25000-23-37-000-2015-00097-01 — Consejo de Estado

25000-23-37-000-2015-00097-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2020-12-09

Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto

Actor: Cruz Alberto Casas Palacio·Demandado: Secretaría Distrital De Hacienda De Bogotá

De qué trata

Síntesis: Conforme con el inciso segundo del artículo 97 del precitado Decreto 807, en concordancia con el artículo 707 del ET, dentro de los tres meses siguientes, contados a partir de la fecha de notificación del requerimiento especial, el contribuyente debe formular por secretaría las objeciones y solicitar pruebas. (…) Es decir, la administración tributaria sí se pronunció respecto de la prueba documental solicitada con la respuesta al requerimiento especial, cosa distinta es que no la decretó. Para la Sala, en este caso, no se vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso del demandante, porque: (i) la normativa tributaria no prevé que, para resolver sobre las pruebas pedidas por el contribuyente, se deba proferir un acto intermedio entre la respuesta al requerimiento especial y la expedición de la liquidación oficial de revisión y (ii) la falta de práctica de las pruebas pedidas en sede administrativa no conlleva per se a la violación de los citados derechos, dado que aún en dicho evento, la parte actora puede solicitar las pruebas que estime convenientes para probar los hechos de la demanda, así como aportar al proceso judicial aquellas que desvirtúen la legalidad de los actos administrativos enjuiciados. (…) Por lo expuesto, se concluye que, en este caso, la falta de práctica de la prueba solicitada por el contribuyente en sede administrativa, relacionada con el registro sanitario de los productos en discusión, no conduce a la vulneración del debido proceso y del derecho de defensa, razón por la cual, este cargo no prospera.IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA - Hecho generador / ACTIVIDAD COMERCIAL - Definición / ACTIVIDAD COMERCIAL - Clasificación / CLASIFICACIÓN DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO DE BOGOTÁ - Clasificación Industrial Internacional Uniforme CIIU / CLASIFICACIÓN DE PRODUCTOS COMERCIALIZADOS - Tarifa / CLASIFICACIÓN DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS MEDICINALES - Norma applicable al código 5231. Tarifa aplicableConforme con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 352 de 2002, el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en el Distrito Capital. El artículo 35 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, define como actividad comercial la destinada al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por la ley, como actividades industriales o de servicios. El Acuerdo 065 de 2002, clasifica las actividades comerciales en cuatro grupos definidos por algunas clases de productos, siendo el último de estos residual. (…) En el Distrito Capital, la Secretaría de Hacienda expidió la Resolución No. 0219 de 2004, por la que se estableció la clasificación de actividades económicas para el impuesto de Industria y Comercio en Bogotá, con fundamento en la Clasificación Industrial Internacional Uniforme CIIU (Revisión 3 A.C.), elaborada por la Organización de las Naciones Unidas ONU y adaptada para Colombia por el DANE. Norma que aplica al caso en estudio y que goza de presunción de legalidad. (…) En este caso, está probado que el contribuyente clasificó los productos listados en el grupo 201 código 52311, con una tarifa del 4.14 por mil, porque de acuerdo con el CIIU, la comercialización de productos farmacéuticos medicinales, odontológicos: artículos de perfumería, cosméticos y productos de tocador, dentro del cual, según afirmó, se encuentra la gran mayoría de los productos comercializados, se pueden clasificar bajo el código 5231. De manera que, la discrepancia entre las partes se concreta en el código CIIU aplicable a la actividad comercial realizada por el contribuyente en los periodos en discusión. (…) Es oportuno mencionar que, en el Distrito Capital, la Resolución No. 219 de 2004, expedida por el Secretario de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá, se ocupó de establecer la clasificación de actividades económicas para el impuesto de Industria y Comercio en Bogotá, D.C., de suerte que, la clasificación general CIIU adoptada por el DANE, solo sirve de criterio de interpretación. Así las cosas, la norma tributaria, en el caso concreto, es de obligatorio cumplimiento, puesto que goza de presunción de legalidad. Como se observa, mientras que la parte actora afirmó que le aplica el Código CIIU 52311 por desarrollar la actividad de comercio al por menor de productos farmacéuticos, medicinales, en establecimientos especializados, para la administración tributaria, el contribuyente realiza varias actividades de comercio, entre las que se encuentra el comercio al por menor de productos en establecimientos no especializados, con surtido compuesto principalmente de productos farmacéuticos, medicinales, textos y cuadernos, cuestión que la parte actora no desvirtuó. (…)En todo caso, la Sala advierte que, en la actualización de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las actividades económicas revisión 3, adaptada para Colombia (versión 3.1. - CIIU Rev. 3.1. A.C.), consta que en la División 52 correspondiente a «[c]omercio al por menor de productos nuevos de consumo doméstico, en establecimientos especializados», se encuentra la Clase 5231, que se describe como actividad «[c]omercio al por menor de productos farmacéuticos, medicinales y odontológicos; artículos de perfumería, cosméticos y de tocador, en establecimientos especializados» (Negrilla de la Sala). De manera que, tanto en la clasificación CIIU adoptada por el DANE, como en la Resolución 219 de 2004, se hace referencia al comercio del producto en establecimiento especializado, supuesto que, se insiste, no está probado en el expediente. (…) Nótese que la parte actora manifestó que la mayoría de la mercancía que comercializó en el periodo en estudio está incluida en el código 52311, por corresponder a productos farmacéuticos o medicinales, pero omitió aportar las pruebas que le permitan a la Sala corroborar esa afirmación. Tampoco probó que los porcentajes tenidos en cuenta en los actos administrativos demandados presentaran error, pese a que, como se expuso con anterioridad, en sede judicial se podían aportar o solicitar las pruebas que acreditaran que, en la determinación oficial del tributo, la entidad demandada no tuvo en cuenta la correcta clasificación de la actividad económica desarrollada por el contribuyente, para efectos del impuesto de Industria y Comercio. En este orden de ideas, se concluye que el contribuyente, a pesar de que le correspondía la carga de la prueba, no desvirtuó la legalidad de la tarifa aplicada por la administración tributaria en los actos demandados, razón por la cual, no prospera este cargo.SANCIÓN POR INEXACTITUD POR APLICAR UNA TARIFA QUE NO CORRESPONDE CON LA REALIDAD - Configuración / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA - AplicaciónLa Sala advierte que en los actos administrativos demandados, la administración tributaria determinó que en las declaraciones por ICA presentadas por el contribuyente por los bimestres 5 y 6 de 2010 y, 1 a 6 de 2011, se aplicó una tarifa que no corresponde con la realidad, lo que derivó en un menor impuesto, hecho que está previsto en el artículo 64 del Decreto Distrital 807 de 1993, modificado por el artículo 36 Decreto 262 de 2002, como sancionable por inexactitud. Se reitera que para imponer la sanción por inexactitud no se requiere probar que el contribuyente haya actuado con ánimo defraudatorio, pues la infracción se tipifica por la realización de los supuestos fácticos establecidos en la norma tributaria. (…) En relación con la liquidación de la sanción por inexactitud realizada en la sentencia de primera instancia, se observa que le asiste razón a la parte apelante, porque aunque el tribunal señaló que en el primer bimestre del año 2011, el mayor valor a pagar ascendió a $24.611.000 (base del cálculo de la sanción), al aplicarle la tarifa del 100%, determinó la suma de $26.611.000, cuando lo correcto es $24.611.000, circunstancia que conduce a que se acceda al recurso de apelación, en lo que atañe a este argumento, razón por la cual, se impone modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, conforme con la liquidación que se practicará en esta providencia.ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - No probado / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD - No probado / INDEBIDA NOTIFICACIÓN DEL EMPLAZAMIENTO PARA CORREGIR - No probado / FALSA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ACUSADO - InexistenciaNo está probado que se haya incurrido en un enriquecimiento sin causa a favor de la entidad demandada, con un consecuente empobrecimiento para el demandante, porque está acreditado que el contribuyente declaró un menor tributo y que la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados es procedente. Tampoco está probado que la administración tributaria distrital le haya dado un trato diferente al demandante, en relación con otro u otros contribuyentes que se encontraban en condiciones similares a la analizada en esta oportunidad, tanto es así, que en la demanda no se hizo referencia expresa a un caso en concreto, que le permita a la Sala inferir la violación del derecho a la igualdad. En cuanto a la indebida notificación del emplazamiento para corregir No. 2013EE15471 de 4 de febrero de 2013, está probado que dicho acto administrativo se notificó por correo el 6 de febrero siguiente, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 6 del Decreto 807 de 1993, aplicable al caso, que remitía al artículo 565 del ET, conforme con el cual, los emplazamientos deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente. Se destaca que la notificación por correo, en los términos del parágrafo 1 de la citada norma, se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el Registro Único Tributario - RUT, presupuestos frente a los cuales la parte actora no propuso censura en concreto. Sumado a lo anterior, se observa que la norma citada en la demanda no aplica en este asunto, porque el artículo 568 del ET se refiere al evento en el que la notificación por correo sea devuelta, circunstancia que no está probada en relación con la notificación del mencionado emplazamiento para corregir. Por otra parte, se advierte que la alegada falsa motivación de los actos no está probada y, por el contrario, se evidencia que estos se fundamentaron en las normas aplicables al caso concreto y en las pruebas aportadas al expediente. Conforme con lo expuesto, se concluye que el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de la que están investidos los actos administrativos sometidos a control de legalidad.CONDENA EN COSTAS - Improcedencia por falta de prueba de su causaciónFinalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso

SOLICITUD DE PRUEBAS DE MATERIA TRIBUTARIA EN SEDE ADMINISTRATIVA – Término / VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO DE DEFENSA POR LA FALTA DE PRÁCTICA DE LA PRUEBA SOLICITADA – Inexistencia Conforme con el inciso segundo del artículo 97 del precitado Decreto 807, en concordancia con el artículo 707 del ET, dentro de los tres meses siguientes, contados a partir de la fecha de notificación del requerimiento especial, el contribuyente debe formular por secretaría las objeciones y solicitar pruebas.

(…) Es decir, la administración tributaria sí se pronunció respecto de la prueba documental solicitada con la respuesta al requerimiento especial, cosa distinta es que no la decretó. Para la Sala, en este caso, no se vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso del demandante, porque: (i) la normativa tributaria no prevé que, para resolver sobre las pruebas pedidas por el contribuyente, se deba proferir un acto intermedio entre la respuesta al requerimiento especial y la expedición de la liquidación oficial de revisión y (ii) la falta de práctica de las pruebas pedidas en sede administrativa no conlleva per se a la violación de los citados derechos, dado que aún en dicho evento, la parte actora puede solicitar las pruebas que estime convenientes para probar los hechos de la demanda, así como aportar al proceso judicial aquellas que desvirtúen la legalidad de los actos administrativos enjuiciados.

(…) Por lo expuesto, se concluye que, en este caso, la falta de práctica de la prueba solicitada por el contribuyente en sede administrativa, relacionada con el registro sanitario de los productos en discusión, no conduce a la vulneración del debido proceso y del derecho de defensa, razón por la cual, este cargo no prospera. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 707 IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA – Hecho generador / ACTIVIDAD COMERCIAL – Definición / ACTIVIDAD COMERCIAL – Clasificación / CLASIFICACIÓN DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO DE BOGOTÁ - Clasificación Industrial Internacional Uniforme CIIU / CLASIFICACIÓN DE PRODUCTOS COMERCIALIZADOS – Tarifa / CLASIFICACIÓN DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS MEDICINALES – Norma applicable al código 5231.

Tarifa aplicable Conforme con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 352 de 2002, el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en el Distrito Capital. El artículo 35 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, define como actividad comercial la destinada al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por la ley, como actividades industriales o de servicios.

El Acuerdo 065 de 2002, clasifica las actividades comerciales en cuatro grupos definidos por algunas clases de productos, siendo el último de estos residual. (…) En el Distrito Capital, la Secretaría de Hacienda expidió la Resolución No. 0219 de 2004, por la que se estableció la clasificación de actividades económicas para el impuesto de Industria y Comercio en Bogotá, con fundamento en la Clasificación Industrial Internacional Uniforme CIIU (Revisión 3 A.C.), elaborada por la Organización de las Naciones Unidas ONU y adaptada para Colombia por el DANE.

Norma que aplica al caso en estudio y que goza de presunción de legalidad. (…) En este caso, está probado que el contribuyente clasificó los productos listados en el grupo 201 código 52311, con una tarifa del 4.14 por mil, porque de acuerdo con el CIIU, la comercialización de productos farmacéuticos medicinales, odontológicos: artículos de perfumería, cosméticos y productos de tocador, dentro del cual, según afirmó, se encuentra la gran mayoría de los productos comercializados, se pueden clasificar bajo el código 5231.

De manera que, la discrepancia entre las partes se concreta en el código CIIU aplicable a la actividad comercial realizada por el contribuyente en los periodos en discusión. (…) Es oportuno mencionar que, en el Distrito Capital, la Resolución No. 219 de 2004, expedida por el Secretario de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá, se ocupó de establecer la clasificación de actividades económicas para el impuesto de Industria y Comercio en Bogotá, D.C., de suerte que, la clasificación general CIIU adoptada por el DANE, solo sirve de criterio de interpretación. Así las cosas, la norma tributaria, en el caso concreto, es de obligatorio cumplimiento, puesto que goza de presunción de legalidad.

Como se observa, mientras que la parte actora afirmó que le aplica el Código CIIU 52311 por desarrollar la actividad de comercio al por menor de productos farmacéuticos, medicinales, en establecimientos especializados, para la administración tributaria, el contribuyente realiza varias actividades de comercio, entre las que se encuentra el comercio al por menor de productos en establecimientos no especializados, con surtido compuesto principalmente de productos farmacéuticos, medicinales, textos y cuadernos, cuestión que la parte actora no desvirtuó. (…)En todo caso, la Sala advierte que, en la actualización de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las actividades económicas revisión 3, adaptada para Colombia (versión 3.1. – CIIU Rev. 3.1.

A.C.), consta que en la División 52 correspondiente a «[c]omercio al por menor de productos nuevos de consumo doméstico, en establecimientos especializados», se encuentra la Clase 5231, que se describe como actividad «[c]omercio al por menor de productos farmacéuticos, medicinales y odontológicos; artículos de perfumería, cosméticos y de tocador, en establecimientos especializados» (Negrilla de la Sala).

De manera que, tanto en la clasificación CIIU adoptada por el DANE, como en la Resolución 219 de 2004, se hace referencia al comercio del producto en establecimiento especializado, supuesto que, se insiste, no está probado en el expediente. (…) Nótese que la parte actora manifestó que la mayoría de la mercancía que comercializó en el periodo en estudio está incluida en el código 52311, por corresponder a productos farmacéuticos o medicinales, pero omitió aportar las pruebas que le permitan a la Sala corroborar esa afirmación. Tampoco probó que los porcentajes tenidos en cuenta en los actos administrativos demandados presentaran error, pese a que, como se expuso con anterioridad, en sede judicial se podían aportar o solicitar las pruebas que acreditaran que, en la determinación oficial del tributo, la entidad demandada no tuvo en cuenta la correcta clasificación de la actividad económica desarrollada por el contribuyente, para efectos del impuesto de Industria y Comercio.

En este orden de ideas, se concluye que el contribuyente, a pesar de que le correspondía la carga de la prueba, no desvirtuó la legalidad de la tarifa aplicada por la administración tributaria en los actos demandados, razón por la cual, no prospera este cargo. FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 32 / LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 35 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTÍCULO 34 SANCIÓN POR INEXACTITUD POR APLICAR UNA TARIFA QUE NO CORRESPONDE CON LA REALIDAD – Configuración / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA – Aplicación La Sala advierte que en los actos administrativos demandados, la administración tributaria determinó que en las declaraciones por ICA presentadas por el contribuyente por los bimestres 5 y 6 de 2010 y, 1 a 6 de 2011, se aplicó una tarifa que no corresponde con la realidad, lo que derivó en un menor impuesto, hecho que está previsto en el artículo 64 del Decreto Distrital 807 de 1993, modificado por el artículo 36 Decreto 262 de 2002, como sancionable por inexactitud.

Se reitera que para imponer la sanción por inexactitud no se requiere probar que el contribuyente haya actuado con ánimo defraudatorio, pues la infracción se tipifica por la realización de los supuestos fácticos establecidos en la norma tributaria. (…) En relación con la liquidación de la sanción por inexactitud realizada en la sentencia de primera instancia, se observa que le asiste razón a la parte apelante, porque aunque el tribunal señaló que en el primer bimestre del año 2011, el mayor valor a pagar ascendió a $24.611.000 (base del cálculo de la sanción), al aplicarle la tarifa del 100%, determinó la suma de $26.611.000, cuando lo correcto es $24.611.000, circunstancia que conduce a que se acceda al recurso de apelación, en lo que atañe a este argumento, razón por la cual, se impone modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, conforme con la liquidación que se practicará en esta providencia. FUENTE FORMAL: DECRETO DISTRITAL 262 DE 2002 – ARTÍCULO 36 ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA – No probado / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD - No probado / INDEBIDA NOTIFICACIÓN DEL EMPLAZAMIENTO PARA CORREGIR - No probado / FALSA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ACUSADO – Inexistencia No está probado que se haya incurrido en un enriquecimiento sin causa a favor de la entidad demandada, con un consecuente empobrecimiento para el demandante, porque está acreditado que el contribuyente declaró un menor tributo y que la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados es procedente.

Tampoco está probado que la administración tributaria distrital le haya dado un trato diferente al demandante, en relación con otro u otros contribuyentes que se encontraban en condiciones similares a la analizada en esta oportunidad, tanto es así, que en la demanda no se hizo referencia expresa a un caso en concreto, que le permita a la Sala inferir la violación del derecho a la igualdad.

En cuanto a la indebida notificación del emplazamiento para corregir No. 2013EE15471 de 4 de febrero de 2013, está probado que dicho acto administrativo se notificó por correo el 6 de febrero siguiente, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 6 del Decreto 807 de 1993, aplicable al caso, que remitía al artículo 565 del ET, conforme con el cual, los emplazamientos deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente.

Se destaca que la notificación por correo, en los términos del parágrafo 1 de la citada norma, se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el Registro Único Tributario – RUT, presupuestos frente a los cuales la parte actora no propuso censura en concreto.

Sumado a lo anterior, se observa que la norma citada en la demanda no aplica en este asunto, porque el artículo 568 del ET se refiere al evento en el que la notificación por correo sea devuelta, circunstancia que no está probada en relación con la notificación del mencionado emplazamiento para corregir. Por otra parte, se advierte que la alegada falsa motivación de los actos no está probada y, por el contrario, se evidencia que estos se fundamentaron en las normas aplicables al caso concreto y en las pruebas aportadas al expediente.

Conforme con lo expuesto, se concluye que el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de la que están investidos los actos administrativos sometidos a control de legalidad. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 565 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00097-01(23369) Actor: CRUZ ALBERTO CASAS PALACIO Demandado: SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA DE BOGOTÁ FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección B, que en la parte resolutiva dispuso1: «PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No. 1226 DDI 036409 de 19 de julio de 2013 y la Resolución No. DDI 041288 de 14 de julio de 2014 proferidas por la SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL DE BOGOTÁ de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho DECLÁRESE que la liquidación del impuesto de industria y comercio del 5 y 6 bimestre del año 2010 y 1 a 6 del año 2011 a cargo del contribuyente CRUZ ALBERTO CASAS PALACIO corresponde a la inserta en esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente (…)».

ANTECEDENTES El señor Cruz Alberto Casas Palacio, presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, correspondientes a los bimestres 5 a 6 de 2010 y 1 a 6 de 2011, en las que registró como actividad económica principal 52311, que según el CIIU corresponde a COMERCIO AL POR MENOR DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS, MEDICINALES, EN ESTABLECIMIENTOS ESPECIALIZADOS2. 1 Fl. 187 vto. c.p. 2 Fls. 45, 69, 93, 115, 136, 156, 177 c.a. 1 y 200 c.a. 2.

El 18 de mayo de 2012, el Jefe de la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, profirió el Auto de Inspección Tributaria No. 2012EE1227153. Diligencia que se realizó el 30 de agosto de 20124. El 4 de febrero de 2013, la Jefe de la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, expidió el Emplazamiento para Corregir No. 2013EE15471, mediante el cual, se le invitó al contribuyente para que modificara los códigos de actividad económica CIIU, en relación con cada actividad comercial desarrollada y respecto del tipo de productos comercializados5.

El 14 de marzo de 2013, la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, formuló el Requerimiento Especial No. 2013EE571676, por el que se le propuso al contribuyente que modificara las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondientes a los bimestres 5 a 6 de 2010 y 1 a 6 de 2011, porque algunos productos comercializados7 debían clasificarse en los códigos 5233 y 5239, con una tarifa del 11.04 por mil8.

El 17 de junio de 2013, el contribuyente respondió el citado requerimiento y se opuso a la modificación propuesta por la Dirección Distrital de Impuestos, en relación con la clasificación y tarifa aplicable a la actividad que desarrolla y a la procedencia de la sanción por inexactitud. Asimismo, solicitó requerir al INVIMA para que remitiera copia auténtica de los registros sanitarios de los productos objeto de cuestionamiento9.

La Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá expidió la Liquidación Oficial de Revisión No. 1226 DDI036409 del 19 de julio de 2013, en la que mantuvo las glosas propuestas en el requerimiento especial, porque: (i) los ingresos obtenidos por las líneas de «farma, farmacia y nutricional», se clasifican bajo los códigos 52192 y 52112, con tarifa 4.14 por mil y (ii) respecto a la comercialización de insumos detallados en las líneas de venta de productos como «accesorios, vestidos, absorbentes y protección adulto, aseo y baño, cuidado y protección adulto, cuidado y protección infantil, pañales, pañitos, papeles, protección femenina», se clasifican bajo los códigos 5233 y 5239, con tarifa 11.04 por mil.

Teniendo en cuenta lo anterior, se determinó el tributo y la sanción, así10: 3 Fls. 7 y vto. c.a.1. 4 Fls. 12-13 c.a.1. 5 Fls. 268-269 c.a.2. 6 Fls. 296-311 vto. c.a.2. 7 Se refiere a productos para el cuidado de niños y adulto (cremas, colonias, vaselinas, shampoo), absorbentes para adulto y niños (pañales) y protección femenina (toalla y tampones). 8 5233.

Comercio al por menor prendas de vestir (incluye artículos de piel) en establecimiento especializado y sus accesorios y 5239.Comercio al por menor de nuevos productos de consumo doméstico. 9 Fls. 312-320 c.a. 2. 10 Fls. 32-37 c.p. |Bimestre |Liquidación |Total impuesto |Diferencia |Sanción por | | |privada |a cargo LOR | |inexactitud | | | | | |160% | |5- 2010 |15.641.000 |40.633.000 |24.992.000 |39.987.000 | |6- 2010 |17.996.000 |46.415.000 |28.419.000 |45.470.000 | |1- 2011 |16.858.000 |41.469.000 |24.611.000 |39.378.000 | |2- 2011 |20.567.000 |50.950.000 |30.383.000 |48.613.000 | |3- 2011 |19.517.000 |48.004.000 |28.487.000 |45.579.000 | |4- 2011 |19.355.000 |48.977.000 |29.622.000 |47.395.000 | |5- 2011 |23.827.000 |59.115.000 |35.288.000 |56.461.000 | |6- 2011 |22.456.000 |54.680.000 |32.224.000 |51.558.000 | Contra el anterior acto el contribuyente interpuso recurso de reconsideración11, que se decidió mediante la Resolución No. DDI041288 de 14 de julio de 2014, proferida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, en el sentido de confirmar la liquidación oficial12.

DEMANDA CRUZ ALBERTO CASAS PALACIO, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: «Primera.- Que se declare que es nulo integralmente el acto administrativo contenido en la Resolución No. 1226DDI036409 del 19 de julio del 2013 suscrita por la señora funcionaria (…), Jefe de la Oficina de Liquidación, Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ DC - SECRETARIA DISTRITAL DE HACIENDA DE BOGOTÁ DC - ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL, por la cual se expidió Liquidación Oficial de Revisión en contra de mi representado del Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondiente a los bimestres cinco (5) y seis (6) del año 2010, así como uno (1) a seis (6) del año 2011 y se le sancionó. Segunda.- Que se declare que es nulo integralmente el acto administrativo contenido en la Resolución No. DD1041288 DEL 14 DE JULIO DE 2014, suscrita por la señora funcionaria (…), Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ DC - SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA DE BOGOTÁ DC - ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ DC - BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL, mediante la cual resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el anterior acto y lo confirmó, providencia que agotó en debida forma la vía gubernativa dentro del proceso dentro del cual fueron proferidas.

Tercera.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho y de reparación de los daños y perjuicios causados se decreten las siguientes: II CONDENAS Primera.- Se ordene a la DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ DC - SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA DE BOGOTÁ D.C- ALCALDÍA MAYOR DE 11 Fls. 348-370 c.a. 2. 12 Fls. 391-401 c.a.

2. BOGOTÁ DC - BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL que confirme las liquidaciones privadas del impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondiente a los Bimestres cinco (5) y seis (6) del año 2010, así como uno (1) a seis (6) del año 2011, presentadas por mi representado. Segunda.- Que en el evento en que la DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ DC - SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA DE BOGOTÁ D.C - ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ DC - BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL, haya ejecutado y materializado realmente el recaudo ordenado en los actos administrativos por esta demandados, se ordene su reintegro a mi representado incluyendo todo tipo de perjuicio a él ocasionado en razón del mismo.

Tercera.- A título de lucro cesante se liquiden, reconozcan y se ordene el pago a mi representado por parte de la demandada de los intereses corrientes vigentes conforme lo establece el artículo 1617 del Código Civil, sobre las sumas recaudadas por la DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ DC - SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA DE BOGOTÁ D.C - ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ DC - BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL o sobre las sumas que resulten probadas en razón de los perjuicios ocasionados a mi representado, originadas en el eventual proceso coactivo de cobro, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia y/o el día que se efectúe realmente su pago a mi representado.

Cuarta.- Con el fin de indemnizar a mi poderdante por los perjuicios morales ocasionados con la expedición y ejecución de los actos administrativos por estos demandados, respetuosamente solicito se tasen prudencialmente por su despacho. Quinta.- Que se ordene a la parte demandada el pago de las costas y gastos del proceso. (…). Sexta.- Que se ordene a la parte demandada el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA»13.

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 1, 2, 13, 29 y 83 de la Constitución Política • Artículos 4, 174, 175, 177, 187 y 227 del Código de Procedimiento Civil • Artículos 3 y 831 del Código de Comercio • Artículos 9 y 64 del Decreto Distrital 807 de 1993 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Afirmó que la entidad demandada desconoció las normas citadas como vulneradas, generando un enriquecimiento sin causa, al imponerle el pago de un mayor tributo y de la sanción por inexactitud, a pesar de ser improcedentes.

Manifestó que la administración tributaria presumió la mala fe y violó el derecho a la igualdad respecto a lo decidido en casos de igual naturaleza. Solicitó que se tenga en cuenta que durante mucho tiempo se ha ejercido el mismo objeto social, se ha cumplido con todas las disposiciones legales que regulan los actos de comercio y que hasta el momento no había sido sancionado por ninguna entidad del Estado.

Sostuvo que los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación «por una errónea apreciación de los hechos y de las pruebas, faltando a su deber de 13 Fls. 1-2 c.p. lealtad, confianza y credibilidad que debe pregonar y practicar frente a los administrados»14. Expuso que la administración tributaria vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso por no oficiar al INVIMA para que allegara copia de los registros sanitarios de los productos objeto de cuestionamiento, prueba que se solicitó con la respuesta al requerimiento especial.

Respecto de dicha prueba, explicó que la Secretaría de Hacienda tan solo emitió pronunciamiento con ocasión de la expedición de la liquidación oficial de revisión demandada y, por ende, se le impidió al contribuyente manifestarse u oponerse a su contenido. Indicó que tener conocimiento del contenido de la prueba resultaba relevante, ante la diferencia de criterios respecto de la clasificación de los productos en estudio.

Aseguro que, también se vulneró el debido proceso por no haberse notificado en un periódico de amplia circulación el emplazamiento para corregir, tal como lo dispone el artículo 568 del ET. Agregó que la notificación en la página web o en el registro distrital no exonera el cumplimiento de una formalidad legal. Precisó que la clasificación de la actividad de comercialización de los productos la realizó con base en los registros del INVIMA, razón por la cual, aplicó la tarifa establecida para el código CIIU 52311, esto es, del 4.14 por mil.

Argumentó que no procede la sanción por inexactitud, porque no se configuró ninguno de los supuestos de hecho planteados en la norma, que conduzca a su imposición. Agregó que la actuación del contribuyente no fue dolosa o de mala fe, tampoco se omitió información. Adujo que en este caso se debe aplicar el inciso tercero del artículo 64 del Decreto 807 de 1993, por existir una diferencia de criterios en cuanto a la apreciación en la clasificación CIIU de los productos que comercializa.

Explicó que conforme con la clasificación internacional CIIU y el concepto emitido por la DIAN en su sistema MUISCA, en el código 5231 se encasillan el mayor número de productos en discusión, circunstancia que torna razonable la confusión o error en la apreciación y la diferencia de criterios. Cuestionó el monto impuesto por concepto de sanción por inexactitud, porque resulta desproporcionado, si se tiene en cuenta que los hechos y las cifras declaradas son reales.

Destacó que su actuación está amparada por el principio de buena fe, sin que esto se haya desvirtuado. Manifestó que la declaración del impuesto de industria y comercio del quinto bimestre de 2010, se encontraba en firme para la fecha de notificación del requerimiento especial (15 de noviembre de 2013). Aseveró que en los actos demandados se desconoció lo previamente pagado por concepto de impuesto de ICA y su complementario de avisos y tableros, valores que sí se tuvieron en cuenta para determinar la sanción por inexactitud impuesta.

OPOSICIÓN El Distrito Capital - Secretaría de Hacienda se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente15: Afirmó que el emplazamiento para corregir, expedido el 4 de febrero de 2013, se notificó por correo el 6 de febrero del mismo año, pese a lo cual, no fue contestado, tampoco se presentó la correspondiente corrección. Expuso que no se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, porque la prueba solicitada al INVIMA resultaba impertinente, en la medida en que, si bien es cierto, para la comercialización de algunos productos se requiere del registro sanitario como soporte de calidad y garantía, eso no significa que la clasificación de todos los productos comercializados por el demandante se deba realizar por el código CIIU 52311.

Destacó que la clasificación CIIU es suficiente para establecer la tarifa del impuesto aplicable al caso concreto. Agregó que mediante la Resolución No. 219 de 25 de febrero de 2009, el Secretario Distrital del Hacienda adoptó la clasificación CIIU elaborada por la ONU y adoptada para Colombia por el DANE (Revisión 3AC), disposición que brinda soporte serio y confiable para clasificar los productos comercializados por el demandante.

Sostuvo que, en este caso, no existe diferencia de criterios entre la administración y el contribuyente. Por el contrario, se presentó inexactitud sancionable, por desconocimiento y aplicación de la norma aplicable. Insistió en que está probado que el 90% de los productos que comercializa el demandante se clasifican bajo los códigos 5233 y 5239, que tienen una tarifa del 11.04 por mil.

Indicó que la declaración del quinto bimestre de 2010 no se encuentra en firme, toda vez que se profirió auto de inspección tributaria notificado el 30 de mayo de 2012, así como emplazamiento para corregir, notificado el 6 de febrero de 2013. Por esa razón y de acuerdo con los artículos 97 del Decreto 807 de 1993 y 705 y 706 del ET, el término para notificar el requerimiento especial se suspendió por 4 meses.

AUDIENCIA INICIAL Y DE PRUEBAS El 15 de diciembre de 2016 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201116. En dicha diligencia se precisó que no se 15 Fls. 64 76 c.p. 16 Fls. 141-152 c.p. presentaron irregularidades procesales, nulidades que afecten lo actuado, tampoco se propusieron excepciones previas ni se solicitaron medidas cautelares.

El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, en concreto: (i) si se incurrió en inexactitud sancionable al declarar códigos y tarifas distintas a las actividades desarrolladas por el contribuyente, (ii) si la entidad demandada desconoció las pruebas aportadas en el trámite administrativo, relacionadas con la clasificación de los productos en discusión, (iii) si la declaración de ICA por el quinto bimestre de 2010 adquirió firmeza, (v) si al momento de liquidar oficialmente el tributo, la administración desconoció los valores previamente pagados por el contribuyente por concepto de ICA de los periodos en discusión y (vi) si es improcedente la sanción por inexactitud.

Adicionalmente, se tuvieron como pruebas las aportadas al expediente por las partes, se negó la solicitud de antecedentes porque ya obraban en el expediente y no se accedió a la petición de que se aportara copia de la Resolución No. 219 de 2014, expedida por el Secretario de Hacienda Distrital, toda vez que esta podía ser consultada en la página web de la entidad.

Finalmente, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Agente del Ministerio Público para que emitiera su concepto. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección “B”, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, con fundamento en las consideraciones que se indican a continuación17: Adujo que, en este caso, la negativa de oficiar al INVIMA para que remitiera los registros sanitarios de los productos que comercializa el demandante, no condujo a la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, porque esa prueba no resultaba pertinente ni conducente, máxime si se tiene en cuenta que se practicó una inspección tributaria con el fin de establecer la realidad de la actividad comercial y la tarifa aplicable al caso concreto.

Agregó que la parte actora no realizó ningún esfuerzo probatorio en sede judicial para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. Manifestó que la declaración del quinto bimestre de 2010 no se encuentra en firme, puesto que con la expedición y notificación del auto de inspección tributaria y del emplazamiento para corregir, se suspendió el término para notificar el requerimiento especial.

Indicó que, en principio, la administración contaba hasta el 20 de noviembre de 2012 para notificar el requerimiento especial, pero, ese término se extendió hasta el 20 de febrero de 2013, por la práctica de la inspección tributaria. Además, con la expedición del emplazamiento para corregir, la suspensión se amplió por un mes más, esto es, hasta el 20 de marzo de 2013.

De manera que, la notificación del requerimiento especial realizada el 15 de marzo de 2013, resultó oportuna y, por ende, no adquirió firmeza la citada declaración. Expuso que en el expediente está probado que la actividad comercial desarrollada por el demandante es la comercialización de productos de aseo y cuidado personal, pañales, pañitos, copitos, cremas, shampoo, entre otros, razón por la cual, la clasificación de los productos es bajo los códigos CIIU 5233 y 5239.

Precisó que solo el 10% de los productos comercializados obedecen a medicamentos o dispositivos farmacéuticos; por lo tanto, no es posible que se declare toda la actividad con el código 52311. Destacó que el demandante no desvirtuó la clasificación realizada por la administración tributaria, además, su alegato se limitó a afirmar que todos los productos comercializados son medicamentos.

Concluyó que, en esas condiciones, está probado que el contribuyente declaró el ICA de los bimestres 5 y 6 de 2010 y 1 a 6 de 2011, con una tarifa inferior a la que corresponde, generando un menor impuesto a cargo, lo que constituye inexactitud sancionable. En cuanto a la diferencia de criterio, explicó que esta no se predica cuando lo que se presenta es el desconocimiento del derecho aplicable.

No obstante lo anterior, aplicó el principio de favorabilidad, conforme con lo dispuesto en el artículo 3 del Acuerdo 671 de 2017 y, en consecuencia, reliquidó la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados, recalculándola a la tarifa del 100%. Finalmente, puso de presenta que, contrario a lo afirmado por la parte actora, al momento de proferir los actos administrativos demandados, la administración tributaria sí tuvo en cuenta lo efectivamente pagado en las declaraciones privadas.

RECURSO DE APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación, con base en los motivos de inconformidad que se exponen a continuación18: Reiteró que se le vulneró el debido proceso y el derecho de defensa, porque no se decretó la prueba solicitada con la respuesta al requerimiento especial, que cumplía con los requisitos de pertinencia, necesidad, conducencia y relevancia para adoptar la decisión. Para el efecto, insistió en los argumentos expuestos en la demanda y agregó que la falta de pronunciamiento respecto del decreto y práctica de la prueba (oficio al INVIMA), vició de nulidad la liquidación oficial de revisión, porque incidía en la determinación oficial del tributo y su falta de práctica afectó la posibilidad del ejercicio del derecho de defensa y contradicción. Al respecto, transcribió apartes de la sentencia de la Corte Constitucional T-747 de 2009.

Afirmó que, para presentar las declaraciones privadas, se tuvo en cuenta la clasificación de los productos conforme con sus registros sanitarios del INVIMA y que su comportamiento no fue doloso o de mala fe19. Sostuvo que de conformidad con la clasificación CIIU y el concepto emitido por la DIAN en el sistema MUISCA, bajo el código 5231 se encasilla una gran parte de los productos objeto de la actividad comercial del contribuyente.

Esa clasificación puede fungir como un criterio auxiliar, válido y legítimo para encuadrar la clasificación de la actividad, sea industrial, comercial o de servicios, cuando se presenta duda respecto de bajo qué código se debe registrar determinada actividad económica, cuestión que no fue abordada por el tribunal. Explicó que, de acuerdo con el CIIU, los artículos de perfumería, cosméticos y productos de tocador se puede clasificar bajo el código 5231.

Indicó que no procede la sanción por inexactitud, porque no se incurrió en la conducta sancionable, toda vez que no se omitieron ingresos, no se reportaron datos o factores falsos, tanto es así que la administración no discutió los valores declarados, solo la tarifa aplicable. En otras palabras, no se incurrió en el hecho sancionable.

En gracia de discusión, afirmó que en este caso se configuró una diferencia de criterios o de apreciación en cuanto a la clasificación CIIU de los productos que se comercializan. Destacó que la sanción impuesta es desproporcionada en relación con la actitud asumida por el contribuyente en cuanto a la veracidad de los hechos y las cifras declaradas.

Afirmó que la administración no probó que el contribuyente tenía la intención de defraudar al fisco. Solicitó que se emita pronunciamiento frente a los argumentos expuestos en torno a la improcedencia de la sanción por inexactitud, porque el tribunal omitió realizar las correspondientes precisiones. Agregó que la administración tampoco estudio de manera precisa lo relativo a la sanción impuesta, lo que constituye nulidad por insuficiente motivación. Finalmente, manifestó que, en el evento de proceder la sanción por inexactitud, se debe modificar la liquidación realizada por el a quo, en relación con el primer bimestre de 2011, porque la sanción asciende a $24.611.000 y no $26.611.000, como se indicó en la sentencia apelada.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora reiteró lo expuesto en relación con: (i) la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, por omisión de la administración en la práctica de la prueba solicitada con la respuesta al requerimiento especial, (ii) la improcedencia de la sanción por inexactitud y, en gracia de discusión, la configuración de un error de apreciación o una diferencia de criterios, (iii) la falta de proporción en la sanción impuesta, (iv) la correcta clasificación de los productos, de conformidad con la clasificación CIIU, (v) la aplicación de la presunción de buena fe y (vi) el menor valor de la sanción calculada por el tribunal para el primer bimestre de 201120.

La demandada, por su parte, insistió en los argumentos de la contestación de la demanda y solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia21. Aseguró que: (i) la prueba solicitada era impertinente y que la clasificación CIIU era suficiente para determinar la correcta clasificación de los productos objeto de estudio, por esa razón, no se violó el debido proceso y el derecho a la defensa, (ii) la declaración correspondiente al quinto bimestre de 2010 no adquirió firmeza, por las razones expuestas en la contestación de la demanda y (iii) la sanción por inexactitud es procedente porque se declaró y pagó un menor tributo, circunstancia que no obedeció a la diferencia de criterios o a errores de apreciación. El Ministerio Público pidió que se modifique la sentencia en relación con la sanción por inexactitud liquidada para la declaración del primer bimestre de 2011 y que se confirme en lo demás. Manifestó que en el expediente está probado que el demandante comercializa pocos productos clasificados como medicamentos.

Aseguró que, en este caso, procede el ajuste de tarifa realizada por la administración tributaria, en tanto que, no se puede hacer extensiva la tarifa especial a toda la mercancía que vende el contribuyente. Expuso que no se configuró la diferencia de criterios alegada por la parte actora, en cuanto no se encuentra de por medio la aplicación e interpretación de una norma relacionada con la tarifa que se debe aplicar.

CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que modificaron las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, correspondientes a los bimestres 5 a 6 de 2010 y 1 a 6 de 2011, presentadas por Cruz Alberto Casas Palacio. 20 Fls. 215-225 c.p. 21 Fls. 226-230. En los términos del recurso de apelación, se debe determinar: (i) si al demandante se le vulneró el debido proceso y el derecho de defensa, porque la administración tributaria, antes de expedir el acto definitivo, debió pronunciarse en relación con la prueba solicitada con la respuesta al requerimiento especial;

(ii) si todos los productos comercializados por el contribuyente se clasifican bajo el código 5231 y, por ende, no hay lugar al ajuste de la tarifa del impuesto de industria y comercio por los periodos en discusión, (iii) si la sanción por inexactitud es improcedente y, en gracia de discusión, si se configuró una diferencia de criterios, y (iv) si se debe modificar la sanción por inexactitud impuesta por el primer bimestre de 2011.

La Sala no se referirá a los cargos relacionados con la firmeza de la declaración del ICA presentada por el 5º bimestre de 2010 y el desconocimiento de lo pagado por el contribuyente en las declaraciones privadas, porque respecto de lo resuelto por el tribunal frente a dichos argumentos, no se propuso reparo alguno con ocasión del recurso de apelación. Violación del debido proceso y del derecho de defensa por no pronunciarse la administración frente a una prueba solicitada con la respuesta al requerimiento especial El artículo 11322 del Decreto 807 de 1993, establece que para efectos probatorios, en los procedimientos tributarios relacionados con los impuestos administrados por la Dirección Distrital de Impuestos, serán aplicables las disposiciones contenidas en los capítulos I, II y III del Título VI del Libro Quinto del ET, con excepción de los artículos 770, 771, 771-2, 771-3 y 789.

Conforme con el inciso segundo del artículo 97 del precitado Decreto 807, en concordancia con el artículo 707 del ET, dentro de los tres meses siguientes, contados a partir de la fecha de notificación del requerimiento especial, el contribuyente debe formular por escrito las objeciones y solicitar pruebas. A su vez, el inciso segundo de artículo 113 del Decreto 807 de 1993, en concordancia con el artículo 742 del ET, dispone que las decisiones de la administración tributaria distrital relacionadas con la determinación oficial de los tributos y la imposición de sanciones, deben fundamentarse en los hechos que aparezcan demostrados en el expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil.

En el caso concreto está probado que en el Requerimiento Especial No. 2013EE57167 del 14 de marzo de 201323, la administración tributaria distrital propuso modificar las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondiente a los bimestres 5 a 6 de 2010 y 1 a 6 de 2011, por considerar que algunos productos comercializados por el contribuyente se debían clasificar con los códigos 5233 y 523924 y, por ende, en relación con los mismos, la tarifa aplicable era del 11.04 por mil, no del 4.14 por mil. 22 Modificado por el inciso primero del artículo 56 Decreto 401 de 1999. 23 Fls. 296-311 c.a. 2. 24 Código 5233.

Comercio al por menor prendas de vestir (incluye artículos de piel) en establecimiento especializado y sus accesorios y Código 5239. Comercio al por menor de nuevos productos de consumo doméstico. El 17 de junio de 2013, el demandante respondió el citado requerimiento especial25 y le solicitó a la entidad demandada que se requiriera al INVIMA para que remitiera «copia auténtica de los registros sanitarios de los productos objeto de cuestionamiento»26.

En relación con dicha solicitud, la administración tributaria emitió pronunciamiento con ocasión de la expedición de la liquidación oficial de revisión. En esa oportunidad manifestó lo siguiente: «Respecto a lo solicitado por el apoderado del contribuyente relacionado con requerir al Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA, a fin de que se sirvan remitir copia auténtica de los registros sanitarios de los productos objeto de cuestionamiento, este Despacho nuevamente informa al contribuyente que si bien, la comercialización de estas líneas requiere de registros del INVIMA para cada producto como soporte de calidad y garantía del producto y su fin es de mejorar el cuidado y aseo personal del consumidor, no significa que todos los productos puedan clasificarse en el código CIIU 52311 “COMERCIO AL POR MENOR DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS, MEDICINALES, EN ESTABLECIMIENTOS ESPECIALIZADOS”, pues sus características y condiciones son diferentes a los productos que tienen la tarifa especial del 4.14 por mil como son los medicamentos y alimentos»27.

Es decir, la administración tributaria sí se pronunció respecto de la prueba documental solicitada con la respuesta al requerimiento especial, cosa distinta es que no la decretó. Para la Sala, en este caso, no se vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso del demandante, porque: (i) la normativa tributaria no prevé que, para resolver sobre las pruebas pedidas por el contribuyente, se deba proferir un acto intermedio entre la respuesta al requerimiento especial y la expedición de la liquidación oficial de revisión28 y (ii) la falta de práctica de las pruebas pedidas en sede administrativa no conlleva per se a la violación de los citados derechos29, dado que aún en dicho evento, la parte actora puede solicitar las pruebas que estime convenientes para probar los hechos de la demanda, así como aportar al proceso judicial aquellas que desvirtúen la legalidad de los actos administrativos enjuiciados30.

Por otra parte, es oportuno mencionar que los registros expedidos por el INVIMA constituyen un elemento probatorio importante en cuanto a la naturaleza de los productos que se encuentran sometidos al control y vigilancia de dicha entidad, pero, no se puede desconocer que la Clasificación Internacional CIIU adoptada por Colombia31, se presenta por tipo de actividad económica y no de bienes y servicios32 con lo que el criterio para ubicar la comercialización de uno u otro producto, no obedece únicamente a las cualidades físicas del mismo.

En todo caso, se advierte que la administración tributaria concluyó, conforme con las pruebas recaudadas en sede administrativa, que el contribuyente liquidó el ICA 25 Fls. 312-320 c.a. 2. 26 Fl. 320 c.a. 2. 27 Página 15 de la LOR. Fl. 31 c.p. 28 Cfr. la sentencia proferida en el expediente 23047, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 29 Cfr. la sentencia del 11 de mayo de 2017, Exp. 21373, C.P. Milton Chaves García 30 Sentencia del 25 de abril de 2018, Exp. 21088, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 31 Resolución No. 56 de 1998, proferida por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE. 32 Afirmación hecha por el DANE en la cartilla denominada Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las actividades económicas Revisión 3.1 adaptada para Colombia.

Pág. 10. Enlace https://www.dane.gov.co/files/sen/nomenclatura/ciiu/CIIURev31AC.pdf sobre el total de ingresos percibidos en Bogotá, con el código de actividad 52311 y la tarifa 4.14 por mil, «cuando las ventas no corresponden en su totalidad a productos clasificados bajo ese código»33, argumento que le correspondía a la parte demandante desvirtuar, con los medios de prueba que bien podían ser solicitados o aportados en sede judicial.

Por lo expuesto, se concluye que, en este caso, la falta de práctica de la prueba solicitada por el contribuyente en sede administrativa, relacionada con el registro sanitario de los productos en discusión, no conduce a la vulneración del debido proceso y del derecho de defensa, razón por la cual, este cargo no prospera. Clasificación de productos comercializados.

Tarifa Conforme con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 352 de 2002, el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en el Distrito Capital. El artículo 35 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, define como actividad comercial la destinada al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por la ley, como actividades industriales o de servicios.

El Acuerdo 065 de 200234, clasifica las actividades comerciales en cuatro grupos definidos por algunas clases de productos, siendo el último de estos residual. La tarifa a aplicar en el impuesto de industria y comercio, según la actividad, corresponde a la siguiente: «Artículo 3. Tarifas del impuesto de industria y comercio. Las tarifas del impuesto de industria y comercio según la actividad son las siguientes y serán aplicables a partir de la entrada en vigencia del presente Acuerdo: b. Actividades Comerciales Tarifa año 2003 y sig.

Venta de alimentos y productos agrícolas en bruto; venta de textos escolares y libros (incluye cuadernos Por mil escolares); venta de drogas y medicamentos 4,14 Venta de madera y materiales para construcción; venta de automotores (incluidas motocicletas)6,9 Venta de cigarrillos y licores; venta de combustibles derivados del petróleo y venta de joyas13,8 Demás actividades comerciales 11,04».

Por su parte, el literal b) del artículo 53 del Decreto 352 de 2002, señala la tarifa del 4.14 por mil para las actividades comerciales – venta de drogas y medicamentos-, en tanto que, para las demás actividades, está prevista la tarifa del 11,04 por mil. 33 Página 11 de la LOR. Fl. 29 c.p. 34 Publicado mediante el Registro Distrital 2665 de 28 de julio de 2002.

Es oportuno mencionar que el DANE implementó la Clasificación CIIU con base en la recomendación hecha por la Comisión de Estadística de las Naciones Unidas y, su finalidad es estandarizar los datos clasificándolos por categorías internacionalmente comparables de tipos de actividad económica. Si bien es cierto, «la Clasificación CIIU tiene, en principio, un fin estadístico, también lo es que nada impide que la autoridad tributaria la adopte para clasificar una actividad económica con fines tributarios, siempre y cuando lo haga respetando el límite de sus competencias legales y constitucionales»35.

En el Distrito Capital, la Secretaría de Hacienda expidió la Resolución No. 0219 de 2004, por la que se estableció la clasificación de actividades económicas para el impuesto de Industria y Comercio en Bogotá, con fundamento en la Clasificación Industrial Internacional Uniforme CIIU (Revisión 3 A.C.), elaborada por la Organización de las Naciones Unidas ONU y adaptada para Colombia por el DANE.

Norma que aplica al caso en estudio y que goza de presunción de legalidad. Caso concreto En el expediente está probado lo siguiente: El demandante presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio avisos y tableros correspondientes a los bimestres 5 a 6 de 2010 y 1 a 6 de 2011, en las que registró como actividad económica principal la 52311 que, según consta en la Clasificación CIIU, corresponde al comercio al por menor de productos farmacéuticos, medicinales, en establecimientos especializados36.

El 18 de mayo de 2012, la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, profirió el Auto de Inspección Tributaria No. 2012EE122715, por medio del cual ordenó practicar la inspección tributaria al contribuyente Cruz Alberto Casas Palacio, respecto del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondiente a los periodos 3 y 4 de 201037.

En la misma fecha, la citada oficina, expidió el Auto de Verificación o Cruce No. 2012EE122717, con el fin de comisionar a uno de sus funcionarios para que verificaran las obligaciones tributarias respecto del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondiente a los periodos 5 y 6 de 2010 y 1 al 6 de 201138. El 30 de agosto de 2012, se realizó la inspección tributaria, que fue atendida por el asistente del contador.

En esa prueba consta que «[h]ay venta con marca representativa Valentina39 y otras marcas comerciales conocidas de productos para la crianza y el cuidado (aseo personal) niño; ropa y calzado (…). De las ventas marca 35 Sentencia del 2 de octubre de 2019, Exp. 22605, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 36 Fls. 45, 69, 93, 115, 136, 156, 177 c.a.1. y 200 c.a.2. 37 Fl. 7-7vto c.a.1. 38 Fls. 8 y vto. c.a.1. 39 El contribuyente es propietario del establecimiento de comercio Chévere como tu Pañalera Valentina, Chévere como Tu Santa Librada, Patio Bonito, Bosa, Suba y Pañalera Valentina Bosa 2, entre otros.

Así consta en el certificado de la Cámara de Comercio aportado con los antecedentes administrativos. Fls. 38 -39 c.a.2. Valentina los productos son fabricados y procesados por terceros como se observa de la cuenta (…) Cta 1435 MCIAS NO FABRICADAS PARA LA VTA»40. En la citada diligencia se le solicitó al contribuyente la entrega de algunos documentos, tales como: fotocopias de los balances 2010 y 2011 y, listado de inventario físico (sin cierre)41 y de proveedores.

En este caso, está probado que el contribuyente clasificó los productos listados en el grupo 201 código 52311, con una tarifa del 4.14 por mil, porque de acuerdo con el CIIU, la comercialización de productos farmacéuticos medicinales, odontológicos: artículos de perfumería, cosméticos y productos de tocador, dentro del cual, según afirmó, se encuentra la gran mayoría de los productos comercializados, se pueden clasificar bajo el código 5231.

Por su parte, la administración, en el requerimiento especial, expuso: «(…) De acuerdo con las pruebas obtenidas en desarrollo del proceso de fiscalización y aplicado el porcentaje de participación de los ingresos totales obtenidos en la ciudad de Bogotá sobre cada línea de venta se tiene que el ingreso principal del Sr. CRUZ ALBERTO CASAS PALACIO con Nit. 3.048.916 es la venta de productos de aseo y cuidado personal con una participación del 92% y 91% (bimestres 5 y 6 2010) (…)».

En dicho requerimiento consta la siguiente información en cuanto a código CIIU, línea, ingresos y % de participación durante los bimestres septiembre - octubre de 2010 y noviembre –diciembre del mismo año, que sustenta la anterior conclusión: |Códig|Línea |Totales46 |Participa|Totales |Participa| |o | | |ción | |ción | |CIIU | | |Bim. 5 de| |Bim. 6 de| | | | |2010 | |2010 | |5233 |Accesorios |30.304.493 |1% |59.741.327|2% | |5233 |Vestidos |4.009.905 | |7.959.850 | | |Total código 5233 |34.314.000 | |67.701.000| | |5239 |Sin identificar |1.248.275.3| |1.251.370.| | | | |79 | |878 | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |92% | |91% | |5239 |Absorbentes y |202.861.937| |245.695.15| | | |protección adultos | | |5 | | |5239 |Aseo y baño |182.944.752| |177.447.02| | | | | | |5 | | |5239 |Cuidado y protección|926.976 | |1.035.708 | | | |adulto | | | | | |5239 |Cuidado y protección|63.372.950 | |62.950.778| | | |infantil | | | | | |5239 |Pañales |949.705.140| |1.280.591.| | | | | | |433 | | |5239 |Pañitos |250.534.116| |293.403.09| | | | | | |1 | | |5239 |Papeles |2.636.040 | |3.751.268 | | |5239 |Protección femenina |60.124.012 | |44.403.615| | |5239 |Ingresos no |63.272.324 | |86.617.853| | | |operacionales | | | | | | |Ajuste ingresos no |56.628.895 | |43.115.607| | | |operacionales | | | | | 45 Se tiene en cuenta la clase de producto de manera general.

La lista comprende 200 ítems, aproximadamente. 46 En relación con cada línea consta el valor de los ingresos percibidos durante cada periodo. |Total código 5239 |3.081.283.0| |3.490.382.| | | |00 | |000 | | |52192|Farma |82.539 |0% |138.635 |0% | |52192|Farmacia |173.058 | |0 | | |Total código 52192 |256.000 | |139.000 | | |52112|Nutricional |225.988.483|7% |260.611.00|7% | | | | | |0 | | |Total código 52112 |225.988.483| |260.988.48| | | | | |3 | | Sobre el total de ingresos percibidos en Bogotá durante los periodos 1 al 6 de 2011, en el citado requerimiento se expuso que «el contribuyente liquidó el código de actividad “52311” con la tarifa 4.14 por mil cuando, en realidad tenemos que el 90% de los ingresos obtenidos en la ciudad de Bogotá son productos de líneas de aseo y cuidado personal adultos e infantil, ingresos que se encuentran clasificados a una tarifa del 11.04 por mil»47.

A su vez, en la liquidación oficial de revisión demandada, se indicó que: «Para efectos de determinación del impuesto a cargo, tal como consta en las hojas de trabajo obrantes a folios 284 y 285, se incluyen como ingresos gravados en cada bimestre, el total de ingresos ordinarios y extraordinarios obtenidos por el contribuyente, registrados en los balances de prueba por centro de costos (folios 12 a 257).

Para la discriminación de la base gravable según código de actividad, se tienen en cuenta los anexos de detalle por línea de venta, suministradas por el contribuyente en el desarrollo de la investigación tributaria (folios 283, 286 al 293). Como quedó consignado en el Requerimiento Especial, los ingresos obtenidos por las líneas de farma, farmacia y nutricional, se clasificarán bajo los códigos 52192 y 52112, con tarifa 4.14 por mil, tal como fue propuesto en el mismo.

Respecto a la comercialización de insumos detallados en las líneas de venta de productos como accesorios, vestidos, absorbentes y protección adulto, aseo y baño, cuidado y protección adulto, cuidado y protección infantil, pañales, pañitos, papeles, protección femenina, se clasificarán bajo los códigos 5233 y 5239, con tarifa 11.04 por mil»48.

De manera que, la discrepancia entre las partes se concreta en el código CIIU aplicable a la actividad comercial realizada por el contribuyente en los periodos en discusión. Es oportuno mencionar que, en el Distrito Capital, la Resolución No. 219 de 200449, expedida por el Secretario de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá, se ocupó de establecer la clasificación de actividades económicas para el impuesto de Industria y Comercio en Bogotá, D.C., de suerte que, la clasificación general CIIU adoptada por el DANE, solo sirve de criterio de interpretación50.

Así las cosas, la norma tributaria, en el caso concreto, es de obligatorio cumplimiento, puesto que goza de presunción de legalidad. Respecto de los códigos CIIU que interesan en este proceso, la Sala advierte que en la Resolución No. 0219 de 2004, se describen las siguientes actividades: • Código CIIU declaración privada: 47 Página 19 del requerimiento especial.

Fl. 305 c.a. 2. 48 Página 15 de la liquidación oficial de revisión. Fl. 330 c.a. 2. 49 Esa resolución se expidió para «facilitar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de los contribuyentes del impuesto de Industria y Comercio conforme a lo dispuesto por el Concejo Distrital en el Acuerdo 65 de 2002 y el Acuerdo 98 de 2003, se hace necesario establecer la clasificación de actividades económicas para el impuesto de Industria y Comercio en Bogotá en un sólo texto de Resolución».

Así consta en sus considerandos. 50 Sentencia del 2 de octubre de 2019, Exp. 22605. C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Código CIIU 52311: Comercio al por menor de productos farmacéuticos, medicinales, en establecimientos especializados. Tarifa: 4.14 por mil. • Códigos CIIU actos administrativos demandados: Código 52192: Comercio al por menor en establecimientos no especializados, con surtido compuesto principalmente de productos farmacéuticos, medicinales, textos y cuadernos. Tarifa: 4.14 por mil.

Código 52112: Comercio al por menor, en establecimientos no especializados, con surtido compuesto principalmente de alimentos (víveres en general) y bebidas consideradas alimentos. No incluye licores y cigarrillos. Tarifa: 4.14 por mil. Código 5233: Comercio al por menor de prendas de vestir y sus accesorios (incluye artículos de piel), en establecimientos especializados.

Tarifa: 11.04 por mil. Código 5239: Comercio al por menor de productos nuevos de consumo doméstico ncp51 en establecimientos especializados. No incluye venta de joyas. Tarifa: 11.04 por mil. Como se observa, mientras que la parte actora afirmó que le aplica el Código CIIU 52311 por desarrollar la actividad de comercio al por menor de productos farmacéuticos, medicinales, en establecimientos especializados, para la administración tributaria, el contribuyente realiza varias actividades de comercio, entre las que se encuentra el comercio al por menor de productos en establecimientos no especializados, con surtido compuesto principalmente de productos farmacéuticos, medicinales, textos y cuadernos, cuestión que la parte actora no desvirtuó. En todo caso, la Sala advierte que, en la actualización de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las actividades económicas revisión 3, adaptada para Colombia (versión 3.1. – CIIU Rev. 3.1.

A.C.)52, consta que en la División 52 correspondiente a «[c]omercio al por menor de productos nuevos de consumo doméstico, en establecimientos especializados», se encuentra la Clase 5231, que se describe como actividad «[c]omercio al por menor de productos farmacéuticos, medicinales y odontológicos; artículos de perfumería, cosméticos y de tocador, en establecimientos especializados» (Negrilla de la Sala).

De manera que, tanto en la clasificación CIIU adoptada por el DANE, como en la Resolución 219 de 2004, se hace referencia al comercio del producto en establecimiento especializado, supuesto que, se insiste, no está probado en el expediente. Es preciso destacar que, según consta en el RUT del contribuyente, su actividad económica principal corresponde al código 5231 y la actividad secundaria está asociada al código 523953, de suerte que, en este caso, le correspondía a la parte actora probar que, contrario a lo establecido por la administración tributaria distrital, todas las operaciones comerciales realizadas durante los periodos en discusión, para efectos de ICA, se enmarcaban en las actividades descritas en el código 5231. 51 No clasificado previamente. 52 Se puede consultar en: CIIU Rev. 3.1 AC - PARTE I (dane.gov.co) 53 Fl. 14 c.a. 1.

En otras palabras, el demandante tenía que probar que durante los bimestres 5 a 6 de 2010 y 1 a 6 de 2011, sus actividades de comercio se realizaron al por menor, en establecimientos especializados y, en relación con productos farmacéuticos o medicinales. Nótese que la parte actora manifestó que la mayoría de la mercancía que comercializó en el periodo en estudio está incluida en el código 52311, por corresponder a productos farmacéuticos o medicinales, pero omitió aportar las pruebas que le permitan a la Sala corroborar esa afirmación. Tampoco probó que los porcentajes tenidos en cuenta en los actos administrativos demandados presentaran error, pese a que, como se expuso con anterioridad, en sede judicial se podían aportar o solicitar las pruebas que acreditaran que, en la determinación oficial del tributo, la entidad demandada no tuvo en cuenta la correcta clasificación de la actividad económica desarrollada por el contribuyente, para efectos del impuesto de Industria y Comercio.

En este orden de ideas, se concluye que el contribuyente, a pesar de que le correspondía la carga de la prueba, no desvirtuó la legalidad de la tarifa aplicada por la administración tributaria en los actos demandados, razón por la cual, no prospera este cargo. Sanción por inexactitud La parte actora afirmó que no procede la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados, porque: (i) no se incurrió en la conducta sancionable, (ii) no se probó la mala fe y (iii) en gracia de discusión, se configuró una diferencia de criterios o de apreciación. Agregó que, en todo caso, la sanción impuesta es desproporcionada, en relación con la actitud asumida por el contribuyente en cuanto a la veracidad de los hechos y las cifras declaradas y, destacó que la administración no probó que el contribuyente tenía la intención de defraudar al fisco.

La Sala advierte que en los actos administrativos demandados, la administración tributaria determinó que en las declaraciones por ICA presentadas por el contribuyente por los bimestres 5 y 6 de 2010 y, 1 a 6 de 2011, se aplicó una tarifa que no corresponde con la realidad, lo que derivó en un menor impuesto, hecho que está previsto en el artículo 64 del Decreto Distrital 807 de 1993, modificado por el artículo 36 Decreto 262 de 200254, como sancionable por inexactitud.

Igualmente, constituye inexactitud, el hecho de solicitar compensación o devolución, sobre sumas a favor que hubieren sido objeto de compensación o devolución anterior. (…). La sanción por inexactitud a que se refiere este artículo, se reducirá cuando se cumplan los supuestos y condiciones de los artículos 709 y 713 del Estatuto Tributario Nacional. 55 Cfr. la sentencia del 8 de septiembre de 2016, Exp. 18945, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Por otra parte, no se evidencia que, en el caso concreto, se presente una diferencia de criterios en torno al derecho aplicable, puesto que la parte actora no probó que su conducta se originó en un error interpretativo de las normas que regulan la tarifa del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital. Si bien es cierto, el demandante planteó que su actuación se fundamentó en el convencimiento soportado en la clasificación CIIU adoptada para Colombia por el DANE (Revisión 3AC), específicamente en el código 5231, no se puede pasar por alto que, para efectos del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital y, en concreto, para la época de los hechos, aplicaba la Resolución No. 0219 de 2004, frente a la cual, la parte actora no propuso reparo en cuanto a su interpretación. Se insiste en que la disparidad de criterio entre la administración y el contribuyente, para que proceda la exoneración de la sanción por inexactitud, debe girar en torno al derecho aplicable, relacionado con las glosas planteadas y objeto de discusión56, presupuesto que no se advierte en este asunto.

En lo que respecta al argumento, conforme con el cual, la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados resulta desproporcionada, en relación con la conducta asumida por el contribuyente, se aclara que en los actos demandados se aplicó el 160% sobre la base –mayor valor a pagar- que surgió de la diferencia entre el total del saldo a cargo determinado por cada periodo y el total de saldo a cargo declarado por el contribuyente.

Sanción por inexactitud que, conforme con lo dispuesto por el tribunal y en atención del principio de favorabilidad, se recalculó aplicando el 100%. Decisión que no fue apelada por la parte demandada. En cuanto a la alegada falta de motivación de la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados, se advierte que ese planteamiento se propuso con ocasión del recurso de apelación, lo que impide que el juez de segunda instancia aborde su estudio, por corresponder a un nuevo argumento.

De hacerlo, se desconocería el objeto del recurso de apelación57, que no es otro que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión58. En relación con la liquidación de la sanción por inexactitud realizada en la sentencia de primera instancia, se observa que le asiste razón a la parte apelante, porque aunque el tribunal señaló que en el primer bimestre del año 2011, el mayor valor a pagar ascendió a $24.611.000 (base del cálculo de la sanción), al aplicarle la tarifa del 100%, determinó la suma de $26.611.000, cuando lo correcto es $24.611.000, circunstancia que conduce a que se acceda al recurso de apelación, en lo que atañe a este argumento, razón por la cual, se impone modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, conforme con la liquidación que se practicará en esta providencia. 56 Sentencia del 29 de abril de 2020, Exp. 22607, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 57 Artículo 320 CGP. 58 Sentencia del 9 de julio de 2020, Exp. 23931, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Los demás cargos propuestos en la demanda Respecto de los cargos propuestos en la demanda, que no fueron objeto de pronunciamiento por parte del a quo, tales como: (i) que se generó un enriquecimiento sin causa, (ii) se violó el derecho a la igualdad respecto a lo decidido en casos de igual naturaleza, (iii) no se notificó en debida forma el emplazamiento para corregir y (iv) la falsa motivación por errónea apreciación de los hechos y de las pruebas, la Sala advierte lo siguiente: No está probado que se haya incurrido en un enriquecimiento sin causa a favor de la entidad demandada, con un consecuente empobrecimiento para el demandante, porque está acreditado que el contribuyente declaró un menor tributo y que la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados es procedente.

En cuanto a la indebida notificación del emplazamiento para corregir No. 2013EE15471 de 4 de febrero de 2013, está probado que dicho acto administrativo se notificó por correo el 6 de febrero siguiente59, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 6 del Decreto 807 de 1993, aplicable al caso, que remitía al artículo 565 del ET, conforme con el cual, los emplazamientos deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente.

Conforme con lo expuesto, se concluye que el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de la que están investidos los actos administrativos sometidos a control de legalidad. 59 Fl. 268 c.a. 2. Teniendo en cuenta lo analizado y comoquiera que el tribunal anuló parcialmente los actos demandados, porque en aplicación del principio de favorabilidad recalculó la sanción por inexactitud, aspecto que no fue objeto de apelación por la entidad demandada, lo procedente sería confirmar la sentencia apelada.

Sin embargo, se advierte que, conforme lo indicó la parte actora en el recurso de apelación, la sanción por inexactitud calculada por el tribunal en relación con el primer bimestre de 2011, no equivale al 100% sobre la base aplicable, toda vez que se determinó en $26.611.000 cuando, en realidad, es de $24.611.000. Por esa razón, se debe modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada y, en su lugar, se declarará que, a título de restablecimiento del derecho, la sanción por inexactitud respecto del impuesto de industria y comercio de los bimestres 5 y 6 del año 2010 y 1 a 6 del año 2011, corresponde a las sumas determinadas en la siguiente liquidación: |Bimestre |Año |Mayor |Tarifa |Sanción |Sanción por | | | |valor a | |por |inexactitud | | | |pagar | |inexactitu|Consejo de | | | | | |d Tribunal|Estado | |Septiembre – |2010 |24.992.000|100% |24.992.000|24.992.000 | |octubre | | | | | | |Noviembre – |2010 |28.419.000|100% |28.419.000|28.419.000 | |diciembre | | | | | | |Enero – febrero |2011 |24.611.000|100% |26.611.000|24.611.000 | |Marzo – abril |2011 |30.383.000|100% |30.383.000|30.383.000 | |Mayo – junio |2011 |28.487.000|100% |28.487.000|28.487.000 | |Julio – agosto |2011 |29.622.000|100% |29.622.000|29.622.000 | |Septiembre – |2011 |35.288.000|100% |35.288.000|35.288.000 | |octubre | | | | | | |Noviembre – |2011 |32.224.000|100% |32.224.000|32.224.000 | |diciembre | | | | | | En lo demás, se confirmará la sentencia apelada.

Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia del 29 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección “B”. En su lugar, se dispone: A título de restablecimiento del derecho, se FIJA como sanción por inexactitud, correspondiente al ICA de los bimestres 5 y 6 de 2010 y, 1 a 6 de 2011, a cargo del contribuyente Cruz Alberto Casas Palacio, las sumas determinadas en la liquidación contenida en la parte motiva de esta providencia. 2.

CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- Radicado: 25000-23-37-000-2015-00097-01 (23369) Demandante: CRUZ ALBERTO CASAS PALACIO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Fl. 4 c.p. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Fls. 175-187 vto. c.p. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Fls. 196-201 vto. c.p. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 En aplicación a lo dispuesto en el artículo 64 del Decreto 807 de 1993. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co