CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Cumplimiento de los requisitos formales La Resolución 362 de 2020 fue expedida por el director general de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, en ejercicio de sus competencias legales. En efecto, el Decreto 4746 de 2005 señala que “La Dirección General de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares estará a cargo de un Director General, quien será el representante legal de la entidad, de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República y cumplirá las funciones establecidas en las disposiciones legales y reglamentarias y en especial las señaladas en el presente decreto”.
A su turno, el artículo 13 enlista las funciones del director general de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares. (…). La Resolución 362 de 2020 contiene los datos necesarios para su identificación, esto es, el número, fecha, la referencia a las facultades que se ejercen, el nombre y el cargo de quien la expidió. Adicionalmente, la resolución objeto de control se publicó en la página web de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – El acto enjuiciado guarda conexidad con el decreto Legislativo 417 de 2020 / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Conformidad del acto con el Decreto Legislativo 491 de 2020 / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Legalidad condicionada de algunas medidas del acto enjuiciado El Decreto Legislativo 417 de 2020 mediante el cual el presidente de la República declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días calendario, expuso que los mecanismos jurídicos ordinarios eran insuficientes “para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica y social generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID- 19”.
En consecuencia, se consideró necesario la adopción de “medidas extraordinarias que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que está la totalidad del territorio nacional, en particular, aquellas que permitan acudir a mecanismos de apoyo al sector salud, y mitigar los efectos económicos que está enfrentando el país”. (…). En cuanto a la conexidad, se observa que las medidas administrativas adoptadas por la Resolución 362 de 2020 guardan relación directa con el estado de emergencia económica, social y ecológica declarado mediante Decreto Legislativo 417 de 2020, pues buscan salvaguardar la salud y vida de usuarios y funcionarios de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares.
A ello estuvo orientado el establecimiento de canales oficiales de comunicación digital, la autorización de notificación electrónica de actos administrativos – artículos 1° y 2° -, pues tienden a garantizar el distanciamiento y aislamiento preventivo con el fin de limitar la propagación de virus COVID- 19. Así mismo, la ampliación de términos para responder peticiones – artículo 3° - guarda relación con el estado de emergencia sanitaria, pues el distanciamiento social y aislamiento preventivo implican la adopción de medidas como trabajo en casa y jornadas de trabajo flexibles para los funcionarios de las entidades.
Lo anterior repercute directamente con la capacidad de dar respuesta a las peticiones. (…). La Resolución 362 de 2020 se fundamenta particularmente en las disposiciones adoptadas en el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020. Este decreto se aplica según su artículo 1° “a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado, y a los particulares cuando cumplan funciones públicas”.
(…). Adicionalmente, la resolución objeto de control desarrolla, e incluso replica, algunas de las disposiciones del Decreto Legislativo 491 de 2020, así: (i) el artículo 1° establece los canales de comunicación oficial de la entidad según lo ordenado en el artículo 3° del decreto legislativo; (ii) el artículo 2° regula la notificación de actos administrativos de forma concordante con el artículo 4° del decreto legislativo;
(iii) el artículo 3° replica lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto Legislativo 491 relativo a la ampliación de términos en la respuesta de peticiones y, (iv) el artículo 4° regula la suspensión de términos en actuaciones administrativas conforme a la facultad conferida en el artículo 6° del decreto legislativo. Se observa entonces que las medidas adoptadas a través de la Resolución 362 de 2020 se dan como desarrollo del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, cuya constitucionalidad fue declarada por la Corte Constitucional en sentencia C-242 de 2020, sin que los preceptos declarados inexequibles (artículo 12 y apartados del 6 y 7) como exequibles en forma condicionada (artículo 5) tengan incidencia sobre las medidas adoptadas, ni mucho menos sobre su legalidad.
Ahora bien, debe precisarse que la Corte Constitucional en la referida providencia condicionó la declaratoria de exequibilidad del artículo 4°, relativo a la notificación y comunicación de actos administrativos, en el entendido que “ante la imposibilidad manifiesta de una persona de suministrar una dirección de correo electrónico, podrá indicar un medio alternativo para facilitar la notificación o comunicación de los actos administrativos”.
En consecuencia, la regulación del artículo 2° de la Resolución 362 de 2020 sobre el procedimiento de notificación electrónica debe entenderse en los términos y condicionamientos señalados por la Corte Constitucional. En relación con el artículo 4° de la resolución objeto de control se declarará su legalidad condicionada en el entendido que: (i) dispone la suspensión de términos en todas las actuaciones disciplinarias y administrativas.
Lo anterior, porque si bien inicialmente ordena la reanudación de términos en actuaciones administrativas a renglón seguido, en su parágrafo 1°, limita dicha reanudación a procedimientos administrativos y disciplinarios. De lo que se concluye que no pudo reanudar actuaciones que mantuvo suspendidas y, (ii) la suspensión de términos allí dispuesta no abarca las actuaciones administrativas o jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales, de acuerdo con lo señalado en el parágrafo 3° del Decreto Legislativo 491 de 2020.
La resolución objeto de control es concordante con lo dispuesto en los artículos 212 a 215 de la Constitución y en la Ley Estatutaria de Estados de Emergencia, Ley 137 de 1994. En particular, se ajusta a las prohibiciones de: (i) suspender los derechos humanos y libertades fundamentales e, (ii) interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado.
En efecto, la suspensión de términos en las actuaciones disciplinarias y administrativas no restringe los derechos de defensa ni el debido proceso de los usuarios de la Agencia, sino por el contrario se da en garantía de estos. Igualmente, la ampliación de términos para responder peticiones no constituye la suspensión del derecho fundamental de petición, sino, solamente ajusta los términos a la realidad de las entidades y a su capacidad de dar respuesta a las peticiones, así como a los términos del decreto legislativo que desarrolla.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Legalidad condicionada de la vigencia del acto enjuiciado El artículo 6° de la Resolución 362 de 2020 establece que la misma “rige a partir de la fecha de su expedición”. Al respecto, debe precisarse que si bien los actos administrativos son válidos desde su expedición lo cierto es que “su fuerza vinculante comienza desde que se ha producido la publicación o notificación del acto”.
En consecuencia, se declarará la legalidad condicionada del artículo 6° de la Resolución 362 de 2020, en el entendido que la misma solo empezó a producir efectos desde su publicación en la página web de la entidad. Lo anterior debido a que el artículo 4° del Decreto 491 de 2020 señaló que “la notificación o comunicación de los actos administrativos se hará por medios electrónicos”, lo cual según la Corte Constitucional “busca la optimización del principio constitucional de publicidad de las actuaciones de las autoridades en medio de la pandemia”.
En lo demás, la Resolución 362 de 2020 resulta concordante con los fines por los cuales fue declarado el estado de emergencia económica, social y ecológica, a través del Decreto Legislativo 417 de 2020. Además, se ajusta a lo dispuesto en el Decreto Legislativo 491 de 2020 y a las normas consideradas por la Sala en esta sentencia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el estudio de exequibilidad del Decreto Legislativo 417 de 2020, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-145 de 2020.
Acerca del estudio de exequibilidad del Decreto Legislativo 491 de 2020, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-242 de 2020. En cuanto a que la fuerza vinculante de los actos comienza desde que se ha producido la publicación o notificación del acto, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-957 de 1999. FUENTE FORMAL: DECRETO 4746 DE 2005 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 4746 DE 2005 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020 / LEY 137 DE 1994 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 362 DE 2020 (3 de abril) AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES (Ajustada a derecho / Legalidad condicionada) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA SÉPTIMA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01571-00(CA) Actor: AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES Demandado: RESOLUCIÓN 362 DEL 3 DE ABRIL DE 2020 Asunto: Control inmediato de legalidad de la Resolución 362 de 2020 expedida por el Director General de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares SENTENCIA La Sala procede a proferir sentencia dentro del proceso de control inmediato de legalidad de la Resolución 362 de 2020 expedida por el Director General de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares.
La Sala es competente para proferir la presente providencia de acuerdo con el artículo 111 numeral 8 del CPACA. Además, conforme con lo dispuesto en el artículo 107 del CPACA, la Sala Plena, en sesión virtual No. 10 realizada el 1° de abril de 2020, asignó los controles inmediatos de legalidad a las Salas Especiales de Decisión. I.
ANTECEDENTES 1.- El 17 de marzo de 2020 el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 417 por medio del cual declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el territorio nacional para atender la crisis ocasionada por la pandemia asociada con la enfermedad Covid-19 con origen en el virus SARS- CoV-2. 2.- Por reparto efectuado por la Secretaría General de la Corporación, correspondió el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución 362 de 2020 expedida por el Director General de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, que dispuso: <<RESOLUCIÓN N° 362 (03 ABR 2020) “Por la cual se adoptan medidas especiales para garantizar la prestación de los servicios por parte de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, se suspenden los términos administrativos y se dictan otras disposiciones” EL DIRECTOR GENERAL DE LA AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES, EN USO DE SUS FACULTADES LEGALES Y EN ESPECIAL DE LAS CONFERIDAS POR LOS DECRETOS 4746 DE 2005 Y 1753 DE 2017 Y C O N S I D E R A N D O: Que mediante el Decreto Ley 4746 del 30 de diciembre de 2005 se creó la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, como un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio independiente, con jurisdicción en todo el territorio nacional, adscrita al Ministerio de Defensa Nacional, cuyo objeto es objeto ejecutar las actividades de apoyo logístico y abastecimiento de bienes y servicios requeridos para atender las necesidades de las Fuerzas Militares.
Que la Ley 734 de 2002 Código Único Disciplinario, regula el proceso disciplinario, otorgando facultades a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, para conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.
Que la Ley 1476 de 2011, regula el régimen de responsabilidad administrativa por pérdida o daño de bienes de propiedad o al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades adscritas o vinculadas o la Fuerza Pública. Que el Congreso de la República expidió la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que en su parte primera tiene como finalidad proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración, y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares.
Que el 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS), catalogó el brote del COVID-19 como pandemia, mediante comunicado emitido por el Director de la OMS, instando a los Estados a tomar las acciones urgentes y decididas para la identificación, confirmación, aislamiento y monitoreo de los posibles casos confirmados, así como la divulgación de las medidas preventivas con el fin de redundar en la mitigación del contagio.
Que mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social, declaró el estado de Emergencia Sanitaria en todo el país como consecuencia de la pandemia del Coronavirus COVID19 y se adoptaron medidas de Obligatorio cumplimiento, con el propósito de facilitar el aislamiento social y tomar medidas que garanticen la contención del virus.
Que la Presidencia de la República, mediante el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional, y ante el avance de la pandemia por el Coronavirus con el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020 se ordena el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19." Que las entidades y organismos del Estado deben proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines y principios esenciales estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares.
Que en desarrollo de lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, "Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica".
Que el artículo 3° del Decreto 491 de 2020 estableció que, para evitar el contacto entre las personas. propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades administrativas velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, teletrabajo, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.
Que el artículo 4° del citado Decreto dispuso que, durante ese mismo periodo, la notificación o comunicación de los actos administrativos deberá realizarse por medios electrónicos, estableciendo el trámite que deberá seguirse para tal efecto. Que el artículo 5° del mismo Decreto amplió los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 para que las autoridades administrativas resuelvan las distintas modalidades de peticiones.
Que el artículo 6º del Decreto en cita dispuso que hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades administrativas por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.
Que según el Inciso 2º del artículo 6 del Decreto 491 de 2020, se estableció que la suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta.
Que la Agencia Logística de las Fuerzas Militares cuenta con diferentes canales de atención virtual y telefónica que le permiten garantizar la prestación de sus servicios durante la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social y dar continuidad a las actuaciones administrativas que debe adelantar. Que de conformidad con lo anterior, se hace necesario para la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, tomar las medidas, para garantizar la atención y la prestación de los servicios, garantizando el acceso a ellos, flexibilizando la atención presencial y estableciendo mecanismos de atención mediante la utilización de medios digitales y del uso y aprovechamiento de las tecnologías de la información y las comunicaciones, de manera que se evite la exposición física entre los servidores públicos y los ciudadanos y la reunión de las personas en las sedes de la entidad, dando así cumplimiento a las restricciones establecidas de distanciamiento social y Aislamiento Preventivo Obligatorio.
En mérito de lo expuesto y demás normatividad legal vigente, RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO: Canales oficiales de comunicación e información. La Agencia Logística de las Fuerzas Militares, durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con el fin de evitar el contacto entre las personas y propiciar el distanciamiento social, solamente atenderá a las entidades y al público en general a través de los siguientes canales de atención virtual y telefónico, sin necesidad del desplazamiento a la sede de esta Entidad: Chat: www.agencialogistica.gov.co Ventanilla Única de Trámites y Servicios: www.agencialogistica.gov.co/es/ventanillaunica Correos electrónicos: contactenos@agencialogistica.gov.co; notificaciones@agencialogistica.gov.co; denuncie@agencialogistica.gov.co Línea gratuita Nacional: 018000126537 Teléfonos: PBX (571) 6510420; 6510449 Redes sociales: Facebook; instagram; twitter Módulo PQRD: www.agencialogistica.gov.co/es/pagina/-pqrd Directorio General: www.agencialogistica.gov.co/es/pagina/directorio- general PARAGRAFO: En consecuencia, hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, no habrá atención presencial en ninguna dependencia de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares.
ARTÍCULO SEGUNDO: Notificación y comunicación de actos administrativos. Todos los actos administrativos que expidan los funcionarios competentes de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares serán notificados y/o comunicados por medio electrónico, a través del e-mail www.agencia logistica.gov.co; www.notificaciones@agencialogistica.gov.co Para el efecto, los interesados en cualquier actuación o trámite que se inicie con posterioridad a la expedición de la presente resolución deberán indicar la dirección electrónica en la cual recibirán las notificaciones y comunicaciones, y con la sola radicación se entenderá que han dado su autorización para la notificación electrónica.
Para los procesos que se encuentran en curso, los interesados deberán informar, al correo notificaciones@agencialogistica.gov.co, la dirección de correo electrónico en la cual recibirán en lo sucesivo las notificaciones o comunicaciones. En el momento en que se efectúe una notificación electrónica se enviará copia del acto administrativo y se informará sobre los recursos que proceden, ante quién se interpone y los plazos para hacerlo, cuando a ello haya lugar.
Adicionalmente, la notificación o comunicación quedará surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo, fecha y hora que certificará la Administración.
PARÁGRAFO PRIMERO: En el evento en que una entidad Estatal, una persona jurídica pública o privada de origen nacional o extranjero, o cualquier persona natural ya hubiese autorizado de manera general la notificación electrónica de todos los actos administrativos, o de algún acto o trámite en particular, no será necesario enviar una nueva solicitud de notificación electrónica.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Si por cualquier motivo no se puede realizar la notificación o comunicación por medios electrónicos, no se adelantarán las actuaciones o trámites respectivos, evento en el cual se dejarán las constancias del caso en cada expediente y se reanudarán una vez finalice la emergencia.
ARTÍCULO TERCERO: Atención de peticiones. Salvo norma especial, toda petición será resuelta dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción. Las siguientes peticiones serán atendidas en un término especial: i) las peticiones de documentos y de información dentro de los veinte (20) días siguientes a su recepción, y ii) las consultas en relación con las materias a cargo de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, dentro de los treinta y cinco (35) días siguientes a su recepción. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos señalados, se informará de esta circunstancia al interesado antes del vencimiento del término, expresando los motivos de la demora y el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble previsto en esta disposición. En los demás aspectos se aplicará lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011.
PARÁGRAFO PRIMERO: La presente disposición no aplica a las peticiones relativas a la efectividad de otros derechos fundamentales.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Las peticiones deberán ser enviadas a esta Entidad al e-mail www.agencialogistica.gov.co; www.agencialogistica.gov.co/es/pagina/-pqrd y las respuestas serán remitidas únicamente a la dirección de correo electrónico que hayan indicado los peticionarios.
ARTÍCULO CUARTO: Reanudación de términos en actuaciones administrativas. Se ordena la reanudación de términos en todas las actuaciones administrativas que adelanta la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, a partir del 13 de abril de 2020. Con el propósito de dar inicio o continuar con las actuaciones, las diferentes dependencias de esta Entidad utilizarán exclusivamente los mecanismos electrónicos dispuestos para tal fin.
PARÁGRAFO PRIMERO: Lo dispuesto en este artículo no aplica respecto de las actuaciones disciplinarias y administrativas, de conformidad con lo previsto en el artículo 6° del Decreto Legislativo 491 de 2020, el cual señala que se entienden suspendidos todos los términos legales propios de tales actuaciones, incluidos aquellos expresados en meses o años, y hasta tanto se reanuden no correrán los términos de caducidad de la facultad sancionatoria ni para decidir los recursos de apelación.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria se podrán suspender, reprogramar o aplazar las diligencias o actuaciones presenciales, visitas in situ, entre otras, mediante decisión motivada, previa evaluación y justificación de la situación particular y concreta. Además, los funcionarios competentes podrán suspender términos de manera parcial o total en algunas de las actuaciones o trámites que adelanten, conforme al análisis, evaluación y justificación que se haga en cada caso concreto.
En todo caso, los términos así suspendidos se reanudarán una vez se supere la emergencia.
ARTÍCULO SEXTO: (SIC) La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición y tendrá vigencia hasta que la emergencia sanitaria causada por el COVID-19 sea superada.>> 2.- Por auto del 12 de mayo de 2020, el magistrado sustanciador impartió el trámite previsto en el artículo 185 del CPACA. La Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado fijó aviso durante 10 días para que los ciudadanos y entidades públicas participaran en el proceso; se requirió a la Agencia Logística de las Fuerzas Militares para que aportara documentos y antecedentes; y se notificó al Ministerio Público para que rindiera concepto.
INTERVENCIONES 3.- El Director General de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares intervino directamente por medio de memorial remitido el 3 de junio de 2020. En su escrito manifestó que la Resolución 362 de 2020: (i) cumple con los requisitos formales de todo acto administrativo; (ii) busca garantizar la prestación de los servicios de la entidad y el debido proceso y, (iii) se fundamentó en las normas expedidas por el Gobierno Nacional con ocasión de la pandemia <<sin exceder, ni restringir, las disposiciones legales que reglamenta, así como, ninguna otra disposición de rango legal y constitucional>>.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 4.- El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado remitió el concepto 053/2020 del 9 de junio de 2020. Señaló que <<la mayoría>> de medidas adoptadas en la Resolución 362 de 2020 guardan relación directa con el estado de emergencia económica, social y ecológica declarado, y en particular desarrolla las <<directrices impartidas>> en el Decreto Legislativo 491 de 2020. 5.- Sin embargo, el Ministerio Público solicitó la nulidad parcial de la resolución porque <<las medidas adoptadas en el parágrafo segundo del artículo segundo y artículo tercero de la referida Resolución resultan violatorias de la Ley 1437 de 2011 y la Ley Estatutaria del Derecho Fundamental de Petición>>.
Al respecto señaló que: (i) El parágrafo 2° del artículo 2° contraría los artículos 67 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y el inciso 4º del artículo 4 del Decreto Legislativo 491 de 2020, de manera injustificada priva a los administrados de conocer la definición de una situación jurídica hasta tanto culmine la emergencia. Agregó que en caso de no poder notificar electrónicamente el acto administrativo se debe seguir el procedimiento descrito en la Ley 1437 de 2011 para dichos eventos, pues <<los administrados esperan que la administración se comunique con ellos de la manera tradicional, es decir a su domicilio por medio del correo común, que dicho sea de paso está funcionando normalmente>> y, (ii) El artículo 3° amplió los términos para atender las peticiones, lo cual por ser regulación de un derecho fundamental está sometido a un procedimiento especial y no puede ser modificado por <<un Decreto expedido en estado de excepción>>.
Precisó que si bien la medida replica el artículo 5° del Decreto Legislativo 491 de 2020, lo cierto es que el sustento carece de la suficiente contundencia para modificar los plazos establecidos por el legislador estatutario en la Ley 1755 de 2015. II. CONSIDERACIONES 6.- La Sala declarará la legalidad de la Resolución 362 de 2020 expedida por el Director General de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, como quiera que desarrolla del Decreto Legislativo 491 de 2020 invocado entre sus fundamentos.
No encuentra fundada la solicitud de nulidad planteada por el Ministerio Público, pues el parágrafo segundo del artículo 2 no contraría lo regulado en el Decreto Legislativo 491 de 2020 y la solicitud de nulidad del artículo 3 lo que plantea en realidad es la inconstitucionalidad del artículo 5° del Decreto Legislativo 491 de 2020, aspecto que fue resuelto por la Corte Constitucional en sentencia C-242 de 2020.
EXAMEN DE LOS REQUISITOS DE FORMA 7.- La Resolución 362 de 2020 fue expedida por el director general de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, en ejercicio de sus competencias legales. En efecto, el Decreto 4746 de 2005 señala que <<La Dirección General de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares estará a cargo de un Director General, quien será el representante legal de la entidad, de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República y cumplirá las funciones establecidas en las disposiciones legales y reglamentarias y en especial las señaladas en el presente decreto.>> A su turno, el artículo 13 enlista las funciones del director general de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares dentro de las que se encuentran: << 5.
Organizar, dirigir y controlar las funciones de la entidad. 6. Ordenar los gastos y suscribir como representante legal, los actos, convenios y contratos, para el cumplimiento de los objetivos y funciones asignadas a la entidad >> 8.- La Resolución 362 de 2020 contiene los datos necesarios para su identificación, esto es, el número, fecha, la referencia a las facultades que se ejercen, el nombre y el cargo de quien la expidió. Adicionalmente, la resolución objeto de control se publicó en la página web de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares[1].
EXAMEN DE FONDO 9.- A fin de realizar el examen de fondo de la Resolución 362 de 2020 la Sala analizará: (i) la conexidad entre la regulación contenida en el acto administrativo y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica mediante Decreto 417 de 2020; (ii) la conformidad del acto administrativo con el Decreto Legislativo 491 de 2020 que desarrolla;
(iii) la conformidad del acto administrativo con otras normas que le sirvieron de fundamento; (iv) la solicitud de nulidad planteada por el Ministerio Público y, (v) la legalidad condicionada del artículo 6° de la Resolución 362 de 2020. (i).- Conexidad con el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado mediante Decreto Legislativo 417 de 2020. 10.- El Decreto Legislativo 417 de 2020[2] mediante el cual el presidente de la República declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días calendario, expuso que los mecanismos jurídicos ordinarios eran insuficientes <<para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica y social generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19>>.
En consecuencia, se consideró necesario la adopción de <<medidas extraordinarias que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que está la totalidad del territorio nacional, en particular, aquellas que permitan acudir a mecanismos de apoyo al sector salud, y mitigar los efectos económicos que está enfrentando el país>>. 11.- Entre las medidas anunciadas en el marco estado de emergencia declarado por la norma, resultan pertinentes los considerandos que aludieron a la necesidad del uso de <<las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección la vida y la salud de los colombianos>>, y de <<expedir normas de orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales.>> (subraya y destacado fuera de texto) 12.- En cuanto a la conexidad, se observa que las medidas administrativas adoptadas por la Resolución 362 de 2020 guardan relación directa con el estado de emergencia económica, social y ecológica declarado mediante Decreto Legislativo 417 de 2020, pues buscan salvaguardar la salud y vida de usuarios y funcionarios de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares. 13.- A ello estuvo orientado el establecimiento de canales oficiales de comunicación digital, la autorización de notificación electrónica de actos administrativos – artículos 1° y 2° -, pues tienden a garantizar el distanciamiento y aislamiento preventivo con el fin de limitar la propagación de virus COVID-19. 14.- Así mismo, la ampliación de términos para responder peticiones – artículo 3° - guarda relación con el estado de emergencia sanitaria, pues el distanciamiento social y aislamiento preventivo implican la adopción de medidas como trabajo en casa y jornadas de trabajo flexibles para los funcionarios de las entidades.
Lo anterior repercute directamente con la capacidad de dar respuesta a las peticiones. 15.- La suspensión de términos respecto de actuaciones disciplinarias y administrativas, la autorización de aplazamiento de audiencias presenciales y de suspender términos previa evaluación del caso concreto –artículo 4°- son medidas que, además, buscan la protección del debido proceso y derecho de defensa de los usuarios de la Agencia quienes con ocasión de la emergencia sanitaria y el traumatismo generalizado no tendrán la facilidad para la atención de los procesos.
(ii).- Conformidad del acto administrativo con el Decreto Legislativo 491 de 2020. 16.- La Resolución 362 de 2020 se fundamenta particularmente en las disposiciones adoptadas en el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020. Este decreto se aplica según su artículo 1° <<a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado, y a los particulares cuando cumplan funciones públicas>>. 17.- La Agencia Logística de las Fuerzas Militares podía adoptar medidas administrativas mediante la Resolución 362 de 2020, pues de conformidad con el artículo 2° del Decreto 4746 de 2005 es un <<establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente>> por lo que se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 491 de 2020. 18.- Adicionalmente, la resolución objeto de control desarrolla, e incluso replica, algunas de las disposiciones del Decreto Legislativo 491 de 2020, así: (i) el artículo 1° establece los canales de comunicación oficial de la entidad según lo ordenado en el artículo 3° del decreto legislativo;
(ii) el artículo 2° regula la notificación de actos administrativos de forma concordante con el artículo 4° del decreto legislativo; (iii) el artículo 3° replica lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto Legislativo 491 relativo a la ampliación de términos en la respuesta de peticiones y, (iv) el artículo 4°[3] regula la suspensión de términos en actuaciones administrativas conforme a la facultad conferida en el artículo 6° del decreto legislativo. 19.- Se observa entonces que las medidas adoptadas a través de la Resolución 362 de 2020 se dan como desarrollo del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, cuya constitucionalidad fue declarada por la Corte Constitucional en sentencia C-242 de 2020, sin que los preceptos declarados inexequibles (artículo 12[4] y apartados del 6[5] y 7[6]) como exequibles en forma condicionada (artículo 5[7]) tengan incidencia sobre las medidas adoptadas, ni mucho menos sobre su legalidad. 20.- Ahora bien, debe precisarse que la Corte Constitucional en la referida providencia condicionó la declaratoria de exequibilidad del artículo 4°, relativo a la notificación y comunicación de actos administrativos, en el entendido que <<ante la imposibilidad manifiesta de una persona de suministrar una dirección de correo electrónico, podrá indicar un medio alternativo para facilitar la notificación o comunicación de los actos administrativos>>.
En consecuencia, la regulación del artículo 2° de la Resolución 362 de 2020 sobre el procedimiento de notificación electrónica debe entenderse en los términos y condicionamientos señalados por la Corte Constitucional. 21.- En relación con el artículo 4° de la resolución objeto de control se declarará su legalidad condicionada en el entendido que: (i) dispone la suspensión de términos en todas las actuaciones disciplinarias y administrativas.
Lo anterior, porque si bien inicialmente ordena la reanudación de términos en actuaciones administrativas a renglón seguido, en su parágrafo 1°, limita dicha reanudación a procedimientos administrativos y disciplinarios. De lo que se concluye que no pudo reanudar actuaciones que mantuvo suspendidas y, (ii) la suspensión de términos allí dispuesta no abarca las actuaciones administrativas o jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales, de acuerdo con lo señalado en el parágrafo 3° del Decreto Legislativo 491 de 2020.
(iii).- Conformidad del acto administrativo con otras normas que le sirvieron de fundamento. 21.- La resolución objeto de control es concordante con lo dispuesto en los artículos 212 a 215 de la Constitución y en la Ley Estatutaria de Estados de Emergencia, Ley 134 de 1997. En particular, se ajusta a las prohibiciones de: (i) suspender los derechos humanos y libertades fundamentales e, (ii) interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado.
En efecto, la suspensión de términos en las actuaciones disciplinarias y administrativas no restringe los derechos de defensa ni el debido proceso de los usuarios de la Agencia, sino por el contrario se da en garantía de estos. 22.- Igualmente, la ampliación de términos para responder peticiones no constituye la suspensión del derecho fundamental de petición, sino, solamente ajusta los términos a la realidad de las entidades y a su capacidad de dar respuesta a las peticiones, así como a los términos del decreto legislativo que desarrolla.
(iv).- Solicitud de nulidad planteada por el Ministerio Público 23.- Tal y como se anunció antes, la Sala no encuentra fundada la solicitud de nulidad formulada por el Ministerio Público respecto del parágrafo segundo del artículo 2 y el artículo 3 de la Resolución objeto de control. 24.- En cuanto al parágrafo segundo del artículo 2 de la Resolución 362 de 2020, se tiene que en este se dispuso que: <<Si por cualquier motivo no se puede realizar la notificación o comunicación por medios electrónicos, no se adelantarán las actuaciones o trámites respectivos, evento en el cual se dejarán las constancias del caso en cada expediente y se reanudarán una vez finalice la emergencia>>. 25.- La mencionada disposición equivale a una suspensión de los términos en aquellas actuaciones en las que no fuere posible la notificación o comunicación por medios electrónicos, así como la reanudación de estos una vez finalice la emergencia sanitaria.
En estas condiciones, en lugar de tratarse de un mecanismo que desmejore las garantías de los usuarios, lo cierto es que las refuerza en medio de las vicisitudes ocasionadas por la pandemia. 26.- Si bien el artículo 4 del Decreto Legislativo 491 de 2020 se indicó que en caso de no poderse hacer la comunicación por medios electrónicos se seguiría el procedimiento previsto en los artículos 67 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, es el propio decreto legislativo el que en su artículo 6 autoriza también que se suspendan términos en las actuaciones administrativas; la disposición cuya nulidad se solicita es, a juicio de la Sala, funcionalmente equivalente, pues dispone que las actuaciones en la que no pueda hacerse la notificación por medios electrónicos solo se <<reanudará>> hasta que finalice la emergencia sanitaria. 27.- En estas condiciones, no encuentra la Sala que el parágrafo segundo del artículo 2 de la Resolución 362 de 2020 entre en contradicción con las disposiciones del Decreto Legislativo 491 de 2020. 28.- En lo atinente al artículo tercero, el vicio señalado por el Ministerio Público no es atribuible a la resolución sometida a examen, que no hizo más que reiterar el contenido que sobre este punto hizo el artículo 5 de Decreto Legislativo No. 491 de 2020 al ampliar los plazos para la atención de los derechos de petición. 29.- Sobre el particular, la Corte Constitucional declaró exequible la disposición, incluso luego de examinar el cargo planteado en esta oportunidad por el Ministerio Público de supuesta violación de la reserva de ley estatutaria, y solo se limitó a plantear un condicionamiento <<en el entendido de que la ampliación de términos que contempla para solucionar las peticiones es extensible a los privados que deben atender solicitudes, pues, de conformidad con la legislación vigente sobre la materia, se encuentran en una situación similar a la de las autoridades>>.
(v).- Legalidad condicionada del artículo 6° de la Resolución objeto de control. 30.- El artículo 6° de la Resolución 362 de 2020 establece que la misma << rige a partir de la fecha de su expedición >>. Al respecto, debe precisarse que si bien los actos administrativos son válidos desde su expedición lo cierto es que <<su fuerza vinculante comienza desde que se ha producido la publicación o notificación del acto>>[8] 31.- En consecuencia, se declarará la legalidad condicionada del artículo 6° de la Resolución 362 de 2020, en el entendido que la misma solo empezó a producir efectos desde su publicación en la página web de la entidad.
Lo anterior debido a que el artículo 4° del Decreto 491 de 2020 señaló que <<la notificación o comunicación de los actos administrativos se hará por medios electrónicos>>, lo cual según la Corte Constitucional << busca la optimización del principio constitucional de publicidad de las actuaciones de las autoridades en medio de la pandemia>>[9]. 32.- En lo demás, la Resolución 362 de 2020 resulta concordante con los fines por los cuales fue declarado el estado de emergencia económica, social y ecológica, a través del Decreto Legislativo 417 de 2020.
Además, se ajusta a lo dispuesto en el Decreto Legislativo 491 de 2020 y a las normas consideradas por la Sala en esta sentencia. 33.- Lo anterior, sin perjuicio de que las resoluciones puedan ser demandada en ejercicio de la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho en los términos de los artículos 137 y 138 del CPACA, si se advierte que este acto administrativo es ilegal, por motivos diferentes de los estudiados en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 7, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO. DECLÁRESE la legalidad del artículo 2 de la Resolución 362 de 2020, en los términos y condicionamientos indicados en la sentencia C-242 de 2020 de la Corte Constitucional, señalados en la parte considerativa de la presente providencia.
SEGUNDO. DECLÁRESE la legalidad condicionada del artículo 4 de la Resolución 362 de 2020 en el entendido que dispuso la suspensión de términos en actuaciones disciplinarias y administrativas y no su reanudación, además que dicha suspensión no abarca las actuaciones administrativas o jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales, de acuerdo con lo señalado en el parágrafo 3° del Decreto Legislativo 491 de 2020.
TERCERO. DECLÁRESE la legalidad condicionada del artículo 6° de la Resolución 362 de 2020, en el entendido que la resolución solo produjo efectos desde su publicación.
CUARTO. DECLÁRESE en lo demás conforme a derecho la Resolución 362 del 3 de abril de 2020 expedida por el Director General de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares.
QUINTO. ARCHÍVESE el expediente, una vez quede en firme la decisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | |(firmado electrónicamente) | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |Presidente | | | | |(firmado electrónicamente) |(firmado electrónicamente) | |LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |Magistrada |Magistrado | |(con aclaración de voto) | | | | | | | | |(firmado electrónicamente) |(firmado electrónicamente) | |CARMELO PERDOMO CUÉTER |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Magistrado |Magistrado | CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Ausencia del examen de los presupuestos de proporcionalidad y necesidad [A]unque comparto la decisión del fallo de 3 de septiembre de la presente anualidad, (…) existen razones de la parte considerativa que me llevan a plantear la siguiente disidencia, por la vía de la aclaración de voto, en varios puntos que considero medulares y que manifesté al ponente, a saber: (i) el estudio de los factores de fondo: la ausencia del examen de los presupuestos de proporcionalidad y necesidad; así como (ii) la oponibilidad y la validez del acto escrutado.
Los factores de proporcionalidad y necesidad. (…). En efecto, dentro del contexto del Control Inmediato de Legalidad, a mi juicio, no basta con que las medidas sean constitucionales o legales para establecer su avenencia y armonía con el ordenamiento. Adicionalmente, se requiere que éstas sean razonables, esto es, que las medidas sean necesarias y proporcionales para superar la crisis que trajo consigo la epidemia mundial del coronavirus.
Mi posición tiene como fundamento el artículo 13 de la Ley 137 de 1994, cuyo objeto obligar a corroborar: “(i) si las medidas son proporcionales a la gravedad de los hechos que pretenden conjurar y (ii) si la limitación al ejercicio de los derechos y libertades es estrictamente necesaria para el retorno a la normalidad”. (…). En este punto el operador judicial debe analizar, en forma cuidadosa y bajo los criterios jurídicos y con aplicación de las herramientas a su alcance, a fin de determinar la racionalidad de las medidas adoptadas -más allá de su entronque con la legalidad- y si éstas resultaron proporcionadas, y acordes a los propósitos y finalidades de la declaratoria del Estado de Emergencia. (…).
De todos modos, aclaro que mi disidencia tampoco me daba para oponerme a la decisión, en tanto encuentro que, de la lectura integral de la resolución examinada, no advertí, de entrada, que las medidas adoptadas afecten, perjudiquen o suspendan la eficacia normativa de algunos de los derechos fundamentales consagrados en la Carta Política de 1991 y en los tratados internacionales sobre derechos humanos debidamente ratificados por Colombia.
Por el contrario, puede sostenerse que el acto fiscalizado guarda total coherencia con los fines esenciales perseguidos por el Estado, ya que, por un lado, propendió por la protección de la vida y salud de los usuarios y funcionarios de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, al adoptar medidas de distanciamiento y aislamiento; por otro, buscó establecer los canales a través de los cuales dicha autoridad administrativa podía materializar la prestación de sus servicios en el contexto del Estado de Emergencia Social y Ecológica.
(…). Tampoco observé que la resolución analizada comporte el ejercicio arbitrario de las competencias ni discriminación alguna. (…). De la mano del anterior juicio o factor, emerge el control de necesidad, el cual de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 137 de 1994, impone para la entidad administrativa que las medidas que se adopten deban ser “necesarias para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción”, de manera que le corresponde al operador del Control Inmediato de Legalidad verificar el cumplimiento de este presupuesto desde dos enfoques, a saber: el fáctico, en cuanto cumple con la finalidad de conjurar la crisis y sus efectos y, el jurídico, a partir del cual se evidencia que las previsiones legales contenidas en el ordenamiento jurídico son insuficientes.
(…). [S]í advertí que desde el enfoque fáctico las decisiones adoptadas se sustentaron en la crisis generada por el nuevo Coronavirus (Covid-19), el cual fue declarado como pandemia por la Organización Mundial de la Salud y, las indicaciones impartidas por dicho Organismo Internacional y por el Presidente de la República, quienes coinciden en señalar la importancia del distanciamiento social para prevenir el contagio del virus, circunstancias que motivaron la implementación de medidas como la suspensión de términos, la flexibilización de la atención presencial y el empleo de las tecnologías de la información y las comunicaciones que, en conjunto, redundaran en la salvaguarda de la existencia misma de usuarios y servidores de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares.
Desde la perspectiva jurídica, es claro que las órdenes impartidas en el acto examinado se encontraban contenidas en el DECRETO Nº. 491 DE 2020, en fiel armonía con las medidas anunciadas en el DECRETO DECLARATORIO N°. 417 DE 17 DE MARZO DE 2020. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - La publicidad del acto recae en realidad sobre la oponibilidad más no sobre aspectos de su validez Si bien las razones que expuso el fallo sobre los efectos de los actos administrativos a partir de su publicación, pero por medios electrónicos, de cara a la previsión que al respecto hiciera el DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020, es correcta, considero que el estudio de dicho aspecto debía contener otros matices necesarios, devenidos de la posición de antaño del Consejo de Estado, atinente a que el tema de la publicación de los actos administrativos versa o recae, en realidad, sobre la oponibilidad, más no sobre aspectos de su validez.
Pero más allá de tal consideración y sin perjuicio de ésta, (…) mi pretensión en este punto, era que se diera un matiz explicativo, de cara a la realidad de cómo entender la publicidad del acto, que sin ser requisito de su validez si no de oponibilidad, se diera entendimiento a aspectos de cómo hacerlo vinculante en sus efectos, teniendo en cuenta que la publicidad del acto general como la tenemos entendida en el CPACA, está prevista para tiempos de normalidad y no para tiempos de excepción. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que las medidas deben ser proporcionales a la gravedad de los hechos que pretenden conjurar y la limitación al ejercicio de los derechos y libertades debe ser estrictamente la necesaria para el retorno a la normalidad, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-722 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldan.
FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA SÉPTIMA ESPECIAL DE DECISIÓN ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01571-00(CA) Actor: AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES Demandado: RESOLUCIÓN 362 DEL 3 DE ABRIL DE 2020 Temas: Manejo del estudio de los factores de fondo de proporcionalidad y necesidad dentro del Control Inmediato de Legalidad.
La publicidad del acto como requisito de oponibilidad. SENTENCIA – ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto, manifiesto que, aunque comparto la decisión del fallo de 3 de septiembre de la presente anualidad, adoptado dentro del vocativo de la referencia, que se pronunció sobre la legalidad de la RESOLUCIÓN N°. 362 DE 3 DE ABRIL DE 2020, expedida por el Director de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, existen razones de la parte considerativa que me llevan a plantear la siguiente disidencia, por la vía de la aclaración de voto, en varios puntos que considero medulares y que manifesté al ponente, a saber: (i) el estudio de los factores de fondo: la ausencia del examen de los presupuestos de proporcionalidad y necesidad; así como (ii) la oponibilidad y la validez del acto escrutado.
En ese orden, procedo a exponer los fundamentos jurídicos de mi apreciación aclaratoria, como sigue: 1. Los factores de proporcionalidad y necesidad Dentro de los aspectos que me llevaron a aclarar mi voto respecto de la providencia de 3 de septiembre de 2020, se encuentra aquel relacionado con la ausencia del estudio de dos factores de fondo que considero son propios del Control Inmediato de Legalidad como lo son el de proporcionalidad y el de necesidad.
En efecto, dentro del contexto del Control Inmediato de Legalidad, a mi juicio, no basta con que las medidas sean constitucionales o legales para establecer su avenencia y armonía con el ordenamiento. Adicionalmente, se requiere que éstas sean razonables, esto es, que las medidas sean necesarias y proporcionales para superar la crisis que trajo consigo la epidemia mundial del coronavirus.
Mi posición tiene como fundamento el artículo 13 de la Ley 137 de 1994, cuyo objeto obligar a corroborar: “(i) si las medidas son proporcionales a la gravedad de los hechos que pretenden conjurar y (ii) si la limitación al ejercicio de los derechos y libertades es estrictamente necesaria para el retorno a la normalidad”[10]. Y es que el factor de PROPORCIONALIDAD o lo que constituiría el llamado CONTROL DE ELECCIÓN de las medidas, en tanto es entendido como la relación de medio a fin que debe acompañar esta clase de actos que se expiden dentro del marco del estado de emergencia, ya que deben guardar un equilibrio dentro del fiel de la balanza en el que converge, por un lado, la gravedad de los hechos que se busca conjurar y, por otro, el propósito de retornar a la normalidad, a través de las herramientas y medidas que adoptó la autoridad administrativa en el acto que se controla.
En este punto el operador judicial debe analizar, en forma cuidadosa y bajo los criterios jurídicos y con aplicación de las herramientas a su alcance, a fin de determinar la racionalidad de las medidas adoptadas -más allá de su entronque con la legalidad- y si éstas resultaron proporcionadas, y acordes a los propósitos y finalidades de la declaratoria del Estado de Emergencia, pues en este ítem es donde puede producirse con mayor facilidad un exceso en la discrecionalidad temporal o en la concentración de poder transitoria, que por la situación de anormalidad, se ha desplazado a la autoridad administrativa, en razón a la crisis que se vive.
La proporcionalidad de una medida está dada por el grado de satisfacción de un bien jurídico y el detrimento que dicha tuición puede producir en otro. De ahí que con tal instrumento se busque la máxima realización posible de todos los postulados respecto de los cuales se produce la descrita tensión, a través de fórmulas que busquen nuevas maneras de realizar los principios y derechos en juego, o de justificar la prevalencia de unos y otros en un contexto fáctico-jurídico determinado.
La veeduría permanente del operador judicial, en todos los niveles o especialidades –constitucional y contencioso administrativo– tiene como misión cuidar que las decisiones que se adopten durante el estado de anormalidad y sus efectos e implicaciones no se logren a cualquier costo, sino que, más bien, se sacrifiquen en la mínima expresión posible esas instituciones dogmáticas y orgánicas que integran la aspiración arquetípica de organización política y social.
En otras palabras, el grado de intervención de la normalidad (nivel óptimo de principios y derechos) debe ser equiparable a la gravedad de los hechos que se busca conjurar, y la limitación en el ejercicio de los derechos y libertades tiene que darse en lo estrictamente necesario, según reza el artículo 13 de la Ley 137 de 1994. El objeto de los actos generales expedidos en ejercicio de función administrativa, que incumben al control inmediato de legalidad, es el de desarrollar ese tipo de decretos legislativos incluido el declaratorio del estado de excepción. De ahí que, en ninguna circunstancia le es dable a quien la emplea afectar categorías jurídicas que no incumben a su espectro regulatorio, pues es claro que ni el Constituyente ni el legislador estatutario de los Estados de Excepción validaron un escenario de excesos a la limitación del espectro de la normatividad de excepción y menos que restrinja las garantías ius fundamentales por vía de actos administrativos.
De ahí que, en materia de derechos –que es lo que se protege incluso en el orden convencional–, el marco de proporcionalidad sustancial del acto administrativo escrutado viene dado, en principio, por su referente jurídico inmediato contenido en el decreto declaratorio y en el decreto legislativo que se busca desarrollar. Esto es así, entre otras razones, porque si el acto administrativo dispone de categorías jurídicas que desborden o extralimiten dicho marco legal o constitucional, ya no se estaría frente a un problema de proporcionalidad en sentido estricto, sino de infracción a la norma superior y a la falta de conexidad[11] a la que está supeditado el acto.
Caso distinto es que se haya conferido un margen específico de discrecionalidad para el ejercicio de esta función administrativa, y que en ese proceso de optar por una determinación u otra se puedan producir tensiones válidas entre derechos fundamentales. En ese caso, sí valdría examinar la idoneidad, subsidiariedad y proporcionalidad frente al derecho disminuido en beneficio de otro de la misma raigambre.
De todos modos, aclaro que mi disidencia tampoco me daba para oponerme a la decisión, en tanto encuentro que, de la lectura integral de la resolución examinada, no advertí, de entrada, que las medidas adoptadas afecten, perjudiquen o suspendan la eficacia normativa de algunos de los derechos fundamentales consagrados en la Carta Política de 1991 y en los tratados internacionales sobre derechos humanos debidamente ratificados por Colombia.
Por el contrario, puede sostenerse que el acto fiscalizado guarda total coherencia con los fines esenciales[12] perseguidos por el Estado, ya que, por un lado, propendió por la protección de la vida y salud de los usuarios y funcionarios de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, al adoptar medidas de distanciamiento y aislamiento; por otro, buscó establecer los canales a través de los cuales dicha autoridad administrativa podía materializar la prestación de sus servicios en el contexto del Estado de Emergencia Social y Ecológica, declarado por el Gobierno Nacional y sus Ministros, mediante el DECRETO N°. 417 DE 17 DE MARZO DE 2020.
Tampoco observé que la resolución analizada comporte el ejercicio arbitrario de las competencias ni discriminación alguna, y se afirma de ese modo, por cuanto es claro que, dentro del espectro competencial del juez del control inmediato de legalidad, debe identificar si el acto administrativo estudiado es respetuoso de las prohibiciones contempladas en la Constitución Política de 1991, en torno a las decisiones que pueden adoptarse en el marco de los estados de excepción. De la mano del anterior juicio o factor, emerge el control de necesidad, el cual de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 137 de 1994, impone para la entidad administrativa que las medidas que se adopten deban ser “necesarias para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción”, de manera que le corresponde al operador del Control Inmediato de Legalidad verificar el cumplimiento de este presupuesto desde dos enfoques, a saber: el fáctico, en cuanto cumple con la finalidad de conjurar la crisis y sus efectos y, el jurídico, a partir del cual se evidencia que las previsiones legales contenidas en el ordenamiento jurídico son insuficientes, en los términos de la jurisprudencia constitucional es un “juicio de subsidiariedad”.
Si bien en el asunto que ocupó la atención del Consejo de Estado, encontré que el fallo guardó silencio sobre el análisis de este factor, sí advertí que desde el enfoque fáctico las decisiones adoptadas se sustentaron en la crisis generada por el nuevo Coronavirus (Covid-19), el cual fue declarado como pandemia por la Organización Mundial de la Salud y, las indicaciones impartidas por dicho Organismo Internacional y por el Presidente de la República, quienes coinciden en señalar la importancia del distanciamiento social para prevenir el contagio del virus, circunstancias que motivaron la implementación de medidas como la suspensión de términos, la flexibilización de la atención presencial y el empleo de las tecnologías de la información y las comunicaciones que, en conjunto, redundaran en la salvaguarda de la existencia misma de usuarios y servidores de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares.
Desde la perspectiva jurídica, es claro que las órdenes impartidas en el acto examinado se encontraban contenidas en el DECRETO Nº. 491 DE 2020[13], en fiel armonía con las medidas anunciadas en el DECRETO DECLARATORIO N°. 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, y, por ello no encontré mayor oposición a las decisiones adoptadas en el fallo, pero sí aspectos considerativos que me permitieron ir en divergencia, conforme a lo expuesto, mediante la figura de la aclaración de voto. 2.
La publicidad del acto como aspecto de inoponibilidad dentro del contexto del estado de excepción Si bien las razones que expuso el fallo sobre los efectos de los actos administrativos a partir de su publicación, pero por medios electrónicos, de cara a la previsión que al respecto hiciera el DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020, es correcta, considero que el estudio de dicho aspecto debía contener otros matices necesarios, devenidos de la posición de antaño del Consejo de Estado, atinente a que el tema de la publicación de los actos administrativos versa o recae, en realidad, sobre la oponibilidad, más no sobre aspectos de su validez.
Pero más allá de tal consideración y sin perjuicio de ésta, precisamente, en conexión, proporcionalidad y necesidad con las normas de excepción, mi pretensión en este punto, era que se diera un matiz explicativo, de cara a la realidad de cómo entender la publicidad del acto, que sin ser requisito de su validez si no de oponibilidad, se diera entendimiento a aspectos de cómo hacerlo vinculante en sus efectos, teniendo en cuenta que la publicidad del acto general como la tenemos entendida en el CPACA, está prevista para tiempos de normalidad y no para tiempos de excepción, y menos para una anormalidad que incidió y afectó al conglomerado entero, que nos obligó a confinarnos, aislarnos y, en muchos casos, detenernos en el cotidiano desempeño de labores y funciones, pero ante todo, de cara a la inmediatez y prontitud con la que se requería adoptar las medidas que mitigaran los aspectos de contagio exponencial muy alto y morbilidad derivados del COVID-19.
Considero que no se trata de obviar la normativa que regenta la publicidad de los actos administrativos de orden general sino de permitir el manejo de la situación de anormalidad, conforme al marco legal de excepción. Adoptar una decisión de que se requiere la publicidad acorde a la regulación tradicional resulta casi que imposible, sobre todo porque si se observa la redacción de la mayoría de actos generales que se expidieron por las autoridades nacionales, dentro del marco del estado de excepción, éstos indican que rigen desde su expedición, pero en el último artículo indican que la vigencia del acto está sometida a su publicación, diferenciándose así con mayor alcance la validez de su oponibilidad.
En los anteriores términos dejo expuestas las razones que me llevaron a aclarar mi voto. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] https://www.agencialogistica.gov.co/es/pagina/actuaciones-covid-19-alfm [2] Declarado exequible mediante sentencia C-145 de 2020 de la Corte Constitucional. [3] En lo que respecta a esta norma la Sala advierte que si bien la norma adolece de algunas imprecisiones en la medida en que ordena la reanudación de términos de actuaciones administrativas sin especificar en sus consideraciones o en la parte resolutiva cuándo fueron suspendidos, no contradice lo dispuesto en el Decreto Legislativo 491 de 2020 y aclara que, los términos que se llegaren a suspender se reanudarán <<una vez se supere la emergencia>> lo que es igualmente es concordante con Decreto Legislativo. [4] Corte Constitucional;
Boletín de Prensa No. 116 de 9 de julio de 2020 “En relación con el artículo 12, la Corte encontró que la disposición resultaba innecesaria desde el punto de vista jurídico y contraría el principio de autonomía de las ramas Legislativa y Judicial, así como de los órganos constitucionalmente autónomos.” [5] Corte Constitucional; Sentencia C-242 de 2020 “Cuarto. Declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, salvo la de su parágrafo 1° que se declara INEXEQUIBLE, y la de su parágrafo 2° en relación con el cual se declara la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA, bajo el entendido de que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere la misma.” [6] Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 2020 “Quinto. Declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 7° del Decreto 491 de 2020, salvo la expresión “de los pensionados y beneficiarios del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales -FOMAG” contemplada en el inciso 2° del mismo que se declara su INEXEQUIBLE.” [7] Corte Constitucional;
Boletín de Prensa No. 116 de 9 de julio de 2020 “Por su parte, se condicionó el artículo 5° bajo el entendido de que la ampliación de términos que contempla para solucionar las peticiones es extensible a los privados que deben atender solicitudes, pues, de conformidad con la legislación vigente sobre la materia, se encuentran en una situación similar a la de las autoridades.” [8] Corte Constitucional.
Sentencia C-957 de 1999 [9] Corte Constitucional. Sentencia C-242 de 2020 [10] Corte Constitucional sentencia C-722 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldan. [11] “La CONEXIDAD se concibe como la relación temática directa de la motivación y las medidas que adopta el acto que se controla, tengan fundamento en la declaratoria del Estado de excepción respectivo y en los decretos legislativos devenidos de ese Decreto Declaratorio y que se expiden para materializar los instrumentos y herramientas necesarias para conjurar la crisis.” [12] Art. 2 constitucional. [13] En ese sentido, la RESOLUCIÓN N°. 362 DE 3 DE ABRIL DE 2020 expuso en su parte considerativa: “Que en desarrollo de lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, "Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica"// Que el artículo 3° del Decreto 491 de 2020 estableció que, para evitar el contacto entre las personas. propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades administrativas velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, teletrabajo, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones. // Que el artículo 4° del citado Decreto dispuso que, durante ese mismo periodo, la notificación o comunicación de los actos administrativos deberá realizarse por medios electrónicos, estableciendo el trámite que deberá seguirse para tal efecto. // Que el artículo 5° del mismo Decreto amplió los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 para que las autoridades administrativas resuelvan las distintas modalidades de peticiones. // Que el artículo 6º del Decreto en cita dispuso que hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades administrativas por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.// Que según el Inciso 2º del artículo 6 del Decreto 491 de 2020, se estableció que la suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta.”