ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIAL DE EX SERVIDOR DEL DAS / IMPROCEDENCIA EN LA INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO - Al no constituir factor salarial / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL En el caso concreto, la parte actora adujo que la autoridad judicial accionada incurrió en este defecto por cuanto no aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, de conformidad con la cual en el ingreso base de liquidación sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron las respectivas cotizaciones.
(…) [La Sala encuentra que,] los problemas jurídicos planteados en uno y otro evento no guardan identidad fáctica ni jurídica, puesto que, aunque el medio de control es el de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, lo pretendido en aquel asunto era la reliquidación de la pensión de vejez con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios por parte de una persona que era beneficiaria del régimen de transición; mientras que, en este evento, lo pedido se circunscribió a que se tuviera en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales distintas a la pensión, sin que fuera objeto de litigio la situación pensional de la ahí demandante.
Así mismo, la parte actora argumentó que la autoridad judicial accionada incurrió en este defecto por fundamentar su decisión en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 proferida por esta Corporación, la cual establece que la prima de riesgo percibida por los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS debe incluirse como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación. (…) [Sobre el particular,] no le asiste razón a la parte actora cuando alega que la decisión cuestionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente dado que, como se mencionó en precedencia, las reglas de unificación de la sentencia del 28 de agosto de 2018 no eran aplicables al caso concreto y, según lo acreditado en el proceso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó que la prima de riesgo sí constituía factor salarial por lo que debía tenerse en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales.
(…) En conclusión, en el asunto bajo análisis, el pretendido defecto sustantivo por desconocimiento del precedente no se configura, lo que permite concluir que no le asiste razón a la parte actora y deberá negarse el amparo de tutela solicitado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04373-00(AC) Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., COMO VOCERA DEL PAP FIDUPREVISORA S.A. - DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) Y SU FONDO ROTATORIO Y OTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN D La Sala decide la acción de tutela instaurada por la apoderada de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y de la Fiduciaria la Previsora S.A., como vocera del PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su Fondo Rotatorio en contra de la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de la decisión proferida el 18 de junio de 2020 dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 11001 3335 015 2014 00200 01. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora promovió acción de tutela en contra de la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que fueran protegidos los derechos fundamentales a la igualdad, el acceso efectivo a la administración de justicia y el debido proceso, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA.
Solicito al Consejo de Estado se protejan los derechos fundamentales a la igualdad en decisiones judiciales, acceso a la administración de justicia y debido proceso los cuales fueron vulnerados a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a fiduciaria LA PREVISORA S.A. – como vocera del PAP FIDUPREVISORA S.A., DEFENSA JURÍDICA EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS – Y SU FONDO ROTATORIO por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia fechada el 18 de junio de 2020, ejecutoriada el 03 de agosto del mismo año, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 11001333501520140020001, demandante MARÍA HERMINDA CANTI GUERRA; con pleno desconocimiento e indebida interpretación de la norma en que debía fundarse y del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta (sic) del Consejo de Estado, dentro radicado 5200123300020120014301, que concluyó que en el ingreso base de liquidación sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones.
SEGUNDA. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 18 de junio de 2020, ejecutoriada el 03 de agosto del mismo año, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 11001333501520140020001, demandante MARÍA HERMINDA CANTI GUERRA, demandada Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y fiduciaria LA PREVISORA S.A. – como vocera del PAP FIDUPREVISORA S.A., DEFENSA JURÍDICA EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS – Y SU FONDO ROTATORIO.
TERCERA. ORDENAR a la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que, dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la sentencia de tutela, profiera un nuevo fallo donde corrija los defectos advertidos por el Consejo de Estado al decidir la presente acción”.
2. SITUACIÓN FÁCTICA La parte accionante informó que la señora María Herminda Canti Guerra promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretendiendo la nulidad del oficio nro. E 2310 18-201320435 del 20 de noviembre de 2013 a través del cual la Subdirectora de Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. le negó el reconocimiento como factor salarial de la prima de riesgo dentro de la liquidación de sus prestaciones sociales.
Indicó que la demanda le correspondió por reparto al Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, en sentencia proferida el 5 de marzo de 2015, negó las pretensiones. Sostuvo que la demandante interpuso recurso de apelación en contra de la precitada decisión y la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la revocó en proveído del 18 de junio de 2020 por considerar que la prima de riesgo debe incluirse para el cálculo de las prestaciones sociales de los servidores que laboraron para el extinto DAS, de conformidad con la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 proferida por el Consejo de Estado[1], según la cual, comoquiera que dicho emolumento fue cancelado de forma habitual y como contraprestación directa del servicio, tiene el carácter de salarial.
Alegó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente en la medida que no aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, según la cual en el ingreso base de liquidación sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones y, por el contrario, fundamentó su decisión en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013.
Agregó que en la sentencia atacada se dejó de aplicar el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 que dispone que la prima de riesgo no es un factor salarial.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue recibida por correo electrónico en esta Corporación el 9 de octubre de 2020 y asignada en reparto el 14 adiado. 3.2. Por auto del 19 de octubre de 2020 se admitió y dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así como vincular, por tener interés en las resultas del proceso, al Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a la señora María Herminda Canti Guerra[2].
Igualmente, se solicitó al precitado juzgado que allegara copia en archivo digital o físico del expediente radicado con el nro. 11001 3335 015 2014 00200 00, el cual fue remitido en medio magnético. 3.3. La magistrada ponente de la decisión cuestionada rindió informe en oportunidad vía correo electrónico, manifestando que accedió a las pretensiones de la demanda por cuanto la prima de riesgo es un factor salarial en la medida que se paga como retribución del servicio prestado y de manera periódica, ello, teniendo en cuenta lo expuesto en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 proferida por el Consejo de Estado. 3.4.
El apoderado de la señora María Herminda Canti Guerra remitió informe vía correo electrónico, arguyendo que la tutela no es procedente comoquiera que no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues la parte actora puede interponer el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Precisó que la sentencia atacada tuvo como fundamento el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas y el concepto de salario establecido por el Consejo de Estado. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[3] a su vez modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,[4] así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 2019[5], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2.
HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[6]: 4.2.1. La señora María Herminda Canti Guerra, por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que previa inaplicación del artículo 4 del decreto nro. 2646 de 29 de noviembre de 1994, por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter superior contenidos en el artículo 53 C.N. que consagra la primacía de la realidad sobre las formas, el principio de favorabilidad y de irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales, LA NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN), se declare la nulidad del acto administrativo particular número E-2310,18-201320435, notificado el 23/11/2013, mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada "Prima de Riesgo".
SEGUNDO: Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho se le reconozca y pague, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas, legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario devengado en el que quede integrada la prima de riesgo (…)” 4.2.2.
La demanda correspondió por reparto al Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que en sentencia del 5 de marzo de 2015 negó las pretensiones. 4.2.3. Inconforme con lo anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de dicha decisión y la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en proveído del 18 de junio de 2020, la revocó y, en su lugar, dispuso: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del Oficio E-2310,18-201320435 del 20 de noviembre de 2013, a través del cual la Subdirectora de Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS – Entidad suprimida), negó a la demandante la reliquidación de sus prestaciones sociales, teniendo en cuenta para el efecto el factor salarial denominado "prima de riesgo".
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que a través del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo – DAS y su Fondo Rotatorio, como sucesor procesal del Departamento Administrativo de Seguridad (entidad suprimida), a reliquidar las prestaciones sociales percibidas por la demandante María Herminda Canti Guerra, entre el 5 de noviembre de 2010 y el 31 de diciembre de 2011, así como los aportes al Sistema General de Seguridad Social efectuados en dicho período de tiempo, teniendo como base de liquidación la prima de riesgo.
TERCERO: CONDÉNASE a la entidad accionada, a pagar las diferencias que resulten entre lo efectivamente pagado y lo ordenado en el numeral anterior, a partir del 5 de noviembre de 2010 y el 31 de diciembre de 2011 (…)”.
4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.
Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se observa lo siguiente: (i) La parte actora agotó todos los medios de defensa que tenía a su alcance; ii) en lo relativo a la inmediatez, se tiene que la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable[7] habida cuenta que la providencia cuestionada que resolvió la apelación fue proferida el 18 de junio de 2020 y la tutela radicada el 9 de octubre de esta anualidad; iii) la irregularidad manifestada por la parte actora concierne al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente; iv) la situación que se afirma generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela y v) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.
(vi) En cuanto al requisito de relevancia constitucional, se observa que la parte actora invocó la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia y a la igualdad. En relación con el debido proceso, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que su núcleo esencial está integrado por las siguientes garantías mínimas[8]: i) el principio de legalidad; ii) el principio del juez natural; iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; iv) el principio de favorabilidad; v) el derecho a la presunción de inocencia; vi) el derecho a la defensa; vii) derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilatación injustificada de las mismas; viii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; ix) el derecho a impugnar las providencias; x) el principio de non reformatio in pejus; xi) el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o ciertos parientes; xii) el principio de independencia judicial; xiii) el derecho de acceso a la administración de justicia. Al efecto, una vez revisado el expediente de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, se advierte que no existe vulneración o amenaza del núcleo esencial del debido proceso, dado que el medio de control incoado se tramitó ante las autoridades judiciales competentes; se adelantó conforme a las reglas previstas en la ley; no se pretermitió ninguna de las etapas procesales; las partes tuvieron la oportunidad de ejercer su defensa; se garantizó el derecho de contradicción y la publicidad de las actuaciones; por último, las providencias proferidas en el curso del proceso se fundamentaron en derecho, de modo que no está acreditado el requisito de relevancia respecto de este derecho.
Igual situación ocurre frente al acceso efectivo a la administración de justicia, puesto que la parte actora obtuvo dos pronunciamientos judiciales en sede ordinaria que atendieron todos los elementos que constituyen el núcleo esencial del debido proceso; situación distinta es que la sentencia atacada no haya sido favorable a sus intereses.
En lo atinente al derecho fundamental a la igualdad, se advierte que uno de los eventos en los cuales puede resultar afectado este derecho es cuando las autoridades judiciales profieren decisiones sin tener en cuenta el precedente judicial o cuando se da un tratamiento diferente a supuestos fácticos similares. Así lo ha explicado la Corte Constitucional al señalar[9]: “De este derecho se desprenden dos mandatos básicos: (i) otorgar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes y (ii) otorgar un trato diferente a situaciones de hecho disímiles.
Como se observa, el rasgo esencial del derecho a la igualdad es que implica un juicio de comparación entre dos personas o grupos de personas. Para determinar con mayor precisión el alcance del derecho a la igualdad, la Corte ha especificado estos dos mandatos generales en cuatro reglas, a saber: (i) debe darse un tratamiento distinto a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común;
(ii) debe darse el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (iii) debe darse un trato paritario a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las similitudes sean más relevantes que las diferencias; y (iv) debe darse un trato diferente a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las diferencias sean más relevantes que las similitudes”.
En el asunto bajo estudio, se tendrá por cumplido el requisito de relevancia constitucional en relación con el derecho fundamental a la igualdad, habida cuenta que el reparo formulado por la parte actora consiste en señalar que no le era aplicable la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013[10] sino la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[11] proferidas por esta Corporación. Por consiguiente, ante una eventual vulneración del derecho fundamental a la igualdad, es procedente descender al estudio del defecto que se alega en la acción de tutela.
Desconocimiento del precedente judicial De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[12].
Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”[13].
Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.
Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada sea idéntica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.
Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 CP). Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello.
A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial –requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia- [14].
En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica.
Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.”[15] En el caso concreto, la parte actora adujo que la autoridad judicial accionada incurrió en este defecto por cuanto no aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, de conformidad con la cual en el ingreso base de liquidación sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se efectuaron las respectivas cotizaciones.
Así las cosas, en aras de verificar si la citada sentencia constituye o no precedente, se tiene: En la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[16], estudió el siguiente caso: La accionante laboró como Auxiliar de Servicios Generales en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y adquirió el estatus de pensionada en el año 2006 por lo que la extinta Cajanal le reconoció una pensión vitalicia por vejez teniendo en cuenta el 75% de lo devengado sobre el salario promedio de los últimos 10 años; la interesada solicitó la reliquidación, la cual fue resuelta de manera desfavorable; por ello, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretendiendo se le reliquidara su prestación con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
En la citada providencia la Corporación resolvió los siguientes problemas jurídicos: “(i) ¿Para la reliquidación de la pensión de la señora Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, por ser beneficiaria del régimen de transición, debe aplicarse el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el régimen integral de la Ley 33 de 1985? (ii) ¿Si en la base de la reliquidación pensional deben incluirse todos los factores salariales o solamente aquellos sobre los que realizó aportes?”.
En su análisis la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, dio una nueva lectura al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la luz del artículo 48 de la Constitución Política, y en ese sentido, analizó el inciso 3 del citado artículo 36 para establecer como regla jurisprudencial que el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo de la Ley 33 de 1985 y, a su vez, unificó jurisprudencia frente a dos aspectos: (i) que los factores salariales que deben incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición son únicamente aquellos sobre los que se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y (ii) respecto del período de liquidación del IBL, fijó esta subregla: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
En el caso bajo examen de la Sala, el problema jurídico formulado por la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue: “(…) determinar si la demandante María Herminda Canti Guerra, tiene derecho a que le sean reliquidados los haberes salariales y prestacionales que le fueron pagados mientras estuvo vinculada en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS – entidad liquidada), teniendo en cuenta para el efecto la “prima de riesgo” (…)”.
De lo anterior se desprende que los problemas jurídicos planteados en uno y otro evento no guardan identidad fáctica ni jurídica, puesto que, aunque el medio de control es el de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, lo pretendido en aquel asunto era la reliquidación de la pensión de vejez con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios por parte de una persona que era beneficiaria del régimen de transición; mientras que, en este evento, lo pedido se circunscribió a que se tuviera en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales distintas a la pensión, sin que fuera objeto de litigio la situación pensional de la ahí demandante.
Así mismo, la parte actora argumentó que la autoridad judicial accionada incurrió en este defecto por fundamentar su decisión en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013[17] proferida por esta Corporación, la cual establece que la prima de riesgo percibida por los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS debe incluirse como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación. La Sala, en aras de efectuar el análisis planteado y determinar si la sentencia proferida por la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de junio de 2020 incurrió en desconocimiento de precedente, verifica lo siguiente: (i) La señora María Herminda Canti Guerra promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretendiendo la reliquidación de las prestaciones sociales, diferentes a la pensión, con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial.
(ii) La autoridad judicial accionada ordenó reliquidar las prestaciones sociales incluyendo como factor salarial dicha prima por considerar que: “Acorde con la normatividad anteriormente transcrita, se tiene que la prima especial de riesgo, desde su creación, se instituyó como un emolumento que recibían aquellos servidores que, por razón del ejercicio de sus funciones, tuvieran que someterse a cierto grado de exposición al peligro en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.
Cabe resaltar, que dicha retribución especial siempre estuvo desprovista del carácter salarial, pues, así lo disponían las normas que la contemplaban. Con relación a este último aspecto, esto es, lo referido al carácter no salarial de la prima de riesgo resulta necesario anotar que, en principio, el Consejo de Estado – Sección Segunda, no había adoptado una posición unificada, pues en algunos pronunciamientos la Subsección “B", estimó que la prima de riesgo no constituía factor salarial, mientras la Subsección "A" en algunas ocasiones reconoció el carácter salarial de este factor y, en otros pronunciamientos, lo negó. Divergencia de criterios a la cual se puso fin, a través de la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, MP Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 2008 – 00150.
Pronunciamiento en el cual se hicieron las siguientes precisiones relacionadas con la prima de riesgo: (…) Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, sí goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labora que desarrollaban.
Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana.
Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 1991 estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.
(…) Considera la Sala que, al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores.
(…) Acorde con lo anterior, se concluye que la prima de riesgo tiene la connotación de factor salarial, pues, basta con mirar la naturaleza de dicho emolumento para determinar que el mismo solamente se paga a quien ejerce los cargos descritos en el artículo 1 del Decreto 2646 de 1994, por las características especiales de la labor que desarrollan, de manera que, retribuye el servicio prestado; así como el hecho de que se percibe de manera habitual y periódica, lo que se desprende de la lectura del artículo ibídem, cuando ordena su pago “mensualmente y con carácter permanente. 3.
Caso concreto Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que la demandante prestó sus servicios en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad, desde el 25 de abril de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de Auxiliar Administrativo 324-03, asignado al nivel central en Bogotá, según certificación visible a folio 27.
Así mismo, de los reportes de nómina allegados al plenario (fols. 28- 42), quedó evidenciado, en el presente caso, los criterios de contraprestación y habitualidad con la que la demandante recibió la mencionada prima de riesgo, por lo que no existe motivo alguno que impida el reconocimiento del carácter salarial del mencionado emolumento.
En este orden de ideas, resulta imperativo inaplicar el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, con el fin de reconocerle a la prima especial de riesgo el carácter de factor salarial computable para la liquidación de las prestaciones sociales reconocidas y pagadas a la demandante cuando prestó sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) (…)”.
De lo anterior se desprende que la autoridad judicial accionada ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo por estar acreditado que la señora Canti Guerra devengó de manera habitual y periódica la prima de riesgo como retribución directa de los servicios prestados, de modo que, con fundamento en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, concluyó que dicho emolumento sí constituye factor salarial.
En este punto, se destaca que la Sala en sentencia del 21 de agosto de 2020[18] explicó lo siguiente: “(…) 59. En ese orden de ideas, la Sala estima que debe rectificar su posición, pues ante la ausencia de unificación de criterios sobre el tema, debe prevalecer la autonomia y la independencia de los jueces, esto es, la libertad para adoptar una posición siempre que cuente con la carga argumentativa y razonable suficiente; carga que si se cumple hace inadmisible que el juez de tutela imponga o someta al juez natural acoger una postura determinada. 60.
Descendiendo al caso objeto de estudio, considera la Sala que el Tribunal accionado no incurrió en el desconocimiento del precedente, pues como se expuso con anterioridad no existe ningún lineamiento judicial trazado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que resulte aplicable al caso concreto. 61. Adicionalmente, la Sala destaca que la providencia acusada por la parte accionante como desconocida no constituye precedente para el caso concreto, en la medida que la sentencia de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado unifica el criterio correspondiente a los factores salariales que conforman el Ingreso Base de Liquidación Pensional de las personas que se encuentran en el régimen de transición, mientras que en el caso cuyo estudio ahora ocupa tiene como objeto de controversia la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de otras prestaciones sociales distintas de la pensión. En tal sentido se ha pronunciado esta Sección. 62.
En ese contexto, encuentra la Sala que la Corporación judicial acusada no incurrió en defecto por desconocimiento del precedente y, contrario a lo afirmado por la accionante, debe indicarse que no se encuentra actuación contraria a derecho en tal sentido, pues analizó la normatividad aplicable a la situación de la demandante, bajo el marco de una decisión razonable y a todas luces sustentada; en virtud de una debida motivación y, no menos importante, en ejercicio de los principios de independencia y autonomia funcional de los jueces. 63.
Sumado a lo anterior, la Sala advierte que la interpretación que realizó el Tribunal enjuiciado sobre la naturaleza de la prima de riesgo de los empleados del DAS se encuentra razonada y fue debidamente motivada, por ende, no trasgrede las garantias iusfundamentales que invoca la parte actora, esto es, el Patrimonio Autónomo Público PAP – Fiduprevisora DAS y su Fondo Rotatorio.(…)” Así las cosas, no le asiste razón a la parte actora cuando alega que la decisión cuestionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente dado que, como se mencionó en precedencia, las reglas de unificación de la sentencia del 28 de agosto de 2018 no eran aplicables al caso concreto y, según lo acreditado en el proceso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó que la prima de riesgo sí constituía factor salarial por lo que debía tenerse en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales.
La Sala advierte que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.
Lo señalado significa que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso, por lo que la intervención del juez constitucional se circunscribe a evitar el defecto que se le endilgue a la providencia judicial cuestionada y como en este caso no se acreditó, será denegado el amparo de los derechos fundamentales invocados.
En conclusión, en el asunto bajo análisis, el pretendido defecto sustantivo por desconocimiento del precedente no se configura, lo que permite concluir que no le asiste razón a la parte actora y deberá negarse el amparo de tutela solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela en relación con los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR la acción de tutela instaurada por la apoderada de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y de la Fiduciaria la Previsora S.A., como vocera del PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su Fondo Rotatorio en contra de la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] M.P.: Gerardo Arenas Monsalve. [2] Esta orden se cumplió el 23 de octubre de 2020. [3] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. [4] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [5] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. [6] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 11001 3335 015 2014 00200 01. [7] Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201- 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. [8] Corte Constitucional, Sentencia T-248 de 2018. [9] Corte Constitucional.
Sentencia C – 571 del 13 de septiembre de 2017. M.P.: Alejandro Linares Cantillo. [10] C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. [11] C.P.: César Palomino Cortés. [12] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. [13] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. [14] Corte Constitucional.
Sentencia C-634 de 2011. [15] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011. [16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. C.P. César Palomino Cortés. Expediente nro. 52001-23-33-000-2012-00143-01. [17] M.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Radicado nro. 44001-23-31-000-2008- 00150-01. [18] Expediente 11001 03 15 000 2020 -01428-01.
C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés.