IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / ACREDITACIÓN DE LA FIGURA DE LA COSA JUZGADA - Identidad de partes, hechos y pretensiones / ACREDITACIÓN DE LA TEMERIDAD En el caso bajo examen, la parte accionada, en concreto, la Unidad Nacional de Protección, solicitó se estudiara la actuación temeraria del actor y, para el efecto, allegó con la contestación de la tutela copia del fallo del 6 de agosto de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, radicado bajo el nro. 76001 2333 000 2020 00925 00.
(…) [L]a Sala considera que existe identidad de partes, hechos y pretensiones entre el precitado proceso y el que hoy es objeto de la presente tutela. (…) [Frente al primer punto, la Sala observa que,] [l]a acción de tutela que aquí se estudia está dirigida en contra de la Unidad Nacional de Protección – UNP, la Unión Temporal de Protección VIP 2020 y el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Cali; igual situación ocurrió en el expediente de tutela nro. 2020 00925 00.
(…) [En cuanto a la] [i]dentidad de hechos: Pese a la ambigüedad de su redacción, la Sala advierte que este requisito también se cumple, habida cuenta que la inconformidad del accionante tiene que ver con que la parte accionada no ha dado cumplimiento al fallo de tutela del 30 de junio de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
(…) [En lo concerniente a la] [i]dentidad de pretensiones: El propósito que persigue el accionante a través de las dos acciones constitucionales es que se vincule de manera provisional a las personas que había postulado para ocupar el cargo de escoltas y respecto de las cuales la UNP le informó que no cumplían los requisitos, y, por otro lado, que se diseñen los lineamientos para contratar escoltas “para enfoque diferencial de población afrocolombiana”, de conformidad con el Decreto 4635 de 2011, puesto que estima que la exigencia mínima de experiencia no aplica para los escoltas que prestan un servicio de seguridad a personas con enfoque diferencial.
(…) [Finalmente, respecto a] [l]a ausencia de justificación en la presentación de la nueva tutela: Frente a este punto, la Sala advierte que el accionante en su escrito no expuso ningún argumento u hecho que permita colegir que existen causas diferentes o adicionales que den lugar a promover una nueva petición de amparo. (…) En suma, lo pretendido por el accionante fue resuelto en el fallo proferido el 6 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en el trámite incidental que concluyó con el auto del 4 de septiembre de 2020 expedido por la misma Corporación. Corolario de lo expuesto, la Sala confirmará el fallo de tutela proferido el 7 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró improcedente esta acción. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2020-01105-01(AC) Actor: JHON JAIR SEGURA TOLOZA Demandado: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN Y OTROS La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora en contra del fallo proferido el 7 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró improcedente el amparo deprecado.
1. SÍNTESIS DEL CASO El señor Jhon Jair Segura Toloza promovió acción de tutela en contra de la Unidad Nacional de Protección – UNP, la Unión Temporal de Protección VIP 2020 y el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Cali, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “PRETENSIONES SIRVASE usted HONORABLE MAGISTRADO como MEDIDA PROVISIONAL ordenar al representante legal de UNION TEMPORAL DE PROTECCION 2020 Y ZONA 5 que procedan a vincular de manera provisional uno de mis postulados con fundamento a (sic) los hechos narrados en el escrito de tutela 1 y 5 esto para evitar daños irremediables.
SIRVASE usted honorable magistrado como pretensión final ordenar a la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCION contratar mi protección con la ENPRESA AMPARAR SEGURIDAD LTDA u otra que cuente con lineamientos al decreto 4635 de 2011 o en su efecto ordenar UNION TEMPORAL DE PROTECCION 2020 crear los lineamientos para la contratación de los escoltas relacionados al decreto 4635 de 2011 en la cual es aplicable al ENFOQUE DIFERENCIAL.
SIRVASE usted honorable magistrado teniendo en cuenta que mis pruebas son demediadas (sic) no me deja enviar todas enviar un correo de operación rápida para allegar los anexos antes de la admisión para sustentar o soportar la medida provisional. PRETENSIONES SIRVASE usted HONORABLE MAGISTRADO ordenar al JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO DE CALI hacer cumplir el fallo de tutela con una empresa que tenga lineamiento para contratación de ENFOQUE DIFERENCIALES”.
2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que la Unidad Nacional de Protección contrató con la empresa privada Unión Temporal de Protección 2020 el servicio para prestar seguridad. Indicó que su inconformidad radica en que en la precitada empresa no existen unos lineamientos para la contratación de escoltas “para enfoque diferencial de población afrocolombiana”.
Sostuvo que: “SEGUNDO dejo CLARO honorable magistrado que la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCION luego que yo me opusiera a su política corruptas (sic) me declararon su enemigo esta fue una de las razones para que yo buscara el derecho a mi aplicación al derecho al ENFOQUE DIFERENCIAL las demandadas no podrían creer que de tantos NEGROS de Colombia este podría cambiar su sistema yo leo mucho estoy para graduarme como abogado insistí hasta que una tutela le callo (sic) a unas magistradas que no comen cuento y garantistas de los derechos humanos tutelan a mi favor por eso es que me mandan a matar por (sic) se les cae la torre del negocio en la contratación de los NEGROS claro le venían exigiendo a mis compañeros dos años de experiencia para corcharlo y desistan del derecho nadie se dio la tarea de alegar que los ENFOQUES DIFERENCIALES como lo dese (sic) las normas señaladas se debe concertar con el beneficiario para que pueda acceder a la contratación de ENFOQUE DIFERENCIAL como en mi caso me le asique (sic) a mis postulados dos años de experiencia como escoltas pero lo clave aquí es que los mismo requisitos son de los de contratación de competencia genera (sic) para escolta que no son de ENFOQUE la entidad esta caída siendo así cualquier persona que tenga estos requisitos no tiene la necesidad de postulase como ENFOQUE si no someterse a competencia ahora los ENFOQUES DIFERENCIALES no son de competencia de selección el JUZGADO 11 ADMINISTRATIVO DE CALI debe de sancionar con ARRESTO al director de la UNP ya que la norma es clara que el lineamiento de los ENFOQUE debe ser concertado con el beneficiario y no impuesto por una entidad pública o privada ahora si la entidad no incluyo la (sic) nuestra población solo a los INDIGENAS estamos al frente a una violación al derecho a la igualdad étnicas situación que el juzgador no puede pasar por desapercibido sancionar a la entidad incluso compulsar copia a la procuraduría. (…) CUARDO (sic) honorable magistrado ya que esta empresa no cuenta con lineamiento ajustado al decreto 4635 de 2011 soliciten el cambio de operador privado sin derecho a legar (sic) derechos de licitaciones la demanda como no tiene lineamientos para prestar el servicio de seguridad a la población AFROCOLOMBIANA queda claro que los recursos para la población AFROCOLOMBIANA se encuentran libre para ser contratados con empresas que cuenten con estos lineamientos yo acudí a la empresa llamada AMPARAR SEGURIDAD LTDA donde la misma informa que al contratar mi seguridad de ENFOQUE DIFERENCIAL está obligada a darle cumplimiento al decreto 4635 de 2011 de igual me informa que revisando las hojas de vidas (sic) de los dos postulado (sic) cumple con los requisitos para desempeñarse como escoltas toda vez cuentan con todos los cursos activos esto deja claro que esta empresa es garante de los derechos de los AFRODECENDIENTES (sic).
QUINTO es importante resaltar honorable magistrado nadie me puede obligar al demandante acatar políticas que no corresponde a mi población de ENFOQUE DIFERENCIAL es la empresa que si está interesada de prestar el servicio a la población AFROCOLOMBIANA debe de crear unos lineamiento como lo dice la ley ajustado a la necesidad del beneficiario de la medida de protección se evidencia que la (sic) entidades demandadas lo que pretendieron fue crear políticas por fuera de la ley aprovecharse de los derechos de los NEGROS de Colombia por esta razón ya denuncie este contrato ante la fiscalía la cual le correspondió fiscal 136 local de Cali bajo radicado 760016099165202055474 donde se investiga los hechos de mi asesinato el 14 de agosto y contratación sin cumplimiento de los requisitos de ley y procuraduría bajo radicado E-2020-226818 la empresa privada estaba obligada a respetar los principios y costumbres de la población negra y al no hacerlo no cumplió con los requisitos para contratar para protección de NEGROS ahora honorable magistrado las demandadas en varias ocasiones le habían ordenado a los escoltas de ellos para que utilizaran maniobras de descuido para que me mataran y justificar que yo me expuse tuve que entregar los escolta pues corro más peligro andando con mis propios enemigo ellos mismo dicen dónde estoy andar con gente de ellos no es la salida para proteger mi derecho a la vida por eso solicito la medida en este sentido además a uno de ellos ya se le hiso (sic) la demandada todas sus pruebas no lean (sic) contratado por los supuesto dos años de experiencia situación que no aplica a nosotros”.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. Por auto del 28 de agosto de 2020 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la acción de tutela y dispuso notificar a la Unidad Nacional de Protección, a la Unión Temporal de Protección VIP 2020 y al Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Cali; por último, negó la medida provisional solicitada por la parte actora. 3.2.
La Juez Once Administrativa del Circuito Judicial de Cali rindió informe vía correo electrónico, manifestando que el señor Segura Toloza interpuso acción de tutela en contra de la Unidad Nacional de Protección y que dicho despacho la declaró improcedente en proveído del 20 de mayo de 2020; no obstante, la precitada decisión fue impugnada y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 30 de junio de 2020, la revocó y, en su lugar, amparó los derechos fundamentales a la vida y a la seguridad personal del mencionado señor; por último, le ordenó a la Unidad Nacional de Protección que “(…) en el término de 48 horas, adelantara todas las gestiones necesarias que le permitieran al accionante postular y conformar su esquema de seguridad con enfoque diferencial (…)”.
Añadió que el despacho judicial, mediante providencia del 4 de agosto de 2020, sancionó por desacato a la Unidad Nacional de Protección y que dicho expediente fue remitido al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para surtir el grado de consulta. Solicitó que se “(…) califique la conducta de Jhon Jair Segura Toloza, quien a raíz de la acción de tutela y del desacato, ya presentó otra acción de tutela en contra del despacho con el mismo objeto, que fue resuelta en sentencia del 6 de agosto de 2020 siendo ponente el Magistrado Fernando Augusto García, en la que se decidió negar la tutela”. 3.3.
La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Nacional de Protección remitió informe vía correo electrónico, señalando que el señor Segura Toloza “(…) promovió la acción de tutela 132, a fin de que le fueran aparados sus derechos fundamentales a la vida e integridad física, los cuales considera presuntamente conculcados por la Unidad Nacional de Protección”.
Adujo que el actor interpuso acción de tutela con fundamento en los mismos hechos y pretensiones aquí expuestas y que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la negó; asimismo refirió a otras cinco peticiones de amparo que el señor Segura Toloza ha promovido con idéntico sustento fáctico y jurídico del que trata la presente tutela por lo que aseguró existe una actuación temeraria.
Refirió que la UNP desde el año 2019 ha implementado un esquema de seguridad conformado por “un (1) vehículo blindado, dos (2) hombres de protección, un (1) medio de comunicación y un (1) chaleco blindado”, ello en virtud de la medida cautelar ordenada por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento que adelanta el actor y “(…) no porque un estudio de nivel de riesgo determine que el señor Segura Toloza requiere medidas de protección (…)”.
Refirió que, mediante fallo proferido el 30 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se revocó la sentencia del 20 de mayo del año en curso expedida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Cali y, en su lugar, amparó los derechos fundamentales a la vida e integridad personal del señor Segura Toloza y ordenó a la UNP adelantar todas las actuaciones administrativas que le permitan al citado señor postular y conformar su esquema de seguridad con personas de confianza, aplicando el principio de enfoque diferencial.
Relato que, en cumplimiento del precitado fallo, la UNP le informó al señor Segura Toloza los requisitos que deben cumplir las personas que postule para ser escoltas y, una vez recibidas las hojas de vida, éstas fueron enviadas a la Unión Temporal VIP 2020, quienes son los encargados de la contratación directa de los hombres de protección de la UNP, y señalaron que las personas postuladas por el actor no cumplían con uno de los requisitos más importantes, esto es, la experiencia como escoltas.
Expuso que, ante la respuesta de la UNP, el señor Segura Toloza “(…) renunci[ó] a los escoltas de la Unión Temporal VIP 2020, solicitando suscribir contratos independientes, según él, alega que puede hacerlo y nadie lo obliga al procedimiento que adelanta la UNP con la Uniones Temporales. Razón por la cual, la UNP responde a dicha manifestación realizada mediante la comunicación externa OFI20-00019440 de fecha 12 de agosto de 2020 de manera atenta y respetuosa le explicó nuevamente al señor Segura Toloza los argumentos normativos y facticos del caso, en el cual se le reitera que los hombres postulados NO cumplen los requisitos, conminándolo a postular escoltas con la experiencia requerida (…)”.
Afirmó que el accionante “(…) se encuentra desprovisto de medidas de protección al promover la presente acción constitucional por cuanto de forma voluntaria entregó el esquema de protección que le había sido asignado en virtud de la medida cautelar ordenada por el Consejo de Estado. Como se puede evidenciar, dicha entrega obedeció a la inconformidad que le generó la no implementación como agentes de protección de los hombres que postuló en virtud del fallo de tutela de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca”.
Destacó que las entidades tienen la obligación legal de seleccionar a sus contratistas a través de “(…) licitación o concurso público y sólo excepcionalmente de manera directa en los casos expresamente dispuestos en la ley. // Coligiendo así que, no es posible acceder a la pretensión del accionante consistente en contratar a la sociedad Amparar Seguridad Ltda. sin que medie proceso de selección alguno (…)”.
4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 7 de septiembre de 2020, dispuso: “Primero: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela”. Para dilucidar el asunto analizó que estaba configurada la temeridad, toda vez que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en proveído del 6 de agosto de 2020, negó una acción de tutela con identidad de partes, hechos y pretensiones.
Asimismo, refirió que el Juzgado Noveno Administrativo de Cali, en providencia del 31 agosto de 2020, declaró improcedente la tutela interpuesta por el accionante en un proceso con los mismos hechos y pretensiones respecto del que es objeto de esta tutela. Al efecto, señaló que: “Conforme al recuento factico y jurídico realizado, es claro para esta Sala de Decisión que se configura el fenómeno jurídico de la temeridad establecida en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 y por tanto debe declararse improcedente la acción de tutela, por lo siguiente: 1.
Existe identidad de partes (accionante: Jhon Jair Segura Toloza. Accionados: Unidad Nacional de Protección/Unión Temporal de Protección 2020 y Juzgado Once Administrativo de Cali), tal como se evidenció en la acción de tutela conocida por el Magistrado Fernando Augusto García, con radicado 2020-0925-00. 2. Los hechos en las dos acciones de tutela son los mismos.
Pese a que el accionante presenta los hechos de una manera diferente se vislumbra que el fundamento fáctico es el mismo en todos los casos. Adicionalmente, se vislumbra una tercera acción de tutela conocida por el Juzgado Noveno Administrativo de Cali, que, si bien no vinculó al Juzgado Once Administrativo de Cali, trata sobre el mismo tema. 3.
Las pretensiones en las tres acciones constitucionales son las mismas: obtener el nombramiento de personas de su confianza dentro de su esquema de protección pese a no cumplir con los requisitos legales y/o obtener el cambio de operador del esquema de seguridad. 4. El Tribunal Administrativo del Valle, con ponencia de la Magistrada Luz Elena Sierra Valencia, ya declaró que una orden como la que pretende el actor es de imposible cumplimiento”.
5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia el accionante lo impugnó arguyendo: Que el motivo de inconformidad tiene que ver con el incumplimiento del fallo de tutela debido a que la UNP no cuenta con lineamientos para la contratación de escoltas “(…) relacionados con enfoque diferencial (…)”. Señaló que “(…) las accionadas están en la obligación de hacer cumplir el fallo de tutela en mi caso dando cumplimiento al derecho a simplemente (sic) acorde al decreto 4635 de 2011 sería irresponsable las demandadas pretender que yo estoy obligado con unos requisitos que son de contrataciones que no tiene nada que ver con mi población la magistrada y la juez deben ser más pilosas si la entidad no tiene lineamientos para cumplir la tutela yo lo sanciono y le sugiero que realice los lineamientos acorde a la población y al decreto 4635 de 2011 (…)”.
Aseveró que “(…) la demandas deben de exigir a la Unidad Nacional de Protección que cumpla con el fallo de tutela del 30 de junio de 2020, sugerir a la demandada que realice un lineamiento especial para contratación de enfoque diferencial para la población afrocolombiana, ajustado al decreto 4635 de 2011 y la ley 70 de 1993, ya que en ningún momento se le puede aplicar los mismos requisitos de contratación general (…)”.
Agregó “(…) queda claro honorable magistrado que no son mis escoltas que no cumplen con los requisitos, lo contrario, son las demandadas que no cumplen con los requisitos para contratación de escoltas con ENFOQUES DIFERENCIALES (…)”. Por último, solicitó “(…) ordenar a las demandadas hacer cumplir el fallo de tutela ajustado al decreto 4635, sugerir a la demandada en caso que no exista dicho lineamiento debe de ser creado dando cumplimiento y acorde al decreto 4635 de 2011, sugerir a la accionada no incurrir en delitos con este”.
Por auto del 11 de septiembre de 2020 se concedió la impugnación interpuesta y la misma fue asignada por acta de reparto el 14 adiado.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,[1] en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[2] el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017[3], así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 2019[4], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.
HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[5]: 6.2.1. El señor Jhon Jair Segura Toloza promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la UNP y allí solicitó la medida cautelar de urgencia de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones nro. 9043 del 26 de octubre de 2018[6] y 00380 del 16 de enero de 2019[7]. 6.2.2.
La demanda correspondió por reparto al Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez[8] quien en proveído del 12 de julio de 2019 decretó la medida cautelar y, en consecuencia, ordenó a la UNP restablecer las medidas de protección que había concedido al señor Segura Toloza “(…) mediante la Resolución 8238 de 2 de octubre de 2018, consistente en: “(…) un esquema de protección tipo 2 conformado por “Dos (2) hombres de protección y un (1) vehículo blindado” Implementar un (1) medio de comunicación y un (1) chaleco blindado”, a favor del señor JHON JAIR SEGURA TOLOZA (…)”. 6.2.3.
En contra de la precitada decisión se interpuso recurso de súplica y la Sección Primera de esta Corporación la confirmó en providencia del 26 de junio de 2020[9]. 6.2.4. El señor Segura Toloza promovió acción de tutela en contra de la UNP y Cobasec Limitada Bogotá pretendiendo que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso y “(…) en consecuencia se ordene a la Unidad Nacional de Protección que vincule en su esquema de seguridad hombres de su confianza, en aplicación de la figura del enfoque diferencial, que permite a los miembros de grupos étnicos la elección de su personal de seguridad”. 6.2.5.
El Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Cali conoció en primera instancia de la acción de tutela y en fallo del 20 de mayo de 2020 la declaró improcedente; inconforme con lo anterior, el actor impugnó la precitada decisión y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en providencia del 30 de junio de 2020, la revocó; en su lugar, amparó los derechos fundamentales a la vida, así como a la seguridad personal del señor Segura Toloza y, por consiguiente, dispuso: “SEGUNDO: En consecuencia, de lo anterior, se ORDENA a la UNP que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, adelante todas las actuaciones administrativas necesarias que permitan al accionante postular y conformar su esquema de seguridad con personas de confianza, aplicando para el efecto el principio de enfoque diferencial en razón de su calidad de líder social perteneciente a la comunidad afrodescendiente, con el fin de garantizar su plena seguridad”.
(Se destaca) 6.2.6. El señor Segura Toloza interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la precitada decisión por considerar que “(…) la entidad accionada estaba incumplimiento el fallo de tutela porque se exigía experiencia de dos años para la contratación del personal que postuló como hombres de protección (…)”. 6.2.7. Mediante proveído del 4 de agosto de 2020, el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Cali sancionó por desacato al representante legal de la UNP. 6.2.8.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por auto del 4 de septiembre de 2020, revocó la sanción, por cuanto: “(…) Frente a lo anterior debe advertir la Sala que, si bien en aplicación del principio de enfoque diferencial se concedió al actor la facultad de postular a miembros de su comunidad afrodescendiente para que conformaran su esquema de seguridad, no obstante, esa especial situación no implica que el juez constitucional desconozca el cumplimiento de los requisitos mínimos que debe acatar el personal escolta dentro del programa de protección de la UNP, pues de lo contrario se sometería a un riesgo innecesario al beneficiario del programa, al permitir que su esquema de seguridad se conforme por personas que no tienen aptitudes y calidades suficientes para desempeñarse en el cargo (…)”.
6.3. ANÁLISIS DE LA SALA Lo primero que se destaca es que el asunto conocido por esta Sección en sede ordinaria difiere del que ahora convoca la atención de la Sala, puesto que lo ordenado a través de la medida de urgencia en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurado por el actor en contra de la UNP, en donde se cuestionan las Resoluciones nro. 9043 del 26 de octubre de 2018[10] y 00380 del 16 de enero de 2019[11], es que fueran restablecidas las medidas de protección del señor Segura Toloza; mientras que, a través de este mecanismo constitucional, el interesado pretende el cumplimiento del fallo de tutela proferido el 30 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Cauca y cuestiona los lineamientos para contratar escoltas con “enfoque diferencial de población afrocolombiana”.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 7 de septiembre de 2020, declaró improcedente la presente acción de tutela por encontrar acreditado que la parte actora ya ha promovido dos peticiones de amparo con identidad de partes, hechos y pretensiones. Ahora bien, se observa que, pese a que el señor Segura Toloza impugnó la precitada providencia, no formuló ninguna argumentación tendiente a controvertir lo allí decidido, por lo que, en principio, habría lugar a denegarla por falta de carga argumentativa.
Sin perjuicio de lo señalado, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia del accionante, la Sala analizará si en efecto le asiste razón al juez de primera instancia al declarar la existencia de temeridad en el presente asunto. La actuación temeraria está regulada en el artículo 38 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991 que prevé: “ARTICULO 38.
ACTUACION TEMERARIA. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años.
En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar”. (se destaca) Sobre este fenómeno jurídico la Corte Constitucional ha dicho[12]: “La Constitución de 1991 indica que la acción de tutela es un medio judicial residual y subsidiario, que puede utilizarse frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, y en algunos casos de particulares.
No obstante, existen reglas que no pueden ser desconocidas por quienes pretenden que se les reconozca el amparo a través de esta vía, una de ellas es no haber formulado con anterioridad una acción de tutela contra la misma parte, por los mismos hechos y con las mismas pretensiones. Cuando una persona promueve la misma acción de tutela ante diferentes operadores judiciales, bien sea simultánea o sucesivamente, se puede configurar la temeridad, conducta que involucra un elemento volitivo negativo por parte del accionante”.
(Se destaca) A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la temeridad se configura cuando se presentan los siguientes elementos: (i) identidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones, y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva tutela, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del accionante[13].
Al respecto, el tribunal constitucional ha dicho que “(…) el último de los elementos mencionados se presenta cuando la actuación del actor resulta amañada, denota el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, deja al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción, o pretende a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de quien administra justicia (…)”[14].
Por su parte, también ha señalado que la actuación no es temeraria cuando, si bien existe más de una petición de tutela, esta se funda en (i) la falta de conocimiento del demandante; (ii) el asesoramiento errado por partes de los abogados, o (iii) el sometimiento del actor a un estado de indefensión “(…) “propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho.” En tales casos, “si bien la tutela debe ser declarada improcedente, la actuación no se considera “temeraria” y, por ende, no conduce a la imposición de una sanción en contra del demandante (…)”[15].
Adicionalmente, en la sentencia T – 1034 de 2005[16], la Corte Constitucional precisó que existen dos supuestos que permiten que una persona interponga nuevamente una acción de tutela, sin que ello configure una actuación temeraria; esto es, cuando: (i) surgen circunstancias fácticas o jurídicas adicionales, o (ii) “del hecho de que la jurisdicción constitucional al conocer de la primera acción no se pronunció sobre la real pretensión del accionante”.
Por último, el órgano de cierre constitucional también ha manifestado que “Cuando se interpone una nueva acción de amparo respecto de un caso que guarda identidad con otro anterior, procurando mediante técnicas y estrategias argumentales ocultar la mencionada identidad, es presumible prima facie el uso temerario de la acción de tutela. Esto por cuanto el cambio de estrategia argumental o la relación de hechos que en realidad ni son nuevos ni fueron omitidos en el fallo anterior, conlleva la intención de hacer incurrir en error al juez, y sacar beneficio de ello.
Resulta pues inaceptable que con dicho interés se haga uso del mecanismo judicial de la tutela. Por ello si el juez de amparo detecta que el caso jurídico que se le presenta, en su contenido mínimo (pretensión, motivación y partes) guarda identidad con otro pendiente de fallo o ya fallado, debe declarar improcedente la acción. Aunque, no sólo esto, sino además si llegase a determinar que por medio de la interposición de la tutela se persiguen fines fraudulentos, deberá entonces tomar las medidas sancionatorias que para estos casos dispone el ordenamiento jurídico”[17].
En el caso bajo examen, la parte accionada, en concreto, la Unidad Nacional de Protección, solicitó se estudiara la actuación temeraria del actor y, para el efecto, allegó con la contestación de la tutela copia del fallo del 6 de agosto de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, radicado bajo el nro. 76001 2333 000 2020 00925 00.
La Sala observa que, en el citado expediente, fungió como accionante el señor Jhon Jair Segura Toloza y la tutela se dirigió en contra del Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Cali, la Unidad Nacional de Protección y la UT de Protección VIP 2020. En cuanto a los hechos expuestos en la referida tutela son los que a continuación se transcriben: “QUINTO: El Tribunal Administrativo de Cali (sic) a través de unas magistradas estudiosas y anticorrupción ejercieron justicia sin temor a mi favor REVOCANDO el fallo de primera instancia y ordenando a la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN que dentro de las cuarenta y ocho horas adelante los trámites administrativos para que permita la conformación de mi ENFOQUE DIFERENCIAL, el día 15 de julio de 2020 un funcionario de la unidad nacional de protección (…) me envía oficio solicitándome dos hojas de vida, como se puede observar en el oficio en el punto 1 dice lo siguiente: Experiencia certificada de mínimo 2 años como escolta, esta experiencia no aplica para la implementación de escolta relacionado con el cumplimiento de lo establecido en el artículo 63 del decreto 4633 de 2011, en ningún momento se refiere al decreto 4635 de 2011 que reglamenta las políticas para negros afrodescendientes, esto significa que UT DE PROTECCIÓN VIP 2020 no cuenta con requisitos o manual para implementar escoltas relacionados a ENFOQUE DIFERENCIAL de negros o afrodescendientes, revisando además en la tabla de requisitos para implementar escoltas solo se encuentran relacionados para indígenas y general, no refleja unos requisitos para los afrodescendientes en conformidad con el decreto 4635 de 2011.
SEXTO. Queda claro honorable magistrado que la entidad nominadora no cuenta con políticas para nombramiento de ENFOQUE DIFERENCIAL de negros, siendo así en ningún momento puede asumir la vinculación de mis hombres de protección con requisitos generales ya que los escoltas de nosotros los negros tienen una vinculación y unos requisitos diferentes a los reglamentos de escoltas generales, en ningún momento la población afro se le podrá exigir los dos años de experiencia que se le exigen a las personas que se contratan sin enfoque, en este caso no estaría haciendo uso del enfoque en lo contrario está entrando por competencia”.
Así mismo como pretensiones formuló las siguientes: "( )
PRIMERO. Sírvase usted honorable magistrado ordenar como MEDIDA PROVISIONAL a la UT DE PROTECCIÓN VIP 2020 que vincule de manera provisional a mis dos postulados, teniendo en cuenta que el accionante desde el día 17 de julio 2020 entregó los hombres anteriores para recibir sus postulados, esto para evitar daños irremediables.
SEGUNDO. Sírvase usted honorable magistrado ordenar al JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO DE CALI que adelante los trámites necesarios de la petición recibida de desacato el día 16 de julio 2020 que hasta la fecha el accionante no ha sido notificado de su trámite.
TERCERO. Sírvase usted honorable magistrado como fallo definitivo ordenar a UT DE PROTECCIÓN VIP 2020 que dentro de las 48 horas siguientes a este fallo proceda a establecer los requisitos para ENFOQUES DIFERENCIALES de NEGRO AFRODESCENDIENTES, teniendo en cuenta que en la pruebas allegadas por el accionante no se evidencia requisitos para vinculación de escoltas para grupos étnicos negros ya que los mismos de la vinculaciones de los generales no puede ser aplicables a los de enfoques diferenciales con fundamento al decreto 4635 de 2011.
CUARTO: Sírvase usted honorable magistrado solicitar como prueba a la UT DE PROTECCIÓN VIP 2020 que allegue a su despacho de manera separada los requisitos para vinculación de escoltas de enfoques diferenciales de negros, enfoques diferenciales de indígenas y requisitos de para escoltas de competencia general”. La mencionada tutela correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, en sentencia del 6 de agosto de 2020, negó el amparo deprecado; dicha decisión fue impugnada y la Sección Quinta del Consejo de Estado en proveído del 10 de septiembre de 2020 dispuso: “SEGUNDO: MODIFICAR la sentencia de 6 de agosto de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que negó la acción de tutela presentada por el señor Jhon Jair Segura Toloza, para, en su lugar: (i) DECLARAR la improcedencia de la acción frente a los reparos planteados contra la UNP y la Unión Temporal de Protección VIP 2020; y (ii) CONFIRMAR la negativa del amparo respecto de los demás argumentos dirigidos contra el Juzgado 11 Administrativo Oral del Circuito de Cali, y de la Defensoría del Pueblo de Bogotá, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de este proveído”.
Lo anterior, por cuanto estaba pendiente de resolver trámite incidental promovido el accionante, por lo que estimó que “(…) el actor debe estarse a lo resuelto en esa sede”. Así las cosas, la Sala considera que existe identidad de partes, hechos y pretensiones entre el precitado proceso y el que hoy es objeto de la presente tutela, según pasa a explicarse: (i) Identidad de partes: La acción de tutela que aquí se estudia está dirigida en contra de la Unidad Nacional de Protección – UNP, la Unión Temporal de Protección VIP 2020 y el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Cali; igual situación ocurrió en el expediente de tutela nro. 2020 00925 00.
(ii) Identidad de hechos: Pese a la ambigüedad de su redacción, la Sala advierte que este requisito también se cumple, habida cuenta que la inconformidad del accionante tiene que ver con que la parte accionada no ha dado cumplimiento al fallo de tutela del 30 de junio de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el cual se le ordenó a la UNP que le permita al señor Segura Toloza postular y conformar su esquema de seguridad.
Para ello el mencionado señor remitió dos hojas de vida; no obstante, la UNP le informó que no cumplían con los requisitos de experiencia para desempeñarse en el cargo de escoltas. Bajo dicho contexto, el actor aduce que la Unión Temporal de Protección VIP 2020, así como la UNP, no cuenta con los lineamentos para contratar escoltas “para enfoque diferencial de población afrocolombiana”, de conformidad con el Decreto 4635 de 2011, pues el requisito de tener mínimo dos años de experiencia no aplica para la población afrodescendiente, sino que se trata de una exigencia para la contratación en general.
(iii) Identidad de pretensiones: El propósito que persigue el accionante a través de las dos acciones constitucionales es que se vincule de manera provisional a las personas que había postulado para ocupar el cargo de escoltas y respecto de las cuales la UNP le informó que no cumplían los requisitos, y, por otro lado, que se diseñen los lineamientos para contratar escoltas “para enfoque diferencial de población afrocolombiana”, de conformidad con el Decreto 4635 de 2011, puesto que estima que la exigencia mínima de experiencia no aplica para los escoltas que prestan un servicio de seguridad a personas con enfoque diferencial.
(iv) La ausencia de justificación en la presentación de la nueva tutela: Frente a este punto, la Sala advierte que el accionante en su escrito no expuso ningún argumento u hecho que permita colegir que existen causas diferentes o adicionales que den lugar a promover una nueva petición de amparo y lo que afirmó fue: “(…) BAJO LA GRAVEDAD DE JURAMENTO MANIFISTO NO AVER (sic) INTERPUESTO OTRA ACION (sic) DE TUTELA POR LOS MISMOS HECHOS (…)”.
Y tampoco hizo mención en la solicitud de amparo al trámite incidental que adelantó con ocasión de la sentencia proferida el 30 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que amparó sus derechos fundamentales a la vida y a la seguridad personal. Por último, en el escrito de impugnación el accionante no puso de presente ninguna razón de disentimiento sobre lo decidido por el a quo, sino que se limitó a insistir en los reproches aducidos en el escrito de tutela.
Resta por señalar que la actuación del accionante no se fundamenta en (i) la falta de conocimiento, puesto que en el escrito de tutela afirmó que “(…) estoy por graduarme como abogado (…)”; (ii) no actúa por medio de apoderado, de modo que no es posible predicar que exista un asesoramiento inadecuado por parte de algún abogado, y (iii) no alegó que su actuar sea producto de un estado de indefensión o se hayan presentado circunstancias fácticas o jurídicas nuevas.
En suma, lo pretendido por el accionante fue resuelto en el fallo proferido el 6 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en el trámite incidental que concluyó con el auto del 4 de septiembre de 2020 expedido por la misma Corporación. Corolario de lo expuesto, la Sala confirmará el fallo de tutela proferido el 7 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró improcedente esta acción, no sin antes instar al accionante para que cese en la presentación sucesiva de acciones de tutela con el mismo propósito, toda vez que está acreditado que ha promovido dos peticiones de amparo con identidad de partes, hechos y pretensiones.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, acorde con las razones explicadas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1]El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.
Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” [2] Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. [3] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [4] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. [5] Lo que se desprende de las pruebas aportadas por la parte actora. [6] “Por medio de la cual se finalizan unas medidas de protección de acuerdo con la recomendación realizada por parte del Comité de Evaluación de Riesgo y Recomendación de Medidas – CERREM”. [7] “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición”. [8] Con número de radicación 11001-03-24-000-2019-00211-00. [9] C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. [10] “Por medio de la cual se finalizan unas medidas de protección de acuerdo con la recomendación realizada por parte del Comité de Evaluación de Riesgo y Recomendación de Medidas – CERREM”. [11] “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición”. [12] Corte Constitucional.
Sentencia T – 272 del 17 de junio de 2019. [13] Corte Constitucional. Sentencia T – 162 del 2 de mayo de 2018. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. [14] Corte Constitucional. Sentencia SU – 168 del 16 de marzo de 2017. M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. [15] Ibídem. [16] M.P.: Jaime Córdoba Triviño. [17] Corte Constitucional. Sentencia T – 1104 del 6 de noviembre de 2008.
M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto.