IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD [L]a Sala estima necesario verificar si la solicitud de amparo interpuesta por el señor [M.A.T.R.] cumple el requisito de subsidiariedad. (…) En el presente asunto, el [accionante] cuestiona las decisiones que denegaron la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo que lo retiró del servicio activo de la Policía Nacional.

Es decir, que cuestiona una decisión que se dictó en un proceso que aún se encuentra en trámite y, por ende, la actuación del juez de tutela se encuentra restringida. (…) [Adicionalmente,] no se probó la vulneración ostensible de los derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al mínimo vital, a la seguridad social integral, a la salud en conexidad con el derecho a la vida, a la igualdad, al trabajo y a los derechos de los niños que invocó el [tutelante], pues la decisión de denegar una medida cautelar, per se, no puede derivar en la vulneración de derechos fundamentales ni mucho menos puede causar un perjuicio irremediable, que exija de la intervención excepcional del juez de tutela.

(…) Lo anterior es suficiente para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los argumentos expuestos por el actor contra la providencia objeto de tutela. En consecuencia, se declarará improcedente la acción de tutela. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04741-00(AC) Actor: MARCOS ANTONIO TOLOSA RINCÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA, SALA CUARTA DE ORALIDAD La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Marcos Antonio Tolosa Rincón contra la providencia del 22 de enero de 2020, que denegó la suspensión provisional de los actos acusados, decisión que fue confirmada en sede de reposición mediante providencia del 14 de septiembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Oralidad.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y mediante apoderado judicial, el señor Marcos Antonio Tolosa Rincón pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al mínimo vital, a la seguridad social integral, a la salud en conexidad con el derecho a la vida, a la igualdad, al trabajo y a los derechos de los niños, que estimó vulnerados por las providencias del 22 de enero de 2020 y del 14 de septiembre de 2020, dictadas por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Oralidad. 1.2.

El demandante no formuló pretensiones concretas. Sin embargo, la Sala entiende que lo pretendido por el señor Tolosa Rincón es que se deje sin efectos la providencia del 22 de enero de 2020, confirmada en sede de reposición por el auto del 14 de septiembre de 2020, para que, en su lugar, se conceda la suspensión provisional de los actos acusados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Ministerio de Defensa, Policía Nacional. 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. Mediante Acta 001/APROP-GRURE-322 de 2018, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomendó el retiro del servicio activo del señor Marcos Antonio Tolosa Rincón, que se desempeñaba en el cargo de capitán en la Policía Nacional. 2.2. Por Resolución N.º 2574 del 20 de abril de 2018, el director general de la Policía Nacional ordenó el retiro discrecional del señor Tolosa Rincón. 2.3.

El señor Marcos Antonio Tolosa Rincón presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, con el objeto de obtener la nulidad del Acta 001/APROP- GRURE-322 de 2018 y de la Resolución N.º 2574 de 2018. A título de restablecimiento del derecho, pidió el reintegro al cargo o a uno de igual o superior categoría, así como el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar, causados desde la fecha de la desvinculación hasta que se produjera el reintegro y sin solución de continuidad. 2.3.1.

Adicionalmente, el actor solicitó la suspensión provisional de los actos acusados, con fundamento en que se expidieron irregularmente, con desviación de poder, falsa motivación y con desconocimiento de las normas superiores. 2.4. La demanda correspondió al Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Oralidad, que, mediante providencia del 22 de enero de 2020, denegó la medida provisional solicitada.

En concreto, el tribunal estimó que para establecer la legalidad o no de la desvinculación era necesario efectuar un análisis de fondo del caso, estudio que se realizaría en una etapa posterior y no en la fase inicial. 2.4.1. Adicionalmente, manifestó que no se evidenciaban motivos para considera que al no decretarse la medida cautelar se generara un perjuicio irremediable que tornara nugatorios los efectos de la sentencia. 2.5.

Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de reposición, que fue resuelto de manera desfavorable por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Oralidad, mediante providencia del 14 de septiembre de 2020. La autoridad judicial reiteró que para establecer si se configuraron los vicios alegados por el actor, se debía abordar un análisis de fondo y estudiar minuciosamente las pruebas del proceso, etapa que no era propia de la resolución de la medida cautelar y que, además, no se acreditó un perjuicio irremediable. 3.

Argumentos de la acción de tutela 3.1. El señor Marcos Antonio Tolosa Rincón alegó que la providencia del 22 de enero de 2020, confirmada en sede de reposición por el auto del 14 de septiembre de 2020, vulneró los derechos fundamentales invocados, por las siguientes razones: 3.2. Que incurrió en defecto procedimental absoluto, pues, a su juicio la providencia del 22 de enero de 2020 se expidió “al margen del procedimiento establecido” al dar validez a la Resolución No. 2574 del 20 de abril de 2018, sin tener en cuenta que no se notificó porque no se aportó copia del Acta 001/APROP-GRURE-322 de 2018 que conformaba el acto administrativo complejo, motivo por el cual resultaba irregular, en los términos de los artículos 67 y 72 del CPACA. 3.3.

Que, además, el tribunal demandado desconoció el contenido de los artículos 229 y 231 del CPACA que permite decretar las medidas cautelares necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y que, para el caso objeto de estudio, era procedente porque el acto administrativo violó las normas invocadas en la demanda. 3.4.

Manifestó que la providencia acusada también incurrió en defecto fáctico y en falsa motivación, porque, según dice, no contó con soporte fáctico ni jurídico, en la medida en que no se tuvo en cuenta que el retiro del servicio necesariamente causaba un perjuicio irremediable al desmejorarse su calidad de vida y la de su núcleo familiar (con tres hijas menores de edad), adicionalmente a que tiene afecciones de salud y no cuenta con seguridad social. 3.5.

Por otro lado, alegó que la providencia incurrió en desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional, contenido en la sentencia de unificación SU-172 de 2015, que previó que las actas de la junta asesora no son enjuiciables, pero que sí hacen parte de los actos administrativos complejos y, por lo tanto, se deben dar a conocer al notificado para que conozca las causas del retiro. 4.

Trámite procesal 4.1. Por auto del 19 de noviembre de 2020, el Despacho Sustanciador inadmitió la demanda de tutela, para que se subsanara en el sentido de aportar la providencia controvertida e identificar la causal específica de prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. 4.2. El demandante presentó escrito de subsanación y el Despacho Sustanciador, por auto del 4 de diciembre de 2020, admitió la acción de tutela.

En consecuencia, entre otras cosas, ordenó la notificación en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo del Huila, y, como tercero con interés, al director general de la Policía Nacional. 4.3. En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes por correos electrónicos enviados el 10 de diciembre de 2020. 5.

Intervenciones 5.1. El jefe del Área Jurídica de la Secretaría General de la Policía Nacional solicitó que se denegaran, por improcedentes, las pretensiones de la acción de tutela. Lo anterior, con fundamento en que la providencia que denegó la medida provisional se fundó en razones objetivas, pues lo cierto era que el demandante se limitó a señalar que el acto administrativo demandado presuntamente lo perjudicó, sin sustentar debidamente los artículos vulnerados. 5.1.2.

Resaltó que para la procedencia de la medida cautelar se deben acreditar los cuatro requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA y, además, debe contar con suficiente sustento, en virtud del artículo 229 ibidem. 5.2. A pesar de haber sido notificados, los magistrados del Tribunal Administrativo del Huila no se pronunciaron sobre los hechos que motivaron la interposición de la presente acción de tutela.

CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[1], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[2], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

En sentencia SU-695 de 2015, la Corte Constitucional aclaró que, en el marco de la doctrina de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, el concepto de providencia judicial comprendía tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales. 1.6. Además, la Corte determinó que las decisiones adoptadas en autos, por regla general, deben discutirse por medio de los recursos ordinarios dispuestos legalmente.

De tal manera que la acción de tutela únicamente sería procedente: (i) cuando se evidencie una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de las partes que no puede ser reprochada mediante otros medios de defensa judicial; (ii) cuando a pesar de que existen otros medios, éstos no resultan idóneos para proteger los derechos afectados o amenazados; o (iii) cuando la protección constitucional es urgente para evitar un perjuicio irremediable. 1.6.1.

Para el primer caso, se señaló que para que la tutela sea procedente, deberían reunirse los requisitos generales de procedencia y presentarse al menos una de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales que han sido fijados por esta Corporación. 1.7. Siendo así, la Corte ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra autos de naturaleza interlocutoria “cuando se percibe la efectiva vulneración de derechos fundamentales”. 2.

Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. De manera previa a cualquier consideración, la Sala estima necesario verificar si la solicitud de amparo interpuesta por el señor Marcos Antonio Tolosa Rincón cumple el requisito de subsidiariedad. 2.1.1. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2.1.1.1.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó[3]: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). 2.1.1.2.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 2.1.2.

Ahora bien, como se sabe, en materia de tutela contra providencia judicial, pueden ocurrir dos escenarios: que el proceso haya concluido o que el proceso judicial se encuentre en curso, como ocurre en este caso. En principio, si el proceso se encuentra en curso, la intervención del juez de tutela está vedada, por virtud del principio de subsidiariedad, que señala que la tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo a los legalmente establecidos. 2.1.2.1.

No obstante, en sentencia T-113 de 2013, la Corte Constitucional señaló que «si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales».

Asimismo, en sentencia T-126 de 2019, la Corte indicó que «no es dable la intromisión de la jurisdicción constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo» (destaca la Sala). 2.1.2.2. En esta medida, la subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias dictadas en proceso en curso implica que la misma pueda ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-081 de 2013, dispuso: La regla general de procedencia de la acción de tutela (…), debe partir de la comprobación efectiva de la vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes. Tal situación implica que los medios ordinarios y convencionales de defensa, a la luz de la situación del caso concreto, sean medios ineficaces e inidóneos para salvaguardar de manera efectiva los derechos amenazados, y por otra parte, que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la interposición de la acción de tutela como un mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales.

Tal perjuicio irremediable debe ser inminente, grave y que por tanto requiera medidas urgentes e impostergables para su solución. (Subrayado y negrilla fuera del texto). 2.2. En el presente asunto, el señor Marcos Antonio Tolosa Rincón cuestiona las decisiones que denegaron la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo que lo retiró del servicio activo de la Policía Nacional.

Es decir, que cuestiona una decisión que se dictó en un proceso que aún se encuentra en trámite y, por ende, la actuación del juez de tutela se encuentra restringida. 2.3. Ahora, como se vio, eventualmente puede activarse la competencia del juez de tutela para definir si la providencia que denegó la medida cautelar vulnera flagrantemente derechos fundamentales y si puede otorgarse el amparo transitorio.

Por eso, le corresponde a la Sala determinar si se configuró el perjuicio irremediable que justifica la intervención excepcional por vía de tutela. 2.3.1. Sobre el particular, conviene precisar que el perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección no debe verse solamente desde la perspectiva de las consecuencias adversas que pueda producir una decisión judicial.

Esas decisiones están revestidas de legalidad y, por ende, las consecuencias perjudiciales de quienes las sufren no son ilegítimas o ilícitas. 2.3.1.1. Una decisión puede resultar adversa a los intereses de una de las partes, pero no por eso debe asumirse que existe un perjuicio irremediable que deba evitarse mediante la acción de tutela.

De lo contrario, todas las decisiones de los jueces que establezcan situaciones desfavorables a los destinatarios tendrían que ser suspendidos por vía de tutela. 2.3.2. El perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados contra los derechos fundamentales. 2.3.2.1. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales»[4]. 2.3.3.

En el caso concreto, no se probó la vulneración ostensible de los derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al mínimo vital, a la seguridad social integral, a la salud en conexidad con el derecho a la vida, a la igualdad, al trabajo y a los derechos de los niños que invocó el señor Marcos Tolosa, pues la decisión de denegar una medida cautelar, per se, no puede derivar en la vulneración de derechos fundamentales ni mucho menos puede causar un perjuicio irremediable, que exija de la intervención excepcional del juez de tutela. 2.3.3.1.

Es cierto que la decisión de denegar la suspensión provisional del acto demandado no resulta favorable a los intereses del demandante, pero si esa decisión se adoptó de conformidad con la ley, es una decisión legítima que no puede significar la violación de derechos fundamentales. 2.3.3.2. Además, el actor se limitó a manifestar que la providencia acusada causó un perjuicio irremediable, porque no tuvo en cuenta que el acto administrativo enjuiciado desmejoró su calidad de vida, que tiene afecciones de salud y que no cuenta con seguridad social.

Sin embargo, esas circunstancias no son suficientes para acceder al amparo, primero porque el análisis del juez que resuelve sobre la medida cautelar se limita a verificar si del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud surge una violación que amerite decretar la medida y, segundo, porque, en todo caso, el actor tampoco probó sus afirmaciones, en la medida en que únicamente aportó los registros civiles de sus tres menores hijas, pruebas que, per se, no demuestran una situación de riesgo inminente. 2.3.4.

En conclusión, la Sala no advierte la configuración de un perjuicio irremediable con las características de inminente, urgente e impostergable que comprometa derechos fundamentales y, por ende, haga necesaria la intervención urgente del juez de tutela. 2.4. Lo anterior es suficiente para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los argumentos expuestos por el actor contra la providencia objeto de tutela.

En consecuencia, se declarará improcedente la acción de tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Marcos Antonio Tolosa Rincón, por las razones expuestas en esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.   4. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. [Firmado electrónicamente]   STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO   Presidenta de la Sección             [Firmado electrónicamente]   MILTON CHAVES GARCÍA   Magistrado       (Firmado electrónicamente]   MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Magistrada         [Firmado electrónicamente]   JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ   Magistrado    ----------------------- [1] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [2] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [3] Sentencia C-543 de 1992.

Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. [4] Ver, entre muchas otras, las sente뀆뀈뀖끀끂끄끆끞끠끢끤내낶냔넔넖넘놸���쫙곊薜蕲彲䡲5ncias T-225 de 1993 y SU-086 de 1999.