11001-03-15-000-2020-04390-00 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD [E]n el caso concreto es que el día 12 de diciembre de 2019, la parte actora impetró recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia del 7 de febrero de 2019, invocando para esos efectos, la causal prevista en el numeral 1 del artículo 250 del CPACA.

Dicha demandada correspondió por reparto al Consejero de Estado [M.C.G.], en su calidad de miembro de la Sala Quinta Especial de Decisión de esta Corporación. A través de auto calendado el 29 de enero de 2020, la citada autoridad judicial dispuso inadmitir el líbelo introductorio, esgrimiendo que no fueron allegados los documentos o el material que respaldaran la aludida causal invocada, y en consecuencia, concedió un término de diez (10) días a la accionante a efectos de que fuera subsanada la demanda.

Sin embargo, como quiera que la misma no fue debidamente corregida, mediante providencia del 4 de marzo de 2020, el entonces Despacho sustanciador dispuso su rechazo. Ello es relevante, en la medida que en la forma y términos en que fue planteada la presente solicitud de amparo deviene improcedente al no cumplir con el requisito de subsidiariedad, en razón a que, si bien la señora [N.G.] alega haber observado dicho requisito con la interposición del recurso extraordinario de revisión en contra del fallo enjuiciado, lo cierto es que aquel fue rechazado por razones atribuibles a ella misma, lo cual pone en evidencia que no fue ejercitado debidamente.

También se observa que en el trámite del aludido recurso fue invocada la causal prevista en el numeral 1 del artículo 250 del CPACA, esto es, que se hubieren encontrado o recobrado documentos decisivos después de dictada la sentencia, con los cuales se hubiere podido proferir una decisión diferente. No obstante, en el líbelo introductorio de la acción constitucional de la referencia no hizo ninguna alusión a dicha causal, lo que pone en evidencia que las razones que dieron lugar a la interposición de aquel no son las mismas que aquí son objeto de debate y que por ende, no fueron agotados todos los medios de defensa judicial con los que contaba la ciudadana [N.G.].

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ [Ahora bien,] en el presente asunto la parte demandante controvierte la sentencia del 7 de febrero de 2019, por medio de la cual, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, revocó el fallo de primera instancia adoptado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en consecuencia, negó el reconocimiento de la prima técnica por experiencia altamente calificada que fue solicitada por la señora [N.G.].

Asimismo, se itera, que frente a dicha decisión la actora presentó recurso extraordinario de revisión, el cual fue rechazado por la Sección Cuarta de esta Corporación en proveído del 4 de marzo de 2020, al no haberse subsanado la demandada en la forma prevista en el auto admisorio del 29 de enero de 2020. (…) En ese orden, advierte la Sala que la mencionada providencia del 4 marzo de 2020 no puede ser tenida en cuenta como parámetro para el cómputo del término de inmediatez, puesto que, la razón que llevó a que el recurso extraordinario de revisión fuera rechazado, es endilgable a la accionante, quien no mostró diligencia para subsanar en debida forma dicha demanda.

(…) Así las cosas, es claro para la Sala que el plazo razonable para el ejercicio de la presente acción de tutela comenzó desde la notificación de la sentencia de segunda instancia del 7 de febrero de 2019, mediante la cual se revocó la decisión de reconocer la prima técnica por experiencia altamente calificada a la actora, es decir, desde el 5 de abril de ese mismo año, momento en el que fue notificado al correo electrónico del apoderado judicial de la actora.

(…) Por su parte, la ciudadana [N.G.] radicó la acción de tutela de la referencia el 15 de octubre de 2020, esto es, pasado un lapso de dieciocho (18) meses y diez (10) días desde que le fue comunicada la providencia cuestionada, plazo que no se estima razonable ni proporcional para solicitar la protección de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados con ocasión de la providencia judicial censurada.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del doctor Hernando Sánchez Sánchez, sin medio magnético a la fecha. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04390-00(AC) Actor: LUZ MARÍA NEIRA GUALTERO Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la acción de tutela presentada, a través de apoderado judicial, por la señora Luz María Neira Gualtero en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

I. SÍNTESIS DEL CASO I.1. La ciudadana Luz María Neira Gualtero, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la justicia, la igualdad, la vida en condiciones dignas en conexidad con la seguridad social, el mínimo vital, la integridad física, los derechos adquiridos y la aplicación de los principios de favorabilidad y legalidad en materia laboral[1], para lo cual formuló las siguientes peticiones: “1.

PRETENSIONES En forma respetuosa, solicito a los señores magistrados actuando como jueces constitucionales; 1. Proteger los Derechos Fundamentales, invocados del Debido Proceso Tutelar los derechos fundamentales invocados (Sic) 2. Dejar sin efectos la sentencia de febrero 7 de 2.019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, concluyendo la sala que la (Sic) LUZ MARÍA NEIRA GUALTERO, no acreditó la totalidad de requisitos exigidos por el Decreto 5164 de 1.991, concretamente en lo que se refiere a la experiencia altamente calificada, razón por la cual revocó la sentencia de primera instancia, y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 3.

Ordenar al Consejo de Estado Sección Segunda, que emita un nuevo pronunciamiento dentro de la referida Acción de Nulidad y establecimiento (Sic) del Derecho, teniendo en cuenta para tal efecto el Decreto Ley 1661 de 1.991, el Decreto Reglamentario 2164 de 1.991, el Decreto Reglamentario 2164 de 1.991, la Resolución interna de la Dian Nro. 3682 de 1.994, el régimen de transición contenido en el artículo 4º a (Sic) en el Decreto 1724 de Julio de 1.994, vigente por tratarse de Derechos Adquiridos de conformidad con el artículo 53 constitucional, estas normas no pueden ser desconocidas ni vulnerados (Sic) por leyes posteriores; el artículo 53 constitucional consagra el principio de favorabilidad para mi procurada”[2].

I.2. Como fundamento de la anterior solicitud, la peticionaria realizó el siguiente recuento procesal: I.2.1. Manifestó que ingresó a laborar a la Administración de Impuestos Nacionales de Ibagué, hoy Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), en el cargo de Inspector 3020 Grado 12, el día 15 de abril de 1971.

Posteriormente, el 13 de junio de 1989, fue trasladada a la Administración de Impuestos Nacionales de Personas Naturales de ciudad de Bogotá. Luego, el 31 de mayo de 1993, fue asignada a la División de Fiscalización de Cundinamarca como Profesional de Ingresos Públicos II, Nivel 31, Grado 21. Después, el 5 de noviembre de 1993, como consecuencia de que recibió el título de Especialista en Tributación, se posesionó en propiedad en el cargo de Profesional de Ingresos Públicos II, Nivel 31, Grado 24.

El siguiente año, esto es, el 29 de agosto de 1994, fue nombrada Jefe de Grupo de la División de Fiscalización de Investigaciones Tributarias y el 25 de febrero de 1996, fue promovida al cargo de Profesional de Ingresos Públicos III, Nivel 32, Grado 24. Señaló, igualmente, que el 10 de marzo de 1995 solicitó que le fuera reconocida la prima técnica consagrada en el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, el Decreto Reglamentario 2164 de 1991 y la Resolución Interna de la DIAN número 3692 de 1994, petición ante la cual recibió como respuesta del Jefe de Personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas que “el Director no ha fijado las fechas para la prima técnica, argumentando que por (Sic) razones [de] disponibilidad presupuestal”[3].

Lo anterior, aseveró, pese a que de, conformidad con el artículo 6º del Decreto Ley 1661 de 1991, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C - 018 de 1996, la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal no constituía requisito o condición para el reconocimiento de la prima técnica, sino para su pago. Pues bien, ante esa situación y al considerar que tenía derecho a que le fuera reconocida una prima técnica en virtud de los artículos 53 y 58 Constitucionales, 2º, 4º y 7º del Decreto 1661 de 1991, 4º y 7º del Decreto Reglamentario 2164 de 1991 y la totalidad de la Resolución Interna de la DIAN número 3682 de 1994, impetró acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la precitada entidad en el año 2013, que correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Dicha autoridad judicial, mediante sentencia del 10 de abril de 2015, (i) declaró la prescripción de las mesadas de prima técnica anteriores al 20 de octubre de 2008, (ii) ordenó reconocer y pagar, a partir del 20 de octubre de 2008, la prima técnica de formación avanzada y experiencia altamente calificada conforme a los Decretos 1661 y 2164 ambos de 1991, y (iii) reliquidar, a partir del 25 de octubre de 2008, las prestaciones sociales sobre las cuales dicha prima hubiese tenido incidencia. En contra de dicha decisión, la DIAN interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Corporación que, en fallo del 7 de febrero de 2019, revocó la decisión del Tribunal, al encontrar que la accionante no cumplía con el requisito de “experiencia altamente calificada”[4] para ser beneficiaria de la prima técnica.

Posteriormente, el 29 de enero de 2020, radicó un recurso extraordinario de revisión respecto de la referenciada providencia del 7 de febrero de 2019, el cual fue rechazado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 4 de marzo de 2020 al no haber subsanado en debida forma la correspondiente demanda. I.2.2. Al mismo tiempo, puso de presente que, con la providencia demandada, se quebrantaron tanto el debido proceso como el principio de legalidad contenidos en el artículo 29 Superior, circunstancia que, en su opinión, ocasionó una violación directa de la Constitución. También alegó como desconocidos “los postulados del artículo 53 de la Constitución Política, tratándose de procesos que resuelven asuntos concernientes a la seguridad laboral”[5].

En esa línea, puso de presente que el Consejo de Estado ha esgrimido dos (2) tesis sobre la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada; de un lado, la que se puede evidenciar en la sentencia del 24 de abril de 2014, proferida en el expediente 73001 23 31 000 2011 00546 01, en donde, con fundamento en los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y en el régimen de transición del artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, reconoció dicha prestación. De otro lado, la tesis prevista en el proceso de radicación 11001 03 15 000 2015 03322 01, en el cual ésta última fue negada, es decir, no se reconoció la aplicación de las normas antes reseñadas, ni de “la Resolución 3682 de 1.994 que aplica para los funcionarios de la Dian, excediendo lo ordenado por el Legislador, en superposición de principios como el conocido JURA NOVIT CURIA, que propende por las garantías dl (Sic) acceso efectivo a la Administración de Justicia, el debido proceso, la igualdad y la justicia material, los Derechos Adquiridos, entre otros”[6].

Aseveró que, durante su ejercicio profesional “o en investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo”[7], alcanzó la experiencia altamente calificada requerida para que la prima técnica por ese concepto le fuese reconocida. Sobre el particular afirmó que los tres (3) años exigidos para tal fin debían contabilizarse desde el 5 de noviembre de 1993, fecha en la cual consiguió el grado de especialista, lo que significa que el momento en el cual reunió las exigencias de los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y de la Resolución número 3682 de 1994, fue el 6 de noviembre de 1996.

Al referirse a los requisitos generales de procedibilidad de la tutela, expresó que el proceso de la referencia (i) resulta de evidente relevancia constitucional debido a que “la irregularidad procesal advertida, tiene un efecto decisivo o determinante en la decisión tomada a través del auto (Sic) de segunda instancia, censurado y que afecta los Derechos Fundamentales de mi procurada LUZ MARIA NEIRA GUALTERO, dicha decisión no guarda congruencia con lo que fue motivo de Apelación y que era favorable en el fallo de primera instancia y que en los hechos de la presente demanda de Tutela, fue debidamente identificada de manera razonable”[8] Sobre el (ii) agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, expuso que presentó el recurso extraordinario de revisión en contra del fallo de segunda instancia que aquí se enjuicia, pero el mismo fue “desfavorable, quedando agotada la instancia extraordinaria”[9].

Frente al requerimiento de que con la solicitud de amparo se pretenda (iii) evitar la consumación de un prejuicio fundamental irremediable, aseveró que la existencia de este último es clara, debido a que “esta (Sic) de por medio no solo las garantías propias e inherentes al debido proceso, sino que además se afectan otros derechos e intereses como son los Derechos Adquiridos del artículo 58 de la Constitución Nacional, disfruta de una pensión de jubilación digna superior a un salario mínimo después de un esfuerzo laboral de 41 años (Sic)”[10].

Respecto del (iv) requisito de la inmediatez, sostuvo que la acción de tutela se presentó en un término razonable y proporcionado dado que el proveído del recurso extraordinario de revisión fue proferido el 4 de marzo de 2020. En cuanto a que (v) la acción de amparo no sea presentada en contra de una sentencia de tutela, resaltó que la providencia atacada se profirió en segunda instancia en el trámite de un proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la que alegó como satisfecho este requisito.

En lo atinente a las causales específicas de procedibilidad, manifestó que la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en un defecto procedimental absoluto, el cual sustentó como se pasa a transcribir, señalando que aquella: “[S]e apartó por completo del procedimiento legalmente establecido por el Director de Impuestos y Aduana del a (Sic) Dian en la Resolución Nro. 3682 de 1.994, el cual reglamentó los empleos a los cuales podía concedérsele la prima técnica entre ellos ……..

(Sic) Especialista en ingresos públicos y profesionales en ingresos públicos; se encontraba en propiedad en el cargo de profesional de ingresos públicos III nivel 32 grado 32; desconoció los Derechos Adquiridos en vigencia de los Decretos Ley 1661 y Decreto 2161 de 1.991; tenía Derecho a gozar de la Prima Técnica; a) había solicitado al Jefe de Personal de la Dian, el 19 de marzo de 1.995, el reconocimiento de la Prima Técnica, y en respuesta que “(Sic) el Director no había fijado fecha y estaba sujeto a disponibilidad presupuestal, b) se encontraba en Carrera Administrativa, c) se encontraba amparada en el régimen de la transición previsto en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1.997, “(Sic) d) el cargo era en propiedad e) los empleados que consolidaron su Derecho a la prima Técnica antes de la expedición del Decreto 1724 de 1.997, aunque este no les haya sido reconocido por la Administración, cuentan con un Derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que se puede reclamar; f). mi procurada tenía los lineamientos del Decreto Ley 1661 de 1.991 y el Decreto Reglamentario 2164 de 1.991, que exigía las normas para la fecha de los hechos: título de Especialización en Tributación lo expidió la universidad de los Andes, la fecha de grado el 5 de noviembre de 1.993, contaba con 3 años 8 meses y 6 días de experiencia calificada posterior al título, así lo reconoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, (Sic) La desviación de poder del Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B, reconoció requisitos que la Ley 1661 de 1991 y el Decreto Reglamentario 2164 de 1.991 y la Resolución Interna de la Dian Nro.3682 de 1.994, con argumentos no contenidos en las Leyes de la Época 1.993. dice el Consejo de Estado la “ (Sic) La evidencia que cumple la exigencias (Sic) de estar nombrada en propiedad y contar con el título de formación avanzada, previstos por los Decretos 1661 y 2164 de1.991 (Sic) para el reconocimiento de la prima técnica sin embargo no acredita el requisito de la experiencia altamente calificada “(Sic).”[11] II.

TRÁMITE DE LA TUTELA II.1. La demanda fue admitida por medio de auto calendado el 21 de octubre de 2020, en el cual se ordenó notificar a los magistrados que integran la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como comunicar la iniciación del trámite procesal a la Sección 2 Mixta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a la DIAN y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

II.2. El proceso pasó al Despacho el día 10 de noviembre de 2020. II.3. A través de memorial remitido vía correo electrónico a la Secretaría General el 3 de noviembre del 2020, la DIAN rindió informe en el que solicitó denegar el amparo solicitado poniendo de presente que la providencia atacada precisó que, aun cuando han sido varios los criterios jurisprudenciales desarrollados sobre la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en esa entidad, el que actualmente sostienen las dos subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado consiste en que su reconocimiento está supeditado a que se trate de una experiencia que “debe estar acreditada y calificada por el Jefe del Organismo.

Ya que el funcionario que la solicita, debe exceder los requisitos mínimos para el cargo, por lo que en varios casos no es suficiente el título de posgrado cuando éste hace parte del perfil requerido para el cargo que ocupa”[12]. De otro lado, se refirió al requisito de la inmediatez de tutela contra providencias judiciales señalando que la acción de la referencia debe ser declarada improcedente como consecuencia de que el fallo acusado del 7 de febrero de 2019 fue notificado el 5 de abril del mismo año, mientras que la presente solicitud de amparo fue presentada el 15 de octubre de 2020, es decir, cuando había transcurrido un lapso mayor al de seis (6) meses que es el considerado como razonable para tal fin por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Posteriormente, se refirió a lo que denominó “otros requisitos”[13], señalando que, de conformidad con las pruebas obrantes en el trámite ordinario, la demandante carece de la experiencia, funciones o conocimientos exigidos para ser beneficiaria de la prestación social que reclama, y, en cambio, en la providencia enjuiciada se demostró lo siguiente: “1.

Que la experiencia acreditada no alcanzó el tiempo exigido por la jurisprudencia para éste reconocimiento. 2. Que la expresión ‘altamente calificada’ utilizada por el legislador (Sic), no puede entenderse como la realización de funciones ordinarias. 3. Que la certificación aportada solo relaciona los tiempos de servicio y cargos desempeñados por la demandante en la DIAN. 4.

Que las normas que regulan el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, si confieren facultades al Jefe de la Entidad”[14]. Al referirse al requisito de la experiencia altamente calificada, citó la sentencia del 15 de mayo de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso de radicación 1146-2012, según la cual “se trata en primer lugar, de la experiencia que exceda la exigida para el desempeño del empleo y, en segundo lugar, la adquirida por el funcionario en la ejecución de tareas que requieran la aplicación de conocimientos altamente especializados que requieran, a su vez, niveles de capacitación y practica distintos a los ordinarios o básicos”[15].

Utilizó dicha cita jurisprudencial para reiterar que la certificación allegada por la accionante al proceso ordinario cuyo fallo se enjuicia no dio cuenta de las características allí señaladas, sino únicamente de los cargos desempeñados por la actora, las funciones y la fecha de ingreso a cada uno de ellos, es decir, en palabras de la citada sentencia, “sin que, se repite, ello constituya una calificación de su experiencia laboral que permita afirmar que la misma alcanza altos índices de eficiencia que justifiquen el reconocimiento y pago de la referida prestación técnica”[16].

Adicionalmente, se refirió a un concepto que fue objeto de mención en la providencia atacada, esto es, el proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 2 de febrero de 2012 en el proceso de radicación 2011-00086-00, en el cual se desató una consulta formulada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo sobre la definición de la experiencia altamente calificada para obtener la prima técnica, en el que se explicó que las expresiones “altamente calificada” y “experiencia profesional” no son sinónimas, pues la primera se refiere a condiciones que exceden los requisitos establecidos para ocupar un empleo y que pudo obtenerse en el ejercicio del cargo sobre el cual se está solicitando su reconocimiento o en otros empleos (públicos o privados), mientras que la segunda es uno de esos requerimientos que, junto con el de estudio, forma parte del perfil de competencias que ordinariamente se exige.

Luego, explicó el procedimiento para el reconocimiento de la prima técnica, señalando que, de conformidad con el parágrafo del artículo 4º del Decreto 2164 de 1991, la experiencia debe ser calificada por el jefe del organismo e implica un estudio sobre las necesidades específicas de la entidad, los requisitos adicionales exigidos para el cargo, el desempeño meritorio, las áreas, niveles y cargos determinados, la disponibilidad presupuestal y la presentación oportuna de la solicitud, lo que significa que aquella no era concedida automáticamente para la generalidad de los funcionarios y, por el contrario, el Legislador, a través de la mencionada normativa y del Decreto 1661 de 1991, le otorgó la facultad de determinar sus necesidades específicas y las áreas de trabajo que requerían de funcionarios altamente calificados.

Por lo anterior, concluyó que la parte accionante incurrió en un error al considerar unilateralmente que tenía derecho a esa prestación social, pues “si bien y en razón a la línea jurisprudencial, pueda ser aplicado el régimen de transición establecido en el Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los requisitos, los mismos deben corresponder a las exigencias de las normas que regulan de manera general la prima técnica, es decir los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y no recogiendo algunos conceptos de regulación interna sin tener en cuenta para ello, el desempeño meritorio y la experiencia calificada por el jefe de la entidad tal y como fue regulado”[17].

Por último, adujo que el fallo objeto de la solicitud de amparo se encuentra ajustado a derecho en tanto la autoridad judicial atacada determinó que la accionante no cumplió con los requisitos exigidos por los Decretos 1661 y 2164 de 1991, al echar de menos la experiencia calificada de tres (3) años debido a la inexistencia de calificación por parte del jefe de la entidad.

Postura que, afirmó, coincide con la que actualmente sostiene la totalidad de la Sección Segunda del Consejo de Estado, razón por la que el defecto “sustantivo/ procedimental absoluto por la interpretación plantada por el tutelante”[18] no se configura y, en cambio, lo que se observa, adujo, es que “lo pretendido por el accionante no es otra cosa que reabrir el debate de instancia y revivir interpretaciones que son propias del juez natural”[19].

II.4. Las demás vinculadas guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES III.1. Competencia De conformidad con lo previsto por el numeral séptimo del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

III.2. Hechos III.2.1. La accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la DIAN como consecuencia de que la prima técnica por experiencia altamente calificada que solicitó el 10 de marzo de 1995, no le fue reconocida. Aquella fue radicada bajo el número 25000 23 42 000 2013 01888 01. III.2.2. Dicho proceso fue conocido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad judicial que, mediante fallo del 10 de abril de 2015, accedió a las pretensiones de la demandante.

III.2.3. En contra de esa decisión, la DIAN presentó recurso de apelación. III.2.4. De este último conoció la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, entidad que, en sentencia del 7 de febrero de 2019, revocó la decisión al considerar que la accionante no había acreditado el requisito de calificación por parte del jefe de la entidad exigida en los Decretos 1661 y 2164 de 1991 para acceder a dicha prestación social.

III.2.5. En contra de esa decisión, el accionante oportunamente presentó un recurso extraordinario de revisión que fue rechazado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 4 de marzo de 2020, al no haber subsanado la demanda en la forma indicada en el proveído de inadmisión. III.2.6. En consecuencia, interpuso la presente solicitud de amparo el día 13 de octubre de 2020.

III.3. Análisis de la Sala. III.3.1. Del análisis de los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela en contra de providencia judicial. Antes de abordar el análisis del fondo del asunto, la Sala deberá estudiar si cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, la acción de tutela interpuesta en contra de la sentencia que revocó la decisión de reconocer una prestación económica a la parte actora, si frente a dicha decisión, aquella impetró un recurso extraordinario de revisión, el cual fue rechazado al no ser debidamente subsanado luego de ser inadmitido.

III.3.1.1. El requisito de subsidiariedad en contra de providencial judicial La jurisprudencia constitucional ha definido que es necesario agotar, a efectos de que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales, todos los medios –ordinarios y extraordinarios, de defensa al alcance de la persona afectada, salvo que el mecanismo no resulte idóneo o se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con esto, no puede acudirse a la acción de tutela como un mecanismo de protección alterno, puesto que ello implicaría desnaturalizar los otros instrumentos judiciales que para la protección de derechos se han diseñado, agotando las competencias del respectivo juez natural. En este sentido, precisó la Corte Constitucional en sentencia T-504 de 2000, referenciada en el fallo C-590 de 2005: “La acción de tutela entonces es subsidiaria, procede sólo cuando los derechos que se invocan como vulnerados no puedan ser protegidos por medios judiciales ordinarios, que tienen preferencia. Cuando el juez incurre en una vía de hecho, es posible corregir el error mediante los recursos establecidos dentro del proceso, la reposición, la apelación y el extraordinario de casación, reservándose la tutela para un momento posterior, cuando se han agotado los medios de defensa ordinarios, conservándose así su carácter residual.

No es posible entonces, entablar la acción de tutela como si la jurisdicción constitucional fuera una jurisdicción paralela, para proteger derechos fundamentales cuya protección también se ha solicitado por otro instrumento procesal idóneo, desplazando al juez natural que existe para resolver el asunto en litigio, sobre todo tratándose de una interpretación judicial que en sí misma es una facultad del juez de conocimiento, y por consiguiente debe ser definido dentro de las instancias y las jerarquías establecidas dentro de la jurisdicción ordinaria. -Tampoco puede aceptar la Sala el argumento mediante el cual el apoderado de la actora afirma que el recurso extraordinario de casación no es el mecanismo idóneo para proteger los derechos fundamentales que considera vulnerados por la reconocida mora judicial de la Corte Suprema de Justicia para tomar sus decisiones, considerando que la decisión que se tomase sería tardía e inútil respecto del perjuicio eventualmente causado de producirse la efectiva captura que se pretende evitar con la suspensión de la orden.

Es cierto que el trámite de la acción de tutela es más rápido que el de los recursos interpuestos ante otras jurisdicciones, pero si este fuera un criterio para la procedibilidad de esta acción, todos los procesos terminarían tramitándose por esa vía, desconociendo su finalidad de mecanismo subsidiario y residual, siendo por el contrario el agotamiento de los recursos ordinarios un requisito indispensable para poder acudir a la tutela.” Tal pronunciamiento fue recogido en sentencia de unificación SU-695 de 2015, en la que se reiteró que el fundamento de este presupuesto es prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta al juez natural, de tal forma que no se suplanten de manera fraudulenta las competencias propias de cada juicio y, además, que los ciudadanos cumplan con la carga mínima de diligencia en la defensa de sus intereses agotando los medios de defensa con los que cuente; veamos: “La subsidiariedad como requisito genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 1.

Tal como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por esta Corporación[20], la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados. Lo anterior, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política que consagra la acción de tutela como un mecanismo de naturaleza subsidiaria para la protección de los derechos fundamentales que “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.”[21] De lo anterior se colige, que no es la finalidad de esta acción ser un mecanismo alternativo a los otros medios jurisdiccionales existentes, de modo que pueda utilizarse uno u otro sin ninguna distinción, ni fue diseñada para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias. 2.

Sin embargo, la existencia de otro medio judicial no hace de por sí improcedente la intervención del juez de tutela, pues deben tenerse en cuenta dos circunstancias especiales a saber: primero, que los medios alternos con que cuenta el interesado deben ser idóneos, esto es, aptos para obtener la protección requerida, con la urgencia que sea del caso[22] y; segundo, que a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, será procedente la acción de tutela cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos.[23] 3.

Esta Corporación ha señalado frente al requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales, que el mismo se debe estudiar en dos escenarios: (i) cuando el proceso ha concluido; o (ii) cuando el proceso se encuentra en curso. Al respecto, la Sentencia T-113 de 2013[24] estableció: “En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso.

Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional.

De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales.” En este sentido, la Corte ha sido enfática al señalar que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo en la resolución de conflictos, por lo que no es dable la intromisión del juez constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo[25].

Aun cuando el accionante disponga de otro medio de defensa judicial, la tutela puede ser ejercida como mecanismo transitorio siempre y cuando se utilice para evitar la causación de un perjuicio irremediable. Al respecto, en la sentencia SU-394 de 2016, se precisó: “14.3. Con todo, ha dicho la Corte que “la sola existencia de otro mecanismo judicial [de defensa] no constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción”[26].

El medio previsto debe ser idóneo, es decir, válido y conducente para producir el efecto garante de los derechos fundamentales cuya protección se invoca. Además, debe ser eficaz, lo que implica que debe llevar realmente a la protección oportuna del derecho que se estima vulnerado. 14.5. En el caso de la tutela contra sentencias judiciales, el requisito de subsidiariedad puede ser reivindicado en dos momentos diversos: el primero, cuando el trámite procesal ha concluido, caso en el cual debe verificarse el agotamiento de todos los recursos ordinarios y extraordinarios previstos por el ordenamiento para cuestionar las decisiones impugnadas, y, eventualmente, evaluar si la tutela está siendo utilizada o no para revivir oportunidades procesales vencidas[27]. 14.6.

Un segundo momento ocurre cuando el proceso judicial se encuentra en curso. En esta última circunstancia, la tutela en principio no procede, teniendo en cuenta que, como ya se mencionó, el amparo constitucional no puede operar como un mecanismo paralelo a la protección judicial ordinaria. 15. Sin embargo, la tutela puede ser eventualmente procedente en aquellos casos en que se dé la existencia efectiva de un perjuicio irremediable y se requiera evitar que se consolide dentro de un proceso, la vulneración de los derechos fundamentales invocados. 16.

En tales circunstancias, esta Corporación ha señalado que la protección constitucional se debe dar de forma transitoria, acogiendo las siguientes consideraciones: “…el ejercicio del amparo constitucional como mecanismo transitorio de defensa iusfundamental, implica que, aun existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, estos, ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pueden ser desplazados por la acción de tutela.

En este caso, esa comprobación, ha dicho la Corte, da lugar a que la acción de tutela se conceda en forma transitoria, hasta tanto la jurisdicción competente resuelva el litigio en forma definitiva”[28]. 17. La exigencia del perjuicio irremediable para la procedencia de la tutela en tales casos, se deriva normativamente del tercer inciso del artículo 86 superior que dispone que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” y del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que también prevé que la tutela no procederá “[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 18.

En esta última hipótesis, esta Corporación ha reconocido la existencia de un perjuicio de tal entidad y naturaleza, cuando concurren los siguientes presupuestos: (i) El perjuicio es cierto e inminente. Ello supone la existencia de una amenaza cierta al derecho fundamental invocado, en el evento de no frenarse el hecho generador de la afectación que se alega.

En otras palabras, la “existencia actual o potencial [del perjuicio] debe inferirse objetivamente a partir de una evaluación razonable de hechos reales, y no de meras conjeturas”[29] subjetivas. (ii) El perjuicio es grave. Ello implica que el daño o menoscabo material o moral que se espera, debe ser de gran intensidad para la persona, en la medida en que lesiona o amenaza con lesionar, un bien que objetivamente considerado como de alta significación para el afectado.

(iii) Se requieren medidas urgentes e impostergables para conjurar la amenaza. Ello significa, que las medidas que son necesarias para conjurar el perjuicio irremediable invitan a la pronta ejecución o remedio. 19. Aunado a estos elementos configurativos de la noción de perjuicio irremediable, la Corte ha exigido, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, que tal perjuicio se encuentre probado.

Por ende, no basta con afirmar en la tutela que un derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable, sino que es necesario, además, que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”[30][…].” Sobre el punto, es clara la línea jurisprudencial al establecer que la procedencia de la tutela contra providencias judiciales debe diferenciarse en dos escenarios: el primero, cuando el proceso se encuentra en curso; y el segundo, cuando éste ha culminado.

La hipótesis inicial supone que en el proceso respecto del cual se solicite la protección ius fundamental, no se haya proferido una decisión que defina la situación jurídica en litigio. Al respecto, la regla es que no es viable, salvo que se haya alegado la existencia de un perjuicio irremediable, contando con las características propias de esta figura, cuales son, que sea cierto e inminente, grave e impostergable.

El segundo aspecto se traduce en un proceso en donde existe decisión judicial en firme y frente al cual se han ejercido los mecanismos de defensa judicial procedentes de manera previa a acudir al juez constitucional, pues la acción del artículo 86 Superior no se erigió como un mecanismo paralelo al de las otras jurisdicciones, sino subsidiario de éstos.

Siendo ello así, es menester ahora definir cuáles son los medios de defensa judiciales a los que alude la jurisprudencia. En efecto, todos los pronunciamientos de la Corte Constitucional se han referido a que son los ordinarios y extraordinarios. Los ordinarios se encuentran establecidos en el Capítulo XII del Título V de la Ley 1437 de 2011- Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; estos son, el recurso de reposición, apelación, queja y súplica; los extraordinarios, por su parte, están regulados en el Título VI ibídem, y corresponden al extraordinario de revisión, el de unificación de jurisprudencia, en lo que toca a la Jurisdicción de lo Contenciosa Administrativa y el especial de revisión en los asuntos que se pretenda la pérdida de investidura de congresista.

III.3.1.1. Vistas así las cosas, lo que se advierte en el caso concreto es que el día 12 de diciembre de 2019, la parte actora impetró recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia del 7 de febrero de 2019, invocando para esos efectos, la causal prevista en el numeral 1 del artículo 250 del CPACA[31]. Dicha demandada correspondió por reparto al Consejero de Estado Milton Chaves García, en su calidad de miembro de la Sala Quinta Especial de Decisión de esta Corporación. A través de auto calendado el 29 de enero de 2020, la citada autoridad judicial dispuso inadmitir el líbelo introductorio, esgrimiendo que no fueron allegados los documentos o el material que respaldaran la aludida causal invocada, y en consecuencia, concedió un término de diez (10) días a la accionante a efectos de que fuera subsanada la demanda.

Sin embargo, como quiera que la misma no fue debidamente corregida, mediante providencia del 4 de marzo de 2020, el entonces Despacho sustanciador dispuso su rechazo. Ello es relevante, en la medida que en la forma y términos en que fue planteada la presente solicitud de amparo deviene improcedente al no cumplir con el requisito de subsidiariedad, en razón a que, si bien la señora Neira Gualtero alega haber observado dicho requisito con la interposición del recurso extraordinario de revisión en contra del fallo enjuiciado, lo cierto es que aquel fue rechazado por razones atribuibles a ella misma, lo cual pone en evidencia que no fue ejercitado debidamente.

Siendo ello así, es claro que el ejercicio del mencionado recurso de revisión no puede servir como parámetro para el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, como lo pretende hacer valer la accionante, en tanto que no se definió la controversia propuesta en sede extraordinaria por virtud de la falta de diligencia procesal de la misma accionante, quien, al no corregir lo advertido por el Despacho Sustanciador, perdió la posibilidad de que fuese ventilada la controversia en esta sede.

Ahora, la demanda impetrada en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 Superior tamboién resulta improcedente por no cumplir con el presupuesto de inmediatez, tal y como pasa a estudiarse. III.3.1.2. El requisito de inmediatez de la acción de tutela contra providencia judicial La jurisprudencia constitucional ha considerado que, dado que la finalidad de la tutela es la protección urgente e inmediata de los derechos fundamentales del solicitante, ésta debe formularse en un plazo razonable y proporcionado, contado a partir del hecho que originó la amenaza o vulneración de tales derechos, pues aceptar lo contrario desvirtuaría el carácter excepcional de la misma.

Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, mediante sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[32], en lo concerniente a la verificación del cumplimiento del requisito de inmediatez en los casos que se controvierten providencias judiciales, consideró que este requisito, por regla general, se debe tener por cumplido cuando la acción se interpone dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de la providencia que se pretende controvertir.

Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los términos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. Este plazo, en todo caso, es indicativo, por lo que deberá ser analizado en cada caso particular, teniendo en consideración las circunstancias especiales de modo, tiempo y lugar en que se encuentre el accionante.

Por lo anterior, la regla general que determinaron la Corte Constitucional[33] y esta Corporación respecto al requisito de inmediatez es que, dada la naturaleza de urgente e inmediata, la acción de tutela debe ser interpuesta en un término razonable que, en principio, no puede ser mayor a seis (6) meses siguientes a los hechos que ocasionaron la vulneración de los derechos fundamentales.

Esto es así por cuanto el juez constitucional debe tener mayor rigor en el examen de este requisito de procedibilidad, ya que permitir su procedencia meses o aún años después de proferida la decisión, sacrificaría los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, así como eventualmente los derechos de terceras personas. Así mismo, la Corte Constitucional ha señalado como criterios excepcionales para evaluar el término de presentación de la acción de tutela los siguientes casos[34]: “10.

Entre los criterios que permiten valorar si el lapso de tiempo entre una y otra circunstancia es razonable, oportuno y justo se cuentan: “(i) si el ejercicio inoportuno de la acción implica una eventual violación de los derechos de terceros; (ii) cuánto tiempo trascurrió entre la expedición de una sentencia de unificación novedosa de esta Corte sobre una materia discutida y la presentación del amparo;

(iii) cuánto tiempo pasó entre el momento en el cual surgió el fundamento de la acción de tutela y la interposición de esta última; o (iv) cuál ha sido el lapso que la jurisprudencia de esta Corte ha juzgado irrazonable en casos similares al que está por resolverse” [35]. En este mismo sentido, la sentencia T-043 de 2016 se refirió a los siguientes criterios: “(i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes;

(ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición”[36].[37].” De igual manera, la sentencia T-069 de 2015 señaló que le corresponde al juez de tutela analizar el cumplimiento del principio de inmediatez “en relación con las circunstancias que rodean el caso concreto, entre las cuales se encuentran: i) la pertenencia del actor a un grupo vulnerable; ii) las situaciones personales o coyunturales que le hayan impedido acudir de forma inmediata ante la jurisdicción constitucional; iii) el aislamiento geográfico; iv) la vulnerabilidad económica, además de la persistencia o agravación de la situación del actor; v) la eventual vulneración de derechos de terceros; vi) la ausencia absoluta de diligencia por parte del afectado; y vii) la posibilidad de que el amparo represente una seria afectación a la seguridad jurídica”[38]. 11.

Esta Corporación ha considerado los siguientes criterios para valorar la admisibilidad de una acción de tutela presentada luego de que hubiese transcurrido un largo periodo de tiempo respecto de la vulneración o amenaza de derechos: “(i) [q]ue se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.

Y (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”[39]. Las circunstancias mencionadas previamente conllevan a que no sea exigible de manera estricta el principio de inmediatez; puesto que, “la acción de tutela tiene como objetivo la protección cierta y efectiva de derechos fundamentales que se encuentran amenazados, bien por acción o bien, por omisión de autoridad pública o particular cuando a ello hay lugar.

Ese objetivo, no se agota con el simple paso del tiempo, sino que continua vigente mientras el bien o interés que se pretende tutelar pueda seguir siendo tutelado para evitar que se consume un daño antijurídico de forma irreparable”. […] (Subrayas de la Sala). En ese contexto, tratándose de los criterios excepcionales para evaluar la presentación proporcional en el tiempo de la acción de tutela, en primer lugar el demandante debe exponer en el escrito de amparo un mínimo de carga argumentativa en aras de acreditar: (i) si existe un motivo válido para la inactividad en el ejercicio de la tutela;

(ii) si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados y iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales.

De cualquier forma, en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición[40]. Una vez verificado lo anterior, el juez constitucional deberá examinar las circunstancias propias del caso objeto de su estudio, en aras de establecer si éstas se adecuan a los criterios excepcionales fijados por la Corte Constitucional expuestos anteriormente; estos criterios excepcionales pueden responder a parámetros de índole subjetiva u objetiva según corresponda; veamos: El subjetivo, es aquel que se circunscribe a las condiciones especiales del sujeto o sujetos que instauran la acción de tutela.

Así pues, el juez constitucional deberá evaluar: (i) si el demandante pertenece a un grupo vulnerable; (ii) si de conformidad con la situación personal o coyuntural del actor no era posible acudir de forma inmediata al juez constitucional; (iii) si el accionante se encuentra en condiciones de aislamiento geográfico o de vulnerabilidad económica que le impidieron ejercer la tutela;

(iv) si está en estado de indefensión que le impidió hacer uso de la acción de tutela, y (v) si la vulneración a los derechos fundamentales ha sido permanente en el tiempo. Por su parte, el criterio objetivo hace referencia a aquellos eventos en que la Corte Constitucional haya expresamente determinado un plazo especial para la interposición del amparo dada las condiciones propias del caso en concreto, como sucede cuando se discuten pensiones de sobrevivientes.

En conclusión, este requisito implica como regla general que la acción de tutela debe interponerse dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de la providencia que se pretende controvertir; sin embargo, si de conformidad con la carga argumentativa expuesta por el demandante en el escrito de tutela, el juez constitucional evidencia que existe una causal de justificación para que el demandante no haya acudido al procedimiento de amparo en ese plazo, deberá acudir a los criterios excepcionales para el cumplimiento del requisito de inmediatez, esto es, el objetivo o subjetivo, para analizar si el tiempo de presentación y la fecha en que fue instaurada la tutela es proporcional a las condiciones del caso en concreto.

III.3.1.2.1. Del incumplimiento del requisito de inmediatez en el caso en concreto. III.3.1.2.1.1. Tal y como se dijo en el acápite correspondiente, en el presente asunto la parte demandante controvierte la sentencia del 7 de febrero de 2019, por medio de la cual, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, revocó el fallo de primera instancia adoptado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en consecuencia, negó el reconocimiento de la prima técnica por experiencia altamente calificada que fue solicitada por la señora Neira Gualtero.

Asimismo, se itera, que frente a dicha decisión la actora presentó recurso extraordinario de revisión, el cual fue rechazado por la Sección Cuarta de esta Corporación en proveído del 4 de marzo de 2020, al no haberse subsanado la demandada en la forma prevista en el auto admisorio del 29 de enero de 2020. III.3.1.1.2. En ese orden, advierte la Sala que la mencionada providencia del 4 marzo de 2020 no puede ser tenida en cuenta como parámetro para el cómputo del término de inmediatez, puesto que, la razón que llevó a que el recurso extraordinario de revisión fuera rechazado, es endilgable a la accionante, quien no mostró diligencia para subsanar en debida forma dicha demanda.

Sobre el particular, esta Sección en providencia del 28 de agosto de los corrientes, señaló que el término de inmediatez no puede ser ampliado cuando las causas que dieron lugar a la demora en la interposición de la acción constitucional se originan en hechos imputables a la parte demandante; veamos: “Sin embargo, la Sala considera que el término de seis (6) meses que se estima por la jurisprudencia como prudencial para presentar la acción de tutela contra providencia judicial no puede contabilizarse nuevamente desde la notificación del auto por medio del cual se rechazó la primera tutela, ya que ello supondría dar un término adicional para formular el mecanismo de amparo constitucional, lo que desconoce que a través de éste se busca la protección urgente e inmediata de los derechos fundamentales.

Además de ello, a este respecto es preciso distinguir dos situaciones: si el rechazo de la primera tutela se produce por causa imputable al actor, el plazo que corre entre la solicitud de amparo y el rechazo de ésta no suspende el término de los seis (6) meses para efectos de presentar una nueva solicitud. Si, por el contrario, tal rechazo no le es imputable, sí se suspende el citado término hasta que se notifique esa decisión, de suerte que, en este evento, para garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia, el término que tenía la parte actora para interponer nuevamente la solicitud de amparo será el tiempo que le restaba para que se cumplieran los seis (6) meses que la jurisprudencia ha reconocido para tal efecto.

En este escenario, al revisar la actuación, se tiene que el rechazo de la primera solicitud de tutela elevada por el actor fue por causas imputables a éste, como quiera que, frente a la inadmisión de la misma, no presentó en tiempo el escrito de subsanación. En efecto, según el antes citado auto de 29 de enero de 2020, proferido por el Consejero Ponente en la Sección Quinta de esta Corporación, el auto a través del cual se inadmitió la solicitud de tutela le fue notificado al accionante el 20 de enero de 2020, por lo que el término de tres (3) días otorgado para subsanar la tutela transcurrió entre el 21 y el 23 de ese mismo mes y año, pese a lo cual presentó el memorial de subsanación hasta el día 27 de enero de 2020.

Siendo ello así, como el rechazo se produjo por causa imputable al accionante, este no puede ampararse en ello para pretender la prórroga del término. Por consiguiente, como quiera que la providencia censurada, proferida en segunda instancia en el proceso de reparación directa, se notificó a las partes por correo electrónico el 15 de agosto de 2019, la parte actora disponía hasta el día 15 de febrero de 2020 para interponer oportunamente la acción de tutela en contra de dicha decisión judicial.”[41] (Subrayas de la Sala).

En esa medida, como la causa que originó el rechazo del recurso extraordinario de revisión a través del auto del 4 de marzo de 2020, es imputable a la parte demandante, es claro que aquel proveído no puede servir como parámetro para el cómputo del término de inmediatez, máxime si se tiene en cuenta que dicho auto no fue cuestionado por la señora Neira Gualtero en la petición de amparo.

III.3.1.1.3. Así las cosas, es claro para la Sala que el plazo razonable para el ejercicio de la presente acción de tutela comenzó desde la notificación de la sentencia de segunda instancia del 7 de febrero de 2019, mediante la cual se revocó la decisión de reconocer la prima técnica por experiencia altamente calificada a la actora, es decir, desde el 5 de abril de ese mismo año, momento en el que fue notificado al correo electrónico del apoderado judicial de la actora, tal y como puede observarse en el índice número 42 del Sistema de Gestión SAMAI, dentro del proceso con número de radicación 25000 2342 000 2013 01888 01.

Por su parte, la ciudadana Neira Gualteros radicó la acción de tutela de la referencia el 15 de octubre de 2020[42], esto es, pasado un lapso de dieciocho (18) meses y diez (10) días desde que le fue comunicada la providencia cuestionada, plazo que no se estima razonable ni proporcional para solicitar la protección de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados con ocasión de la providencia judicial censurada.

En este punto, debe ponerse de presente que el término para interponer la presente acción de tutela, observando el requisito de inmediatez, finalizó el 5 de octubre de 2019, esto es, antes de la emergencia surgida con ocasión del virus SARS - CoV - 2 causante de la enfermedad COVID – 19, por ende, aquella no puede ser tenida en cuenta a efectos de prolongar el mismo.

III.3.1.1.4. Asimismo, se advierte que la actora no puso de presente un motivo que justifique su inactividad frente a la acción de tutela; ni explicó las razones por las cuales interpuso ante el juez de la causa un recurso abiertamente improcedente, tampoco demostró la existencia de un nexo causal entre el ejercicio tardío de la petición de amparo y los derechos fundamentales invocados, circunstancias que conducen a concluir que en el presente caso no se cumple con el requisito general de inmediatez, presupuesto de procedencia de la acción de tutela.

Ante tal panorama y como quiera que no se cumplen los requisitos generales de subsidiaredad e inmediatez, no procede el estudio del amparo de los derechos fundamentales invocados por la demandante, razón por la cual, es menester declarar improcedente la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por la señora Luz María Neira Gualtero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO. De no ser impugnada esta decisión REMITIR el expediente por medio de la Secretaría a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 26 de noviembre de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado Aclaro voto ----------------------- [1] Folio 1 del escrito de acción de tutela, el cual fue enviado desde la dirección apptutelasbta@cendoj.ramajudicial.gov.co el martes, 13 de octubre de 2020 a la Secretaria General Consejo de Estado secgeneral@consejoestado.ramajudicial.gov.co. [2] Folio 4 ibídem. [3] Folio 7 ibídem. [4] Folio 8 ibídem. [5] Folio 9 ibídem. [6] Folio 10 ibídem. [7] Folio 6 ibídem [8] Folios 11 a 12 ibídem. [9] Folio 12 ibídem. [10] Ibídem. [11] Folios 13 a 14 ibídem. [12] Folio 2 del memorial de contestación de la demanda. [13] Folio 3 ibídem [14] Ibíd. [15] Folios 3 a 4 ibídem. [16] Folio 4 ibídem. [17] Folio 6 ibídem. [18] Folio 7 ibídem. [19] Ibíd. [20] Sentencias T-335 de 2007;

T-764 de 2007; T-266 de 2008 y T-655 de 2009, entre otras. [21] En este sentido se pueden consultar, entre muchas otras, las sentencias T-600 del 1 de agosto de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1198 del 15 de noviembre de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-1157 del 1 de noviembre de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-321 del 21 de marzo de 2000.

M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [22] Sentencia T-384 del 30 de julio de 1998. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. [23] Sentencia T-301 de 2009. [24] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [25]Sobre el particular pueden verse las sentencias T-083 de 2007, T-1103 y 076 de 2003, T-1316 de 2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T- 256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de 2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T- 612 de 2000, T-618 de 1999, T-325 de 1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T- 116 de 1998, T-009 de 1998, T-637 de 1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992, entre otras. [26] Entre otras sentencias SU-961 de 1999, T-972 de 2005, T-068 de 2006 y T-580 de 2006. [27] Sentencia T-086 de 2007.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [28] Sentencia T-235 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [29] Sentencia T-456 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería. [30] Sentencia T-290 de 2005.M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [31] “Artículo 250. causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1.

Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.” (Subrayas de la Sala). [32] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014. Rad.:11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actora: Alpina Productos Alimenticios S.A.; M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [33] Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional: SU-391 del 27 de julio de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo y T-246 del 30 de abril de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. [34] Corte Constitucional, Sentencia SU-499 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [35] Corte Constitucional, Sentencia SU-407 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa. [36] En ese sentido, ver sentencias T-172 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio;

T-743 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-814 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes y SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [37] Corte Constitucional, Sentencia T-043 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Estos criterios también han sido aplicados en las sentencias: T-759 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos y T-243 de 2008, M.P. Manuel José Cépeda Espinosa, entre otras. [38] Corte Constitucional, Sentencia T-069 de 2015, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. [39] Corte Constitucional, Sentencia T-158 de 2006, M.P. Estas consideraciones fueron reiteradas en las sentencias T-590 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez;

T-069 de 2015, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; T-205 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-043 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En este sentido también se ha pronunciado esta Corporación en las sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-468 de 2006, T-654 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-593 de 2007, T-696 de 2007, T-792 de 2007, T-243 de 2008, T-594 de 2008, T-189 de 2009, T-265 de 2009, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, T-328 de 2010, T-1028 de 2010, y SU- 168 de 2013, entre otras.

Ver entre otras, las Sentencias T- 1110 de 2005, T- 593 de 2007, T-425 de 2009, T-1028 de 1010, T-187 de 2012 y SU-158 de 2013. Ver entre otras, las Sentencias T- 593 de 2007, T-158 de 2006, T-792 de 2009, T-1028 de 1010, T-187 de 2012 y T-844 de 2013. Ver Sentencias T- 1110 de 2005, T-158 de 2006, T- 429 de 2011, T-998 de 2012, SU-158 de 2013, T-521 de 2013, T-447 de 2013, y T-841 de 2014.

Allí la Sala Plena y las diferentes Salas de Revisión han hecho alusión a estas situaciones excepcionales al abordar la procedibilidad de acciones de tutela mediante las cuales se pretendía obtener acceso a una defensa técnica, a un recalculo del monto base de la pensión, a la indemnización por daños y perjuicios, a la sustitución pensional, a la pensión de sobreviviente, a la pensión de invalidez, reintegro derivado de estabilidad laboral reforzada y pago de acreencias laborales a trabajadores sindicalizados respectivamente. [40] En ese sentido, ver sentencias T-172 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio;

T-743 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-814 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes y SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [41] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 28 de agosto de 2020. Proceso radicado número: 11001 03 15 000 2020 03345 00. Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López. [42] Índice número 1 del sistema SAMAI, en el asunto de la referencia.