25000-23-24-000-2004-00479-02 — Consejo de Estado

25000-23-24-000-2004-00479-02Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2020-12-03

Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez

Actor: Colombiana De Loterías Ltda. Y Multiservicio Latino Ltda·Demandado: Superintendencia Financiera De Colombia

De qué trata

Síntesis: El literal d) numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, reconoce al Gobierno Nacional, la facultad de intervenir en las actividades financiera y aseguradora para, entre otros, asegurarse de que tales actividades se desarrollen en concordancia con el interés público, que se tutelen adecuadamente los intereses de los usuarios, y que las operaciones de las entidades objeto de la intervención se realicen en condiciones de seguridad y transparencia. El Gobierno Nacional, desarrolla tales prerrogativas a través de la Superintendencia Financiera, entidad que de conformidad con el literal g) numeral 1.º del artículo 48 del EOSF, puede determinar las normas de divulgación de la condición financiera de las entidades objeto de intervención y la responsabilidad de aquellas y de sus administradores sobre la veracidad y fidelidad de la información respectiva. En concreto, el literal h) numeral 1.º del artículo 114 del EOSF habilita a la Superintendencia Financiera a tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada, cuando existan graves inconsistencias en la información que suministre, y que, a juicio de la Administración, no permita conocer adecuadamente la situación real de la entidad. Lo anterior, siempre que la medida sea necesaria y que, de conformidad con el artículo 115 del EOSF, cuente con la aprobación previa del comité asesor y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Así las cosas, durante el lapso de dos meses, prorrogables por otros dos meses, la Superintendencia decidirá si la compañía intervenida debe ser liquidada o si está en condiciones para desarrollar adecuadamente su objeto social. Para el efecto, el numeral 2.º del artículo 116 del EOSF, dispone que la Superintendencia debe servirse de un concepto del Fogafín en el que se especificará, de ser el caso, el programa que la entidad intervenida debe seguir, a efectos de lograr el adecuado desarrollo de su objeto social. Igualmente, el artículo 291 ibidem señala los principios que orientan la medida de la toma de posesión. Entre ellos, se resalta que la toma de posesión únicamente puede adoptarse cuando se presente una de las causales previstas en la ley. Seguidamente, destaca que las medidas estarán orientadas a la protección del sistema financiero y de los recursos de los ahorradores. Asimismo, en el numeral 3.° se destaca que las decisiones que se tomen en el marco de dicho procedimiento tendrán en cuenta la posibilidad real de subsanar las causas que dieron origen a la toma de posesión, teniendo en cuenta la estabilidad del sector financiero y de la economía en general. (…) 2.3- A partir del análisis del acervo probatorio detallado en el acápite anterior, la Sala colige que la demandada probó con suficiencia la configuración de la causal de toma de posesión prevista en el literal h) del numeral 1.º del artículo 114 del EOSF. Sobre el particular, se evidencia que la intervención de la Superintendencia Financiera permitió ajustar la información contable de Seguros Cóndor S. A. a la técnica contable, de modo que esta reflejara la verdadera situación de la compañía. Esto, a su vez, permitió que la aseguradora pudiera continuar realizando su objeto social y garantizar los objetivos de la intervención, contenidos en el artículo 46 del EOSF. En ese orden de ideas, y contrario a lo que sostuvieron las demandantes, la demandada probó que la adopción de la medida de salvamento fue proporcional, adecuada, necesaria e imparcial. Así pues, factores como la pérdida de clientela, la participación en el mercado, el precio de la acción, no constituyen daños antijurídicos reparables, ni mucho menos afectan la legalidad de la actuación administrativa, pues en nada incidieron en la materialización de la causal, esta es, principalmente, las graves irregularidades de la contabilidad que no permitían que la entidad demandada cumpliera a cabalidad con su función de inspección y vigilancia. (…) La Sala aclara que las medidas contenidas en el artículo 113 del EOSF, de conformidad al literal i), numeral 1.º, del artículo 48, son medidas de carácter facultativo, que puede adoptar la Superintendencia Financiera con el fin de desarrollar las diferentes instituciones de salvamento y en aras de protección de la confianza pública. Al respecto, según el inciso adicionado por el artículo 19 de la Ley 510 de 1999, dicha entidad podrá adoptar individualmente la mayoría de las medidas allí previstas. No obstante, dichas medidas no son en ningún momento requisitos sine qua non para la toma de posesión prevista en el artículo 114 del EOSF. Por lo tanto, no existe una violación por parte de la entidad demandada de un procedimiento previo que viciara, ante su pretermisión, la medida de la toma de posesión desarrollada en los actos demandados. En consecuencia, no procede el cargo de apelación referente a la presunta arbitrariedad de la Superintendencia Financiera derivada de una omisión de las medidas contenidas en el artículo 113 del EOSF, previa toma de posesión de Seguros Cóndor S. A.VULNERACIÓN DEL DERECHO DE CONTRADICCIÓN Y DEFENSA - Inexistencia / TOMA DE LA POSESIÓN DE BIENES DE ENTIDAD VIGILADA POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA - Procedimiento / TOMA EN DEBIDA FORMA DE LA POSESIÓN DE BIENES DE ENTIDAD VIGILADA POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA - Configuración2.6- Por otra parte, las demandantes no probaron que los actos administrativos demandados vulneraron su derecho a la igualdad, ya que no soportaron que se le hubiere dado un trato perjudicial, discriminatorio e injustificado, en comparación a otras aseguradoras en las mismas condiciones de Seguros Cóndor S. A. 3- A juicio de las demandantes, la falta de notificación del informe de visita nro. 1355 al representante legal de Seguros Cóndor S. A., así como la pretermisión del término para rendir descargos, solicitar y aportar pruebas, contenido en los literales g) a k) del numeral 4.º del artículo 208 del EOSF, vulneró su derecho de defensa y contradicción. Por su parte, la demandada destacó que, según el artículo 114 del EOSF, los únicos requisitos exigidos en la ley para decretar una toma de posesión son el concepto del consejo asesor y la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público, los cuales acreditó. Además, el derecho de defensa y contradicción del administrado, para ese tipo específico de procedimiento preventivo, se materializa en la posibilidad de recurrir el acto administrativo, como en efecto lo hizo el representante legal de las demandantes. El a quo negó el cargo de nulidad al considerar que la actora confundió los procedimientos sancionatorios, regulados en el artículo 208 del EOSF, con las funciones preventivas de la Superintendencia Financiera, entre las que se encuentra la toma de posesión de entidades vigiladas, prevista en los artículos 48,14, 115 y 116 del mismo compendio normativo. De modo que al ser la toma de posesión un procedimiento especial y de naturaleza distinta al sancionatorio, no requiere que el informe de visita sea trasladado a la entidad objeto de la medida, previa imposición de aquella. 3.1- El artículo 208 del EOSF, regula el régimen sancionatorio aplicable al sistema financiero. Como bien lo destacó la demandada en el escrito de contestación, y el a quo en el fallo de primera instancia, la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada, es un procedimiento administrativo de naturaleza cautelar, fundamentado en las prerrogativas de intervención de la Superintendencia Financiera, reconocidas en el artículo 48 del EOSF y reglado en los artículos 114 al 117 del EOSF. Dichas disposiciones no contemplan como presupuesto para la adopción de la medida un término previo de traslado del informe de la visita a la entidad vigilada o sus accionistas, ni un periodo probatorio, ni remite al procedimiento del artículo 208 del EOSF. De modo que no se puede concluir que el procedimiento de toma de posesión se deba integrar con la etapa preliminar de la imposición de una sanción, ni mucho menos que el artículo 208 del EOSF sea un fundamento normativo de la toma de posesión de una entidad vigilada. 3.2- En ese orden de ideas, la Sala colige que la demandada no vulneró el derecho de defensa y contradicción de las demandantes, por no haberle dado previo traslado del informe de visita nro. 1355 al representante legal y a los accionistas de la aseguradora, antes de expedir la Resolución 1204, del 12 de noviembre de 2003, por medio de la cual tomó posesión de Seguros Cóndor S. A., en la medida en que es un procedimiento que no hace parte del procedimiento de toma de posesión. No prospera el cargo de apelación.TOMA DE LA POSESIÓN DE BIENES DE ENTIDAD VIGILADA POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA - Notificación / TOMA DE LA POSESIÓN DE BIENES DE ENTIDAD VIGILADA POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA - Prórroga del término / TOMA DE LA POSESIÓN DE BIENES DE ENTIDAD VIGILADA POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA - Suspensión de la ejecución de la medida. ImprocedenciaAhora bien, en lo relativo al reproche formulado contra la resolución que prorrogó por dos meses la toma de posesión (Resolución 18, del 09 de enero de 2004, confirmada por la Resolución 232, del 19 de marzo de 2004), el problema se centra en determinar la posibilidad de que la Administración prorrogara la toma de posesión de la entidad aseguradora, cuando se encontraba pendiente la solución del recurso de reposición interpuesto en contra del acto que tomó la medida. Al respecto, las apelantes plantearon que para el momento en que se prorrogó la toma de posesión por dos meses, mediante la Resolución 18, del 09 de enero de 2004, dado que estaba pendiente de resolver el recurso de reposición contra la Resolución 1204, del 12 de noviembre de 2003, que ordenó la toma de posesión, esta última no se encontraba en firme ni ejecutoriada, razón por la cual no podía prorrogarse un acto que no tenía el carácter ejecutivo ni ejecutorio, según los artículos 62 y 64 del CCA. El a quo precisó que los recursos presentados contra la toma de posesión no suspenden su ejecución. Contrario a lo formulado por las apelantes, quienes acudieron a las normas del CCA sobre firmeza y ejecutoria para desestimar la ejecutividad de la medida y, en consecuencia, la posibilidad de que esta fuera prorrogada mediante un acto administrativo independiente, lo cierto es que el EOSF, cuenta con norma especial sobre la ejecución de la medida. Al respecto, el numeral 4.° del artículo 291 de la norma de referencia, indica, tal y como lo mencionó el a quo, que la toma de posesión es de cumplimiento inmediato, sin perjuicio de los recursos que puede ejercer la entidad financiera intervenida. Para este evento, el acto administrativo puede producir efectos jurídicos desde su expedición, con la correspondiente condición de su notificación, en los términos allí mismo fijados. Es más, dicha norma prevé que «El recurso de reposición no suspenderá la ejecución de la medida». De tal manera, tampoco resulta cierto que la firmeza y ejecutoria del acto administrativo que decreta la toma de posesión esté sujeta a las previsiones generales de los artículos 62 y 64 del CCA o que la concesión de los recursos se dé en el efecto suspensivo, sino en el devolutivo. No prospera el cargo.CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia por falta de pruebas de mala fe ni temeridadFinalmente, en lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se advierte mala fe ni temeridad en el proceder de las demandantes, supuestos que habilitan dicha imposición, conforme al artículo 171 del CCA.

FACULTAD AL GOBIERNO NACIONAL PARA INTERVENIR EN LAS ACTIVIDADES FINANCIERAS – Normativa / FACULTAD AL GOBIERNO NACIONAL PARA INTERVENIR EN LAS ACTIVIDADES FINANCIERAS – Finalidad / SUPERINTENDENCIA FINANCIERA – Funciones / FACULTAD DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA PARA TOMAR POSESIÓN INMEDIATA DE LOS BIENES, HABERES Y NEGOCIOS DE UNA ENTIDAD VIGILADA – Efectos / FACULTAD DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA PARA TOMAR POSESIÓN INMEDIATA DE LOS BIENES, HABERES Y NEGOCIOS DE UNA ENTIDAD VIGILADA – Término / CONCEPTO DEL FOGAFÍN – Efectos / TOMA EN DEBIDA FORMA DE LA POSESIÓN DE BIENES DE ENTIDAD VIGILADA POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA – Configuración El literal d) numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, reconoce al Gobierno Nacional, la facultad de intervenir en las actividades financiera y aseguradora para, entre otros, asegurarse de que tales actividades se desarrollen en concordancia con el interés público, que se tutelen adecuadamente los intereses de los usuarios, y que las operaciones de las entidades objeto de la intervención se realicen en condiciones de seguridad y transparencia. El Gobierno Nacional, desarrolla tales prerrogativas a través de la Superintendencia Financiera, entidad que de conformidad con el literal g) numeral 1.º del artículo 48 del EOSF, puede determinar las normas de divulgación de la condición financiera de las entidades objeto de intervención y la responsabilidad de aquellas y de sus administradores sobre la veracidad y fidelidad de la información respectiva.

En concreto, el literal h) numeral 1.º del artículo 114 del EOSF habilita a la Superintendencia Financiera a tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada, cuando existan graves inconsistencias en la información que suministre, y que, a juicio de la Administración, no permita conocer adecuadamente la situación real de la entidad.

Lo anterior, siempre que la medida sea necesaria y que, de conformidad con el artículo 115 del EOSF, cuente con la aprobación previa del comité asesor y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Así las cosas, durante el lapso de dos meses, prorrogables por otros dos meses, la Superintendencia decidirá si la compañía intervenida debe ser liquidada o si está en condiciones para desarrollar adecuadamente su objeto social.

Para el efecto, el numeral 2.º del artículo 116 del EOSF, dispone que la Superintendencia debe servirse de un concepto del Fogafín en el que se especificará, de ser el caso, el programa que la entidad intervenida debe seguir, a efectos de lograr el adecuado desarrollo de su objeto social. Igualmente, el artículo 291 ibidem señala los principios que orientan la medida de la toma de posesión. Entre ellos, se resalta que la toma de posesión únicamente puede adoptarse cuando se presente una de las causales previstas en la ley.

(…) 2.3- A partir del análisis del acervo probatorio detallado en el acápite anterior, la Sala colige que la demandada probó con suficiencia la configuración de la causal de toma de posesión prevista en el literal h) del numeral 1.º del artículo 114 del EOSF. Sobre el particular, se evidencia que la intervención de la Superintendencia Financiera permitió ajustar la información contable de Seguros Cóndor S. A. a la técnica contable, de modo que esta reflejara la verdadera situación de la compañía. Esto, a su vez, permitió que la aseguradora pudiera continuar realizando su objeto social y garantizar los objetivos de la intervención, contenidos en el artículo 46 del EOSF.

En ese orden de ideas, y contrario a lo que sostuvieron las demandantes, la demandada probó que la adopción de la medida de salvamento fue proporcional, adecuada, necesaria e imparcial. Así pues, factores como la pérdida de clientela, la participación en el mercado, el precio de la acción, no constituyen daños antijurídicos reparables, ni mucho menos afectan la legalidad de la actuación administrativa, pues en nada incidieron en la materialización de la causal, esta es, principalmente, las graves irregularidades de la contabilidad que no permitían que la entidad demandada cumpliera a cabalidad con su función de inspección y vigilancia. (…) La Sala aclara que las medidas contenidas en el artículo 113 del EOSF, de conformidad al literal i), numeral 1.º, del artículo 48, son medidas de carácter facultativo, que puede adoptar la Superintendencia Financiera con el fin de desarrollar las diferentes instituciones de salvamento y en aras de protección de la confianza pública.

Al respecto, según el inciso adicionado por el artículo 19 de la Ley 510 de 1999, dicha entidad podrá adoptar individualmente la mayoría de las medidas allí previstas. No obstante, dichas medidas no son en ningún momento requisitos sine qua non para la toma de posesión prevista en el artículo 114 del EOSF. Por lo tanto, no existe una violación por parte de la entidad demandada de un procedimiento previo que viciara, ante su pretermisión, la medida de la toma de posesión desarrollada en los actos demandados.

En consecuencia, no procede el cargo de apelación referente a la presunta arbitrariedad de la Superintendencia Financiera derivada de una omisión de las medidas contenidas en el artículo 113 del EOSF, previa toma de posesión de Seguros Cóndor S. A. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 19 NUMERAL D / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO (EOSF) – ARTÍCULO 46 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO (EOSF) – ARTÍCULO 48 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO (EOSF) – ARTÍCULO 113 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO (EOSF) – ARTÍCULO 114 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO (EOSF) – ARTÍCULO 115 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO (EOSF) – ARTÍCULO 116 VULNERACIÓN DEL DERECHO DE CONTRADICCIÓN Y DEFENSA – Inexistencia / TOMA DE LA POSESIÓN DE BIENES DE ENTIDAD VIGILADA POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA – Procedimiento / TOMA EN DEBIDA FORMA DE LA POSESIÓN DE BIENES DE ENTIDAD VIGILADA POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA – Configuración 2.6- Por otra parte, las demandantes no probaron que los actos administrativos demandados vulneraron su derecho a la igualdad, ya que no soportaron que se le hubiere dado un trato perjudicial, discriminatorio e injustificado, en comparación a otras aseguradoras en las mismas condiciones de Seguros Cóndor S. A. 3- A juicio de las demandantes, la falta de notificación del informe de visita nro. 1355 al representante legal de Seguros Cóndor S. A., así como la pretermisión del término para rendir descargos, solicitar y aportar pruebas, contenido en los literales g) a k) del numeral 4.º del artículo 208 del EOSF, vulneró su derecho de defensa y contradicción. Por su parte, la demandada destacó que, según el artículo 114 del EOSF, los únicos requisitos exigidos en la ley para decretar una toma de posesión son el concepto del consejo asesor y la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público, los cuales acreditó. Además, el derecho de defensa y contradicción del administrado, para ese tipo específico de procedimiento preventivo, se materializa en la posibilidad de recurrir el acto administrativo, como en efecto lo hizo el representante legal de las demandantes.

El a quo negó el cargo de nulidad al considerar que la actora confundió los procedimientos sancionatorios, regulados en el artículo 208 del EOSF, con las funciones preventivas de la Superintendencia Financiera, entre las que se encuentra la toma de posesión de entidades vigiladas, prevista en los artículos 48,14, 115 y 116 del mismo compendio normativo.

De modo que al ser la toma de posesión un procedimiento especial y de naturaleza distinta al sancionatorio, no requiere que el informe de visita sea trasladado a la entidad objeto de la medida, previa imposición de aquella. 3.1- El artículo 208 del EOSF, regula el régimen sancionatorio aplicable al sistema financiero. Como bien lo destacó la demandada en el escrito de contestación, y el a quo en el fallo de primera instancia, la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada, es un procedimiento administrativo de naturaleza cautelar, fundamentado en las prerrogativas de intervención de la Superintendencia Financiera, reconocidas en el artículo 48 del EOSF y reglado en los artículos 114 al 117 del EOSF.

Dichas disposiciones no contemplan como presupuesto para la adopción de la medida un término previo de traslado del informe de la visita a la entidad vigilada o sus accionistas, ni un periodo probatorio, ni remite al procedimiento del artículo 208 del EOSF. De modo que no se puede concluir que el procedimiento de toma de posesión se deba integrar con la etapa preliminar de la imposición de una sanción, ni mucho menos que el artículo 208 del EOSF sea un fundamento normativo de la toma de posesión de una entidad vigilada. 3.2- En ese orden de ideas, la Sala colige que la demandada no vulneró el derecho de defensa y contradicción de las demandantes, por no haberle dado previo traslado del informe de visita nro. 1355 al representante legal y a los accionistas de la aseguradora, antes de expedir la Resolución 1204, del 12 de noviembre de 2003, por medio de la cual tomó posesión de Seguros Cóndor S. A., en la medida en que es un procedimiento que no hace parte del procedimiento de toma de posesión. No prospera el cargo de apelación. FUENTE FORMAL: ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO (EOSF) – ARTÍCULO 46 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO (EOSF) – ARTÍCULO 48 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO (EOSF) – ARTÍCULO 114 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO (EOSF) – ARTÍCULO 115 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO (EOSF) – ARTÍCULO 208 TOMA DE LA POSESIÓN DE BIENES DE ENTIDAD VIGILADA POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA – Notificación / TOMA DE LA POSESIÓN DE BIENES DE ENTIDAD VIGILADA POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA – Prórroga del término / TOMA DE LA POSESIÓN DE BIENES DE ENTIDAD VIGILADA POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA – Suspensión de la ejecución de la medida.

Improcedencia Ahora bien, en lo relativo al reproche formulado contra la resolución que prorrogó por dos meses la toma de posesión (Resolución 18, del 09 de enero de 2004, confirmada por la Resolución 232, del 19 de marzo de 2004), el problema se centra en determinar la posibilidad de que la Administración prorrogara la toma de posesión de la entidad aseguradora, cuando se encontraba pendiente la solución del recurso de reposición interpuesto en contra del acto que tomó la medida.

Al respecto, las apelantes plantearon que para el momento en que se prorrogó la toma de posesión por dos meses, mediante la Resolución 18, del 09 de enero de 2004, dado que estaba pendiente de resolver el recurso de reposición contra la Resolución 1204, del 12 de noviembre de 2003, que ordenó la toma de posesión, esta última no se encontraba en firme ni ejecutoriada, razón por la cual no podía prorrogarse un acto que no tenía el carácter ejecutivo ni ejecutorio, según los artículos 62 y 64 del CCA.

El a quo precisó que los recursos presentados contra la toma de posesión no suspenden su ejecución. Contrario a lo formulado por las apelantes, quienes acudieron a las normas del CCA sobre firmeza y ejecutoria para desestimar la ejecutividad de la medida y, en consecuencia, la posibilidad de que esta fuera prorrogada mediante un acto administrativo independiente, lo cierto es que el EOSF, cuenta con norma especial sobre la ejecución de la medida.

Al respecto, el numeral 4.° del artículo 291 de la norma de referencia, indica, tal y como lo mencionó el a quo, que la toma de posesión es de cumplimiento inmediato, sin perjuicio de los recursos que puede ejercer la entidad financiera intervenida. Para este evento, el acto administrativo puede producir efectos jurídicos desde su expedición, con la correspondiente condición de su notificación, en los términos allí mismo fijados.

Es más, dicha norma prevé que «El recurso de reposición no suspenderá la ejecución de la medida». De tal manera, tampoco resulta cierto que la firmeza y ejecutoria del acto administrativo que decreta la toma de posesión esté sujeta a las previsiones generales de los artículos 62 y 64 del CCA o que la concesión de los recursos se dé en el efecto suspensivo, sino en el devolutivo.

No prospera el cargo. FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 62 / DECRETO 01 DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 64 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO (EOSF) – ARTÍCULO 291 NUMERAL 4 CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de pruebas de mala fe ni temeridad Finalmente, en lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se advierte mala fe ni temeridad en el proceder de las demandantes, supuestos que habilitan dicha imposición, conforme al artículo 171 del CCA.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 171 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., tres (03) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00479-02(23260) Actor: COLOMBIANA DE LOTERÍAS LTDA. Y MULTISERVICIO LATINO LTDA Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las demandantes contra la sentencia del 23 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas (f. 793 cp11).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante Resolución 1204, del 12 de noviembre de 2003, la Superintendencia Financiera (en ese entonces Superintendencia Bancaria), tomó posesión de la compañía Seguros Cóndor S.A. Lo anterior, al encontrar graves inconsistencias en su información contable, lo que no le permitió conocer la adecuada situación de la aseguradora, además de la reincidencia en diferentes infracciones (ff. 56 a 103 cp1).

Lo anterior se confirmó mediante Resolución 47, del 19 de enero de 2004 (ff. 108 a 141 cp1). Al tiempo, la medida se prorrogó por dos meses mediante la Resolución 18, del 9 de enero de 2004 (ff. 105 a 107 cp1). Dicha decisión fue recurrida el 20 de enero de 2004 (f. 42 cp1), y confirmada por la Resolución 232, del 19 de marzo de 2004 (ff. 42 a 55 cp1).

Lo anterior, debido a que la causal de toma de posesión no había sido subsanada por la entidad intervenida. En el mismo sentido, la Resolución 186, del 11 de marzo de 2004, mantuvo la medida de toma de posesión y habilitó a la aseguradora para reiniciar las actividades correspondientes a su objeto social (ff. 86 a 99 caa 6). El recurso de reposición contra dicha resolución fue rechazado por extemporáneo mediante la Resolución 1280, del 15 de junio de 2004 (ff. 114 a 116 caa 6). 1 Cuaderno principal.

Finalmente, a través de la Resolución 1677, del 6 de octubre de 2004, la Superintendencia Financiera regresó la administración de la aseguradora a sus socios (ff. 120 a 138 caa 12).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda Mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA, Decreto 01 de 1984), las demandantes formularon las siguientes pretensiones (ff. 1 y 2 cp1, y 6 y 7 caa 6) que fueron acumuladas mediante auto del 8 de mayo de 2008 (ff. 234 a 237 cp1): 2004-00479: I.- Declarar la nulidad de las Resoluciones números 1204 del 12 de noviembre de 2003, mediante la cual se dispuso la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de Seguros Cóndor S. A., 0047 del 19 de enero de 2004, confirmatoria de la anterior, 0018 del 9 de enero de 2004, mediante la cual se prorrogó en dos meses, es decir, hasta el 12 de marzo de 2004, el término de la medida de toma de posesión y 0232 del 19 de marzo de 2004, que la confirmó. II.- Restablecer en su derecho a los demandantes, mediante la devolución de Seguros Cóndor S. A. a sus accionistas Colombiana de Loterías Ltda y Multiservicio Latino Ltda y la restitución en el cargo de Presidente y Representante Legal al Sr. Eudoro Carvajal Ibáñez.

III.- Condenar a la demandada, a título de resarcimiento del daño ocasionado al pago de los perjuicios irrogados, así: III.1. Daño emergente, que se estima a la fecha de presentación de esta demanda, en sesenta mil millones de pesos ($60.000.000.000), por concepto de la pérdida del valor de las acciones de Seguros Cóndor S. A., según la cuantía que se demuestre en el curso del proceso.

III.2. Lucro cesante, por concepto de utilidades dejadas de percibir, correspondientes a los ejercicios de 2002 y los que transcurran durante la tramitación del presente proceso, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago del daño emergente, que se demuestre y determinen en el curso del proceso. III.3. La actualización de las sumas por concepto de daño emergente y lucro cesante, hasta el pago efectivo de tales conceptos, según la fórmula para su cálculo que se establezca en el dictamen pericial pertinente.

IV.- Al pago de costas. 2004-00636: (ff. 397 a 432 caa 6). I.- Declarar la nulidad de las Resoluciones números 0186 del 11 de marzo de 2004, mediante la cual la Superintendencia Bancaria dispuso mantener la toma de posesión de Cóndor S. A., Compañía de Seguros Generales, Seguros Cóndor S. A., autorizándola para el desarrollo de su objeto social conforme a las reglas que la rigen, y # 1.280 de 15 de junio de 2004, mediante la cual rechazó el recurso de reposición interpuesto por el Sr. Eudoro Carvajal Ibáñez, en su condición de representante legal de las accionistas de dicha aseguradora, Colombiana de Loterías Ltda y Multiservicio Latino Ltda. II.- Restablecer en su derecho a los demandantes, mediante la devolución de Seguros Cóndor S. A. a sus accionistas, Colombiana de Loterías Ltda. y Multiservicio Latino Ltda. y la restitución en el cargo de Presidente y Representante Legal al Sr. Eudoro Carvajal Ibáñez.

III.- Condenar a la demandada, al pago de los perjuicios irrogados, a título de restablecimiento de los daños ocasionados, así: III.1. Daño emergente, que se estima a la fecha de presentación de esta demanda, en veinte mil millones de pesos ($20.000.000.000), por concepto de la pérdida del valor de las acciones de Seguros Cóndor S. A., según la cuantía que se demuestre en el curso del proceso, puesto que su monto puede incrementarse aún más según la demora de devolución de dicha Compañía aseguradora a sus accionistas.

III.2. Lucro cesante, por concepto de utilidades dejadas de causar y percibir, correspondientes al período comprendido entre el 11 de marzo, hasta cuando sea reintegrada Seguros Cóndor S. A. a sus accionistas. III.3. La actualización de las sumas por concepto de daño emergente y lucro cesante, más los intereses comerciales correspondientes, desde la fecha que se causen hasta el pago efectivo de tales conceptos, según la fórmula para su cálculo que se establezca en el dictamen pericial pertinente.

IV.- Condenar a la demandada al pago de costas. A esos efectos, invocaron como normas violadas los artículos 29 y 150 numeral 19, literal d) de la Constitución; 3.°, 36, 55 y 64 del CCA; 46, 48 literal i), 113, 115, 116 y 208, numeral 4.º, literales g) al k) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF, Decreto Ley 663 de 1993); 32 de la Ley 510 de 1999; y 3.° del Decreto 2418 de 1999.

El concepto de la violación planteado se resume así (ff. 16 a 24 cp1): Señalaron que la demandada omitió tomar medidas preventivas antes de tomar posesión de la compañía, desconociendo que su aplicación debía ser necesaria y no discrecional. Al efecto, indicaron que la doctrina reconoce que para aplicar las causales invocadas para la toma de posesión, se debía cumplir previamente lo dispuesto en el artículo 48, literal i), así como en el artículo 113 del EOSF.

Plantearon que la medida tomada resultó desproporcionada e inadecuada, afectó el principio de protección de la empresa y generó un menoscabo en la confianza del público respecto de Seguros Cóndor S. A., lo que devino en pérdidas de clientes y participación en el mercado, mayores costos y devaluación de las acciones. Adicionalmente, plantearon que la restricción al ejercicio del objeto social fue excesiva y que la medida fue inadecuada, tal y como lo reflejaron los conceptos de Fogafín, del agente especial y de los informes de entidades expertas en banca de inversión. Sobre el particular, manifestaron que la sociedad intervenida no estaba incursa en cesación de pagos, ni se encontraba en déficit según los indicadores de solvencia, liquidez y patrimonio, por lo cual no había lugar a la limitación impuesta.

Cuestionaron el sustento fáctico de los actos demandados y el informe de visita referido por la Resolución 1204, del 12 de noviembre de 2003, dado que la demandada sí conocía los estados financieros de la sociedad intervenida. Igualmente, que fue con ocasión de la falla en el sistema Osiris que varias pólizas de seguro remitidas por las sucursales se encontraban en lugar distinto al de la sede social, y estaban pendientes de su registro.

Plantearon que la demandada violó los principios de imparcialidad e igualdad en la actuación, dado que a otras compañías del mismo sector se les brindaron plazos y oportunidades para resolver situaciones de deterioro empresarial, y a Seguros Cóndor S. A. no. Al efecto, adujeron la existencia de irregularidades en la notificación de la visita nro. 1355, por cuanto no fue entregada a la compañía intervenida.

Igualmente, mencionaron que no contaron con oportunidad para defenderse de los cargos formulados con ocasión del informe de la visita nro. 1355, del cual no se le corrió traslado para defenderse de lo allí planteado, ni se le dio oportunidad para presentar pruebas, como lo disponen los literales g) a k) del numeral 4.° del artículo 208, así como los literales b) y c) del numeral 4.° del artículo 326 del EOSF, lo cual afectó sus derechos al debido proceso y defensa.

Plantearon que la Resolución 18, del 09 de enero de 2004, fue notificada extemporáneamente, con lo cual había vencido la posibilidad de decretar la prórroga de la medida de toma de posesión de la aseguradora. Añadieron que según los artículos 54 y 64 del CCA, la Resolución 1204, del 12 de noviembre de 2013, no se encontraba en firme ni ejecutoriada, con ocasión del recurso interpuesto contra aquella, razón por la cual no había lugar a haber decretado la prórroga de las medidas allí tomadas.

Señalaron que la Resolución 186, del 11 de marzo de 2004, violó el artículo 90 de la Constitución; y los artículos 3.º y 85 del CCA; igualmente, que se contravino el artículo 116, numeral 2.° del EOSF, el artículo 22 de la Ley 510 de 1999 y el artículo 36 del CCA (ff. 13 a 15 y 84 a 87 caa 62). Al respecto, indicaron que la medida de mantener la toma de posesión de la aseguradora, iba en contra de los conceptos emitidos por Fogafín, el agente especial y las entidades del sector financiero que se pronunciaron en sede administrativa, con lo cual se vulneraban las disposiciones legales citadas.

Sobre el particular, manifestaron que, salvo el caso de objeción grave o inconveniencia manifiesta, el concepto de Fogafín era vinculante para la demandada, con lo cual, no era procedente la medida de toma de posesión. Seguidamente, indicaron que se vulneró el artículo 44 del CCA, porque hubo irregularidades en la notificación de la Resolución 186, impidiendo la interposición de recursos y afectando el debido proceso, por cuanto no ordenó la notificación personal de los accionistas que habían intervenido durante la discusión administrativa, por considerarlos terceros y entenderlos notificados mediante la publicación de la resolución en el diario “La República” y en el boletín del Ministerio de Hacienda.

A su turno, Seguros Cóndor S. A.3 coadyuvó las pretensiones formuladas por las demandantes (ff. 219 a 227), para lo cual rechazó la defensa meramente formalista que planteó la demandada en su contestación e insistió en lo planteado respecto de la irregularidad en la notificación y ausencia de traslado del informe de la visita nro. 1355, del 06 de noviembre de 2003.

Igualmente, indicó que no existió una reiteración de conductas infractoras, para lo cual indicó que la visita practicada a la aseguradora se prolongó por varios meses, desacreditando la necesidad de unas medidas preventivas o correctivas. 2 La demanda fue subsanada por las demandantes, con ocasión del auto del 26 de agosto de 2004, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3 La cual fue vinculada al proceso mediante auto del 16 de febrero de 2006, en calidad de tercero interesado (ff. 185 y 186 y 199 a 201 cp1).

Sobre el alcance de las causales, planteó que los actos no estaban fundamentados en aquellas que autorizaban la intervención automática de la Superintendencia Financiera, debiendo acudir en primer lugar a las medidas preventivas. En todo caso, señaló que el estado de la compañía, al momento de la intervención, era superior al de sus competidores, lo que le permitía gozar de una posición de privilegio en el mercado.

Reiteró la presunta infracción al derecho a la igualdad, afirmando que a la fecha ninguna empresa del sector financiero había sido objeto de toma de posesión por parte de la demandada. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda (ff. 248 a 343 cp1 y ff. 308 a 393 caa 6). Al efecto, detalló las circunstancias y las pruebas que motivaron la expedición de los actos administrativos demandados, con referencia a las irregularidades contables presentadas a partir de 1999, especialmente en la información financiera de 2002 y 2003.

Explicó que el mal manejo del proceso de absorción de Seguros Generales Aurora S.A., llevado a cabo en 1999, condujo a Seguros Cóndor S. A. a una crisis en la sistematización de su información contable. Por ese motivo, desde 1999 hasta 2003, la Superintendencia Financiera tuvo que inspeccionar en múltiples ocasiones la contabilidad de la aseguradora, solicitar información que era entregada incompleta y con errores, hacer observaciones a los estados financieros, y ordenar cuantiosos ajustes especialmente a las cuentas de patrimonio y al monto de las utilidades.

Su actuación administrativa, sumada a las reiteradas quejas de los usuarios, y los diversos dictámenes de revisoría fiscal presentados con salvedades originadas en la deficiente calidad de la información financiera de Seguros Cóndor S. A., llevó a la demandada a aplicar el literal h) del artículo 114 del EOSF y tomar posesión de la aseguradora mediante la Resolución 1204, del 12 de noviembre de 2003.

De ahí que los argumentos relativos al precio de la acción de la compañía, su presunta situación patrimonial privilegiada y el supuesto ajuste de su contabilidad a la técnica contable carecieran de fundamento. Añadió que por petición del agente especial del Fogafín, a través de la Resolución 18, del 9 de enero de 2004, prorrogó la medida de salvaguarda hasta el 12 de marzo de 2014.

Así pues, el 11 del mismo mes, expidió la Resolución 186, en la que resolvió mantener la medida, autorizó a la compañía a reanudar el desarrollo de su objeto social y ordenó al agente especial continuar con la implementación de su plan de modernización. Basó su decisión en que los estados financieros de Seguros Cóndor S. A. para las vigencias 2002 y 2003 aún presentaban múltiples errores, y en que el concepto del Fogafín indicaba que la aseguradora era financieramente viable, pero que era necesario terminar de implementar el plan de modernización para subsanar sus deficiencias operativas y contables las que, en todo caso, dieron origen a la medida de intervención. Enfatizó que el concepto del Fogafín expresamente señala que no se auditó la veracidad de los estados financieros, ni se efectuaron pruebas contables para verificar la exactitud de la información suministrada.

En consecuencia, para ese momento la irregularidad de que trata el literal h) del artículo 114 del EOSF subsistía y, por ende, no fue posible atender a la recomendación del Fogafín de restituir la compañía a sus accionistas. Con todo, el 4 de octubre de 2004 finalmente fue posible aprobar los estados financieros de 2002 y 2003. Lo anterior, sumado al compromiso que adquirió Seguros Cóndor S. A. de finalizar la implementación del plan de mejoramiento formulado por el agente especial del Fogafín, hizo viable restituir la compañía a sus accionistas, decisión que se plasmó en la Resolución 1677, del 6 de octubre de 2004.

Alegó que acató el procedimiento legal para notificar los actos administrativos expedidos en ejecución de la toma de posesión. Sobre el particular, resaltó que el artículo 2.º del Decreto 2418 de 1999, dispone que la decisión de toma de posesión se debe notificar personalmente al representante legal de la compañía. Al efecto, notificó la Resolución 1204, del 12 de noviembre de 2003, a Eudoro Carvajal Ibáñez, que en ese momento era representante legal de Seguros Cóndor S. A. En cambio, notificó personalmente las Resoluciones 18, del 9 de enero de 2004 y 186, del 11 de marzo de 2004, a Héctor Manuel Muñoz Orjuela, agente especial designado por el FOGAFÍN, pues para la época fungía como administrador y representante legal de la compañía. Manifestó que no era necesario notificar personalmente a Eudoro Carvajal Ibáñez, porque en ese entonces no había reasumido su labor como representante legal.

Planteó que el procedimiento para notificar a terceros, como los accionistas, según el artículo 46 del CCA era mediante aviso. De ahí que hubiera publicado la Resolución 186, del 11 de marzo de 2004, el mismo día en su página web, el 12 de marzo de 2004 en el diario la República y el 15 de marzo en el boletín nro. 773 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, capítulo Superintendencia Bancaria.

Dado que el artículo 51 del CCA prevé un término de 5 días para reponer una decisión, rechazó el recurso de reposición que Eudoro Carvajal Ibáñez interpuso contra la Resolución 186, del 11 de marzo de 2004, el 14 de abril de 2004. Por otra parte, agregó que notificó a Eudoro Carvajal Ibáñez personalmente de la Resolución 232 del 19 de marzo de 2004, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición que interpuso contra la Resolución 18, del 9 de enero de 2004, por ser quien interpuso el mismo.

Manifestó estar de acuerdo con la decisión del a quo de vincular mediante auto, al agente especial que formuló el plan de mejoramiento de Seguros Cóndor S. A. como tercero con interés directo en el resultado del proceso. Lo anterior, pues sus funciones cesaron con la restitución de la compañía a sus accionistas. Destacó que el procedimiento previsto en el artículo 114 del EOSF para tomar posesión de una compañía solo exige el concepto del consejo asesor y la aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Adujo que dicha disposición no circunscribe la adopción de la medida a un límite temporal concreto, pues su naturaleza cautelar propende por salvaguardar la confianza del público en el sistema financiero. Por lo tanto, el hecho de no haber corrido traslado a la aseguradora del informe de visita nro. 1355 antes de imponer la medida, no vulnera su derecho de defensa y contradicción, el cual se materializó en la posibilidad que tuvo de recurrir el acto administrativo.

Agregó que la elección de la medida de salvamento es discrecional. En ese sentido, no existe una norma legal que le obligue a adoptar otra medida del artículo 113 del EOSF antes de adoptar la medida de toma de posesión. También insistió en la importancia de los estados financieros y la relevancia de los informes de revisoría fiscal, lo que origina su obligación legal de autorizar los estados financieros de las compañías que vigila.

Negó la falsa motivación de los actos administrativos, pues procedió conforme a su deber de preservar la empresa y asegurar que su información financiera sea transparente, completa, correcta, equitativa, simétrica y útil. Por otro lado, señaló que de conformidad con el numeral 4.° del artículo 291 del EOSF, los recursos interpuestos contra la toma de posesión no suspenden la ejecución de la medida.

Finalmente, argumentó que las demandantes no probaron la transgresión del derecho a la igualdad por presuntamente imponer a Seguros Cóndor S. A. medidas más gravosas que a otras compañías aseguradoras en peores condiciones. Aun así, las trató a todas igual, se les ordenó ampliar el capital para enervar la insuficiencia del margen de solvencia y se les impusieron las sanciones legales que resultaban procedentes.

Añadió que Seguros Cóndor S. A. fue la única aseguradora con graves irregularidades en su contabilidad. Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas (ff. 723 a 794 cp1). Consideró que la demandada tuvo en cuenta el concepto emitido por el FOGAFÍN para expedir la Resolución 186, del 11 de marzo de 2004, toda vez que en este se acepta que las irregularidades en la contabilidad de Seguros Cóndor S. A. subsisten y se concluye que la completa ejecución del plan de mejoramiento permitirá a la compañía superar sus dificultades técnicas y contables.

De ahí que la demandada haya decidido prorrogar la medida de salvamento, y al tiempo conceder a la compañía un plazo para terminar de ejecutar el plan de mejoramiento con miras a regresar el control de esta a sus accionistas. Añadió que las accionistas conocieron el contenido de la Resolución 186, del 11 de marzo de 2004, ya que la recurrieron.

Precisó que no se vulneró el derecho al debido proceso de las demandantes, en la medida en que la demandada probó que el procedimiento de toma de posesión de Seguros Cóndor S. A. se ciñó a lo dispuesto en la ley y que fue proporcional. Puntualmente, que probó con amplio grado de detalle la concreción de las causales de toma de posesión contempladas en los literales d), e) y h) del artículo 114 del EOSF.

En esa misma línea, precisó que los índices de solvencia y liquidez de la compañía no inciden en la implementación de la medida cautelar. Además, según el artículo 113 del EOSF, en concordancia con el literal i) del artículo 48 del mismo compendio normativo, la elección de una medida de salvamento es discrecional. Contrario a lo que sostuvieron las demandantes, la actuación de la Superintendencia Financiera no está determinada por la protección y conservación de las compañías que interviene, sino por el interés general, los derechos de los usuarios, la solvencia, la seguridad, la transparencia, la libre competencia, la democratización y el adecuado equilibrio entre las entidades vigiladas.

A partir del análisis del acervo probatorio concluyó que tanto la actuación de la Superintendencia Financiera como la del Fogafín no pusieron a Seguros Cóndor S. A. en una situación de riesgo o perjuicio irremediable, por el contrario, permitieron que esta superara sus problemas operativos y contables. De modo que no se vulneró el artículo 32 de la Ley 510 de 1999.

Tampoco se vulneró el debido proceso por no haber conferido a Seguros Cóndor S. A. un término para controvertir el informe de vista nro. 1355 previa toma de posesión de la compañía. Para el efecto, resaltó que las demandantes confunde el procedimiento sancionatorio previsto en el artículo 208 del EOSF con el procedimiento preventivo de toma de posesión contemplado en los artículos 114 y 115 del EOSF, norma especial que no contempla el término de traslado del informe como parte del procedimiento para adoptar la medida cautelar.

Evidenció que la prórroga de la toma de posesión se adoptó dentro del término de 2 meses contado desde la imposición de la medida contenida, conforme lo establece el numeral 2.º del artículo 116 del EOSF. Así las cosas, advirtió que la medida de salvamento se adoptó el 12 de noviembre de 2003, en consecuencia, tenía hasta el 12 de enero de 2004 para prorrogar la medida.

Como se adoptó el 9 de enero de 2004, se expidió dentro del término legal. En ese sentido, la medida se extendió hasta el 12 de marzo de 2004, sin embargo, el 11 de marzo de 2004, la demandada resolvió continuar con la medida, pero reactivar el objeto social, pues el Fogafín concluyó que era financieramente viable. Finalmente, coligió que, según el artículo 55 del CCA, los recursos de reposición interpuestos en desarrollo del procedimiento administrativo se resolvieron con efecto suspensivo, por lo tanto, quedaron ejecutoriados una vez fueron resueltos, lo que a su vez coincidió con los términos del artículo 116, numeral 2.º del EOSF.

Recurso de apelación Inmodeko SAS4 apeló la decisión de primera instancia (ff. 793 a 815 cp1), para lo cual reprochó que el a quo realizó un indebido análisis del problema jurídico, así como una incorrecta valoración probatoria. Señaló que los conceptos emitidos tanto por Fogafín, como por el agente especial estuvieron dirigidos a que se devolviera la aseguradora a sus accionistas, bajo un control especial.

Por lo tanto, no había lugar a mantener la decisión de la toma de posesión de la compañía, así como a la prórroga establecida en los actos demandados. Desestimó el planteamiento del tribunal sobre la discrecionalidad de las medidas preventivas y previas a la toma de posesión, en la medida en que la causal que dio sustento a la medida de toma de posesión no era de la entidad suficiente como para llegar a una medida extrema, en la medida en que no se encontraban en riesgo los derechos de los inversionistas ni del público en general y tampoco se encontraba en situación de insolvencia. Señaló que la discrecionalidad de la Administración está limitada, en el marco del artículo 36 del CCA, a que las decisiones sean adecuadas para la consecución de los fines perseguidos, lo cual, en el presente evento, no sucedió, por cuanto la competencia fue ejercida de manera arbitraria y desproporcionada, en particular, al haber restringido el ejercicio del objeto social, lo cual derivó en grandes afectaciones a las finanzas de la compañía. Al respecto, recalcó que la medida procedente habría sido continuar con la vigilancia especial prevista en el numeral 1.° del artículo 113 del EOSF y, en todo caso, las medidas preventivas pluricitadas.

Adicionalmente, reiteró los argumentos de la demanda sobre la violación al debido proceso respecto de los traslados sobre los informes y actas que se originaron con ocasión de la visita de la compañía intervenida, y sobre el menoscabo al derecho de igualdad. 4 Vinculada al proceso como litisconsorte necesaria de la parte demandante, en virtud de un contrato de cesión de derechos, mediante Auto del 19 de agosto de 2015 (ff. 711 a 714 cp1).

En virtud de lo anterior, afirmó que existió falsa motivación y añadió que los actos demandados incurrieron en desviación de poder, afirmando que el fin perseguido por la demandada fue afectar la supervivencia de la compañía, disminuyendo sus ingresos, aumentando sus costos y afectando su operación. En el mismo sentido, las demandantes Colombiana de Loterías Ltda. y Multiservicio Latino Ltda. apelaron la decisión de primer grado, para lo cual insistieron en los argumentos de la demanda sobre la necesidad de las medidas preventivas de manera previa a la toma de posesión, inexistencia de una causal automática para la toma de posesión, ausencia de una situación patrimonial grave y falta de ejecutoriedad de la toma de posesión. En todo caso, replicaron los cargos de apelación planteados por Inmodeko (ff. 816 a 841 cp1) (ff. 816 a 841 cp1).

Alegatos de conclusión Las demandantes (ff. 36 a 57 cp2) e Inmodeko SAS (ff. 58 a 76 cp2) reiteraron en sendos escritos los argumentos y reproches de la demanda y de sus recursos de apelación. La demandada alegó que el recurso de apelación fue indebidamente sustentado, en la medida en que se reiteraron los argumentos de la demanda los cuales fueron analizados y negados por el a quo.

Por otra parte, argumentó que las presuntas nulidades asociadas al informe de visita deben ser descartadas ya que no son actos administrativos, pues no crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas, simplemente plasma los hallazgos de una visita. Agregó que, del proceso de corrección y aprobación de los estados financieros por las vigencias 1999 a 2002, se evidencia que, tanto el representante legal como los accionistas de Seguros Cóndor S. A., conocieron las irregularidades plasmadas en el informe de visita (ff. 26 a 31 cp2).

El Ministerio Público emitió concepto en el cual solicitó confirmar el fallo de primera instancia, porque se probó ampliamente la existencia de irregularidades en la contabilidad de la compañía (ff. 77 a 79 cp2). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- En los términos del recurso de apelación formulado por las demandantes contra la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, le corresponde a la Sala pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos acusados.

Le corresponde a la Sala establecer: (i) si la toma de posesión de Seguros Cóndor S. A. se ajustó a derecho. Para el efecto, se deberá analizar si la demandada probó con suficiencia la configuración de la causal de toma de posesión prevista en el literal h) del numeral 1.º del artículo 114 del EOSF, si era necesaria la aplicación de las medidas preventivas del artículo 113 del EOSF antes de aplicar la toma de posesión, y si debía mantenerse esta medida atendiendo el concepto del agente especial nombrado por el Fogafín. A su vez, la Sala debe determinar (ii) si el informe de visita nro. 1355 se notificó en debida forma y si se vulneró el derecho al debido proceso de las demandantes al no aplicarse el procedimiento de descargos contenido en los literales g) y k) del numeral 4.º del artículo 208 del EOSF; y (iii) si la Resolución 1204, del 12 de noviembre de 2003, se encontraba ejecutoriada, con lo cual era posible prorrogar la medida de toma de posesión por dos meses, mediante la Resolución 18, del 9 de enero de 2004. 2- Las demandantes calificaron la toma de posesión de Seguros Cóndor S. A. de arbitraria e innecesaria porque la demandada omitió aplicar progresiva y gradualmente las medidas contenidas en el artículo 113 del EOSF, antes de tomar posesión de la aseguradora.

También consideraron la medida desproporcionada, inadecuada, excesiva y parcializada por acarrear la transgresión del principio de protección de la empresa, el menoscabo de la confianza del público, la pérdida de parte de su clientela y de su participación en el mercado, la desvalorización del precio de la acción de la compañía y, en general, un trato más perjudicial en comparación con otras aseguradoras.

Añadieron que, según el concepto que expidió el agente especial nombrado por el Fogafín, la aseguradora era financieramente viable y podía ser restituida a sus accionistas, por lo que no debía mantenerse la medida de toma de posesión. Por su parte, la demandada resaltó que el mal manejo de la fusión con Seguros Aurora, condujo a Seguros Cóndor S. A. a la crisis en el manejo de su información y la consecuente toma de posesión. Agregó que factores como el precio de la acción y la presunta situación patrimonial privilegiada de la compañía no inciden en la configuración de la causal de toma de posesión aplicada, la cual fue debidamente sustentada.

Explicó que, si bien el agente especial que designó el Fogafín sugirió regresar la compañía a sus accionistas, mantuvo la medida porque si bien la aseguradora era financieramente viable, utilizó información contable no aprobada y la única forma de superar esta irregularidad era terminando de implementar el plan de mejora que formuló. Dado que al finalizar el plazo inicial no se había subsanado la causal de toma de posesión, la demandada decidió prorrogar la medida.

De ahí que su actuación, permitiera ajustar la información contable de Seguros Cóndor S. A. a los estándares legales de transparencia, completitud, corrección, equidad, simetría y utilidad y, por lo tanto, preservar la empresa. Por su parte, el a quo acogió los argumentos propuestos por la demandada. 2.1- El literal d) numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, reconoce al Gobierno Nacional, la facultad de intervenir en las actividades financiera y aseguradora para, entre otros, asegurarse de que tales actividades se desarrollen en concordancia con el interés público, que se tutelen adecuadamente los intereses de los usuarios, y que las operaciones de las entidades objeto de la intervención se realicen en condiciones de seguridad y transparencia. El Gobierno Nacional, desarrolla tales prerrogativas a través de la Superintendencia Financiera, entidad que de conformidad con el literal g) numeral 1.º del artículo 48 del EOSF, puede determinar las normas de divulgación de la condición financiera de las entidades objeto de intervención y la responsabilidad de aquellas y de sus administradores sobre la veracidad y fidelidad de la información respectiva.

Seguidamente, destaca que las medidas estarán orientadas a la protección del sistema financiero y de los recursos de los ahorradores. Asimismo, en el numeral 3.° se destaca que las decisiones que se tomen en el marco de dicho procedimiento tendrán en cuenta la posibilidad real de subsanar las causas que dieron origen a la toma de posesión, teniendo en cuenta la estabilidad del sector financiero y de la economía en general. 2.2- Así las cosas, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: (i) El 6 de noviembre de 2003, la demandada expidió el informe de visita nro. 1355 en el que se detalló el proceso de inspección y se concluyó que la información financiera de Seguros Cóndor S. A. no se ajustaba a la técnica contable y, en consecuencia, no reflejaba la verdadera situación económica de la compañía (ff. 101 a 165 caa 3).

De igual manera, resaltó las fallas organizacionales de la compañía y señaló varias de las conductas infractoras que se reiteraron (ff. 1 a 86 caa 10) (ii) Mediante Resolución 1204, del 12 de noviembre de 2003, la Superintendencia Financiera tomó posesión de la compañía Seguros Cóndor S. A. (ff. 56 a 103 cp1). A continuación, se transcribe la síntesis de las irregularidades que se encontraron en la información financiera de la aseguradora desde 1999 hasta 2002, así como el monto de los ajustes que la Superintendencia Financiera ordenó: |Estados Financieros de 1999 | |Cuenta |Concepto | |Conciliaciones bancarias. | | | |$1.537 | |1.

Se destaca que, en la consideración cuarta, la Superintendencia señaló: «Que el doctor Juan Pablo Córdoba Garcés, Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – FOGAFIN en comunicación radicada en esta Superintendencia el día 8 de enero de 2002, bajo el No. 2004000867-0, ha solicitado a la Superintendencia Bancaria prorrogar por dos (2) meses adicionales el plazo de la medida de Toma de Posesión de los Bienes, Haberes y Negocios de la Compañía Cóndor S. A. Compañía de Seguros Generales con el fin de emitir concepto sobre las acciones a tomar en la mencionada aseguradora, teniendo en cuenta que “… a pesar de los esfuerzos realizados por el agente especial desde el momento de su posesión, no se ha podido culminar el inventario de activos y pasivos que le permitan a Fogafín emitir un concepto sobre el futuro de la entidad…” (iv) La prórroga se confirmó mediante Resolución 47, del 19 de enero de 2004 (ff. 108 a 141 cp1).

(v) El 13 de febrero de 2004, el revisor fiscal de Seguros Cóndor S. A. dio respuesta a las observaciones planteadas por la demandada en el informe de vista nro. 1355. En el mismo manifestó haber puesto de presente a la aseguradora los problemas de su manejo contable (ff. 319 a 325 caa 3). (vi) El 27 de febrero de 2004, el agente especial a cargo de la compañía presentó el programa de modernización sugerido (f. 41 a 68 caa 17).

En él, destacó varios aspectos a mejorar, entre ellos: «Las cifras de producción no coinciden con los registros contables, los registros contables no corresponden a las cifras causadas con el valor que tiene el documento físico, lo mismo ocurre con el nombre del tomador o asegurado, las vigencias de las pólizas no concuerdan, algunas pólizas fueron doblemente causadas» Los registros contables no están soportados técnicamente, la producción no se incorpora al sistema en forma cronológica por la fecha de expedición de las pólizas.

La información no es grabada en orden cronológico, la fecha de expedición que queda registrada en el sistema corresponde al día de grabación y no el día de emisión del documento. No existen mecanismos que permitan validar que la producción enviada por las sucursales quede incorporada en su totalidad. Los traslados de fondos de un banco a otro no son reportados oportunamente a Contabilidad para su registro.

No se trasladan y provisionan las partidas conciliatorias conforme lo dispone el PUC. Incumplimiento de las instrucciones contenidas en el PUC para el sector asegurador (…). Igualmente, señaló varias irregularidades respecto del cumplimiento del pago de los siniestros y atención a los reclamantes; fallas en el manejo de las comisiones diferidas a intermediarios; errores en la información entregada a la Superintendencia, así como ausencia de soportes; falla en la sistematización y constitución de las reservas sobre siniestros avisados y reservas técnicas sobre riesgos en curso; incumplimiento del régimen de inversiones y gestión de riesgos; mantenido incumplimiento respecto a la orden de no recibir dinero en efectivo de los asegurados como contragarantía de las pólizas de cumplimiento, judiciales y de arrendamiento, y entrega de esos dineros a INCREMESA, sociedad no autorizada para la captación de recursos.

(vii) El 5 de marzo de 2004, el agente especial de la aseguradora emitió concepto sobre el levantamiento de la toma de posesión y la correspondiente entrega a sus accionistas (ff. 231 a 244 caa 10). Señaló que la toma de posesión estuvo justificada, en virtud de la gestión deficiente de la compañía, e hizo referencia a las medidas adoptadas para subsanar las causas que le dieron origen a la intervención de la entidad, particularmente, los ajustes de los estados financieros para las vigencias 2002 y 2003, la prohibición de la práctica reiterada de recibir efectivo de los afianzados para que se les garantizara la recuperación del valor pagado ante un eventual siniestro, y el registro de las pólizas pendientes de 2002 y 2003.

(viii) El 5 de marzo de 2004, las compañías Estructuras Financieras S.A. e Incorbank S.A. presentaron un informe sobre la viabilidad económica y financiera de Seguros Cóndor (ff. 1 a 63 caa 19). En este, utilizaron los estados financieros de la compañía expedidos hasta el año 2001 y aprobados por la Superintendencia Financiera, así como los estados financieros sin aprobar de 2002 y 2003.

Hicieron la salvedad de que su análisis «está sujeto a posibles cambios derivados de ajustes que solicite la Superintendencia Bancaria (…)». Y que tomó como punto de partida: «(…) los estados financieros mencionados, sin que se haya efectuado ninguna clase de auditoria para constatar su veracidad ni se llevaron a cabo pruebas contables de ningún tipo para verificar la exactitud de la información suministrada.» Entre las conclusiones del informe se destaca que: «Haciendo la salvedad de que nuestro análisis está sujeto al efecto de ajustes contables que eventualmente ordene la Superintendencia Bancaria, nuestra recomendación es la de tomar las medidas que le permitan a la entidad desarrollar su objeto conforme a las reglas que la rigen, para lo cual se requiere establecer la viabilidad de reiniciar de inmediato las operaciones comerciales y, dentro de tal ambiente, establecer el plan de ordenamiento operativo, tecnológico y administrativo para adecuar todas las operaciones, tanto pasadas como futuras, a las normas que rigen la actividad de las compañías de seguros.» (xi) El 5 de marzo de 2004, Fogafín emitió concepto sobre el futuro de la toma de posesión de la aseguradora, así como sobre la viabilidad económica y financiera de la entidad aseguradora (ff. 208 a 229 caa 10).

En aquel, sugirió la pronta reactivación de la actividad económica de la compañía, a partir del plan de modernización planteado por el agente especial y en cabeza de los accionistas, indicando que sería conveniente devolverles el control de la compañía, pero manteniendo una vigilancia especial. No obstante, señaló la existencia de: «(…) deficiencias de tipo operativo, tecnológico, de control interno y de estructura organizacional, detectados por la Superintendencia Bancaria, el Agente Especial y el Consultor, en los cuales se debe trabajar para asegurar el desarrollo de su objeto de acuerdo con las normas que rigen a la entidad» (x) A través de la Resolución 232, del 19 de marzo de 2004, se negó el recurso de reposición interpuesto contra la medida de salvamento, confirmando la prórroga (ff. 42 a 55 cp1).

(xi) El 5 de mayo de 2004, se celebró la asamblea extraordinaria de accionistas de Seguros Cóndor S. A., donde el agente especial presentó la propuesta y ejecución del plan de modernización para la aseguradora. Igualmente, se informó el estado del proceso de normalización y ajuste de los estados financieros que seguía en curso para esa época (ff. 71 a 80 caa 6).

(xii) El 3 de junio de 2004, El revisor fiscal de la aseguradora le informó a la demandada que (ff. 140 y 141 caa 29): «Es indudable que los eventos ocurridos a final de 2003 y el estatus actual de las operaciones que está desarrollando la Compañía generan una duda importante en su continuidad que es nuestro criterio y responsabilidad profesional advertirlo en nuestra opinión, duda que será resuelta por las autoridades de vigilancia, control y administración estatales, que estudian las circunstancias condiciones y posibles alternativas.» (xiii) El 25 de junio de 2004, la demandada informó al agente especial las observaciones que tenía respecto de los estados financieros de la compañía, con corte al 31 de diciembre de 2003 (ff. 24 a 35caa 28).

En él, hizo énfasis en varias imprecisiones en la información remitida a la Superintendencia, así como la necesidad de realizar los ajustes correspondientes respecto de las cuentas 1540- reaseguradores interior cuenta corriente, 1545-reaseguradores exterior cuenta corriente; 1599- provisión cuentas por cobrar actividad aseguradora, subcuenta 159960-provisión primas pendientes de recaudo; 1696-provisión cuentas por cobrar; 1799-provisión bienes realizables y recibidos en pago; 1999 provisión otros activos; 2360-reserva técnica de riesgos en curso; 2654- reserva para siniestros avisados; 2656-reserva para siniestros no avisados; 2715-ingresos anticipados; subcuenta 271545-primas diferidas vigencia mayor a un año; 2865-multas y sanciones, litigios, indemnizaciones y demandas; 35-resultados de ejercicios anteriores; 4132- utilidad en valoración inversiones negociables títulos participativos; 4140-dividendos y participaciones; 4195-diversos, subcuenta 419595-otros; 4225- recuperaciones, subcuenta 422508-reintegro provisión cuentas por cobrar; 5140- impuestos, subcuenta 514095-sobretasas y otros, y 5190-diversos, subcuenta 519095-otros.

Igualmente, solicitó explicaciones sobre el resultado técnico de los seguros de cumplimiento y responsabilidad civil y solicitó comentarios sobre los reparos formulados por la revisoría fiscal en la comunicación del 8 de junio de 2004, en el cual envió el informe correspondiente a los estados financieros de 31 de marzo de 2004 (xiv) El 25 de junio de 2004, la demandada informó al agente especial nombrado por Fogafín que advirtió deficiencias en el proceso de consolidación de la información, análisis, depuración, conciliación, documentación y registro de hechos económicos, en los rubros: primas emitidas, reserva técnica de riesgos en curso, primas por recuadrar, provisiones primas por recaudar, comisiones a intermediarios, conciliaciones bancarias, reserva de siniestros no avisados, reserva de siniestros avisados parte compañía y parte reaseguradores y contragarantías, de los estados financieros de 2002 y 2003 (ff. 41 y 42 caa 18).

Lo anterior, con ocasión de la visita nro. 1428, realizada a la entidad entre el 19 de abril y el 16 de junio de 2004 (ff. 87 a 171 caa 10). (xv) El 9 de agosto de 2004, el agente especial nombrado por Fogafín informó a la demandada que (ff. 23 y 24 caa18): «(…) para cada una de las deficiencias advertidas por la Superintendencia Bancaria para los ejercicios 2002 y 2003, las acciones que ha emprendido la Administración para solucionar las mismas, así como los avances y tiempo previsto para solucionar algunas que no han culminado.

Cabe resaltar que la solución se ha ejecutado gradualmente y que, no obstante considerar que el negocio operacionalmente se encuentra bajo control, existen partidas o hechos históricos que no se han podido reconstruir. Sin embargo, esta Administración considera que, con los cruces de información, depuración, conciliación, documentación y registro de los rubros mencionados por la Superintendencia Bancaria, es de advertir, como ya se mencionó, que la depuración de la información, cartera y conciliaciones bancarias, producto de la unificación de las bases de datos, es un proceso que se encuentra en curso y culminará en el tiempo previsto para finalizar el plan de modernización.» (xvi) El 20 de agosto de 2004, el agente especial de Seguros Cóndor S. A. emitió concepto dirigido a Fogafín, en el que recomendó el levantamiento de la toma de posesión (ff. 307 a 325 caa 10).

(xvii) El 25 de agosto de 2004, la demandada realizó observaciones y ordenó ajustes a los estados financieros con ocasión de las cuentas 1693- diversas, subcuenta 169395-otras; 1696-provisión cuentas por cobrar; 1999 provisión otros activos; 2350-reaseguradores exterior cuenta corriente; 2430-bancos y entidades financieras, subcuenta 243010-descubiertos en cuenta corriente bancaria; 2595- diversas, subcuenta 259595-otras; 2654-reserva para siniestros avisados; 2881- obligaciones a favor de intermediarios, subcuenta 288105- comisiones; 35- resultados de ejercicios anteriores; 4116-reaseguros exterior, subcuenta 411631- ingresos sobre cesiones y subcuenta 411655- participación utilidades en reaseguro; 4195-diversos, subcuenta 419595-otros; 5116-reaseguros exterior, subcuenta 511631-seguros de daños y personas y 511655-participación de utilidades a compañías cedentes; 5190-diversos, subcuenta 519095-otros, y 5295- diversos, subcuenta 529595-otros (f. 148 caa 3).

Igualmente, solicitó informar sobre la forma de cálculo y distribución de gastos comunes con Seguros de Vida Aurora S. A. Adicionalmente, insistió en que se le explicaran los cambios en los resultados técnico y estadístico de los seguros de cumplimiento y responsabilidad civil, y realizó anotaciones sobre las cuentas de orden (ff. 38 a 45 caa 28).

(xviii) El 15 de septiembre de 2004, Fogafín emitió concepto sobre la toma de posesión, en la que señaló que era adecuada la devolución de la compañía a sus accionistas, con la suscripción de compromisos específicos, según lo previsto en el artículo 2 del Decreto 2211 de 2004 (ff. 285 a 306 caa 10). (xix) A través de la Resolución 1677, del 6 de octubre de 2004, la Superintendencia Financiera regresó la administración de la aseguradora a sus socios (ff. 120 a 138 caa 12). 2.3- A partir del análisis del acervo probatorio detallado en el acápite anterior, la Sala colige que la demandada probó con suficiencia la configuración de la causal de toma de posesión prevista en el literal h) del numeral 1.º del artículo 114 del EOSF.

Sobre el particular, se evidencia que la intervención de la Superintendencia Financiera permitió ajustar la información contable de Seguros Cóndor S. A. a la técnica contable, de modo que esta reflejara la verdadera situación de la compañía. Esto, a su vez, permitió que la aseguradora pudiera continuar realizando su objeto social y garantizar los objetivos de la intervención, contenidos en el artículo 46 del EOSF.

En ese orden de ideas, y contrario a lo que sostuvieron las demandantes, la demandada probó que la adopción de la medida de salvamento fue proporcional, adecuada, necesaria e imparcial. Así pues, factores como la pérdida de clientela, la participación en el mercado, el precio de la acción, no constituyen daños antijurídicos reparables, ni mucho menos afectan la legalidad de la actuación administrativa, pues en nada incidieron en la materialización de la causal, esta es, principalmente, las graves irregularidades de la contabilidad que no permitían que la entidad demandada cumpliera a cabalidad con su función de inspección y vigilancia. 2.4- Según el dicho de las demandantes, la toma de posesión fue innecesaria y arbitraria, en la medida en que la Superintendencia Financiera decidió aplicarla directamente, sin previamente intentar regularizar la situación de Seguros Cóndor con alguna de las medidas del artículo 113 del EOSF.

La Sala aclara que las medidas contenidas en el artículo 113 del EOSF, de conformidad al literal i), numeral 1.º, del artículo 48, son medidas de carácter facultativo, que puede adoptar la Superintendencia Financiera con el fin de desarrollar las diferentes instituciones de salvamento y en aras de protección de la confianza pública. Al respecto, según el inciso adicionado por el artículo 19 de la Ley 510 de 1999, dicha entidad podrá adoptar individualmente la mayoría de las medidas allí previstas.

No obstante, dichas medidas no son en ningún momento requisitos sine qua non para la toma de posesión prevista en el artículo 114 del EOSF. Por lo tanto, no existe una violación por parte de la entidad demandada de un procedimiento previo que viciara, ante su pretermisión, la medida de la toma de posesión desarrollada en los actos demandados.

En consecuencia, no procede el cargo de apelación referente a la presunta arbitrariedad de la Superintendencia Financiera derivada de una omisión de las medidas contenidas en el artículo 113 del EOSF, previa toma de posesión de Seguros Cóndor S. A. 2.5- Seguidamente, como bien lo explicó la demandada y lo corroboró el a quo, el concepto que emitió el agente especial designado por el Fogafín fue correctamente valorado por la demandada y, pese a que recomendó la restitución de la aseguradora a sus accionistas, dicha conclusión fue coherente con la decisión de la Superintendencia de mantener por un término adicional la medida.

Lo anterior, al probarse que, para el momento en que se tomó dicha decisión, la causal de toma de posesión no había sido subsanada. Sobre el particular, el agente especial conceptuó que, al finalizar la implementación del plan de mejora que formuló, la causal que dio origen a la toma de posesión sería superada. Además, hizo la salvedad de que, si bien consideraba que la compañía era financieramente viable, tomó esa decisión basado en información contable que no auditó, y que aún no había sido autorizada por la Superintendencia Financiera.

Entonces, entendida la sugerencia del concepto en su contexto, ella fue armónica con la decisión de la demandada de mantener la medida a efectos de continuar y asegurar la implementación del plan de mejora y, simultáneamente, reanudar el objeto social de la compañía. 2.6- Por otra parte, las demandantes no probaron que los actos administrativos demandados vulneraron su derecho a la igualdad, ya que no soportaron que se le hubiere dado un trato perjudicial, discriminatorio e injustificado, en comparación a otras aseguradoras en las mismas condiciones de Seguros Cóndor S. A. 3- A juicio de las demandantes, la falta de notificación del informe de visita nro. 1355 al representante legal de Seguros Cóndor S. A., así como la pretermisión del término para rendir descargos, solicitar y aportar pruebas, contenido en los literales g) a k) del numeral 4.º del artículo 208 del EOSF, vulneró su derecho de defensa y contradicción. Por su parte, la demandada destacó que, según el artículo 114 del EOSF, los únicos requisitos exigidos en la ley para decretar una toma de posesión son el concepto del consejo asesor y la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público, los cuales acreditó. Además, el derecho de defensa y contradicción del administrado, para ese tipo específico de procedimiento preventivo, se materializa en la posibilidad de recurrir el acto administrativo, como en efecto lo hizo el representante legal de las demandantes.

Dichas disposiciones no contemplan como presupuesto para la adopción de la medida un término previo de traslado del informe de la visita a la entidad vigilada o sus accionistas, ni un periodo probatorio, ni remite al procedimiento del artículo 208 del EOSF. De modo que no se puede concluir que el procedimiento de toma de posesión se deba integrar con la etapa preliminar de la imposición de una sanción, ni mucho menos que el artículo 208 del EOSF sea un fundamento normativo de la toma de posesión de una entidad vigilada. 3.2- En ese orden de ideas, la Sala colige que la demandada no vulneró el derecho de defensa y contradicción de las demandantes, por no haberle dado previo traslado del informe de visita nro. 1355 al representante legal y a los accionistas de la aseguradora, antes de expedir la Resolución 1204, del 12 de noviembre de 2003, por medio de la cual tomó posesión de Seguros Cóndor S. A., en la medida en que es un procedimiento que no hace parte del procedimiento de toma de posesión. No prospera el cargo de apelación. 4- Ahora bien, en lo relativo al reproche formulado contra la resolución que prorrogó por dos meses la toma de posesión (Resolución 18, del 09 de enero de 2004, confirmada por la Resolución 232, del 19 de marzo de 2004), el problema se centra en determinar la posibilidad de que la Administración prorrogara la toma de posesión de la entidad aseguradora, cuando se encontraba pendiente la solución del recurso de reposición interpuesto en contra del acto que tomó la medida.

No prospera el cargo. 5- Finalmente, en lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se advierte mala fe ni temeridad en el proceder de las demandantes, supuestos que habilitan dicha imposición, conforme al artículo 171 del CCA. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en la presente providencia. 2. Reconocer personería al abogado Juan Fernando Mejía Sierra, como apoderado de la parte demandada (ff. 32 a 35 cp2). Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [pic] Radicado: 25000-23-24-000-2004-00479-02 (23260) Demandantes: Colombiana de Loterías Ltda. y Multiservicio Latino Ltda. [pic] 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co [pic] 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co [pic] 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co [pic] 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co