NULIDAD POR INDEBIDA REPRESENTACIÓN DE ALGUNA DE LAS PARTES - Normativa / NULIDAD POR INDEBIDA REPRESENTACIÓN DE ALGUNA DE LAS PARTES – Improcedencia. Solo puede ser alegada por la persona afectada [E]l artículo 133 del Código General del Proceso, aplicable por remisión normativa del artículo 267 del CCA se consagra como causal de nulidad la indebida representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder.
Ahora bien, en el artículo 135 ibidem se establecen los requisitos para alegar las nulidades y, específicamente, se dispone que la nulidad por indebida representación sólo puede ser alegada por la persona afectada. En el presente caso, se cuestiona la representación del Municipio de Soledad, razón por la cual sólo este ente territorial es el que está facultado para alegar esta causal y, por ende, no es posible que la parte demandante solicite la nulidad por esta circunstancia. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 133 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 135 IMPUESTO PREDIAL SOBRE BIENES DE USO PÚBLICO EN MANOS DE PARTICULARES - Es excepcional / BIENES DE USO PÚBLICO EXCLUIDOS DE PAGO DE IMPUESTO PREDIAL - Normativa / IMPUESTO PREDIAL RESPECTO DE LOS BIENES DE USO PÚBLICO – Facultad impositiva exclusiva de los concejos de los distritos especiales de Barranquilla, Santa Marta y Cartagena de Indias.
Ley 768 de 2002 Partiendo del principio de legalidad consagrado en el artículo 338 de la Constitución Política, se precisa que las normas que crearon el impuesto predial, que en sus comienzos fue nacional, no establecieron el gravamen para los inmuebles de propiedad de las entidades públicas. El Decreto 1226 de 1908 prohibió gravar a los bienes de la Nación con impuesto predial y el Decreto 1227 de 1910 exceptuó del mismo tributo a las propiedades públicas cualquiera que fuere su administrador.
El legislador por excepción ha decidido gravar esos inmuebles, así se dispuso en el artículo 61 de la Ley 55 de 1985, que estableció dicho impuesto solo respecto de los bienes de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta del orden nacional, disposición que se mantuvo con la Ley 44 de 1990 que creó el impuesto predial unificado, pues no derogó la normatividad preexistente.
(…) Esa condición de bienes de uso público, bienes de la nación, no fue cuestionada por la parte demandada, quien sostiene que el impuesto se origina precisamente por la explotación económica del aeropuerto por parte de la demandante, quien ostenta la calidad de concesionario del Aeropuerto. En la sentencia del 25 de mayo de 2017, expediente 21973, C.P. Milton Chaves García, se expuso, para lo pertinente en este caso, que “los bienes de uso público no están gravados con el impuesto predial, salvo los casos expresamente previstos en la ley, a saber: los artículos 6 numeral 3 de la Ley 768 de 2002 y 177 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010”.
Tanto en los actos demandados como en las intervenciones del municipio en este proceso, se ha sostenido que el Concepto 1469 del 5 de diciembre de 2002, expresamente señala que hay lugar al impuesto predial sobre bienes de uso público que se encuentren en manos de terceros. Efectivamente, la Sala de Consulta y Servicio Civil al proferir este concepto llegó a esa conclusión, pero la misma está habilitada por la Ley 768 de 2002, por medio de la cual se facultó únicamente a los Distritos de Barranquilla, Santa Marta y Cartagena de Indias para gravar los bienes públicos que sean explotados económicamente.
(…) Como la mencionada Ley 768 de 2002 solo facultó a los concejos distritales de Barranquilla, Cartagena de Indias y Santa Marta para gravar con el impuesto predial las construcciones, edificaciones y mejoras en bienes de uso público cuando estén en manos de particulares, el Municipio de Soledad no puede ampararse en dicha norma. Esta posición se sostuvo en la citada sentencia del 25 de mayo de 2017, expediente 21973, en la que se estudió la legalidad del Acuerdo 13 de 2010 expedido por el Concejo Municipal de Maicao.
(…) [E]l concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil no puede considerarse como una habilitación para que el municipio liquidara el impuesto predial a cargo de la demandante. Lo mismo se predica de la sentencia C-183 de 2003, en la que, precisamente, se hizo un estudio de la constitucionalidad del artículo 6, numeral 3 de la Ley 768 de 2002, la cual, se insiste, no es aplicable al caso concreto.
(…) [T]al como lo ha sostenido la Corte Constitucional, en sentencia C-517 de 2007, es necesario armonizar el principio de Estado unitario con la autonomía de las entidades territoriales, como garantía para los contribuyentes de que su derecho de propiedad sobre los bienes inmuebles no sea objeto de varios y simultáneos gravámenes por parte de distintas entidades territoriales.
Es por esto que, como las entidades territoriales no son titulares de la soberanía fiscal por mandato constitucional, en relación con la creación o determinación de los impuestos territoriales, el Congreso es el órgano competente para regular todos o algunos de los elementos del tributo, atendiendo el principio de libre configuración legislativa.
Es por esto, que, si bien los municipios cuentan con autonomía para regular el impuesto predial, esta competencia se encuentra limitada a lo dispuesto en la Constitución y en la Ley. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 338 / DECRETO 1226 DE 1908 / DECRETO 1227 DE 1910 / LEY 55 DE 1985 - ARTÍCULO 61 / LEY 768 DE 2002- ARTÍCULO 6, NUMERAL 3 / LEY 1430 DE 2010 - ARTÍCULO 54 / LEY 1607 DE 2012 - ARTÍCULO 177 / LEY 2010 DE 2019 - ARTÍCULO 150 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad impositiva de los consejos municipales a bienes de uso público en manos de particulares consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 25 de mayo de 2017, expediente 44001- 23-31-003-2011-00192-01(21973), C.P. Milton Chaves García; sentencia de la Corte Constitucional C-183 del 4 de marzo de 2003, expediente D-4244, M.P. Alfredo Beltrán Sierra CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-000-2008-00579-02(23505) Actor: AEROPUERTOS DEL CARIBE S.A. ACSA Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección “C” Escritural, el 22 de septiembre de 2017 (ff. 557 a 575), que dispuso:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Liquidación Oficial LS-8050001 del 11 de abril de 2007 y de la Resolución 656-011 del 14 de mayo de 2008, expedidas por el Secretario de Hacienda del Municipio de Soledad, de conformidad a la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR a título de restablecimiento del derecho, que la sociedad Aeropuertos del Caribe S.A., no es sujeto pasivo del impuesto predial y sobretasas por el inmueble.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Secretaría de Hacienda de Soledad profirió la Liquidación Oficial No LS- 8050001 del 11 de abril de 2007, por medio de la cual liquidó el impuesto predial de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, así como la sobretasa metropolitana por los años 1997 a 2002, de medio ambiente para los años 1997 a 2006 y sobretasa bomberil para 2002, a cargo de la sociedad demandante por el predio en el que se encuentra ubicado el Aeropuerto Ernesto Cortissoz identificado con la referencia catastral No. 010404100001000 (ff. 111 a 118 cuaderno 2).
La parte demandante presentó recurso de reconsideración que fue resuelto mediante Resolución No. 656-011 del 14 de mayo de 2008. En este acto se revocó el impuesto predial para los años 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001 al configurarse la prescripción de la acción de cobro por esas vigencias, y se confirmó en lo demás la liquidación recurrida (ff. 137 a 149 cuaderno 2).
Esta decisión se notificó personalmente el 23 de mayo de 2008.
ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), la sociedad demandante formuló las siguientes pretensiones, ante el tribunal de primera instancia (ff. 76 a 77): a. Se declare la nulidad de la Liquidación de Revisión N°LS-8050001 del 11 de abril de 2007, expedida por el Secretario de Hacienda del Municipio de Soledad. b. Se declare la nulidad de la Resolución N° 656-011 expedida el 14 de mayo de 2008, por el Secretario de Hacienda del Municipio de Soledad, salvo en cuanto esta revocó el impuesto predial de los años 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001 liquidado inicialmente a mi representada, dado que esta revocatoria que favorece a ACSA no es materia de la presente demanda. c. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se restablezca en su derecho a AEROPUERTOS DEL CARIBE S.A. -ACSA NIT 802.003.954-4, declarando que la sociedad no debe suma alguna al municipio de Soledad, por concepto de impuesto predial de los años gravables 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, ni sobretasa del medio ambiente de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, ni sobretasa área metropolitana de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, ni sobretasa bomberil del año 2002.
Invocó como violados los artículos 29, 63 y 363 de la Constitución, 66 de la Ley 383 de 1997, 59 de la Ley 788 de 2002, 32 numeral 4 de la Ley 80 de 1993, 730, 828, 829 y 831 del Estatuto Tributario, 21 del Decreto 1226 de 1908, 14 del Decreto 1227 de 1910, 14, 15, 25 y 26 del Acuerdo 41 de 1998 del Municipio de Soledad, 18 del Acuerdo 24 del 2002 del Municipio de Soledad, y 35, 59, 84, 174 y 175 del Código Contencioso Administrativo.
El concepto de violación planteado se sintetiza así (ff. 10 a 72 cuaderno 1): El Acuerdo 41 de 1998 – aplicable hasta el año gravable 2006 – consagra que el hecho generador del impuesto predial es la posesión o propiedad de un bien inmueble y que el sujeto pasivo es el propietario o poseedor del bien inmueble en la jurisdicción del Municipio de Soledad.
Pese a esto, el ente territorial expidió la liquidación oficial a cargo de la demandante, quien ostenta la calidad de concesionario de la administración y explotación del Aeropuerto Ernesto Cortissoz, de lo que se desprende que la parte actora no realiza el hecho generador ni es sujeto pasivo del mismo. En los actos cuestionados se reconoce que la demandante no es propietaria ni poseedora del inmueble, pero señalan que hay lugar al impuesto dado que el inmueble se encuentra en manos de un particular que lo explota económicamente, y es necesario aplicar el principio de equidad, desconociendo abiertamente lo consagrado en el Acuerdo 41 de 1998 que grava la propiedad raíz y no las actividades de explotación por concesión. Los elementos del tributo están debidamente definidos por el Acuerdo Municipal y la Ley, por lo cual, en cumplimiento del principio de legalidad, el ente territorial carece de facultades para aplicar su criterio o gravar con el impuesto a quien según las normas no es sujeto pasivo ni ha desarrollado el hecho generador.
El municipio hace mención el artículo 32 numeral 4 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, dicha norma no establece que los concesionarios sean sujetos pasivos del impuesto predial, pues se limita a definir el contrato de concesión y reiterar que versan sobre bienes de uso público. Así mismo, dicha norma consagra que el concesionario debe pagar los impuestos, tasas y contribuciones de conformidad con las normas tributarias vigentes, las cuales, como se expuso anteriormente, para el impuesto predial no consagran al concesionario como sujeto pasivo.
Los Decretos 1226 de 1908 y 1227 de 1910 consagran, respectivamente, que los bienes de la nación no serán gravados por parte de los municipios y que las propiedades públicas están exceptuadas del impuesto predial, sin importar la denominación de la persona o entidad que la administre. De conformidad con la Constitución y el Código Civil, los bienes públicos son aquellos cuyo dominio pertenece a la República y su uso es para todos los habitantes del país, características que cumple el Aeropuerto Ernesto Cortissoz, dado que presta su servicio a todos los habitantes del territorio sin restricción alguna.
Así mismo, según certificado del Instituto Agustín Codazzi, el titular o propietario del bien donde funciona el aeropuerto es el Fondo Aeronáutico Nacional y mediante Ley 3 de 1977 se dispuso la cesión de los bienes de este fondo a la Nación. Es evidente el ánimo recaudatorio del municipio, dado que el proceso contra la demandante inició únicamente cuando no fue posible el cobro de este impuesto a la Aerocivil, dado que el Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 25 de abril de 2007, dispuso que el Aeropuerto Ernesto Cortissoz es un bien de uso público de propiedad de la nación que está excluido del impuesto predial.
Esta sentencia se encuentra ejecutoriada porque el municipio no presentó recurso de apelación. Pero, a pesar que ya se definió que no hay lugar al cobro del impuesto por tratarse de un bien de uso público, sin importar quien lo administre o explote, el municipio pretende gravar a la demandante. Esto lleva a la conclusión de que el municipio infringió los artículos 174 y 175 del Código Contencioso Administrativo que consagran la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas para los particulares y la Administración, y la cosa juzgada, respectivamente.
Además, llama la atención que el municipio expidió el 1° de marzo de 2006 facturas en las que liquidó el impuesto predial por el mismo inmueble a la Aerocivil por los periodos 1999 a 2006 y a la vez profirió los actos cuestionados, de lo que se desprende que por los periodos 2002 a 2006 liquidó dos veces el mismo impuesto a cargo tanto de la Aerocivil como de la demandante.
En los actos demandados se tuvo como fundamento el Concepto N° 1469 de 2002, proferido por el Consejo de Estado, pero se desconoció que el mismo concepto expuso que los aeropuertos, al ser bienes de uso público, están excluidos del impuesto predial por disposición del legislador y señaló que solo es procedente gravar los bienes que se encuentren en manos de particulares cuando el respectivo concejo municipal lo haya dispuesto, circunstancia que no se presentó en el caso concreto.
Así mismo, en las resoluciones se mencionó la sentencia C-183 de 2003 que declaró exequible el artículo 6 numeral 3 de la Ley 768 de 2002, por el cual se gravó con impuesto predial las construcciones, edificaciones o cualquier tipo de mejora en bienes de uso público de la Nación, que estén en mano de particulares. Sin embargo, no puede desconocerse que esta ley solo rige para los Distritos de Barranquilla, Cartagena y Santa Marta, por lo que las razones expuestas en la sentencia no son aplicables al caso concreto por tratarse de bienes inmuebles ubicados en el Municipio de Soledad.
Adicionalmente, debe existir una norma que faculte a los demás entes territoriales para gravar tal circunstancia fáctica, puesto que la misma Corte Constitucional estableció que la Ley 768 constituye una excepción frente al impuesto predial y sólo para los distritos mencionados. Los actos demandados carecen de fundamento legal, puesto que solo hacen mención del concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado y de la sentencia de la Corte Constitucional como soporte de los actos, cuando estas decisiones no tienen la virtualidad de fijar nuevos sujetos pasivos.
Sumado a lo anterior, se tiene que el Acuerdo 41 de 1998 en su artículo 25 dispone que están exentos del impuesto predial los bienes de uso público. De esto se desprende que el municipio no solo carece de fundamento legal para liquidar el impuesto, sino que la norma municipal expresamente prohíbe gravar dicho predio. Sobre la calidad de bienes de uso público de los aeropuertos citó las sentencias de la Sección Cuarta expedidas el 19 de abril de 2007 expediente 14226 y el 8 de mayo de 2008 expediente 15448 C.P. Héctor J. Romero Díaz.
Esta calidad nunca fue controvertida por la Administración. La liquidación oficial carece de motivación con relación a la clasificación del predio, tarifa, bases gravables y sobretasas. En este acto no se expusieron las razones por las cuales se asignó una tarifa del 8 por mil para los años 2002 a 2006, por lo cual no se sabe si el predio fue clasificado como de uso de vivienda, industrial, comercial, urbano no edificado o rural.
Tampoco hace referencia a los motivos por los cuales se liquidaron las sobretasas, pese a que se trata de un bien excluido del impuesto predial. Es más, en el acto que resolvió el recurso de reconsideración se expuso que las sobretasas no requieren motivación y se citaron las sentencias C-467 de 1993 y C-517 de 2007 que hablan de la autonomía fiscal de las entidades territoriales, pero estas sentencias no autorizan al municipio para omitir la obligación de motivar sus actos.
La liquidación oficial fue proferida sin la expedición previa de un acto administrativo preparatorio que anunciara la posterior liquidación de un impuesto y que permitiera a la demandante ejercer su derecho a la defensa. Si bien en los actos se menciona el oficio No. 634-1147 del 11 de enero de 2007 expedido por el Gerente de Gestión Tributaria Integral GTI – un particular – este no puede considerarse como un acto previo porque no fue expedido por un funcionario del municipio y, además, no anuncia la futura liquidación ni preliquida el impuesto, sino que menciona un cobro persuasivo, como si existiera un título ejecutivo.
No puede olvidarse que el proceso de fiscalización y determinación es diferente al de cobro. En la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se aceptó la prescripción del impuesto para los años 1997 a 2001, pero no del año 2002 al considerar que para este periodo los términos se contabilizan a partir del 1 de enero de 2003. No se comparte esta postura por cuanto la fecha en la que se causa el impuesto para ese periodo gravable es el 1 de enero de 2002 y los 5 años vencían el 1 de enero de 2007, por lo cual, al momento de expedir la liquidación oficial, esto es el 11 de abril de 2007, ya se había configurado la prescripción. Como se expuso, al momento de resolver el recurso de reconsideración la Administración reconoció la prescripción del impuesto predial para determinados periodos, pero en la parte resolutiva nada dijo de las sobretasas, las cuales son accesorias al impuesto predial de conformidad con la Ley 99 de 1993 y lo dispuesto en la sentencia del Consejo de Estado del 12 de octubre de 2006, expediente 14438.
No obstante, en el mandamiento de pago que libró el municipio contra la demandante solo mencionó las sobretasas de 2002 a 2006, lo que demuestra la contradicción entre la parte motiva y resolutiva del acto que resolvió el recurso. Las sobretasas liquidadas son improcedentes porque, como se dijo, son accesorias al impuesto predial, que también es improcedente por las razones expuestas.
Con relación a la sobretasa “Medio Ambiente” por los años 1997 a 2006 sostuvo que no se encuentra establecida en ningún acuerdo municipal de Soledad, dado que el acuerdo 41 de 1998 consagra es la sobretasa con destino a la Corporación Autónoma Regional del Atlántico. Adicionalmente, el supuesto sustento normativo de esta sobretasa solo se expuso en el recurso de reconsideración, lo que vulnera el derecho a la defensa de la contribuyente.
Aún en el evento que se concluya que se trata de la misma sobretasa, esta no puede liquidarse para el año 1997 porque no hay aplicación retroactiva de la ley. Respecto a la sobretasa Bomberil, mencionó que no fue motivada en la liquidación y solo en el acto que resolvió el recurso de reconsideración conoció el fundamento de esta, es decir, el artículo 18 del Acuerdo 24 del 4 de diciembre de 2002.
Además, esta sobretasa no puede aplicarse para el año 2002 porque solo tiene efectos hacia el futuro. Frente a la sobretasa del área metropolitana reiteró que solo conoció su fundamento cuando se resolvió el recurso, que es el artículo 27 del Acuerdo 41 de 1998, el cual solicitó se inaplicara al no contar con sustento legal. Finalmente, en los actos cuestionados, la administración ordenó que se iniciara el proceso de cobro de la obligación, lo cual es ilegal porque los actos no se encuentran ejecutoriados y por tanto no prestan mérito ejecutivo, puesto que solo cuando se defina la acción de nulidad y restablecimiento quedarán ejecutoriados.
Coadyuvante de la parte demandante La Aerocivil presentó escrito (ff. 906 a 915 cuaderno 6) con el fin de coadyuvar la demanda. Sostuvo que en los actos que se demandan faltas varios elementos para la determinación del impuesto como lo son el área del predio, el uso, el estrato y la tarifa, los cuales son clave para la liquidación del impuesto predial y sin ellos no puede ejercerse debidamente el derecho de defensa.
La Administración no cumplió con el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario, dado que omitió la expedición previa del emplazamiento para declarar. Además, pretermitió una etapa en la cual la contribuyente pudiera contradecir la decisión del municipio y aportar las pruebas correspondientes antes de que se profiriera la liquidación oficial.
La tesorería ordenó el pago inmediato del impuesto predial al pretender darle mérito ejecutivo a los actos, desconociendo que el artículo 828 del Estatuto Tributario dispone que la liquidación oficial debe estar debidamente ejecutoriada. Al momento de celebrar el contrato de concesión las partes estaban completamente seguras de que el aeropuerto no es sujeto pasivo del impuesto predial, razón por la cual no se estableció en el contrato el pago de este tributo.
No puede olvidarse que se trata de un bien de la Nación de uso público y no es factible la aplicación de la Ley 768 de 2002 porque la misma solo puede ser adoptada por Barranquilla, Cartagena y Santa Marta y los entes territoriales deben respetar el principio de legalidad tributaria. De conformidad con la legislación y la jurisprudencia los aeropuertos tienen el carácter de bienes de uso público por cuanto están destinados a facilitar y hacer posible la navegación aérea y su propietario es la Nación, aunque se hayan dado en concesión, dado que el particular concesionario es un simple tenedor.
Contestación de la demanda El Municipio de Soledad contestó la demanda (ff. 917 a 923 cuaderno 6) indicando que los argumentos expuestos por la demandante no son suficientes para evadir sus deberes, dado que desde el momento en que se firmó el contrato de concesión del Aeropuerto Ernesto Cortissoz, el inmueble, propiedad de la nación, perdió el trato preferencial que le otorga el ordenamiento jurídico y, por lo tanto, está sujeto a los impuestos, tasas y contribuciones consagrados en las leyes tributarias.
En el caso concreto no es importante el sujeto pasivo porque al tratarse de una concesión lo relevante para la determinación del tributo es en manos de quien se encuentre el bien, el cual está bajo la administración de un particular que persigue un fin lucrativo y no el bienestar general. Más aun, cuando el impuesto predial unificado en un gravamen real que recae sobre los bienes ubicados en el Municipio de Soledad y se genera por la existencia del predio.
No se desconoce que el propietario del inmueble es la Aerocivil, la cual celebró un contrato de concesión con la demandante. Este tipo de contratos se caracteriza por (i) el cedente es un ente público y el concesionario es un particular, (ii) se concesiona la operación, explotación, organización o gestión, (iii) el objeto del contrato se desarrolla por cuenta y riesgo del concesionario y (iv) es el particular el responsable del pago de los tributos vigentes durante la ejecución del contrato.
Citó el concepto 1469 del 5 de diciembre de 2002 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el cual se señala la viabilidad de gravar a los aeropuertos que han sido entregados en concesión. Sentencia apelada El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de los actos demandados.
Realizó un estudio sobre los contratos de concesión y destacó que los mismos son un mecanismo al que acude el Estado para el cumplimiento de sus fines. En esos contratos confluyen dos intereses distintos, el de la Administración que busca la ejecución de una tarea a su cargo y el del particular que recibe una utilidad por realizar dicha tarea.
Con relación a los bienes de uso público que se entregan en concesión, destacó, con fundamento en la sentencia C-183 de 2003 de la Corte Constitucional, que (i) estos no pierden su condición de bienes de propiedad de la Nación, pues se trata de una ocupación temporal y (ii) que solo pueden ser gravados si están siendo explotados por terceros siempre y cuando la ley expresamente lo consagre.
Destacó que por regla general están exentos del pago del impuesto predial los bienes de uso público, en consideración a su naturaleza y uso. No obstante, el legislador previó una excepción mediante la Ley 1430 de 2010, modificado por la Ley 1607 de 2012, que consiste en que hay lugar al pago del tributo cuando sea explotado económicamente por un particular.
En el caso concreto se cuestionan el impuesto predial y la tasa del medio ambiente por los años 1997 a 2006, así como la tasa del área metropolitana para 1997 a 2006 y la sobretasa bomberil del 2002, periodos para los cuales no se habían expedido las Leyes 1430 de 2010 y 1607 de 2012. Es por esto, que, dichas disposiciones normativas no pueden ser aplicadas en el caso concreto, en concordancia con el principio de irretroactividad de la ley tributaria que consagra que las normas solo pueden aplicarse después de iniciar la vigencia de la respectiva ley.
Se tiene entonces, que, solo hay lugar a aplicar las normas anteriores al 2010 – Decreto 1226 de 1908, Decreto 1333 de 1986 y Ley 44 de 1990 – que disponen que los municipios no pueden gravar los bienes de la Nación y excluyen tales bienes del impuesto predial. Además, las normas municipales – Acuerdo 41 de 1998 – consagran que los sujetos pasivos de este impuesto son los propietarios y poseedores de inmuebles ubicados en su jurisdicción y que el hecho generador del mismo es la posesión o propiedad, entonces, la explotación económica del aeropuerto no se enmarca ni en el hecho generador ni en los sujetos pasivos.
Como los actos demandados pretenden gravar con el impuesto predial un bien de uso público de propiedad de la Nación, en consideración a un contrato de concesión de este inmueble, se observa que los mismos contrarían las normas anteriormente citadas y, por ende, es procedente su nulidad. Recurso de apelación El Municipio de Soledad apeló la sentencia de primera instancia reiterando los argumentos expuestos en la contestación, esto es la procedencia del impuesto por tratarse de un contrato de concesión donde el particular explota económicamente el predio, las características del contrato de concesión y el concepto 1469 del 5 de diciembre de 2002, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
Manifestó que los actos administrativos se sustentan en la sentencia C-183 de 2003 en la cual la Corte Constitucional aceptó la posibilidad de gravar los bienes de uso público que se encuentre en manos de particulares y que los estén aprovechando económicamente. Además, son producto de la facultad impositiva de los entes territoriales consagrada en la Constitución y se fundamentan en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Citó las sentencias C-959 de 2007 y C-497 de 1993. La primera hace referencia a la obligación que tienen los concesionarios de pagar los impuestos, tasas y contribuciones durante la ejecución del contrato y la segunda sobre el impuesto predial unificado y la potestad impositiva de los municipios. Alegatos de Conclusión La parte demandante (ff.606 a 623 cuaderno 9) destacó que no se acreditó la calidad del funcionario que otorgó el poder a la apoderada que presentó en nombre del municipio el recurso de apelación, por lo cual se configura falta de personería para representar al municipio.
Adicionalmente, en el recurso no se observa oposición alguna a los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en la sentencia de primera instancia en la que se concluyó que la demandante no era sujeto pasivo del impuesto predial y sobretasas respecto al predio donde funciona el aeropuerto. Solicitó confirmar la sentencia de primera instancia y reiteró los argumentos expuestos en la demanda.
La parte demandada guardó silencio. Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público solicitó que se confirmara la decisión apelada. Señaló que el Acuerdo 41 de 1998, en su artículo 15, dispone que el sujeto pasivo del impuesto predial es el propietario o poseedor del bien inmueble ubicado en la jurisdicción del municipio, sea persona jurídica o natural, incluidas las entidades públicas.
Además, el artículo 25 establece que estará exento del impuesto predial los bienes de uso público de que trata el artículo 674 del código civil. Ahora bien, en artículo 6° de la Ley 768 de 2002 habilitó a los municipios para gravar con impuesto predial y complementarios las construcciones, edificaciones o cualquier tipo de mejora sobre bienes de uso público cuando estén en manos de particulares, quienes serán los responsables del impuesto.
No obstante, el Municipio de Soledad no hizo uso de tal atribución, puesto que no gravó dichos bienes en los acuerdos. El mismo concepto 1469 de 2002 expuso que los bienes de uso público no son sujetos del impuesto predial, a menos que se encuentren en manos de particulares y que el respectivo concejo municipal o distrital los haya gravado en forma expresa.
Como el Concejo Municipal de Soledad no gravó con el impuesto predial los bienes de uso público que se encuentren en manos de particulares, debe aplicarse la exención contemplada en el Acuerdo 41 de 1998, por lo que no están llamados a prosperar los cargos formulados contra la sentencia de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Como cuestión previa, considera la Sala pertinente hacer referencia a los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión de la demandante, relacionados con la omisión de acreditar la calidad de quien confiere poder a la abogada que presenta el recurso de apelación en nombre del Municipio de Soledad.
Al respecto se observa que en el artículo 133 del Código General del Proceso, aplicable por remisión normativa del artículo 267 del CCA se consagra como causal de nulidad la indebida representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. Ahora bien, en el artículo 135 ibidem se establecen los requisitos para alegar las nulidades y, específicamente, se dispone que la nulidad por indebida representación sólo puede ser alegada por la persona afectada.
En el presente caso, se cuestiona la representación del Municipio de Soledad, razón por la cual sólo este ente territorial es el que está facultado para alegar esta causal y, por ende, no es posible que la parte demandante solicite la nulidad por esta circunstancia. Así las cosas, nada impide a esta Sala realizar el estudio de fondo de los argumentos expuestos en la apelación presentada por el municipio demandado, quien no ha expresado reparo alguno sobre su representación en el presente asunto. 2- La Sala procede a juzgar la legalidad de los actos demandados, por medio de los cuales se liquidó oficialmente el impuesto predial a cargo de la sociedad demandante por el predio en el que se encuentra ubicado el Aeropuerto Ernesto Cortissoz.
Por lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si el municipio demandado estaba habilitado para la liquidar este impuesto a la sociedad que tiene en concesión este predio, partiendo de los fundamentos invocados por el apelante, principalmente, el concepto 1469 de 2002 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y la sentencia C- 183 de 2003, así como el principio de autonomía de los entes territoriales y el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 3- Partiendo del principio de legalidad consagrado en el artículo 338 de la Constitución Política, se precisa que las normas que crearon el impuesto predial, que en sus comienzos fue nacional, no establecieron el gravamen para los inmuebles de propiedad de las entidades públicas.
El Decreto 1226 de 1908 prohibió gravar a los bienes de la Nación con impuesto predial y el Decreto 1227 de 1910 exceptuó del mismo tributo a las propiedades públicas cualquiera que fuere su administrador. El legislador por excepción ha decidido gravar esos inmuebles, así se dispuso en el artículo 61 de la Ley 55 de 1985, que estableció dicho impuesto solo respecto de los bienes de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta del orden nacional, disposición que se mantuvo con la Ley 44 de 1990 que creó el impuesto predial unificado, pues no derogó la normatividad preexistente.
Otras normas expedidas bajo ese régimen excepcional son los artículos 6 numeral 3 de la Ley 768 de 2002, 54 de la Ley 1430 de 2010, modificado por el artículo 177 de la Ley 1607 de 2012 y 150 de la Ley 2010 de 2019. 4- En este contexto y para el estudio del caso concreto se destaca que la sentencia de primera instancia consideró que el impuesto predial liquidado recae sobre bienes de uso público los cuales, para los años gravables 1997 a 2006, estaban exentos del pago de este tributo aun cuando fueran explotados económicamente por un tercero. Al respecto se precisa que, la resolución que resolvió el recurso de reconsideración revocó el impuesto para las vigencias 1997 a 2001, por lo que el estudio de la Sala solo se circunscribe para los años 2002 a 2006.
Esa condición de bienes de uso público, bienes de la nación, no fue cuestionada por la parte demandada, quien sostiene que el impuesto se origina precisamente por la explotación económica del aeropuerto por parte de la demandante, quien ostenta la calidad de concesionario del Aeropuerto. En la sentencia del 25 de mayo de 2017, expediente 21973, C.P. Milton Chaves García, se expuso, para lo pertinente en este caso, que “los bienes de uso público no están gravados con el impuesto predial, salvo los casos expresamente previstos en la ley, a saber: los artículos 6 numeral 3 de la Ley 768 de 2002 y 177 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010”.
Tanto en los actos demandados como en las intervenciones del municipio en este proceso, se ha sostenido que el Concepto 1469 del 5 de diciembre de 2002, expresamente señala que hay lugar al impuesto predial sobre bienes de uso público que se encuentren en manos de terceros. Efectivamente, la Sala de Consulta y Servicio Civil al proferir este concepto llegó a esa conclusión, pero la misma está habilitada por la Ley 768 de 2002, por medio de la cual se facultó únicamente a los Distritos de Barranquilla, Santa Marta y Cartagena de Indias para gravar los bienes públicos que sean explotados económicamente.
Así se expuso en el Concepto: “Concluye entonces la Sala, que la Nación no es sujeto pasivo potencial de la obligación tributaria cuando de bienes de uso público se trata, pues tal y como lo afirma la Corte en el caso de una exclusión contemplada en materia de predial para "presas, estaciones generadoras", la misma consulta la equidad en relación con la entidad propietaria de tales obras por estar tales bienes destinados al servicio de la comunidad.
Reitera la interpretación y entendimiento que la Sala hace de las disposiciones vigentes, el contenido de la ley 768 de 2002, por medio de la cual el legislador, en uso de las atribuciones que le son propias, concedió a los Concejos Distritales, de manera expresa, y en concordancia con lo previsto en el artículo 338 de la Constitución, la facultad de gravar con impuesto predial y complementarios las construcciones, edificaciones o cualquier tipo de mejora sobre bienes de uso público de la Nación cuando por cualquier razón estén en manos de particulares.
"Artículo 6º. Atribuciones. Los concejos distritales ejercerán las atribuciones que la Constitución y las leyes le atribuyen a los concejos municipales. Adicionalmente ejercerán las siguientes atribuciones especiales: (..) 3) Gravar con impuesto predial y complementarios las construcciones, edificaciones o cualquier tipo de mejora sobre bienes de uso público de la Nación cuando por cualquier razón, estén en manos de particulares.".
(Las subrayas no son del texto). De esta forma, no queda duda alguna sobre el particular, pues no tendría sentido que el legislador facultara expresamente a los concejos municipales para gravar determinados y específicos bienes inmuebles de la Nación que están por cualquier razón en manos de particulares, si desde antes hubieran tenido tal facultad general.
Como la mencionada Ley 768 de 2002 solo facultó a los concejos distritales de Barranquilla, Cartagena de Indias y Santa Marta para gravar con el impuesto predial las construcciones, edificaciones y mejoras en bienes de uso público cuando estén en manos de particulares, el Municipio de Soledad no puede ampararse en dicha norma. Esta posición se sostuvo en la citada sentencia del 25 de mayo de 2017, expediente 21973, en la que se estudió la legalidad del Acuerdo 13 de 2010 expedido por el Concejo Municipal de Maicao.
En esta sentencia se expuso: “En general, las tres normas demandadas reiteran, en esencia el contenido del artículo 6 numeral 3 de la Ley 768 de 2002, que, como se precisó, faculta solo a los concejos distritales de Barranquilla, Santa Marta y Cartagena de Indias para gravar con el impuesto predial las construcciones, edificaciones y mejoras en bienes de uso público de la Nación, cuando tales bienes estén en manos de particulares.
Lo anterior significa que el municipio de Maicao no está facultado legalmente para gravar con el impuesto predial las construcciones, edificaciones y mejoras en bienes de uso público de la Nación o del Municipio, cuando tales bienes estén en manos de particulares (artículos 13 inciso 2 y 25 numeral 7 (segunda parte) del Acuerdo 13 de 2010).
Por la misma razón, tampoco está facultado por la ley para fijar como sujeto pasivo del impuesto a los particulares que “ocupen” las construcciones, edificaciones o mejoras en los bienes de uso público”. En consecuencia, el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil no puede considerarse como una habilitación para que el municipio liquidara el impuesto predial a cargo de la demandante.
Lo mismo se predica de la sentencia C-183 de 2003, en la que, precisamente, se hizo un estudio de la constitucionalidad del artículo 6, numeral 3 de la Ley 768 de 2002, la cual, se insiste, no es aplicable al caso concreto. Además, las Leyes 1430 de 2010 y 1607 de 2012, que expresamente consagran como sujeto pasivo del impuesto a los tenedores de inmuebles públicos a título de concesión, son posteriores a los periodos controvertidos.
Ahora, no se desconoce que, conforme a la Constitución de 1991, por mandato expreso de los artículos 294 y 317, sólo los municipios están autorizados a gravar la propiedad raíz, por lo que le está vedado al legislador conceder exenciones o tratamientos preferenciales. No obstante, debe considerarse, que el Congreso ostenta la facultad de hacer las leyes y, específicamente, “establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales”, conforme lo dispone el artículo 150-12 de la Constitución. Por eso, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional, en sentencia C- 517 de 2007, es necesario armonizar el principio de Estado unitario con la autonomía de las entidades territoriales, como garantía para los contribuyentes de que su derecho de propiedad sobre los bienes inmuebles no sea objeto de varios y simultáneos gravámenes por parte de distintas entidades territoriales.
Es por esto que, como las entidades territoriales no son titulares de la soberanía fiscal por mandato constitucional, en relación con la creación o determinación de los impuestos territoriales, el Congreso es el órgano competente para regular todos o algunos de los elementos del tributo, atendiendo el principio de libre configuración legislativa[1].
Es por esto, que, si bien los municipios cuentan con autonomía para regular el impuesto predial, esta competencia se encuentra limitada a lo dispuesto en la Constitución y en la Ley. 5- Con relación al artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se destaca que el mismo hace referencia a la definición del contrato de concesión[2]. Según mencionan las partes, una de las características de estos contratos consiste en la obligación que tienen los concesionarios de realizar el pago de los tributos vigentes durante el contrato.
Pero, en ningún momento, esta disposición faculta al Municipio de Soledad para imponer al demandante el pago del impuesto objeto de los actos acá demandados. 6- De conformidad con lo anterior, se concluye que no proceden los cargos expuestos en el recurso de apelación y, en consecuencia, se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
FALLA 1- Confirmar la sentencia apelada. 2- Reconocer personería a la abogada Luz María Escorcia Vargas, como apoderada de la parte demandante, en los términos del poder obrante a folio 597 del cuaderno 9. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Sentencia C-227 de 2002 [2]
ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. (…) 4o. Contrato de Concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.