GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción / INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / ACREDITACIÓN EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS MÉDICOS Y ASISTENCIALES A MENOR DE EDAD La señora [N.R.H. actuando como agente oficiosa de su hijo E.T.T.R.], presentó solicitud de declaratoria de desacato contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad física del menor, contenida en la sentencia del 25 de abril de 2012.
(…) Revisado el expediente, observa la Sala que para la fecha en que fue proferida la providencia de 28 de octubre de 2020, hoy consultada, el Tribunal de instancia carecía de medios probatorios que pudieran acreditar el cumplimiento efectivo de la orden de amparo alegado, toda vez, que pese a que la entidad accionada atendió el requerimiento, en este solo informó acerca del desabastecimiento del medicamente requerido por el menor.
Sin embargo, posterior a la decisión hoy consultada se recibió en la Secretaria General de esta Corporación, memorial el día 12 de noviembre de 2020, suscrito por el Coronel [A.P.D.], en su condición de Oficial Gestión Jurídica, a través del cual rindió informe sobre las acciones tomadas para el cumplimiento del fallo. (…) [Así pues,] observa la Sala que el cumplimiento otorgado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a la orden de amparo (…) ha sido satisfactoria, toda vez que, le fueron otorgados [a la parte actora] los medicamentos que requería para tratar la patología que padece [el menor de edad].
No obstante lo anterior, se advierte que la medida adoptada por el Tribunal Administrativo del Cauca, consistente en multa de tres (3) SMLMV como sanción por no haber sido acatada en debida forma la orden impartida, obedeció a la falta de elementos probatorios contundentes en el momento de decidir si, el (…) Director del Establecimiento de Sanidad No. 3005 y el (…) Director de Sanidad del Ejército Nacional, habían incurrido o no en desacato al fallo de tutela proferido contra de dicha entidad.
Es así, como de los documentos con que ahora se cuenta para pronunciarse frente al Grado Jurisdiccional de Consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca, se encuentra que la entidad adelantó las diligencias pertinentes para cumplir lo ordenado en el fallo de tutela. (…) Adicionalmente, se [instará] al Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 de Popayán, seguir cumpliendo sin dilación alguna la orden de amparo en mención, en lo referente a la prestación de los servicios médicos y asistenciales que le sean prescritos al menor [E.T.T.T.R.], y que requiere para tratar la enfermedad que padece.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-31-000-2012-00229-07(AC)A Actor: NAYIBE RUIZ HOYOS COMO AGENTE OFICIOSA DEL MENOR ERICK THOMAS TRUJILLO RUÍZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala procede a conocer en grado jurisdiccional de consulta la providencia de 28 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que resolvió el incidente de desacato promovido por la señora Nayibe Ruíz Hoyos actuando como agente oficiosa del menor Erick Thomas Trujillo Ruíz, contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento de la orden emitida en la sentencia de tutela de 25 de abril de 2012, por esa corporación judicial.
ANTECEDENTES La señora Nayibe Ruíz Hoyos, actuando como agente oficiosa de su hijo Erick Thomas Trujillo Ruíz, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, salud, integridad física y la niñez, presentó acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que le sean prestado los servicios médicos de urología, odontología, gastroenterología pediatra, oftalmología, nutrición, cardiología, como también le sean entregados los medicamentos y vacunas que requiere el menor, correspondiente a las enfermedades que padece.
El conocimiento de la acción de tutela le correspondió al Tribunal Administrativo de Cauca, quien mediante sentencia de 25 de abril de 2012, resolvió: «[…]
PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la vida, la salud y la integridad física del menor ERICK THOMAS TRUJILLO RUÍZ vulnerados por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que en lo sucesivo y sin dilaciones a través de la dependencia competente otorgue de manera integral todos los servicios médicos y asistenciales que requiera el menor ERICK THOMAS TRUJILLO RUÍZ para tratar la patología que refiere en esta acción de tutela, de conformidad con las consideraciones de esta providencia. […]».
Por intermedio de escrito de fecha 28 de septiembre de 2020, la parte accionante promovió ante el Tribunal Administrativo del Cauca, solicitud de incidente de desacato contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, por el presunto incumplimiento de la orden de amparo emitida en el fallo de tutela de 25 de abril de 2012, al no suministrarle el medicamento prescrito por su galeno tratante, esto es, isoconazol 1%x 20 ml No. 1, que requiere el menor para tratar la enfermedad que padece.
El Tribunal de conocimiento, a través de auto de 14 de octubre de 2020, abrió incidente de desacato contra el Director del Establecimiento de Sanidad No. 3005 - Popayán, Gabriel Fernando Ledesma y al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Jhon Arturo Sánchez Peña, y corrió traslado del mismo, para que informarán las actuaciones realizadas para cumplir con lo dispuesto en la orden de amparo.
En cumplimiento de lo ordenado, el Coronel Anstrongh Polanía Ducuara, en su condición de Oficial Gestión Jurídica mediante escrito de fecha 20 de octubre de la presente anualidad, rindió informe en el que de manera pedagógica informó que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solamente cumple funciones administrativas, como la asignación presupuestal y adelantar el protocolo médico laboral del personal del Ejército Nacional contemplado en el Decreto 1796 de 2000, por lo cual no asigna citas médicas, autoriza procedimientos y/o dispensa medicamentos ni insumos, tampoco resguarda información relacionada con historias clínicas; esta función es inherente a los Establecimientos de Sanidad, los cuales están funcionalmente encargados de prestar los servicios de salud de conformidad con el Decreto 1795 de 2000.
No obstante lo anterior, indicó que en aras de atender el derecho fundamental tutelado, procedió a oficiar al establecimiento de sanidad encargado y responsable de cumplir con lo acá consignado, a través de la comunicación No. 2020339009211413 del 20 de octubre de 2020 para que verificase de acuerdo a formula médica expedida por el galeno tratante e hiciera seguimiento sobre la entrega del insumo objeto de revisión en el presente trámite incidental.
Señaló, que si bien la Dirección de Sanidad no es competente para la atención de los servicios de salud y por ende, el encargado de la entrega de medicamentos, es pertinente informar que de acuerdo a lo manifestado por la dirección del ESM BAS29, se pudo evidenciar, que en la actualidad se presenta un desabastecimiento por parte del proveedor del medicamento Isoconazol, y por lo mismo, un retraso involuntario para su suministro.
Finalmente, agotadas las etapas respectivas y al acreditarse el cumplimiento de la referida orden de amparo, mediante providencia de 28 de octubre de 2020, resolvió: «(…)
PRIMERO. DECLARAR en desacato al Brigadier General John Arturo Sánchez Peña, en condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Director del Establecimiento de Sanidad 3005- Popayán, Mayor Gabriel Fernando Ledesma, de la orden contenida en el fallo de tutela del 25 de abril de 2012 proferido por este Tribunal, conforme lo expuesto.
SEGUNDO. - SANCIONAR al Brigadier General John Arturo Sánchez Peña, en condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Director del Establecimiento de Sanidad 3005- Popayán, Mayor Gabriel Fernando Ledesma, con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. El valor de la multa deberá ser consignado, en la cuenta DTN- MULTAS Y CAUCIONES EFECTIVAS del Consejo Superior de la Judicatura No. 3-0070000030-4 del Banco Agrario.
TERCERO. - Sin perjuicio de lo anterior, el Brigadier General John Arturo Sánchez Peña, en condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional y el Director del Establecimiento de Sanidad 3005- Popayán, Mayor Gabriel Fernando Ledesma, deberán dar cumplimiento inmediato al fallo de tutela sin demoras ni justificaciones. (…)» Para resolver se, CONSIDERA Generalidades del incidente de desacato por incumplimiento a las órdenes de tutela.
El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991[1] dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior.
Además, la citada disposición establece que el Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem señala que: «(…) La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar[2]. [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. {La consulta se hará en el efecto devolutivo.
(…)»[3]. Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo.
La Corte Constitucional[4] ha abordado la institución de la consulta dentro del trámite del incidente por desacato a un fallo de tutela y al respecto ha señalado que el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero debe verificar si hubo un incumplimiento y/o si este fue total o parcial; en ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido.
Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. Por su parte, esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que debe absolver el Ad quem para decidir en consulta un incidente de desacato, ha señalado que además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: «(…) el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió. (…)»[5].
A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta una vez verificado el referido cumplimiento del fallo, se debe valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo[6].
Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del funcionario llamado a cumplir la orden, tampoco, el hecho que el objeto de estudio en el grado jurisdiccional de consulta es única y exclusivamente, los motivos que originaron la sanción impuesta; razón por la cual, así se hará en el caso bajo estudio.
Del análisis del caso en concreto. - La señora Nayibe Ruiz Hoyos actuando como agente oficiosa de su hijo Erick Thomas Trujillo Ruíz, presentó solicitud de declaratoria de desacato contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad física del menor, contenida en la sentencia del 25 de abril de 2012, en el cual el Tribunal Administrativo del Cauca, ordenó: «[…]
PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la vida, la salud y la integridad física del menor ERICK THOMAS TRUJILLO RUÍZ vulnerados por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que en lo sucesivo y sin dilaciones a través de la dependencia competente otorgue de manera integral todos los servicios médicos y asistenciales que quiera el menor ERICK THOMAS TRUJILLO RUÍZ para tratar la patología que refiere en esta acción de tutela, de conformidad con las consideraciones de esta providencia. […]” Revisado el expediente, observa la Sala que para la fecha en que fue proferida la providencia de 28 de octubre de 2020, hoy consultada, el Tribunal de instancia carecía de medios probatorios que pudieran acreditar el cumplimiento efectivo de la orden de amparo alegado, toda vez, que pese a que la entidad accionada atendió el requerimiento, en este solo informó acerca del desabastecimiento del medicamente requerido por el menor.
Sin embargo, posterior a la decisión hoy consultada se recibió en la Secretaria General de esta Corporación, memorial el día 12 de noviembre de 2020, suscrito por el Coronel Anstrongh Polanía Ducuara, en su condición de Oficial Gestión Jurídica, a través del cual rindió informe sobre las acciones tomadas para el cumplimiento del fallo, bajo los siguientes argumentos: Indicó que, si bien es cierto la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional hace parte de la fuerza, la misma no es catalogada como una unidad militar y menos aún como una dependencia asistencial, puesto que solo dirige y coordina la prestación del servicio de salud dentro de la fuerza, sin realizar actividades asistenciales, como si lo efectúan los Establecimientos de Sanidad Militar, por lo tanto, son estos los encargados para llevar a cabo los trámites administrativos, legales, financieros y asistenciales, con el fin de permitir las autorizaciones, manejos de comité, juntas, protocolos, medicamentos, procedimientos, entre otros, que soliciten y requieran los usuarios del sistema de salud.
No obstante lo anterior, informó que en aras de atender el derecho fundamental tutelado, procedió a oficiar al establecimiento de sanidad encargado y responsable de cumplir con lo acá consignado, a través de la comunicación No. 2020339009211413 del 20 de octubre de 2020, para que verificase e hiciera seguimiento sobre la entrega del insumo objeto de revisión en el presente trámite incidental.
Señaló, que si bien la Dirección de Sanidad no es competente para la atención de los servicios de salud y por ende, el encargado de la entrega de medicamentos, es pertinente informar que de acuerdo a lo manifestado por la dirección del ESM BAS29, se pudo evidenciar, que en la actualidad se presenta un desabastecimiento por parte del proveedor del medicamento Isoconazol, y por ende un retraso involuntario para el establecimiento de sanidad ESM BAS29 para llevar a cabo la entrega del medicamento objeto del presente trámite incidental.
Sin embargo, manifestó que ante la sanción impuesta requirió nuevamente al establecimiento de sanidad BAS29 bajo el comunicado No. 2020339010010803, con el propósito de instar la aplicación del principio de continuidad al tratamiento del paciente, gestionando ante el médico tratante la posibilidad de una nueva valoración para reformular un medicamento que cumpla con las mismas características y genere el mismo efecto clínico que pueda sustituirle.
Por lo anterior, mencionó que la Dirección del Establecimiento informó que, de acuerdo a nota médica registrada el día 04 de noviembre de 2020, el dermatólogo respondiendo al principio de la LEX ARTIS, ordenó cambio de medicamento por un similar o su homólogo del Isoconazol, para este caso la Terbinafina, que es un antimicótico tópico y oral que aplica en este caso para el tratamiento adecuado del padecimiento del menor.
Por otra parte, informó que en comunicación telefónica con la representante del menor al # 313 735 25 59, ella agradece la gestión del dispensario y acepta continuar con el tratamiento ordenado a espera de su evolución. Así mismo, anexó junto al informe rendido los siguientes documentos: • Pantallazo del subsistema de salud de las fuerzas militares en el que se observa que el menor cuenta con los servicios activos de salud. • Copia del oficio de desabastecimiento por parte del proveedor del medicamento Isoconazol. • Copia de la nota medica en la cual el médico tratante ordena cambio de medicamento por uno similar u homólogo de Isoconazol, para este caso Terbinafina.
Ahora bien, con el fin de comprobar el cumplimiento efectivo de la orden de amparo de fecha 25 de abril de 2012, el Despecho ponente se comunicó con la madre del menor Erick Thomas Trujillo Ruiz, al número telefónico 313 735 25 59 aportado para tal fin, quien manifestó que en efecto el Establecimiento de Sanidad Militar, ante la falta de disponibilidad del fármaco Isoconazol, y en acatamiento de la orden médica prescrita por el dermatólogo tratante, le suministró el medicamento Terbinafina, en reemplazo de aquel.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, observa la Sala que el cumplimiento otorgado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a la orden de amparo proferida en favor del menor Erick Thomas Trujillo Ruiz, ha sido satisfactoria, toda vez que, le fueron otorgados los medicamentos que requería para tratar la patología que padece. No obstante lo anterior, se advierte que la medida adoptada por el Tribunal Administrativo del Cauca, consistente en multa de tres (3) SMLMV como sanción por no haber sido acatada en debida forma la orden impartida, obedeció a la falta de elementos probatorios contundentes en el momento de decidir si, el Mayor Fernando Ledesma. en su condición de Director del Establecimiento de Sanidad No. 3005 y el Brigadier General Jhon Arturo Sánchez Peña, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, habían incurrido o no en desacato al fallo de tutela proferido contra de dicha entidad.
Es así, como de los documentos con que ahora se cuenta para pronunciarse frente al Grado Jurisdiccional de Consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca, se encuentra que la entidad adelantó las diligencias pertinentes para cumplir lo ordenado en el fallo de tutela, esto es, suministrar los medicamentos, que requiere el menor Erick Thomas Trujillo Ruiz para tratar la patología que padece, situación que conlleva a revocar la decisión del a quo, pero por los nuevos elementos probatorios con que se cuenta y que han sido incorporados al expediente.
Adicionalmente, se INSTARÁ al Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 de Popayán, seguir cumpliendo sin dilación alguna la orden de amparo en mención, en lo referente a la prestación de los servicios médicos y asistenciales que le sean prescritos al menor Erick Thomas Trujillo Ruiz, y que requiere para tratar la enfermedad que padece.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, III.
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR el auto consultado de 28 de octubre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, que sancionó con multa de tres (3) S.M.L.M.V, Mayor Fernando Ledesma. en su condición de Director del Establecimiento de Sanidad No. 3005 y el Brigadier General Jhon Arturo Sánchez Peña, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, para en su lugar, NEGAR la solicitud de desacato presentada por la parte actora por encontrarse acreditado el cumplimiento de la sentencia de 25 de abril de 2012.
SEGUNDO: INSTAR al Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 de Popayán, seguir cumpliendo sin dilación alguna la orden de amparo en mención, en lo referente a la prestación de los servicios médicos y asistenciales que le sean prescritos al menor Erick Thomas Trujillo Ruiz, y que requiere para tratar la enfermedad que padece.
TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones a que haya lugar. La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. [2] Decreto 2591 de 1991.
Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. [3] Aparte entre corchetes { } declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [ ] [4] Sentencia T-086 del seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) M.P. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA [5] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). [6] Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003.