GRADO JURSIDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción / INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / REALIZACIÓN DE LA JUNTA MÉDICA LABORAL / CUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES DADAS EN EL FALLO DE TUTELA / EXHORTO A LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL - Para que continúe con el cumplimiento del fallo de tutela El señor [C.C.F.P.], presentó solicitud de declaratoria de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo contenida en la sentencia de 4 de diciembre de 2019.

(…) Revisado el expediente, observa la Sala que para la fecha en que fue proferida la providencia de 22 de abril de 2020, hoy consultada, la autoridad judicial de instancia carecía de medios probatorios que pudieran acreditar el cumplimiento efectivo de la orden de amparo alegado, toda vez que, pese a que la entidad accionada fue requerida para tal fin, esta no generó respuesta alguna.

Sin embargo, posterior a la decisión hoy consultada, el Director de Sanidad del Ejército Nacional presentó memorial ante la secretaría de esta Corporación, a través del cual rindió informe en el que solicitó la revocatoria de la sanción. (…) En este punto, observa la Sala que, si bien le medida adoptada por el Juez de Tutela consistió en multa de 2 SLMMV por no haber sido acatada la orden impartida, ello obedeció a la falta de elementos probatorios contundentes en el momento de decidir si el Director de Sanidad del Ejército Nacional, había incurrido o no en desacato al fallo de tutela proferido en contra de dicha entidad.

Es así, como de los documentos con que ahora se cuenta para pronunciarse frente al Grado Jurisdiccional de Consulta de la sanción impuesta por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se encuentra que la entidad hasta el momento ha adelantado algunas diligencias dentro de su competencia para cumplir el fallo de tutela, toda vez que remitió el formato de la ficha médica de retiro, y autorizó los conceptos prescritos por los galenos de medicina laboral, con el fin de que el accionante inicie el trámite respectivo para culminar con el protocolo de la Junta Médica Laboral.

(…) Dicho lo anterior, la Sala considera que si bien a la fecha no se ha acatado de manera puntual la orden de tutela emitida en favor del señor [C.C.F.P.], en lo que a la realización del examen médico de retiro se refiere, con el fin de llevar a cabo la Junta Médica Laboral y así determinar si las enfermedades que padece son originadas o no con ocasión a la prestación del servicio, no se puede desconocer que dicha orden no resulta de cumplimiento inmediato tal y como se ordenó, y que en ese sentido, la entidad se encuentra adelantando las gestiones pertinentes para ello, en lo cual tiene incidencia el actuar diligente del mencionado señor.

Razón por la cual, la Sala revocará la sanción impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, en tanto se encuentra adelantando diferentes gestiones, en lo que le ha sido posible, para dar cumplimiento a la orden de amparo. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04636-02(AC)A Actor: CRISTIAN CAMILO FLÓREZ PACHECO Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL- DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala procede a conocer en grado jurisdiccional de consulta la providencia de 22 de abril de 2020, proferida la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que resolvió el incidente de desacato[1] promovido por el accionante contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento de la sentencia de tutela de 4 de diciembre de 2019, emitida por esta Corporación.

ANTECEDENTES El señor Cristian Camilo Flórez Pacheco, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales, a la salud, vida digna, petición, acceso administración de justicia y debido proceso, presentó acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, con la finalidad de que le realicen todos los trámites necesarios para la convocación de la junta médica laboral a efectos de determinar la pérdida de su capacidad laboral.

El conocimiento de la acción de tutela le correspondió a la Sección Cuarta de esta Corporación que, mediante sentencia de 4 de diciembre de 2019, resolvió: «[…] 1. Amparar los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al debido proceso del señor Cristian Camilo Flórez Pacheco. En consecuencia: 2. Ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de los quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación de esta decisión, realice los exámenes de retiro del señor Cristian Camilo Flórez Pacheco y, dentro de los 30 días siguientes a la práctica de los mismos, convoque y realice la junta médico laboral […]».

Por intermedio de escrito de fecha 21 de febrero de 2020, el accionante promovió ante la Sección Cuarte del Consejo de Estado, solicitud de incidente de desacato contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, por el presunto incumplimiento de la orden de amparo proferida a través de la sentencia anteriormente mencionada.

La autoridad judicial de instancia, previo a dar trámite al incidente de desacato, emitió auto de 26 de febrero de 2020, en el cual requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que informara las gestiones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela. En la medida en que no existió respuesta por parte de la entidad accionada, la autoridad de conocimiento, mediante auto de 12 de marzo de 2020, decretó la apertura del trámite incidental contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional y le corrió traslado para que rindiera informe acerca del cumplimiento del referido fallo de tutela.

Decisión debidamente notificada mediante correo electrónico el día 13 del mismo mes y año. Finalmente, agotadas las etapas respectivas y ante el silencio de la entidad accionada, la Sección Cuarta de esta Corporación, mediante providencia de 22 de abril de 2020, resolvió: «[…] 1. Declarar el desacato al fallo de tutela proferido el 4 de diciembre de 2019 en el presente asunto. 2.

Sancionar al Director de Sanidad del Ejército Nacional por desacatar el fallo de tutela del 4 de diciembre de 2019, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 3. Ordenar al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que realice las gestiones necesarias para garantizar el debido cumplimiento del fallo de tutela del 4 de diciembre de 2019. […]» Para resolver se, CONSIDERA Generalidades del incidente de desacato por incumplimiento a las órdenes de tutela.

El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991[2] dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior.

Además, la citada disposición establece que el Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem señala que: «[…] La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar[3]. [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. {La consulta se hará en el efecto devolutivo. […]»[4].

Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo.

La Corte Constitucional[5] ha abordado la institución de la consulta dentro del trámite del incidente por desacato a un fallo de tutela y al respecto ha señalado que el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero debe verificar si hubo un incumplimiento y/o si este fue total o parcial; en ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido.

Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. Por su parte, esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que debe absolver el Ad quem para decidir en consulta un incidente de desacato, ha señalado que además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: «[…] el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió. […]».[6].

A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta una vez verificado el referido cumplimiento del fallo, se debe valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo[7].

Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del funcionario llamado a cumplir la orden, tampoco, el hecho que el objeto de estudio en el grado jurisdiccional de consulta es única y exclusivamente, los motivos que originaron la sanción impuesta; razón por la cual, así se hará en el caso bajo estudio.

Del análisis del caso en concreto. El señor Cristian Camilo Flores Pacheco, presentó solicitud de declaratoria de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo contenida en la sentencia de 4 de diciembre de 2019, en la que esta Corporación, resolvió: «[…] 1. Amparar los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al debido proceso del señor Cristian Camilo Flórez Pacheco.

En consecuencia: 2. Ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de los quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación de esta decisión, realice los exámenes de retiro del señor Cristian Camilo Flórez Pacheco y, dentro de los 30 días siguientes a la práctica de los mismos, convoque y realice la junta médico laboral […]».

Revisado el expediente, observa la Sala que para la fecha en que fue proferida la providencia de 22 de abril de 2020, hoy consultada, la autoridad judicial de instancia carecía de medios probatorios que pudieran acreditar el cumplimiento efectivo de la orden de amparo alegado, toda vez que, pese a que la entidad accionada fue requerida para tal fin, esta no generó respuesta alguna.

Sin embargo, posterior a la decisión hoy consultada, el Director de Sanidad del Ejército Nacional presentó memorial ante la secretaría de esta Corporación, a través del cual rindió informe en el que solicitó la revocatoria de la sanción bajo los siguientes términos: Indicó que, con el fin de dar cumplimiento a la orden judicial, mediante oficio No. 2020339002223723 de fecha 27 marzo de 2020 solicitó ante la Dirección General de Sanidad Militar la activación e inclusión del accionante al subsistema de salud de las fuerzas militares, para que de esta forma pueda acceder a la prestación de los servicios de salud que se requieren para definir su situación médico laboral.

Señaló que mediante oficio No 2020339000546551 de fecha 27 de marzo de 2020, procedió a comunicarle al señor Cristian Camilo Flórez Pacheco, que se encuentra activo en Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, con el fin de dar inicio a la realización de los exámenes médicos de retiro y posterior Junta Médico Laboral. Informó que junto al oficio en mención le fue enviado, al correo electrónico smart12email@gmail.com aportado por el accionante para efectos de notificación, la ficha médica unificada para que sea diligenciada en el Establecimiento de Sanidad Militar más cercano a su domicilio.

Manifestó que consultado el expediente médico laboral en el Sistema Integrado de Medicina Laboral del señor CRISTIAN CAMILO FLÓREZ PACHECO, se evidenció que fue cargada la ficha médica y calificada el día 30 de julio de 2020, en la cual los galenos solicitaron los conceptos médicos por las especialidades de RX de Cadera, Resonancia Magnética de Cadera, Ortopedia, Electromiografía más Neurconducción Miembros Inferiores, los cuales fueron remitidos al accionante para su realización. Por último, aclaró que para finalizar el proceso médico laboral se hace necesario que haya responsabilidad compartida, es decir, que tanto la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional como el accionante deben actuar simultáneamente para que se pueda dar cumplimiento total a la orden de amparo.

De la misma manera, anexó junto al informe rendido los siguientes documentos: - Copia del oficio No 2020339002223723 de 27 de marzo de 2020, por medio del cual la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, solicita a la Dirección General de Sanidad Militar, la activación de los servicios de salud del señor Cristian Camilo Flórez Pacheco. - Copia del Oficio No. 2020339000546551 de 27 de marzo de 2020, a través del cual la Dirección de Sanidad del Ejército, le comunica al accionante, que se encuentra activo en el subsistema de salud de las fuerzas militares con el fin de que pueda acceder a los servicios médicos asistenciales que se requieren para llevar a cabo el proceso de la Junta Médico Laboral. - Pantallazo del sistema de salud, en el que se observa que el señor Cristian Camilo Flórez Pacheco, se encuentra activo para acceder a los servicios médicos. - Autorización No 2020-08-1252357 de fecha 3 de agosto de 2020, por el servicio de ELECTROMIOGRAFIA EN CADA EXTREMIDAD. - Autorización 2020-08-1252358 de fecha 4 de agosto de 2020, por el servicio de NEUROCONDUCCIÓN. - Autorización 2020-08-1252354 de fecha 3 de agosto de 2020, por servicio de CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR ESPECIALISTA EN ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGIA. - Autorización 2020-08-1252356 de 3 de agosto de 2020, por servicio de RESONANCIA MAGNETICA DE PELVIS. - Copia de las solicitudes de conceptos por servicio de Ortopedia, Electromiografía más Neuroconducción, Resonancia Magnética de Cadera y RX de cadera.

En este punto, observa la Sala que, si bien le medida adoptada por el Juez de Tutela consistió en multa de 2 SLMMV por no haber sido acatada la orden impartida, ello obedeció a la falta de elementos probatorios contundentes en el momento de decidir si el Director de Sanidad del Ejército Nacional, había incurrido o no en desacato al fallo de tutela proferido en contra de dicha entidad.

Es así, como de los documentos con que ahora se cuenta para pronunciarse frente al Grado Jurisdiccional de Consulta de la sanción impuesta por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se encuentra que la entidad hasta el momento ha adelantado algunas diligencias dentro de su competencia para cumplir el fallo de tutela, toda vez que remitió el formato de la ficha médica de retiro, y autorizó los conceptos prescritos por los galenos de medicina laboral, con el fin de que el accionante inicie el trámite respectivo para culminar con el protocolo de la Junta Médica Laboral, frente a lo cual, de acuerdo al procedimiento establecido en el Decreto 1796 de 2000, es necesario que el accionante culmine con el trámite, puesto que le corresponde solo a él acudir al Establecimiento de Sanidad más cercano, y obtener la valoraciones por especialistas ordenadas para que la entidad pueda convocar la Junta Médico Laboral.

De acuerdo a lo anterior, llama la atención de la Sala, que pese a que la Dirección de Sanidad viene adelantando las gestiones pertinente para dar cumplimiento a la orden de que «realice los exámenes de retiro y convoque y fije fecha y hora para la realización de la Junta Médico Laboral […]»; se advierte que la misma no resulta de cumplimiento inmediato, toda vez, que su ejecución no depende única y exclusivamente de la voluntad de la Dirección de Sanidad sino también del actuar del actor, como lo es el diligenciamiento de la ficha médica unificada, así como obtener los conceptos médicos de especialistas o exámenes médicos a que haya lugar, con el fin de determinar en debida forma su situación médica laboral actual; por ello se insiste que si bien la responsabilidad de la realización del examen médico o la Junta Médica Laboral está en cabeza de la entidad de sanidad, ello solo es posible con el actuar simultáneo y diligente de quien la requiere.

Dicho lo anterior, la Sala considera que si bien a la fecha no se ha acatado de manera puntual la orden de tutela emitida en favor del señor CRISTIAN CAMILO FLÓREZ PACHECO, en lo que a la realización del examen médico de retiro se refiere, con el fin de llevar a cabo la Junta Médica Laboral y así determinar si las enfermedades que padece son originadas o no con ocasión a la prestación del servicio, no se puede desconocer que dicha orden no resulta de cumplimiento inmediato tal y como se ordenó, y que en ese sentido, la entidad se encuentra adelantando las gestiones pertinentes para ello, en lo cual tiene incidencia el actuar diligente del mencionado señor.

Razón por la cual, la Sala revocará la sanción impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, en tanto se encuentra adelantando diferentes gestiones, en lo que le ha sido posible, para dar cumplimiento a la orden de amparo proferida dentro del radicado de la referencia, en lo que a la realización de la Junta Médica Laboral se refiere, tal y como de manera detallada se explicó. En consecuencia, se conminará al Director de Sanidad del Ejército Nacional, seguir cumpliendo la orden de amparo en mención, en lo referente a que, una vez el accionante haya obtenido los conceptos médicos, proceda a realizar las gestiones necesarias para convocar la respectiva Junta Médico Laboral.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto consultado de 22 de abril de 2020, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que sancionó con multa de 2 SMMLV al Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con lo expuesta en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: COMINAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional, seguir cumpliendo la orden de amparo en mención, en lo referente a que una vez el accionante haya obtenido los conceptos médicos, proceda a realizar las gestiones necesarias para convocar la respectiva Junta Médico Laboral.

TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones a que haya lugar. La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] Todas las actuaciones judiciales adelantas e informes y pruebas allegados podrán ser consultados en el respetivo expediente electrónico en el aplicativo SAMAI. [2] Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. [3] Decreto 2591 de 1991.

Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. [4] Aparte entre corchetes { } declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [ ] [5] Sentencia T-086 del seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) M.P. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA [6] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). [7] Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003.