IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO O REALIZADO CUALQUIER ACTUACIÓN EN INSTANCIA ANTERIOR – Declara fundado / IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO O REALIZADO CUALQUIER ACTUACIÓN EN INSTANCIA ANTERIOR – Configuración / NECESARIO SORTEO DE CONJUEZ POR INEXISTENCIA DE QUÓRUM DECISORIO – Designación [S]e pone de presente que la consejera de estado Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó por escrito encontrarse impedida para participar en la decisión (f. 313), por haber conocido del proceso en primera instancia. A efectos de integrar el quórum necesario para resolver acerca del impedimento manifestado, el 26 de noviembre de 2020, se efectuó sorteo de conjuez (f. 314).
En consecuencia, designó al Dr. Jesús Marino Ospina Mena como conjuez del asunto de la referencia (f. 315). Integrado el cuórum en los términos descritos, la Sala constata que la Dra. Carvajal Basto conoció el proceso para la admisión de la demanda en primera instancia (ff. 221 y 222), de modo que está probado el impedimento manifestado; y, por consiguiente, el mismo se declarará fundado, de conformidad con el artículo 141.2 del Código General del Proceso (CGP, Ley 1564 de 2012).
Por consiguiente, queda separada del conocimiento del presente asunto. Con todo, compuesta la Sala con el conjuez, existe quórum para decidir. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2 APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE AL MOMENTO DE RESOLVER LA LITIS – Reiteración de jurisprudencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE AL MOMENTO DE RESOLVER LA LITIS – Alcance En sentencia del 22 de octubre de 2015 (exp. 19704, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), la Sala precisó que el juez debe aplicar el precedente vinculante al momento de resolver la litis, en procura de salvaguardar la uniformidad de las decisiones jurisprudenciales.
Lo anterior, aun si el precedente fue objeto de cambios debidamente justificados, lo cual no representa, bajo ningún entendido, una vulneración a los principios de certeza jurídica y confianza legítima. EMPLAZAMIENTO PARA CORREGIR – Finalidad / EMPLAZAMIENTO PARA CORREGIR EXPEDIDO DESPUÉS DE PRACTICADA UNA INSPECCIÓN TRIBUTARIA – Efectos / EXPEDICIÓN DEL EMPLAZAMIENTO PARA CORREGIR – Efectos.
Solo está ampliando el término para notificar el requerimiento especial a su favor [E]n la sentencia del 16 de diciembre de 2014 (exp: 20095, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), la Sala apeló a la finalidad del artículo 685 del ET para concluir que, el emplazamiento para corregir expedido después de practicada una inspección tributaria, no suspende el término para notificar el requerimiento especial.
Dicha decisión se justificó en que la finalidad del emplazamiento para corregir es persuadir a un contribuyente para que corrija su declaración, cuando tiene indicios sobre su inexactitud. Sin embargo, después de que la Administración practica una inspección tributaria, esta tiene suficientes elementos probatorios para saber con certeza si la declaración es, o no, inexacta, de modo que, si expide un emplazamiento para corregir, solo está ampliando el término para notificar el requerimiento especial a su favor.
Dada la razonabilidad del cambio de la posición jurisprudencial, la Sala concluye que fue legal la aplicación, por parte del a quo, del precedente fijado en la sentencia del 16 de diciembre de 2014 (exp: 20095, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia) para declarar la firmeza de la declaración del 1.º bimestre del 2009. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 685 TERRITORIALIDAD DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD COMERCIAL – Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Hecho generador / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD COMERCIAL – Criterios de sujeción territorial / TERRITORIALIDAD DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD COMERCIAL – Evento de la orden de compra realizada vía correo electrónico / TERRITORIALIDAD DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD COMERCIAL – Alcance.
Lo determinante son las pruebas allegadas al proceso en cada caso / TERRITORIALIDAD EN LA CAUSACIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD COMERCIAL – Reiteración de jurisprudencia / TERRITORIALIDAD EN LA CAUSACIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD COMERCIAL – Factores no determinantes del hecho generador [L]a Sección ya ha fijado los criterios judiciales que llevan a establecer si, en el marco del impuesto en cuestión, se realiza en un determinado municipio el hecho generador por la comercialización de bienes.
Dentro de los pronunciamientos efectuados al respecto cabe citar las sentencias del 8 de octubre de 2020 (21331, CP: Julio Roberto Piza), del 23 de noviembre de 2018 (exp. 22817, CP: Stella Jeannette Carvajal), del 26 de septiembre de 2018 (exp. 22614, CP: Stella Jeannette Carvajal), del 08 de junio de 2016 (exp. 21681, CP: Martha Teresa Briceño) y del 19 de mayo de 2005 (exp. 14582, CP: María Inés Ortiz), entre otras.
En consecuencia, el presente asunto se fallará, en lo correspondiente, siguiendo ese criterio de decisión, habida cuenta de que los supuestos fácticos y jurídicos enjuiciados en esta ocasión guardan identidad con los vistos en los precedentes mencionados y no se dan debates probatorios adicionales. Uno de los hechos generadores del ICA consiste en la realización –directa o indirecta, de manera permanente u ocasional, con o sin establecimiento de comercio– de actividades comerciales en la jurisdicción municipal (artículo 32 de la Ley 14 de 1983, codificado en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986, y artículo 32 del Decreto Distrital 352 de 2002), las cuales incluyen el expendio de bienes o mercancías (artículo 35 de la Ley 14 de 1983, codificado en el artículo 198 del Decreto 1333 de 1986, y artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002).
Sin embargo, la normativa no especificó criterios útiles para identificar en qué lugar se entiende realizada la actividad comercial, por lo que en la práctica surgían dificultades para establecer el municipio que en cada caso tendría el derecho a obtener el pago del tributo. Al respecto, la Sección identificó los datos que llevan a concretar la sujeción territorial en el caso de este hecho imponible, los que a la vez se incluyeron en el ordinal 2.º del artículo 343 de la Ley 1819 de 2016.
De conformidad con ellos, la actividad comercial se realiza en la jurisdicción del municipio donde se perfecciona o consolida la venta, lo que acaece cuando las partes intervinientes concretan los elementos esenciales del contrato de venta. Así, el impuesto se causa en aquel municipio donde se convienen el precio y la cosa objeto de venta.
Adicionalmente, la jurisprudencia de esta corporación ha considerado que, tratándose de órdenes de compra realizadas vía correo electrónico, los elementos esenciales del contrato se entienden concretados en la sede del sujeto pasivo del ICA, pues es el lugar en el que se recibe la orden de compra. Sumado a lo anterior, el inciso 2.º del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993 establece que «se entienden percibidos en el Distrito los ingresos originados en actividades comerciales o de servicios cuando no se realizan o prestan a través de un establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él».
En consecuencia, si el contribuyente demuestra que ejerció la actividad comercial en otro municipio, a través de un establecimiento de comercio registrado en ese municipio y no en el Distrito Capital y por cuyo ejercicio tributó en esa jurisdicción, el Distrito Capital no puede gravarlo por los ingresos que obtuvo fuera de su territorio.
La regla de decisión expuesta se aplicó, entre otras, en las sentencias del 12 de febrero de 2020 (exp. 23773, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), y del 4 de diciembre de 2019 (exp. 23301, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto). Además, la Sección ha juzgado que a estos efectos lo determinante son «las pruebas allegadas al proceso, en cada caso» (sentencia del 29 de septiembre de 2011, exp. 18413, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), más allá de datos puntuales y alterables como el lugar donde se toman los pedidos, se entregan los productos, se ejercen labores de coordinación o se suscribe el contrato de compraventa (sentencias del 08 de marzo de 2002, exp. 12300, CP: Juan Ángel Palacio Hincapié y del 08 de junio de 2016, exp. 21681, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia).
Bajo estas consideraciones, la legalidad de los actos administrativos encaminados a liquidar el tributo depende de que motiven con suficiencia fáctica y jurídica la realización del hecho generador en los términos propuestos. (…) Así las cosas, la demandante probó que tiene su establecimiento de comercio en Cota, y en este recibe vía correo electrónico las órdenes de compra, en las que se conviene el precio y entrega de los productos, emite la factura de venta, y se coordina todo lo relacionado con la entrega.
En consecuencia, percibió los ingresos objeto de discusión en Cota y, por lo tanto, no estaba obligada a declararlos en Bogotá. No procede el cargo de apelación. 5- Dado que la demandante probó que su establecimiento de comercio se encuentra en Cota, lugar donde presentó y pago las declaraciones del ICA de los periodos objeto de discusión y aportó junto con el escrito de reforma de la demanda un certificado de revisoría fiscal con el que probó que percibió los ingresos objeto de discusión en Cota, la Sala concluye que probó de forma suficiente la extraterritorialidad de los ingresos.
No procede el cargo de apelación. FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 195 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTÍCULO 32 / LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 35 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 198 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTÍCULO 34 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 343 ORDINAL 2 / DECRETO 1421 DE 1993 – ARTÍCULO 154 INCISO 2 CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación [E]n lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para su procedencia. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 ORDINAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00338-01(21820) Actor: COMPUFACIL S.A.S. Demandado: SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL DE BOGOTÁ FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia del 11 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A que decidió (f. 239): Primero: Anúlense las Resoluciones Nos. 76DDI001322 de 19 de enero de 2012 y DDI 53341 de 27 de noviembre de 2012, proferidas por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, y la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, mediante las cuales profiere Liquidación Oficial de Revisión a las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondientes a los bimestres 1 a 6 del año 2009 y 1 a 4 del año 2010, presentadas por la sociedad COMPUFÁCIL S.A.S., identificada con NIT 800.147.578-9.
Segundo: A título de restablecimiento del derecho, declárese la firmeza de las declaraciones del impuesto de industria y comercio avisos y tableros correspondientes a los bimestres 1 a 6 del año 2009 y 1 a 4 del año 2010, presentadas por la sociedad COMPUFÁCIL S.A.S., identificada con NIT 800.147.578-9. Tercero: No se condena en costas por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. (…)
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante Auto nro. 2011EE128063, del 9 de marzo de 2011, la demandada ordenó una inspección tributaria por los bimestres 1.º a 3.º de 2009 (f. 610 caa2), la cual se practicó el 30 del mismo mes (f. 613 caa2). A continuación, el 23 de mayo de 2011, la demandada profirió un emplazamiento en el que sugirió a la demandante corregir sus declaraciones del ICA de los bimestres 1.º a 3.º de 2009 (f. 614 caa2).
El 18 de julio de 2011 se notificó a la demandante el requerimiento especial 2011EE244445, del 14 de julio del mismo año, por medio del cual la demandada propuso modificar las declaraciones del ICA por los bimestres 1.º a 6.º de 2009 y 1.º a 4.º del 2010 (ff. 631 a 644 caa2). Previa respuesta de la actora (ff. 645 a 661 caa2), la demandada liquidó oficialmente el ICA por los bimestres en cuestión, mediante la Resolución 76DDI001322, del 19 de enero de 2012, (ff. 21 a 36).
Tras interponer el recurso de reconsideración (ff. 789 a805 caa2), en la Resolución nro. DDI53341, del 27 de noviembre de 2012, la demandada confirmó en su totalidad el acto liquidatorio (ff. 37 a 47).
ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la parte actora formuló las siguientes pretensiones (ff. 6 y 7): a) Liquidación Oficial de Revisión N° 76 DDI 1322 y/o 2012EE274366 del 19 de enero de 2012, emitida por la jefa de la oficina de liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá por medio de la cual se modificó la declaración del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros presentada por la sociedad por los 6 bimestres de 2009 y del 1 al 4 del año 2010. b) Resolución DDI 53341 del 27 de noviembre de 2012, 1012EE216626, emitida por el jefe de la oficina de recursos tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, mediante la cual se resuelve un recurso de reconsideración contra la citada liquidación oficial de revisión. Como consecuencia de la nulidad solicitada a título de restablecimiento del derecho se decrete lo siguiente: Primero: Que se declare en firme la liquidación privada presentada por COMPUFACIL SAS, por el impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros, correspondiente a los 6 bimestres del año 2009 y los bimestres 1 a 4 del año 2010, se encuentran en firme y por consecuencia se tornan inmodificables.
Segundo: Que se condene en costas a la demandada, consistentes en reconocer a favor de mi representada los costos del proceso más los honorarios correspondientes a la representación que realiza el suscrito, en calidad de Abogado apoderado de la sociedad. A los anteriores efectos, la demandante invocó como disposiciones violadas los artículos 29 de la Constitución; 685, 742, 743 y 777 del Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989, ET); 12 y 13 del Acuerdo 469 de 2011; 113 del Decreto Distrital 807 de 1993; y 37 y 44 del Decreto Distrital 352 de 2002.
El concepto de violación planteado se sintetiza así (ff. 8 a 18 y 140): Argumentó que el emplazamiento para corregir fue ineficaz, por lo que no se suspendió el término de firmeza de las declaraciones fiscalizadas; en consecuencia, los requerimientos especiales correspondientes a los bimestres 1.º a 3.º de 2009 se notificaron extemporáneamente y las declaraciones respectivas quedaron en firme.
Lo anterior, dado que la demandada expidió el emplazamiento con el fin de dilatar la actuación administrativa, pues lo hizo después de practicar una inspección tributaria, la cual le brindó suficientes elementos probatorios para decidir expedir un requerimiento especial o, en su defecto, archivar la investigación. Sostuvo que es ilegal la adición de ingresos realizada en los actos administrativos demandados, pues probó con las declaraciones del ICA que presentó y pagó en Cota, y con un certificado de revisor fiscal, que dichos ingresos se gravaron en Cota, jurisdicción municipal en la que tiene el establecimiento de comercio mediante el cual realiza su actividad comercial.
Agregó que no existe tarifa legal a efectos de probar la extraterritorialidad de los ingresos, de modo que la demandada debió aceptar las pruebas que aportó, en lugar de persistir en exigir la contabilidad por centro de costos. Respecto al certificado de revisor fiscal, sostuvo que tiene la condición de prueba contable según el artículo 777 del ET.
Finalmente, alegó que no procede la imposición de la sanción por inexactitud, pues existe una diferencia de criterios en cuanto al derecho aplicable. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda (ff. 85 a 103 y 170 a 172), para lo cual propuso una excepción de caducidad1. Manifestó que expidió el emplazamiento para corregir en ejercicio de sus facultades discrecionales, y que respetó el derecho al debido proceso de la demandante.
Por otra parte, señaló que con la práctica de la inspección tributaria y la posterior notificación del emplazamiento para corregir, suspendió por cuatro meses el término de firmeza de las declaraciones objeto del litigio. De ahí que los requerimientos especiales se hayan notificado dentro del término legal. Alegó que la demandante no aportó registros contables discriminados por centro de costos, por lo tanto, no acreditó la extraterritorialidad de los ingresos objeto de discusión. Por esa misma razón, negó que el certificado de revisor fiscal tuviera la calidad de prueba contable en los términos del artículo 777 del ET.
Advirtió que requirió a cinco de los clientes de la demandante para determinar en qué jurisdicción se perfeccionó su actividad comercial, a partir de lo cual concluyó que la comercialización se lleva a cabo en el lugar donde el cliente necesite el producto, es decir, en Bogotá. Destacó que en las fotocopias de las facturas expedidas por la demandante dice «no retener ICA a contribuyentes en Cota».
A partir de esa expresión, infirió que la demandante declaró en Bogotá solo los ingresos de clientes que le practicaron retención en la fuente en Bogotá y no reconoció los ingresos a los que no se les practicó la retención, pese a que la actividad comercial se desarrolló en Bogotá. Indicó que probó que la actora se benefició del mercado y los recursos de Bogotá y que le brindó la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa.
Con base en los argumentos expuestos, sostuvo que procedía la imposición de la sanción por inexactitud. 1 Esta se negó mediante auto del 8 de mayo de 2014 (ff. 179 a 187). En dicha providencia el a quo corroboró que la demanda se interpuso dentro del término legal, y que la demandada, al formular la excepción, confundió la fecha en que se radicó la demanda, con la fecha de reparto que se registró en la plataforma siglo XXI.
Sentencia apelada Mediante Sentencia del 11 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub Sección A, anuló los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho, declaró la firmeza de las declaraciones tributarias, todo sin condena en costas (ff. 209 a 240). Advirtió que el emplazamiento para corregir expedido por la demandada no podía suspender los términos para proferir el requerimiento especial, pues existieron actividades de fiscalización previas a su expedición, como la inspección tributaria ordenada mediante Auto nro. 2010EE535592, del 5 de octubre de 2010, para investigar los bimestres 5.º de 2008 a 4.º de 2010, y las solicitudes de información a terceros.
Consideró que, en consecuencia, no era procedente la expedición del requerimiento especial, y el término de suspensión solo habría operado con la expedición del auto de inspección tributaria del 5 de octubre de 2010. Concluyó que lo anterior, acarreó la firmeza de la declaración del 1.º bimestre de 2009. Consideró que la demandante acreditó el origen extraterritorial de los ingresos adicionados mediante los actos administrativos demandados.
Al efecto, aplicó la sentencia del 24 de octubre de 2013 (exp. 19094, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), para concluir que el lugar donde se entiende realizada la actividad comercial, corresponde a aquel donde se fijan los elementos esenciales de la compraventa, más no el lugar en el que se entregan los productos. Manifestó que con las respuestas dadas por los clientes de la demandante a la demandada, se probó que estos enviaban vía correo electrónico las órdenes de compra a la sede de la demandante en Cota.
De modo que fue en dicha jurisdicción donde se realizó la actividad comercial. Contrario a lo que sostuvo la demandada, hechos como la entrega del producto o su mantenimiento no conllevaron la realización del hecho generador del ICA en Bogotá. También advirtió que la demandada se basó en la contabilidad de la demandante para expedir los actos administrativos objeto del litigio, y que la demandante allegó al proceso los soportes de su contabilidad, sin que estos hubieran sido cuestionados por la demandada.
En consecuencia, la contabilidad de la demandante era una prueba idónea. Esta, a su vez, probó que su establecimiento de comercio se ubicaba en Cota, jurisdicción en la que declaró y pagó el ICA, de modo que no procedía la adición de ingresos ni la imposición de la sanción por inexactitud. Recurso de apelación La demandada apeló el fallo de primera instancia (ff. 249 a 259).
En lo que respecta a la decisión de declarar en firme la liquidación privada del ICA del 1.º bimestre del 2009, manifestó que se fundamentó en una posición jurisprudencial fijada en la sentencia del 16 de diciembre de 2014 (exp: 20095, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), lo cual es ilegal, en la medida en que se le juzgó sobre la base de criterios jurisprudenciales que no existían en el momento en que se expidieron los actos administrativos demandados.
Expuso que es inconveniente tomar el lugar donde se concretan los elementos esenciales de la compraventa como criterio para fijar la territorialidad del ICA en actividades comerciales, ya que se presta para una elevada litigiosidad, y puede ser objeto de traslado de manera artificiosa. Además, la actividad comercial materialmente se realiza con su ejecución, no con la suscripción del contrato.
Insistió en que los ingresos objeto de discusión son de fuente bogotana, entre otros, porque la mayoría de los clientes de la demandante se ubican en dicha jurisdicción y la mercancía vendida se entrega en esta. También reiteró que las pruebas aportadas por la demandante no son conducentes, pertinentes ni útiles, pues no relacionan los centros de costos.
Alegatos de conclusión Ambas partes sintetizaron los argumentos expuestos en instancias procesales anteriores (ff. 295 a 299 y 300 a 303). Para el Ministerio Público, los actos enjuiciados deben ser confirmados toda vez que el emplazamiento para corregir se emplea cuando existen indicios de inexactitud y en el sub lite la demandada ya había recaudado suficientes pruebas para tener certeza de la inexactitud.
Sumado a lo anterior, la demandada no desvirtuó que los elementos esenciales de las compraventas que produjeron los ingresos discutidos se concretaron en Cota. En contraposición, la demandante probó con las declaraciones del ICA presentadas y pagadas en Cota la extraterritorialidad de dichos ingresos (ff. 304 a 311). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Antes de decidir sobre el debate judicial planteado en el trámite de esta segunda instancia, se pone de presente que la consejera de estado Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó por escrito encontrarse impedida para participar en la decisión (f. 313), por haber conocido del proceso en primera instancia. A efectos de integrar el quórum necesario para resolver acerca del impedimento manifestado, el 26 de noviembre de 2020, se efectuó sorteo de conjuez (f. 314).
En consecuencia, designó al Dr. Jesús Marino Ospina Mena como conjuez del asunto de la referencia (f. 315). Integrado el cuórum en los términos descritos, la Sala constata que la Dra. Carvajal Basto conoció el proceso para la admisión de la demanda en primera instancia (ff. 221 y 222), de modo que está probado el impedimento manifestado; y, por consiguiente, el mismo se declarará fundado, de conformidad con el artículo 141.2 del Código General del Proceso (CGP, Ley 1564 de 2012).
Por consiguiente, queda separada del conocimiento del presente asunto. Con todo, compuesta la Sala con el conjuez, existe quórum para decidir. 2- Corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos demandados, atendiendo los precisos cargos de apelación formulados por la parte demandada contra la Sentencia del 11 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. En los anteriores términos, corresponde a la Sala determinar: (i) si es legal aplicar una posición jurisprudencial posterior al momento en que se expidieron los actos demandados respecto del 1.º bimestre del 2009, para declarar en firme la liquidación privada de dicho periodo; y (ii) si la demandante realizó el hecho generador del ICA en la jurisdicción del Distrito Capital por las ventas hechas a clientes situados en esa jurisdicción. En caso de que la Sala determine que el hecho generador del ICA se realize en una jurisdicción diferente, deberá establecer si la actora probó en debida forma la extraterritorialidad de los ingresos discutidos. 3- En sentencia del 22 de octubre de 2015 (exp. 19704, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), la Sala precisó que el juez debe aplicar el precedente vinculante al momento de resolver la litis, en procura de salvaguardar la uniformidad de las decisiones jurisprudenciales.
Lo anterior, aun si el precedente fue objeto de cambios debidamente justificados, lo cual no representa, bajo ningún entendido, una vulneración a los principios de certeza jurídica y confianza legítima. Ahora bien, en la sentencia del 16 de diciembre de 2014 (exp: 20095, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), la Sala apeló a la finalidad del artículo 685 del ET para concluir que, el emplazamiento para corregir expedido después de practicada una inspección tributaria, no suspende el término para notificar el requerimiento especial.
Dicha decisión se justificó en que la finalidad del emplazamiento para corregir es persuadir a un contribuyente para que corrija su declaración, cuando tiene indicios sobre su inexactitud. Sin embargo, después de que la Administración practica una inspección tributaria, esta tiene suficientes elementos probatorios para saber con certeza si la declaración es, o no, inexacta, de modo que, si expide un emplazamiento para corregir, solo está ampliando el término para notificar el requerimiento especial a su favor.
Dada la razonabilidad del cambio de la posición jurisprudencial, la Sala concluye que fue legal la aplicación, por parte del a quo, del precedente fijado en la sentencia del 16 de diciembre de 2014 (exp: 20095, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia) para declarar la firmeza de la declaración del 1.º bimestre del 2009. No prospera el cargo de apelación. 4- La demandante manifestó que percibió los ingresos objeto de discusión en Cota, ya que en esa jurisdicción municipal está ubicado el establecimiento de comercio mediante el cual realiza su actividad comercial.
En esa misma línea, el a quo determinó que, en materia de actividades comerciales, el precedente de esta corporación señala que el aspecto territorial del hecho generador se circunscribe a la jurisdicción municipal en la que se concretan los elementos esenciales de la compraventa. Como se probó que las órdenes de compra se envían por correo electrónico a la sede de la demandante en Cota, es allí donde se realiza el hecho generador, sin importar que la entrega y posterior mantenimiento de los productos se realice en Bogotá. Por su parte, la demandada expresó su inconformidad con atar el aspecto territorial del hecho generador del ICA en actividades comerciales, al lugar en el que se concretaron los elementos esenciales del contrato, porque se presta para una elevada litigiosidad, puede ser trasladado artificiosamente y la actividad comercial materialmente se realiza con la ejecución, no con la suscripción del contrato. 4.1- Frente al problema jurídico planteado, la Sección ya ha fijado los criterios judiciales que llevan a establecer si, en el marco del impuesto en cuestión, se realiza en un determinado municipio el hecho generador por la comercialización de bienes.
Dentro de los pronunciamientos efectuados al respecto cabe citar las sentencias del 8 de octubre de 2020 (21331, CP: Julio Roberto Piza), del 23 de noviembre de 2018 (exp. 22817, CP: Stella Jeannette Carvajal), del 26 de septiembre de 2018 (exp. 22614, CP: Stella Jeannette Carvajal), del 08 de junio de 2016 (exp. 21681, CP: Martha Teresa Briceño) y del 19 de mayo de 2005 (exp. 14582, CP: María Inés Ortiz), entre otras.
En consecuencia, el presente asunto se fallará, en lo correspondiente, siguiendo ese criterio de decisión, habida cuenta de que los supuestos fácticos y jurídicos enjuiciados en esta ocasión guardan identidad con los vistos en los precedentes mencionados y no se dan debates probatorios adicionales. Uno de los hechos generadores del ICA consiste en la realización –directa o indirecta, de manera permanente u ocasional, con o sin establecimiento de comercio– de actividades comerciales en la jurisdicción municipal (artículo 32 de la Ley 14 de 1983, codificado en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986, y artículo 32 del Decreto Distrital 352 de 2002), las cuales incluyen el expendio de bienes o mercancías (artículo 35 de la Ley 14 de 1983, codificado en el artículo 198 del Decreto 1333 de 1986, y artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002).
Sin embargo, la normativa no especificó criterios útiles para identificar en qué lugar se entiende realizada la actividad comercial, por lo que en la práctica surgían dificultades para establecer el municipio que en cada caso tendría el derecho a obtener el pago del tributo. Al respecto, la Sección identificó los datos que llevan a concretar la sujeción territorial en el caso de este hecho imponible, los que a la vez se incluyeron en el ordinal 2.º del artículo 343 de la Ley 1819 de 2016.
De conformidad con ellos, la actividad comercial se realiza en la jurisdicción del municipio donde se perfecciona o consolida la venta, lo que acaece cuando las partes intervinientes concretan los elementos esenciales del contrato de venta. Así, el impuesto se causa en aquel municipio donde se convienen el precio y la cosa objeto de venta.
Adicionalmente, la jurisprudencia de esta corporación ha considerado que, tratándose de órdenes de compra realizadas vía correo electrónico, los elementos esenciales del contrato se entienden concretados en la sede del sujeto pasivo del ICA, pues es el lugar en el que se recibe la orden de compra. Sumado a lo anterior, el inciso 2.º del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993 establece que «se entienden percibidos en el Distrito los ingresos originados en actividades comerciales o de servicios cuando no se realizan o prestan a través de un establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él».
En consecuencia, si el contribuyente demuestra que ejerció la actividad comercial en otro municipio, a través de un establecimiento de comercio registrado en ese municipio y no en el Distrito Capital y por cuyo ejercicio tributó en esa jurisdicción, el Distrito Capital no puede gravarlo por los ingresos que obtuvo fuera de su territorio.
La regla de decisión expuesta se aplicó, entre otras, en las sentencias del 12 de febrero de 2020 (exp. 23773, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), y del 4 de diciembre de 2019 (exp. 23301, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto). Además, la Sección ha juzgado que a estos efectos lo determinante son «las pruebas allegadas al proceso, en cada caso» (sentencia del 29 de septiembre de 2011, exp. 18413, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), más allá de datos puntuales y alterables como el lugar donde se toman los pedidos, se entregan los productos, se ejercen labores de coordinación o se suscribe el contrato de compraventa (sentencias del 08 de marzo de 2002, exp. 12300, CP: Juan Ángel Palacio Hincapié y del 08 de junio de 2016, exp. 21681, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia).
Bajo estas consideraciones, la legalidad de los actos administrativos encaminados a liquidar el tributo depende de que motiven con suficiencia fáctica y jurídica la realización del hecho generador en los términos propuestos. 4.2- Habida cuenta de lo anterior, la Sala tiene por probados los siguientes hechos: (i) Según el Certificado de existencia y representación legal de la demandante, esta es una empresa domiciliada en Cota, Cundinamarca, cuyo objeto social principal es «cualquier acto lícito de comercio, y en especial la compra, venta, importación, exportación, distribución, fabricación, agenciamiento y arrendamiento de computadores, software, hardware y toda clase de equipos de informática» (ff.619 a 621 caa2).
(ii) Por su parte, la demandada solicitó a los clientes de la demandante que se relacionan a continuación, que detallaran cómo funciona su relación comercial: | | |Folios | |Requerimiento Ordinario |Cliente |caa1 | |2010EE720464, del 24 de noviembre|Atento Colombia SA |23 y 24| |de 2010 | | | |2010EE720465, del 24 de noviembre|Bolsa de Valores de|25 y 26| |de 2010 |Colombia | | |2010EE720466, del 24 de noviembre|Caracol SA |27 y 28| |de 2010 | | | |2010EE720467, del 24 de noviembre|MPX Colombia SA |29 y 30| |de 2010 | | | |2010EE720468, del 24 de noviembre|Proquinal SA |33 y 34| |de 2010 | | | |2010EE720469, del 24 de noviembre|Telmex Colombia SA |35 y 36| |de 2010 | | | (iii) Todas las sociedades respondieron que los pedidos los realiza por correo electrónico. | |Folios | |Cliente |caa1 | |Atento Colombia SA |159 a 161| |Bolsa de Valores de|37 a 41 | |Colombia | | |MPX Colombia SA |142 a 145| |Proquinal SA |91 y 92 | |Telmex Colombia SA |50 a 53 | (iv) Junto con el escrito de respuesta al requerimiento especial, la demandante aportó una copia de la declaración del ICA presentada y pagada en Cota por los años 2009 y 2010 (ff. 666 y 689 caa2). 4.3- Así las cosas, la demandante probó que tiene su establecimiento de comercio en Cota, y en este recibe vía correo electrónico las órdenes de compra, en las que se conviene el precio y entrega de los productos, emite la factura de venta, y se coordina todo lo relacionado con la entrega.
En consecuencia, percibió los ingresos objeto de discusión en Cota y, por lo tanto, no estaba obligada a declararlos en Bogotá. No procede el cargo de apelación. 5- Dado que la demandante probó que su establecimiento de comercio se encuentra en Cota, lugar donde presentó y pago las declaraciones del ICA de los periodos objeto de discusión y aportó junto con el escrito de reforma de la demanda un certificado de revisoría fiscal con el que probó que percibió los ingresos objeto de discusión en Cota, la Sala concluye que probó de forma suficiente la extraterritorialidad de los ingresos.
No procede el cargo de apelación. 6- Finalmente, en lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de imponerlas, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8.° del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para su procedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Declarar fundado el impedimento de la Consejera de Estado Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, en consecuencia, queda separada del conocimiento del presente proceso. 2. Confirmar por las razones expuestas la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JESÚS MARINO OSPINA MENA Aclaro Voto Conjuez Aclaro Voto ----------------------- Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – - !%&'()*,åÌå±åÌ–åÌåÌ{dK2dKd21h%'ûh¼^ÿ@ˆ[pic]B*[pic]CJOJ[?]PJ[?]QJ[?]^J[?]aJph 1h%'ûh¼^ÿ@ˆÿÿB*[pic]CJOJ[?]PJ[?]QJ[?]^J[?]aJph- h%'ûh¼^ÿB*[pic]CJOJ[?]PJ[?]QJ[?]^J[?]aJph4h%'ûh¼^ÿ6?@ˆB*[pic]CJOJ[?]PJ[?]QJ[?] ^J[?]aJph4h%'ûh¼^ÿ6?@ˆüÿB*[pic]CJOJ[?]PJ[?]QJ[?]^J[?]aJph4h%'ûh¼^ÿ6?@ˆþÿB*[pic] CJOJ[?]PJ[?]QJ[?]^J[?]aJph0h%'ûh¼^ÿ6?B*[pic]CJOJ[?]PJ[?]QJ[?]^J[?]aJphColomb ia www.consejodeestado.gov.co 13