.869.198 x 75.00 = $ 3.651.149 son: tres millones seiscientos cincuenta y un mil ciento cuarenta y nueve pesos m/cte. […] Son disposiciones aplicables: Ley 33 de 1985, Ley 100/93 y cca. iii) El 30 de enero de 2015,[14] el rector de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia (uptc) emitió la Resolución 0633, por la cual aceptó la renuncia de la señora Lilia Teresa Bermúdez Correa, a partir del 1.° de abril de 2015. iv) El 16 de diciembre de 2015, Colpensiones expidió la Resolución gnr 408937,[15] a través de la cual reliquidó la pensión de vejez reconocida a la señora Bermúdez Correa, así: Que el (la) peticionario(a) ha prestado los siguientes servicios: |fecha |fecha final|empleador |total | |inicial | | |días | |13/10/1986|07/11/1988 |fundación universitaria de|757 | |08/11/1988|07/02/1989 |fundación universitaria de|92 | |08/02/1989|09/05/1989 |uni pedagógica tecno |92 | |10/05/1989|13/08/1989 |fundación universitaria de|96 | |14/08/1989|13/09/1989 |fundación universitaria de|31 | |14/09/1989|13/10/1989 |uni pedagógica tecno |30 | |14/10/1989|15/12/1989 |uni pedagógica tecno |62 | |05/03/1990|27/08/1990 |uni pedagógica tecno |173 | |01/04/1994|30/07/2009 |uni pedagógica tecno |5.520 | |01/08/2009|31/03/2015 |uni pedagógica tecno |2.040 | Que conforme a lo anterior, el interesado (sic) acredita un total de 8.893 días laborados, correspondientes a 1.270 semanas. […] Que nació el 2 de agosto de 1953 y actualmente cuenta con 62 años de edad. […] Que de acuerdo a lo anteriormente expuesto se informa al peticionario (sic) que se debe liquidar de acuerdo a las reglas anteriormente expuestas, esto es, el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años, por lo que se concluye que es improcedente reconocer la prestación con el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. […] Que conforme a la Circular 054 de 2010 expedida por el Procurador General de la Nación, la forma de liquidación de la presente prestación, se efectúa teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, para obtener el ingreso base de liquidación, situación establecida por la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios, mediante Circular 01 de 2012. […] Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: ibl: 5.667.248 x 75.00 = $ 4.250.436. son: cuatro millones doscientos cincuenta mil cuatrocientos treinta y seis pesos m/cte. v) El 15 de febrero de 2016, Colpensiones emitió la Resolución vpb 7601,[16] por medio de la cual resolvió un recurso de apelación interpuesto contra la Resolución gnr 408937 del 16 de diciembre de 2015 y reliquidó la pensión de jubilación de la señora Bermúdez Correa, en los siguientes términos: Que el (la) peticionario(a) ha prestado los siguientes servicios: |entidad laboró |desde |hasta |novedad | |fundación |19861013 |19891013 |tiempo servicio| |universitaria de | | | | |uni pedagógica tecno |19881108 |19890509 |tiempo servicio| |uni pedagógica tecno |19890814 |19891215 |tiempo servicio| |uni pedagógica tecno |19900305 |19900827 |tiempo servicio| |uni pedagógica tecno |19940401 |20100130 |tiempo servicio| |uni pedagógica tecno |20090801 |20150331 |tiempo servicio| Que conforme lo anterior, el interesado (sic) acredita un total de 8.893 días laborados, correspondientes a 1.270 semanas. […] El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, será el promedio de lo devengado o cotizado entre el tiempo que le hiciere falta desde la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de adquisición del derecho a la pensión, o el de todo el tiempo si este fuere superior.

Que para obtener el ingreso base de liquidación de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1 del decreto 1158 del 3 de junio de 1994, o los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, según el caso, posición adoptada por la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios mediante Circular 01 de 2012. […] Que conforme al análisis jurídico, el (la) interesado(a) tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez. ibl: 5.750.849 x 75.00 = $ 4.313.137. son: cuatro millones trescientos trece mil ciento treinta y siete pesos m/cte. 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala Luego de estudiar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub examine, la Sala encuentra mérito suficiente para confirmar la sentencia apelada, por las siguientes razones: i) En primer lugar, la señora Lilia Teresa Bermúdez Correa nació el 2 de agosto de 1953, según se indica en los distintos actos administrativos de reconocimiento y reliquidación pensional; por consiguiente, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que, para el 1.° de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad. ii) En segundo lugar, la última vinculación laboral de la demandante fue al servicio de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia (uptc);[17] de ahí que el régimen pensional que gobierna el derecho de la demandante, anterior a la Ley 100 de 1993, es el contenido en la Ley 33 de 1985. iii) En tercer lugar, tal como se señaló previamente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2018,[18] unificó su jurisprudencia en relación con el ingreso base de liquidación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a propósito de las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985, en el siguiente sentido: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Adicionalmente, en la citada sentencia de unificación se precisó que las reglas allí decantadas «[…] son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial […]».

En consecuencia, los efectos de la referida providencia resultan aplicables al derecho pensional de la señora Lilia Teresa Bermúdez Correa. Por lo anterior, la Sala concluye que a la accionante no le asiste el derecho a que su pensión de vejez le sea reliquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, por lo que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, en tanto denegó las pretensiones de la demanda. iv) Finalmente, la señora Lilia Teresa Bermúdez Correa, en el recurso de apelación, sostuvo que Colpensiones no tuvo en cuenta el reajuste de los factores salariales correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2015, el cual le fue cancelado el 1.° de julio de 2016; por lo tanto, la cuantía de su mesada pensional sería mayor, ya que no se tuvieron en cuenta, de manera efectiva, las últimas semanas de cotización. Sobre el particular, es relevante resaltar que tales argumentos no fueron propuestos ni debatidos durante el trámite de la primera instancia, sino que se plantearon en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 30 de enero de 2019.

En ese escenario, la Sala estima imperioso aclarar que la decisión proferida por el a quo no puede ser objeto de reproche en razón a cuestiones que no fueron propuestas durante el debate en primera instancia, comoquiera que la autoridad judicial no fue enterada de tal circunstancia y, en razón a ello, no emitió pronunciamiento al respecto.

Asimismo, si en segunda instancia se llegara a abordar el análisis de nuevos argumentos esbozados en el recurso de apelación, se estarían desconociendo los derechos de defensa y contradicción de la entidad demandada, la cual se vería sorprendida con ataques respecto de los cuales no tuvo la oportunidad de defenderse en primera instancia. Además, se estaría defraudando el sistema de doble instancia definido por el legislador en esta clase de asuntos.

En consecuencia, la Sala se abstendrá de estudiar el argumento concerniente al reajuste sobre los factores salariales devengados por la señora Lilia Teresa Bermúdez Correa, durante los meses de enero, febrero y marzo de 2015, por las razones expuestas previamente. 2.5. De la condena en costas Esta subsección, mediante sentencia de abril de 2016,[19] estableció su posición sobre la condena en costas en vigencia de la Ley 1437 de 2011, donde determinó que el criterio objetivo-valorativo para la imposición de la condena en costas es el siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[20], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De acuerdo con lo anterior, toda vez que el resultado de la controversia estuvo definido en gran medida por el cambio jurisprudencial del Consejo de Estado, con ocasión de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en acervo probatorio, la Sala considera que la sentencia apelada debe ser confirmada, en tanto denegó las pretensiones de la demanda formulada por la señora Lilia Teresa Bermúdez Correa, en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Sin condena en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- Confirmar la sentencia proferida el 30 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 5, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Lilia Teresa Bermúdez Correa, en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Segundo.- Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero.- Por Secretaría, corregir la información contenida en la carátula del expediente, a fin de precisar que el nombre de la demandante es Lilia Teresa Bermúdez Correa y no Liliana Teresa Bermúdez. Cuarto.- Una vez en firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JMMC ----------------------- [1] Folios 17 a 19. [2] Folios 21 a 25. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, expediente 25000-23-25-000-2006- 07509-01 (0112-09);

M.P., Víctor Hernando Alvarado Ardila. [4] Folios 94 a 110. [5] Folios 196 a 207; con ponencia del magistrado Óscar Alfonso Granados Naranjo. [6] Corte Constitucional, sentencias C-258 del 7 de mayo de 2013, M.P., Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SU-210 del 4 de abril de 2017, M.P., José Antonio Cepeda Amarís (e), entre otras. [7] Folios 209 a 215. [8] Folio 234. [9] Memorial visible en la plataforma Samai, índice 11. [10] Folio 234. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (IJ), M.P., César Palomino Cortés. [12] Según se indica en la Resolución gnr 345836 del 7 de diciembre de 2013, expedida por la Gerencia Nacional de Reconocimiento de Colpensiones. [13] Folios 28 a 32. [14] Folio 41. [15] Folios 17 a 19. [16] Folios 21 a 25. [17] Universidad estatal del orden nacional, creada mediante Decreto 2655 del 10 de octubre de 1953, expedido por el Gobierno Nacional [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (IJ), M.P., César Palomino Cortés. [19] Al respecto, ver sentencias del 7 de abril de 2016, expedientes 4492-2013 y 1291-2014. [20] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]».