IMPEDIMENTO DE CONSEJERA DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL ASUNTO EN INSTANCIA ANTERIOR – Configuración La Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto, en providencia del 8 de septiembre de 2017, manifestó que estaba impedida para conocer de este asunto con base en el artículo 141 numeral 2 del Código General del Proceso, porque conoció del proceso en instancia anterior.
(…) La Sala considera que en este caso se encuentra acreditada la configuración de la causal invocada por la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto, pues como magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció del proceso en primera instancia hasta el trámite del periodo probatorio, tal como se observa en el folio 444 del cuaderno principal 1.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 141-2 OBJECIÓN POR ERROR GRAVE AL DICTAMEN PERICIAL – Figura procesal / OBJECIÓN POR ERROR GRAVE AL DICTAMEN PERICIAL – No fundamentada El numeral 4 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil previó la objeción por error grave como una figura procesal para que las partes se opongan al dictamen pericial practicado que contiene una falla sustancial que afecta su objeto.
(…) De manera que, en el caso bajo estudio, la inconformidad señalada por la entidad demandada no reviste las características que deben concurrir para que prospere la objeción por error grave, en razón a que en ningún momento permite vislumbrar que este perturbó la realidad del dictamen, o que el estudio recayó en un objeto distinto al solicitado que derivó en conclusiones errada.
En consecuencia, no existe fundamento para decretar el error grave, pues el dictamen pericial responde a lo solicitado por la parte, cumpliendo con la finalidad de la prueba, no modifica su objeto o emite un pronunciamiento errado de tal magnitud que el dictamen hubiera sido diferente, sin que ello produzca per se algún efecto jurídico que conduzca a que se den por ciertos los hechos de la demanda, ya que esto corresponde a aspectos propios del estudio de fondo de los cargos.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 238 NUMERAL 4 PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA – Definición / PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA – Hecho generador. Requisitos. Reiteración de jurisprudencia / PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA EN EL DISTRITO DE BOGOTÁ – Normativa / PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA POR CAMBIO DE USO DEL SUELO – Precálculo de la participación en plusvalía / FALSA MOTIVACIÓN – Inexistencia / DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS TRIBUTARIAS – Inexistencia / DETERMINACIÓN DEL PRECÁLCULO DE LA PLUSVALÍA EN EL DISTRITO DE BOGOTÁ – Competencia de la Secretaría de Planeación Distrital En primer lugar, cabe señalar que no es objeto de discusión que con la entrada en vigencia del Decreto 619 de 2000, el predio de la demandante pasó de ser suburbano de expansión aun predio urbano sujeto a tratamiento de desarrollo.
La controversia se suscita en si la participación en plusvalía se configuró con el solo cambio del suelo previsto en el Decreto 619 de 2000 o si se concretó con la reglamentación de los predios sujetos a tratamiento de desarrollo del Decreto 327 de 2004. (…) La participación en plusvalía es el tributo que pueden cobrar los municipios o distritos a los propietarios o poseedores de bienes inmuebles ubicados en su jurisdicción, como consecuencia de una actuación administrativa consistente en una acción urbanística, relacionada con la incorporación del suelo rural al de expansión urbana, o de la clasificación de parte del suelo rural como urbano, o del cambio de uso del suelo o del mayor aprovechamiento del suelo, de conformidad con lo prescrito en la Ley 388 de 1997.
Sobre el hecho generador de la participación en plusvalía, la Sala reitera el criterio fijado en la sentencia 22268, que precisó que para la configuración del hecho generador de la plusvalía se requiere de: i) una decisión administrativa de carácter general que contenga la acción urbanística conformada por el Plan de Desarrollo Territorial – POT- y los instrumentos que lo desarrollan, y ii) una autorización específica del aprovechamiento del uso del suelo o del área de edificación (…) De esa manera, es claro que el predio de la demandante con ocasión del Decreto 619 de 2000, cambió el uso del suelo suburbano de expansión a suelo urbano en tratamiento de desarrollo, el cual pese a no ser objeto de plan parcial, solo fue reglamentado con la expedición del Decreto 327 de 2004, y en su artículo 32 estableció que los usos aplicables a los predios sujetos al tratamiento de desarrollo que no estén sujetos a plan parcial, se regirán por las disposiciones generales contempladas en el Decreto Distrital 190 de 2004 y las consignadas en el cuadro Anexo nro. 2 del decreto.
En consecuencia, el Decreto 327 de 2004 constituye la acción urbanística que configura el hecho generador de plusvalía objeto de discusión, porque fue mediante esa disposición que se hizo efectivo el cambio en el uso del suelo de área suburbana de expansión a urbana adoptada por el Decreto 619 de 2000, como lo señaló el estudio técnico del Memorando 3-2007-04085 del 30 de mayo de 2007.
De manera que, de la comparación normativa para determinar el efecto plusvalía, entre las normas que constituyen la acción urbanística que dio lugar al cambio de uso del suelo y el régimen de uso del suelo que resulta modificado, se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual se torna en legal su liquidación y cobro. En ese orden, los actos demandados no vulneran las normas superiores, pues la Administración determinó el precálculo del efecto plusvalía por la configuración de la acción urbanística del cambio efectivo del suelo mediante el Decreto 327 de 2004, fundamento normativo que fue expuesto en los actos objeto de controversia, sin que se encuentre alguna omisión en su motivación. En consecuencia, el cargo de apelación prospera.
(…) Sin embargo, y como se indicó párrafos atrás, el cambio en los usos del suelo de área suburbana de expansión a urbana dispuesto en el Decreto 619 del 2000 solo se hizo efectivo con la expedición del Decreto 327 de 2004, pues al ser clasificado como suelo urbano en tratamiento de desarrollo, pese a no requerir plan parcial, estaba supeditado a la reglamentación de los usos y tratamiento de desarrollo para su urbanización lo cual se concretó con la expedición del citado decreto.
De esa manera, considera la Sala que la Administración no incurrió en falsa motivación ni desconoció el principio de irretroactividad de las normas tributarias, pues se encuentra demostrada la configuración del hecho generador de plusvalía con el Decreto 327 de 2004 por el cambio del uso del suelo, con posterioridad al inicio de la vigencia del Acuerdo 118 de 2003, y no en el Decreto 619 de 2000, como lo afirma la demandante.
Frente a la competencia de la Secretaría de Planeación para establecer el precálculo de la plusvalía, la Sala precisa que conforme con el artículo 3 Decreto Distrital 084 del 29 de marzo de 2004, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital-hoy Secretaría Distrital de Planeación- para la época en que se expidieron los actos, era la entidad competente para la revisión del cálculo y la liquidación de la participación de la plusvalía. Conforme con los pronunciamientos de esta Sección respecto a la exigibilidad del pago de la plusvalía como requisito previo a la licencia de construcción, ha reconocido la liquidación previa o precálculo de la plusvalía como un acto definitivo susceptible de control judicial, que puede ser modificado mediante acto administrativo que contenga la liquidación definitiva de la participación. En virtud de lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 8 del Decreto 084 de 2004, la Secretaría de Planeación puede determinar el precálculo de la plusvalía, pues este corresponde a una estimación de la liquidación definitiva del efecto plusvalía, que s e expide en favor de los propietarios para facilitar el desarrollo de sus proyectos urbanísticos, mediante la expedición de la licencia acreditando un pago preliminar por tal concepto, cuyo valor, se reitera, puede ser modificado por la liquidación definitiva.
(…) Contrario a lo aducido por la demandante, la Secretaría de Planeación no omitió el procedimiento establecido en la Ley 388 de 1997, pues el precálculo de la plusvalía es una facultad conferida a la Administración y en beneficio del propietario para agilizar el trámite de la licencia, sin que ello corresponda a una ilegalidad en la actuación administrativa.
Con todo, la Sala procede a revocar la sentencia apelada que anuló los actos acusados, en cuanto liquidan el precálculo del efecto plusvalía de los predios de propiedad de la demandante y, en su lugar, niega las pretensiones de la demanda conforme con las consideraciones precedentes. FUENTE FORMAL: DECRETO 619 DE 2000 / DECRETO 327 DE 2004 – ARTÍCULO 32 / DECRETO DISTRITAL 190 DE 2004 / ACUERDO 118 DE 2003 / DECRETO DISTRITAL 084 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / DECRETO DISTRITAL 084 DE 2004 – ARTÍCULO 8 PARÁGRAFO 1 / LEY 388 DE 1997 CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por no existir prueba de su causación En virtud del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, el Juez debe analizar la conducta asumida por las partes para efectos de la imposición de condena en costas.
En este caso, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas. Por tanto, no procede la condena en costas en segunda instancia FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 171 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00071-03(21655) Actor: DISEÑO URBANO EL ARTE DE CONSTRUIR S.A. Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 19 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión, que declaró la nulidad de los actos demandados, en los siguientes términos 1: “PRIMERO: Decláranse no probadas las excepciones propuestas por el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Planeación, según las consideraciones de este proveído.
SEGUNDO: Declárase la nulidad de la Resolución No. 0551 del 11 de julio de 2007, que decidió declarar precálculo del efecto plusvalía por metro cuadrado de terreno, para el predio localizado en la Diagonal 2 B No. 82-30, denominado URBANIZACIÓN NAGUARÁ AMÉRICAS, identificado con el CHIP No. AAA0137PJSY, con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50S-40445217 y 50S-40445218;
Resolución No. 0746 del 21 de septiembre de 2007, que resolvió el recurso de reposición interpuesto y Resolución No. 0907 del 22 de noviembre de 2007, por medio de la cual se resolvió la apelación, proferidas por el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Planeación.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho DECLÁRESE que Diseño Urbano el Arte de Construir S.A. no está obligada a pagar la participación del efecto plusvalía con ocasión del precálculo efectuado con los actos anulado, en consecuencia, DEVUÉLVASE a la accionante treinta y nueve millones cuatrocientos ochenta y seis mil pesos ($39.486.000), cancelado por concepto de pago del precálculo de plusvalía del predio objeto de la Litis, de conformidad con lo establecido en los articulo 177 y 178 del C.C.A. de manera indexada, desde el momento del pago efectivo, a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, aplicando fórmula esbozada en la parte considerativa de este proveído.
CUARTO: DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda promovida en contra de Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Planeación. (…)” (Destacado propio del texto original)
ANTECEDENTES El 11 de julio de 2007, la Subsecretaría de Planeación Socioeconómica de la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá expidió la Resolución nro. 0551, por medio de la cual se realizó el precálculo del efecto plusvalía para el predio denominado URBANIZACION NAGUARÁ AMÉRICAS, identificado con CHIP nro. AAA0137PJSY e integrado por las matrículas inmobiliarias nros. 50S-40445217 y 50S-40445218, por valor de $92.351 por metro cuadrado.
El 21 de septiembre y 22 de noviembre de 2007, la Secretaría Distrital de Planeación profirió la Resolución nro. 0746 y 0907, por medio de las cuales negó los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la resolución previamente citada, confirmando el acto impugnado. El 5 de julio de 2008, la sociedad demandante pagó la suma de $39.743.000, por concepto del efecto plusvalía, con recibo de pago nro. 654531.
DEMANDA 1. Pretensiones Mediante apoderado judicial, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la sociedad Diseño Urbano El Arte de Construir S.A. formuló las siguientes pretensiones 2: “PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare la nulidad de la totalidad de la Resolución No. 0551 del 11 de julio de 2007, notificada personalmente el día 16 de julio de 2007, por medio de la cual la Subsecretaría de Planeación Socioeconómica de la Secretaria Distrital de Planeación decidió “Declarar como precálculo del efecto plusvalía por metro cuadrado de terreno para el predio con tratamiento de desarrollo localizado en la Diagonal 2 B No. 82-32, denominado URBANIZACIÓN NAGUARÁ AMERICAS, identificado con el CHIP No. AAA0137PJSY, con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50S- 40445217 y 50S-40445218, en NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN ($92.351,00=) en pesos de junio de 2007, aplicable sobre el área útil del lote que corresponde a 7.537 M2.” PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare la nulidad de la totalidad de la Resolución No. 0746 del 21 de septiembre de 2007, por medio de la cual la Subsecretaría de Planeación Socioeconómica de la Secretaría Distrital de Planeación decidió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 05551 del 11 de julio de 2007, resolviendo reiterar lo expuesto en dicho acto.
PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL: Que se declare la nulidad de la totalidad de la Resolución No. 0907 del 22 de noviembre de 2007, por medio de la cual la Secretaría Distrital de Planeación resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución 0551 del 11 de julio de 2007, reiterando lo expuesto en las dos resoluciones antes citadas.
PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL: Que como restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a la devolución de las sumas pagadas por mi poderdante por la equivoca e ilegal pre liquidación del efecto plusvalía, y en consecuencia, al pago de los perjuicios económicos que se prueben dentro del proceso (daño emergente y lucro cesante), que estimo en al menos seiscientos noventa y seis millones cuarenta y nueve mil cuatrocientos ochenta y siete pesos m/cte ($696.049.487), por el pago de la participación en plusvalía con base en el precálculo establecido en la Resolución 0551 del 11 de julio de 2007, por la cual se decidió “Declarar como precálculo del efecto plusvalía por metro cuadrado de terreno para el predio con tratamiento de desarrollo localizado en la Diagonal 2 B No. 82-32, denominado URBANIZACIÓN NAGUARA AMERICAS, identificado con el CHIP No. AAA0137PJSY, con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50S-40445217 y 50S- 40445218, en NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN ($92.351,00=) en pesos de junio de 2007, aplicable sobre el área útil del lote que corresponde a 7.537 M2”.
PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL: Se condene a la entidad demandada al pago de los intereses comerciales y moratorios establecidos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, que se causen entre la fecha de ejecutoria de la sentencia y la fecha efectiva de pago de las condenas indemnizatorias citadas en las pretensiones de la demanda.
PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL: Se condene a la entidad demandada a las costas y agencias en derecho”. 2. Normas violadas y concepto de violación La demandante invocó como normas violadas los artículos 82 y 363 de la Constitución Política; los artículos 75 a 81 de la Ley 388 de 1997; el Acuerdo 118 de 2003, expedido por el Concejo Distrital de Bogotá, y el Decreto Distrital nro. 084 de 2004.
El concepto de la violación se sintetiza as3í: En virtud del Acuerdo nro. 6 de 1990, el predio Naguará Américas se encontraba clasificado en un área suburbana de expansión. Sin embargo, a partir del 28 de julio de 2000, fue incorporado al suelo urbano mediante el Decreto 619 de 2000, por medio del cual se adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial (POT).
De conformidad con el régimen de transición dispuesto en el artículo 515 del Decreto 619 de 2000 (POT), las normas aplicables sobre usos y tratamientos son los Decretos 734 de 1993 y 737 de 1993, y no el Decreto 327 de 2004. Indicó que solo a partir de la zonificación y clasificación del predio realizada mediante el Decreto 619 de 2000, surge la acción urbanística generadora del efecto plusvalía, sin que este fuera exigible hasta la expedición del Acuerdo 118 de 2003 y el Decreto nro. 084 de 29 de marzo de 2004.
La preliquidación del efecto plusvalía vulner ó el principio de irretroactividad de la ley tributaria, pues la norma que determinó los lineamientos para regular su operatividad fue expedida con posterioridad al decreto que estableció la acción urbanística generadora de plusvalía. La Administración Distrital omitió el trámite que establece la ley para la determinación del efecto plusvalía, como lo es el estudio técnico realizado por el IGAC o el Departamento de Catastro Distrital, de conformidad con lo prescrito en el artículo 80 de la Ley 388 de 1997, en consonancia con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 84 de 2004.
De manera que el precálculo realizado por la Secretaría de Planeación Distrital es ilegal, pues las entidades competentes para establecer el cálculo del efecto plusvalía son Catastro Distrital o el IGAC, mientras que a Planeación solo le corresponde revisar que este se ajuste a los parámetros técnicos establecidos. Los actos adolecen de falsa motivación pues la incorporación del predio suburbano de expansión al suelo urbano con el Decreto 619 de 2000 (POT), ocurrió con anterioridad a la expedición del Decreto 084 de 2004 por el cual se reglamentó lo concerniente a la causación y pago de la participación en plusvalía, por lo que se vulneró el principio de irretroactividad de la norma tributaria.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Secretaría Distrital de Planeación del Distrito Capital de Bogotá 4 presentó excepciones de ineptitud de la demanda y de falta de unidad de los actos demandados porque los fundamentos legales: la Ley 388 de 1997, el Acuerdo 118 de 2003 y el Decreto 084 de 204, no fueron objeto de la demanda. Por su parte, se opuso a las pretensiones en los siguientes términos 5: Antes de la expedición del Decreto 619 de 2000, el predio denominado Urbanización Naguará Américas era clasificado como suburbano de expansión, en razón a que no surtió el proceso de incorporación mediante planes parciales urbanos de conformidad con el Acuerdo 6 de 1990, en consonancia con el Acuerdo 26 de 1996.
Sin embargo, en virtud del Decreto 619 de 2000 (POT), el predio objeto de controversia fue incorporado como suelo urbano, asignándosele el tratamiento de desarrollo por ser un predio no urbanizado. No es aplicable el régimen de transición de usos y tratamientos previsto en el artículo 515 del Decreto 619 de 2000, habida cuenta que este procede para los inmuebles urbanizables no urbanizados incluidos dentro de las áreas urbanas en los polígonos de reglamentación señalados en los planos oficiales, y el predio de la demandante no se encontraba en el perímetro urbano, no tenía asignado polígono de reglamentación de desarrollo, y su uso era agrícola. 4 Folios 168 a 170 y 300 a 304 c.p. 1 Por lo anterior, se concluye que el hecho generador de la participación en la plusvalía se configuró con el Decreto 327 de 2004, que es posterior al inicio de la vigencia del Acuerdo 118 de 2003, por lo que no se desconoció el principio de irretroactividad de las normas tributarias.
Señala que el efecto plusvalía se liquida conforme a las normas vigentes a la presentación de la solicitud de la licencia de urbanismo, como lo son el Decreto 327 de 2004, reglamentario del Decreto 190 de 2004, por medio del cual se c ompilan las normas de los Decretos 619 de 2000 y 469 de 2003. El hecho generador del efecto plusvalía se configuró con el Decreto Distrital 327 de 2004, que reglamentó el Decreto 190 de 2004, como instrumento que desarrollo y complementó el POT respecto de los predios sometidos a tratamiento de desarrollo.
Con la sola expedición del Decreto 619 de 2000 no se configuró el hecho generador del efecto plusvalía, pues para los predios sometidos al tratamiento de desarrollo se requería la adopción de un plan parcial. Sin embargo, con base en la revisión del POT mediante el Decreto 469 de 2003, se determinó que ya no era necesario adelantar el plan parcial, y el proceso de urbanización se surtiría de acuerdo con las normas reglamentarias del POT.
El régimen de transición para aplicar las normas reglamentarias del Acuerdo 6 de 1990 opera de manera excepcional frente a los predios en proceso de incorporación al suelo urbano, siempre y cuando obtuvieran la licencia dentro del año siguiente a la publicación del decreto de incorporación. El hecho generador se configuró en vigencia del Decreto 327 de 2004, en razón a que la licencia de urbanismo fue presentada bajo el amparo de dicha norma.
En virtud del parágrafo primero del artículo 8 del Decreto 084 de 2004, el precálculo de la participación en plusvalía es un trámite previo y de carácter temporal, pues los valores allí determinados pueden ser confirmados o rechazados de manera definitiva por la Unidad Administrativa de Catastro Distrital. De manera que el precálculo constituye un beneficio para continuar con los trámites en la obtención de una licencia urbanística que no causa perjuicio alguno. Los actos demandados no adolecen de falsa motivación como quiera que se encuentra probado que la demandante está obligada al pago de la participación en plusvalía con fundamento en la normativa vigente para el caso.
SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en descongestión declaró la nulidad de los actos demandados. Las razones de la decisión se resumen así6: Negó las excepciones propuestas, al considerar que la demandante no estaba en la obligación de prestar caución por la participación de plusvalía, dado que con la reforma a la demanda acreditó el pago del tributo, además en el auto admisorio se determinó prestar caución. El Tribunal señaló que la cuantía sí se encuentra determinada en la demanda y están debidamente identificados los actos administrativos demandados que contienen la manifestación de voluntad de la administración, sin que deba incluirse y dem andarse los fundamentos normativos de los actos.
Así mismo, precisó que la Resolución nro. RES-05-2-0006 de 11 de enero de 2005 sí fue aportada con la demanda. En cuanto a los cargos de la demanda y los motivos de oposición, señaló que la Secretaría Distrital de Planeación incurrió en error pues se limitó a señalar que el hecho generador del efecto plusvalía se configuró con el Decreto 327 de 2004, pues consideró que el referido decreto es una reglamentación de carácter general dirigida a los urbanizadores que deben cumplir para las licencias de urbanización y/o construcción, mas no desarrolla un cambio de zonificación o uso del suelo, o que incorpora el suelo rural a un suelo urbano. Además, la entidad demandad no explicó de manera clara y concisa si el hecho generador de la participación en plusvalía correspondía a una incorporación de suelo rural a suelo urbano, o una modificación de los usos de suelo, o una autorización de mayor aprovechamiento del suelo.
De manera que no puede establecerse si la demandante tenía participación en plusvalía, puesto que no existe claridad en el supuesto de hecho generador que haya dada lugar a incrementar el valor de su predio, omisión que conlleva el desconocimiento del procedimiento para estimar el efecto plusvalía en razón a que conforme con los artículos 75 a 77 de la Ley 388 de 1997.
Para el Tribunal, le asiste razón a la demandante al señalar que los actos demandados vulneran las normas superiores, dado que el hecho generador está fundamentado en el Decreto 327 de 2004; esto es, en una norma que no lo contiene, al considerar que solo reglamentó las condiciones para la urbanización de terrenos urbanizables, pero no incorporó suelo rural a urbano ni modificó el uso del suelo, como tampoco autorizó un mayor aprovechamiento del suelo.
Por lo anterior, declaró la nulidad de los actos, se abstuvo de resolver los demás cargos de la demanda, y a título de restablecimiento del derecho, dispuso que la sociedad demandante no estaba obligada al pago de plusvalía y ordenó devolver el valor pagado por concepto de este tributo. RECURSO DE APELACIÓN La Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá apeló la sentencia, con base en los siguientes argumentos7: El Tribunal desconoció que el Decreto 327 de 2004 regula la edificabilidad, contiene normas volumétricas y normas sobre usos de suelo; es decir, reglamentó los contenidos en normas generales que determinaron la incorporación a suelo urbano, o la asignación de tratamiento del suelo, por lo que no se trata de una norma dirigida exclusivamente a los urbanizadores.
Los estudios urbanísticos y los propios actos administrativos dan cuenta y explican los cambios de la normativa que dio lugar al cambio del suelo del predio que se configuró mediante el Decreto 327 de 2004. En vigencia del Acuerdo 6 de 1990, el predio objeto de discusión era clasificado como suburbano de expansión debido a que no surtió el proceso de incorporación mediante planes parciales urbanos de conformidad con el Acuerdo 6 de 1990, en consonancia con el Acuerdo 26 de 1996.
El Decreto 619 de 2000 (POT), incorporó el predio de expansión como suelo urbano, asignándosele el tratamiento de desarrollo por ser un predio no urbanizado, cuya reglamentación de los predios de tratamiento de desarrollo ocurrió con el Decreto 327 de 2004, configurándose así el hecho generador del cambio de suelo. Además, omitió resolver sobre las objeciones por error grave planteadas por las partes en contra del dictamen pericial rendido, así como desconoció el estudio técnico comparativo de norma aportado al expediente radicado con nro. 3-2007-06418.
Por su parte, señaló que fueron desconocidos los pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de la Sección Cuarta del Consejo de Estado frente a la configuración del hecho generador del efecto plusvalía. Precisó que no hay lugar a la devolución de las sum as pagadas equivalentes al precálculo del efecto plusvalía que corresponde a una estimación provisional, porque esta fue confirmada, y tales sumas forman parte del valor definitivo determinado mediante las Resoluciones nro. 1015 de 2011 y 0622 de 2012, las cuales gozan de presunción de legalidad hasta tanto no sean anuladas por la jurisdicción. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público8 solicitó revocar la sentencia de primera instancia, al considerar que el hecho generador de la participación en plusvalía corresponde al cambio en el régimen y zonificación de usos del suelo, el cual ha sido reiterado en cada uno de los actos demandados; es decir, el hecho generador no fue modificado durante la actuación administrativa.
El a quo se fundamentó en un dictamen pericial que se limitó a señalar que las normas aplicables eran el Acuerdo 6 de 1990 y sus decretos reglamentarios. Dictamen pericial, sobre el cual el Tribunal negó las solicitudes de aclaración de la entidad demandada. De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 89 del Decreto 619 de 2000, mientras no se incorpore el suelo de expansión al perímetro urbano mediante planes parciales, el suelo sigue siendo de uso agropecuario, razón por la cual no es de recibo afirmar que con la sola expedición de dicho decreto el predio fue incorporado al suelo urbano, y por ello le eran aplicables las normas anteriores por remisión del artículo 515.
La entidad demandada surtió el trámite legal para la determinación del precálculo de la participación en plusvalía teniendo en cuenta los procedimientos técnicos necesarios, sin usurpar facultades o competencias otorgadas al IGAC. Los actos no adolecen de falsa motivación, como tampoco vulneran el principio de irretroactividad de la norma, toda vez que el hecho generador del efecto plusvalía se configuró con posterioridad a la expedición del Acuerdo 118 de 2003.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá reiteró los argumentos expuestos en la contestación a la demanda y a la reforma, así como en el recurso de apelación 9. La demandante insistió en los argumentos de la demanda y su reforma10. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión preliminar La Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto, en providencia del 8 de septiembre de 201711, manifestó que estaba impedida para conocer de este asunto con base en el artículo 141 numeral 2 del Código General del Proceso, porque conoció del proceso en instancia anterior.
Como quiera que a folio 410 del cuaderno principal 2 se encuentra el Acta del 12 de marzo de 2020, en la cual se designó como conjuez a la doctora María Eugenia Sánchez Estrada, no resulta necesario realizar nuevamente sorteo de conjuez, por lo que se procederá al estudio de la manifestación de impedimento. Las causales de impedimento o recusación son taxativas y, por consiguiente, su aplicación e interpretación debe efectuarse de manera restrictiva, con respeto a los postulados de independencia y autonomía del funcionario judicial.
La Sala considera que en este caso se encuentra acreditada la configuración de la causal invocada por la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto, pues como magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció del proceso en primera instancia hasta el trámite del periodo probatorio, tal como se observa en el folio 444 del cuaderno principal 1. 9 Folios 344 a 354, c.p. 2 10 Folios 355 a 398, c.p.2. 11 Folio 408 c.p. 2.
Así las cosas, la Sala encuentra fundada la solicitud de impedimento de la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto, motivo por el cual, la acepta y, en consecuencia, se le separará del conocimiento del presente proceso. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, la Sala procederá a determinar (i) si procede la objeción por error grave del dictamen pericial rendido en primera instancia y (ii) si la demandante es responsable del efecto plusvalía en los términos establecidos en los actos demandados por la configuración del hecho generador del cambio de uso del suelo con el Decreto Distrital 327 de 2004.
Objeción por error grave al dictamen pericial El numeral 4 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil previó la objeción por error grave como una figura procesal para que las partes se opongan al dictamen pericial practicado que contiene una falla sustancial que afecta su objeto. Se observa que mediante auto de 25 de marzo de 2011 12, se decretó un dictamen pericial con el objeto de realizar una modelación urbanística de mayor potencial de norma (índice de construcción, índice de ocupación, altura en pisos, porcentaje de cesiones) del predio objeto del debate entre el 6 de mayo de 1990 y el 11 de octubre de 2004, cuyo informe fue rendido y fue objetado por las partes, en consecuencia, se decretó un nuevo dictamen pericial, el cual también fue objetado por error grave por la entidad demandada.
Manifestó la demandada que el dictamen se limitó a hacer un recuento de las normas sobre el desarrollo urbanístico a partir del Acuerdo 6 de 1990 y de las normas aplicables teniendo en cuenta el régimen de transición de las disposici ones jurídicas urbanísticas, por lo que concluyó que el dictamen abordó un asunto de puro derecho que es un juicio que le corresponde exclusivamente al juzgador.
Aun cuando la objeción por error grave no fue el fundamento de la decisión del a quo, esta no fue resuelta en primera instancia. Siendo que es un cargo del recurso de apelación esta Sala se pronunciará sobre dicha objeción. En el presente caso el dictamen pericial contiene un examen de los índices de construcción, ocupación y altura del predio objeto de discusión, y las disposiciones normativas que a juicio del perito lo respaldan, por lo que no se evidencia un concepto equivocado de la realidad o un fundamento falso en el dictamen para que se configure el error grave.
El reproche de la entidad demandada al dictamen pericial versa sobre las conclusiones en relación con las normas urbanísticas citadas en este, injerencias que como ha sostenido la jurisprudencia13, no constituyen error grave en estos términos, pues este debe referirse al objeto del peritaje. 12 Folios 359 a 360 c.p.1. 13 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencias de 3 de abril de 2020, exp. nro. 41442, C.P. María Adriana Marín, 2 de marzo de 2020, exp. 26202, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, 23 de agosto de 2012, exp. 14824, C.P. Carmen Teresa Ortiz De Rodríguez, entre otras. De manera que, en el caso bajo estudio, la inconformidad señalada por la entidad demandada no reviste las características que deben concurrir para que prospere la objeción por error grave, en razón a que en ningún momento permite vislumbrar que este perturbó la realidad del dictamen, o que el estudio recayó en un objeto distinto al solicitado que derivó en conclusiones errada.
En consecuencia, no existe fundamento para decretar el error grave, pues el dictamen pericial responde a lo solicitado por la parte, cumpliendo con la finalidad de la prueba, no modifica su objeto o emite un pronunciamiento errado de tal magnitud que el dictamen hubiera sido diferente, sin que ello produzca per se algún efecto jurídico que conduzca a que se den por ciertos los hechos de la demanda, ya que esto corresponde a aspectos propios del estudio de fondo de los cargos.
Conforme lo anterior, no prospera el cargo. Participación en plusvalía -Hecho generador- En primer lugar, cabe señalar que no es objeto de discusión que con la entrada en vigencia del Decreto 619 de 2000, el predio de la demandante pasó de ser suburbano de expansión aun predio urbano sujeto a tratamiento de desarrollo. La controversia se suscita en si la participación en plusvalía se configuró con el solo cambio del suelo previsto en el Decreto 619 de 2000 o si se concretó con la reglamentación de los predios sujetos a tratamiento de desarrollo del Decreto 327 de 2004.
En el caso en estudio, se tiene que para determinar la configuración del hecho generador de la plusvalía la Administración realizó la comparación normativa entre la norma anterior a la acción urbanística (el Acuerdo 6 de 1990 y las normas vigentes) con la acción urbanística; esto es, el Plan de Ordenamiento Territorial – (Decreto 190 de 2004) y el instrumento que lo desarrolla, es decir, el Decreto 327 de 2004 “Por el cual se reglamenta el Tratamiento de Desarrollo Urbanístico en el Distrito Capital”.
La participación en plusvalía es el tributo que pueden cobrar los municipios o distritos a los propietarios o poseedores de bienes inmuebles ubicados en su jurisdicción, como consecuencia de una actuación administrativa consistente en una acción urbanísti ca, relacionada con la incorporación del suelo rural al de expansión urbana, o de la clasificación de parte del suelo rural como urbano, o del cambio de uso del suelo o del mayor aprovechamiento del suelo, de conformidad con lo prescrito en la Ley 388 de 1997.
Sobre el hecho generador de la participación en plusvalía, la Sala reitera el criterio fijado en la sentencia 2226814, que precisó que para la configuración del hecho generador de la plusvalía se requiere de: i) una decisión administrativa de carácter general que contenga la acción urbanística conformada por el Plan de Desarrollo Territorial – POT- y los instrumentos que lo desarrollan, y ii) una autorización específica del aprovechamiento del uso del suelo o del área de edificación, en los siguientes términos: 14 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencias de 25 de julio de 2019, exp. nro. 22268, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, 6 de agosto de 2020, exp. 24390, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez (E) “Por lo dicho, la Sala precisa su jurisprudencia en relación con el hecho generador de la participación en la plusvalía, en el siguiente sentido: a) La participación en la plusvalía es una herramienta que le permite a las entidades públicas, participar del mayor valor que sus acciones urbanísticas agregan al suelo. b) El derecho a participar de ese beneficio surge automáticamente con alguna o varias de las siguientes acciones urbanísticas, adoptadas en el POT o alguna de las herramientas que lo desarrollan: 1.
La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano. 2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo. 3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez. c) Las licencias de urbanismo y construcción, los actos en los que se transfiere el derecho de dominio de un bien afecto a la participación en la plusvalía, el cambio efectivo de uso del inmueble, y la adquisición de títulos valores representativos de los derechos adicionales de construcción y desarrollo, no son hecho generador de aquella.
Estos actos determinan la exigibilidad de la obligación”. En Bogotá, en vigencia del Acuerdo 6 de 1990, el predio identificado con chip AAA0137PJSY e integrado por los folios de matrículas 50S- 40445217 y 50S-40445218 hacía parte del suelo suburbano de expansión, el cual podría incorporarse al suelo urbano mediante un plan parcial urbano o de un decreto de asignación de tratamiento que debían ser adelantados con las pautas allí establecidas en consonancia con lo dispuesto en el Acuerdo 26 de 1996.
Pese a que el predio no fue objeto de incorporación al suelo urbano durante la vigencia del Acuerdo 6 de 1990, el Decreto 619 de 2000, que adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial -POT-para Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, clasificó el predio objeto de revisión en suelo urbano sujeto a tratamiento de desarrollo que por regla general se aplica mediante plan parcial como requisito previo a la solicitud de licencia de urbanización de conformidad con lo prescrito en el artículo 350 15 del citado decreto.
El parágrafo del artículo 89 del citado decreto, dispuso que hasta que el predio de suelo de expansión urbano no se incorporara al suelo urbano mediante plan parcial, este tendría uso agrícola. El suelo objeto de estudio si bien fue clasificado como suelo urbano sujeto a tratamiento de desarrollo mediante el Decreto 619 de 2000, no requería la adopción de un plan parcial pues el predio tiene un área neta urbanizable inferior a las diez hectáreas conforme lo prevé el numeral 2 del artículo 32 del Decreto 469 de 2003. 15 “Artículo 350.
Definición. Es aquel que se aplica a predios urbanizables, localizados en suelo urbano o de expansión, mediante Plan Parcial previo al proceso de urbanización. Parágrafo: Se entiende por predios urbanizables aquellos pertenecientes al suelo urbano o de expansión, que no han adelantado un proceso de urbanización y que pueden ser desarrollados urbanísticamente, dentr o del marco de la normal extensión de redes según programación de las entidades responsables de su prestación. El desarrollo urbanístico se adelanta mediante el proceso de urbanización, consistente en el conjunto de actuaciones tendientes a dotar un predio urbanizable de las infraestructuras y dotaciones que lo hagan apto para el proceso de desarrollo por construcción, así como la cesión al Distrito Capital del espacio público generado dentro de dicho proceso”.
Ahora, el artículo 515 del Decreto 619 de 2000 estableció un régimen de transición, en el cual se aplicarían las normas de usos y tratamientos del Acuerdo 6 de 1990 y sus decretos reglamentarios, hasta la expedición de la reglamentación del POT. Sin embargo, dicha norma no es aplicable como quiera que los Decretos 737 y 734 de 1993 regulan el desarrollo urbanístico de los predios urbanizables no urbanizados dentro de los polígonos de reglamentación a los cuales se les asigna el tratamiento de desarrollo en los planos oficiales de zonificación de los decretos, y el predio en discusión no tenía asignado ningún polígono de reglamentación de desarrollo en la cartografía para que procediera su aplicación. El régimen de transición del artículo 515 del Decreto 619 de 2000, garantiza la aplicación del Acuerdo 6 de 1990 y sus reglamentarios hasta la reglamentación de la norma vigente, sobre aquellos predios que tenían asignado un tratamiento de desarrollo mas no se extiende al predio que en virtud del POT, cambió de uso del suelo a urbano, pues su desarrollo urbanístico está supeditado a la reglamentación de este.
De esa manera, es claro que el predio de la demandante con ocasión del Decreto 619 de 2000, cambió el uso del suelo suburbano de expansión a suelo urbano en tratamiento de desarrollo, el cual pese a no ser objeto de plan parcial, solo fue reglamentado con la expedición del Decreto 327 de 2004, y en su artículo 32 estableció que los usos aplicables a los predios sujetos al tratamiento de desarrollo que no estén sujetos a plan parcial, se regirán por las disposiciones generales contempladas en el Decreto Distrital 190 de 2004 y las consignadas en el cuadro Anexo nro. 2 del decreto.
En consecuencia, el Decreto 327 de 2004 constituye la ac ción urbanística que configura el hecho generador de plusvalía objeto de discusión, porque fue mediante esa disposición que se hizo efectivo el cambio en el uso del suelo de área suburbana de expansión a urbana adoptada por el Decreto 619 de 2000, como lo señaló el estudio técnico del Memorando 3-2007-04085 del 30 de mayo de 200716.
De manera que, de la comparación normativa para determinar el efecto plusvalía, entre las normas que constituyen la acción urbanística que dio lugar al cambio de uso del suelo y el régimen de uso del suelo que resulta modificado, se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual se torna en legal su liquidación y cobr o. En ese orden, los actos demandados no vulneran las normas superiores, pues la Administración determinó el precálculo del efecto plusvalía por la configuración de la acción urbanística del cambio efectivo del suelo mediante el Decreto 327 de 2004, fundamento normativo que fue expuesto en los actos objeto de controversia, sin que se encuentre alguna omisión en su motivación. En consecuencia, el cargo de apelación prospera.
Por lo anterior, procede la Sala al estudio de los demás cargos de la demanda que no fueron resueltos en la sentencia de primera instancia con ocasión de la declaratoria de nulidad de los actos demandados. 16 Folios 198 a 203 c.p Ahora, la demandante asegura que el predio objeto de controversia fue clasificado como suelo urbano a partir del Decreto 619 del 2000, es decir que el hecho generador ocurrió antes de la vigencia del Acuerdo 118 de 2003, por lo que el cobro del tributo por este hecho desconoce el principio de irretroactividad de los trib utos.
Sin embargo, y como se indicó párrafos atrás, el cambio en los usos del suelo de área suburbana de expansión a urbana dispuesto en el Decreto 619 del 2000 solo se hizo efectivo con la expedición del Decreto 327 de 2004, pues al ser clasificado como suelo urbano en tratamiento de desarrollo, pese a no requerir plan parcial, estaba supeditado a la reglamentación de los usos y tratamiento de desarrollo para su urbanización lo cual se concretó con la expedición del citado decreto.
De esa manera, considera la Sala que la Administración no incurrió en falsa motivación ni desconoció el principio de irretroactividad de las normas tributarias, pues se encuentra demostrada la configuración del hecho generador de plusvalía con el Decreto 327 de 2004 por el cambio del uso del suelo, con posterioridad al inicio de la vigencia del Acuerdo 118 de 2003, y no en el Decreto 619 de 2000, como lo afirma la demandante.
Frente a la competencia de la Secretaría de Planeación para establecer el precálculo de la plusvalía, la Sala precisa que conforme con el artículo 3 17 del Decreto Distrital 084 del 29 de marzo de 2004, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital -hoy Secretaría Distrital de Planeación- para la época en que se expidieron los actos, era la entidad competente para la revisión del cálculo y la liquidación de la participación de la plusvalía. Conforme con los pronunciamientos de esta Sección respecto a la exigibilidad del pago de la plusvalía como requisito previo a la licencia de construc ción, ha reconocido la liquidación previa o precálculo de la plusvalía como un acto definitivo susceptible de control judicial, que puede ser modificado mediante acto administrativo que contenga la liquidación definitiva de la participación18.
En virtud de lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 8 del Decreto 084 de 2004, la Secretaría de Planeación puede determinar el precálculo de la plusvalía, pues este corresponde a una estimación de la liquidación definitiva del efecto plusvalía, que s e expide en favor de los propietarios para facilitar el desarrollo de sus proyectos urbanísticos, mediante la expedición de la licencia acreditando un pago preliminar por tal concepto, cuyo valor, se reitera, puede ser modificado por la liquidación definit iva. 17 “Artículo 3.
Competencia para la revisión del cálculo y la liquidación de la participación de la plusvalía. El Departamento Administrativo de Planeación Distrital se encargará de revisar que el cálculo del efecto plusvalía se haya realizado de conformidad con las normas legales y reglamentarias y con los parámetros técnicos adoptados para tal fin.
Una vez el Departamento Administrativo de Planeación Distrital esté conforme con el cálculo del efecto plusvalía por metro cuadrado de la zona o subzona objeto de la plusvalía, reali zado por la entidad o persona avaluadora, procederá a liquidar el efecto plusvalía causado en relación con cada uno de los inmuebles objeto de la misma. Del resultado final del anterior procedimiento, se dejará soporte en un informe técnico que recoja el p roceso de cálculo del efecto plusvalía. Con base en este informe técnico se procederá a expedir y notificar a los propietarios o poseedores, la liquidación del efecto de plusvalía y el monto de la participación de plusvalía, de conformidad con lo determinado por el artículo 81 de la Ley 388 de 1997 y las normas reglamentarias ”. 18 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencias de 12 de febrero de 2020, exp. nro. 21682, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, 10 de septiembre de 2014, exp. 19402. C.P. Martha Teresa Briceño De Valencia. Contrario a lo aducido por la demandante, la Secretaría de Planeación no omitió el procedimiento establecido en la Ley 388 de 1997, pues el precálculo de la plusvalía es una facultad conferida a la Administración y en beneficio del propietario para ag ilizar el trámite de la licencia, sin que ello corresponda a una ilegalidad en la actuación administrativa.
Con todo, la Sala procede a revocar la sentencia apelada que anuló los actos acusados, en cuanto liquidan el precálculo del efecto plusvalía de los predios de propiedad de la demandante y, en su lugar, niega las pretensiones de la demanda conforme con las consideraciones precedentes. Condena en costas En virtud del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo 19, el Juez debe analizar la conducta asumida por las partes para efectos de la imposición de condena en costas.
En este caso, se advierte que no existen elementos de prueb a que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas. Por tanto, no procede la condena en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Declarar fundado el impedimento manifestado por la Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto.
En consecuencia, se separa del conocimiento del proceso de la referencia.
SEGUNDO: Revocar la sentencia de primera instancia de 19 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión de acuerdo con la parte motiva de esta providencia, y en su lugar, TERCERO: Negar las pretensiones de la demanda CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. 19 “Artículo 171. Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condena r en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.
(Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA (Con firma electrónica) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (Con firma electrónica) MARÍA EUGENIA SÁNCHEZ ESTRADA Conjuez ----------------------- [pic] Radicación: 25000-23-27-000-2008-00071-03 (21655) Demandante: Diseño Urbano el Arte de Construir S.A. FALLO [pic] 3 Folios 274 y 275, c.p. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
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