IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL [E]n el caso concreto, se invocó la protección del derecho fundamental al debido proceso, el cual se estima vulnerado con la revocatoria parcial del auto recurrido en lo pertinente a la pretensión de declaratoria de responsabilidad del estado por la “supuesta no culminación del procedimiento de adquisición del predio de la actora”.

En cuanto al segundo elemento, los argumentos que sustentaron la violación por parte del accionante se circunscribieron a señalar que con la decisión accionada el Tribunal incurrió en una vía de hecho, en tanto que los argumentos esbozados en el auto para revocar la decisión adoptada por el Juez de conocimiento desconocieron los precedentes del Consejo de Estado respecto a la aplicación del principio iura novit curia, así como lo dispuesto en el artículo 164 literal i del CPACA.

Ahora bien, respecto al tercer elemento, esto es que la trasgresión supuso una afectación al núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso. (…) En el presente asunto, a partir de una revisión de los argumentos expuestos en el escrito de tutela y la providencia accionada, no se advierte una vulneración del núcleo esencial del debido proceso, pues en primer lugar, la demanda presentada a través del medio de control de reparación directa se tramitó ante el juez competente (ante el Juzgado 14 Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico), así mismo no se observa que la decisión reprochada haya sido arbitraria, comoquiera que estuvo sustentada en un análisis integral que realizó el Tribunal de los hechos y pretensiones deprecadas en el escrito de demanda.

(…) En cuanto a las etapas previstas en la ley, no advierta la Sala que los accionantes no hayan tenido la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y contradicción, tampoco que se le haya impedido conocer las actuaciones adelantadas. En consecuencia, no advierte la Sala una vulneración al núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso, pues no se observa que la decisión accionada haya sido arbitraria por parte del Tribunal.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD Adicionalmente encuentra la Sala que en el presente asunto tampoco se cumple con el requisito general de subsidiariedad. (…) [Sobre el particular,] [r]evisado el escrito de tutela [la Sala observa que la parte actora no cumplió con la] carga procesal [de demostrar el perjuicio irremediable para la procedencia transitoria de la acción de tutela,] pues el accionante se limitó a presentar las consideraciones que en su entender constituyeron una vía de hecho violatoria del debido proceso, pero no presentó argumentos del por qué se hacía necesaria la protección de ese derecho fundamental de manera excepcional vía tutela.

A contrario sensu, lo que puede advertir la Sala es que la decisión accionada no puso fin al proceso, sino que ordenó continuar el mismo, exclusivamente para la pretensión correspondiente a la declaratoria de una falla en el servicio por la omisión en un procedimiento administrativo, es decir, el ahora accionante tiene la oportunidad dentro del proceso ordinario y ante el juez natural del caso para presentar los argumentos que considere procedentes y conducentes para que se exima de responsabilidad a las entidades demandadas.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04290-00(AC) Actor: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Y LA EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BARRANQUILLA Y LA REGIÓN CARIBE “EDUBAR S.A”.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO La Sala decide en primera instancia la acción de tutela interpuesta por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y la Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla y la Región Caribe “EDUBAR S.A”, a través de apoderado judicial, en contra del auto de 31 de enero de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “A”, dentro del proceso de reparación directa nro. 08-001-23-33-014-2017-00654-01, promovido por la Empresa Milena Martínez Guerra S en C, en contra de los hoy accionantes, en el cual se determinó revocar la decisión de declarar probada la excepción de caducidad del medio de control respecto a la pretensión de declaratoria de responsabilidad del estado por la no culminación del procedimiento de adquisición de un predio.

I. La solicitud de tutela I.1. El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y la Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla y la Región Caribe “EDUBAR S.A”, a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, con el fin de que les fueran protegidos su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerados por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “A”, para lo cual formularon las siguientes peticiones: “1.

Que le ampare de manera inmediata a los señores DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Y LA EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BARRANQUILLA Y LA REGIÓN CARIBE “EDUBAR S.A”, el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO, contenido en el artículo 29 de la carta magna; y se disponga dejar sin efectos el auto, de fecha 31 de enero del 2020, dictado por el Tribunal Administrativo del atlántico y firmado por los magistrados Drs.

LUIS CARLOS MARTELO MALDONADO, JUDITH ROMERO IBARRA Y CRISTÓBAL CHRISTIANSEN MARTELO, dentro del proceso de reparación directa, de radicación 08001-33-33-014-2017-00654-01-LM, dentro del cual dicha corporación revocó y confirmó al mismo proveído, dictado por el Juez 14 Administrativo del Circuito de Barranquilla. 2. Al tutelar el derecho al debido proceso a los demandantes, solicito se le orden al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, emitir un nuevo auto que esté en consonancia con la realidad procesal y probatoria, en aras de cesar la flagrante violación del derecho fundamental constitucional del debido proceso que le asiste al DISTRITO DE BARRANQUILLA y EDUBAR S.A.” I.2.

Adujo como hechos que fundamentan sus peticiones lo siguiente: I.2.1. La empresa Milena Martínez Guerra S en C promovió demanda de reparación directa con radicado núm. 08001-33-33-014-2017-00654-01 en contra de los hoy demandantes en la presente solicitud de amparo. I.2.2. Indicó el apoderado de los accionantes, que “las pretensiones de la demanda, así fueran extemporáneas, estaban encaminadas a que las dos entidades demandadas fueran declaradas responsables de la ocupación de un predio de su propiedad, de matrícula inmobiliaria 040-474565, fruto de una operación – que a su juicio –era administrativa.

Adicionalmente, pretendió que las dos entidades fueron (sic) condenadas a pagar la totalidad del predio de 221 mts2, por un valor de $121.550.000.oo., así como un lucro cesante que estimó en $24.230.917.oo, para un total de perjuicios de $145.780.917.oo”. I.2.3. Señaló que el 30 de septiembre de 2019, el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Barranquilla, en el curso de la audiencia inicial, declaró probada la excepción de caducidad del medio de control, al advertir que el término de dos años para presentarlo venció el 11 de septiembre de 2017, y la demanda fue incoada el 20 de noviembre de ese año. I.2.4.

Advirtió que esta decisión, en sede de apelación, fue revocada parcialmente por el Tribunal Administrativo del Atlántico en auto de 31 de enero de 2020, con fundamento en que “la excepción de caducidad la confirmaba con respecto a la pretensión de declaratoria de responsabilidad del Estado por ocupación permanente; y revocaba el mismo auto diciendo que lo hacía con respecto a la pretensión por la supuesta no culminación del procedimiento de adquisición del predio de la actora.

Tal decisión la fundamentó en los principios de iura novit curia, pro damnato y pro actione, manifestando que el objeto y causa de la demanda no giró en torno de la declaratoria de responsabilidad de las entidades demandadas por la ocupación del inmueble, sino que las entidades accionadas no le han comprado parcial o completamente su bien, razón por la cual las condiciones para el estudio de la caducidad cambian, ya que no nos encontramos ante una sola solicitud indemnizatoria.” I.2.5.

Los actores consideraron que la providencia judicial adoptada por la autoridad judicial demandada, proferida el 31 de enero de 2020 en segunda instancia, dentro del aludido proceso de reparación directa, incurrió en los siguientes defectos: Desconocimiento del precedente judicial: Consideraron que el operador judicial desconoció lo dicho por la Sala Plena del Consejo de Estado en providencia fechada el 14 de febrero de 1995, en el proceso nro.

“S-123”, que sostuvo que sí es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado la aplicación del principio iura novit curia, pero teniendo en cuenta que a través de este no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, los cuales constituyen la causa petendi y son precisados por el actor.

Indicaron que el precedente del Consejo de Estado también ha indicado que a los hechos de ocupación permanente o temporal de un predio fruto de una obra pública le es aplicable el régimen de imputación objetiva por daño especial, lo que hacía inaplicable el principio iura novit curia. Por lo que considera que el artículo segundo de la parte resolutiva del proveído objeto de la presente acción es contrario a los precedentes establecidos por el Consejo de Estado. « […]

SEGUNDO: REVÓCASE auto de fecha treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), proferido por el Juzgado Catorce (14) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, a través del cual declaró probada la excepción de caducidad del medio de control respecto a la pretensión de declaratoria de responsabilidad del Estado por la supuesta no culminación del procedimiento de adquisición del predio del actor, en armonía con la parte motiva de esta providencia; en consecuencia;

CONTINÚASE, el iter en lo que tiene que ver con esta. […]» Defecto Procedimental Absoluto: Manifestaron que la decisión adoptada en el auto proferido el 31 de enero de 2020 es contraria al artículo 164 del CPACA y que desconoce la obligación del juez de pronunciarse según la naturaleza del proceso y las pruebas aportadas al mismo. I.2.6.

Puntualizó que, estando en curso el recurso de alzada, el 12 de marzo de 2020, la demandante (en la acción de reparación directa) y los hoy accionantes, suscribieron promesa de compraventa[1] respecto del inmueble objeto del proceso de reparación directa, sin que se informara de tal evento al Tribunal, desobedeciendo así la demandante lo dispuesto en el artículo 78 del CGP[2].

I.2.7. Aseguró que el debido proceso de los accionantes dentro de la presente acción de tutela, merece la protección constitucional, “excluyendo de la vida jurídica el auto calendado 31 de enero de 2020”, por haber dado aplicación arbitraria a las normas, configurándose una vía hecho por parte del Tribunal. II. Trámite de la tutela II.1.

El 15 de octubre de 2020 este Despacho admitió la acción de tutela, dispuso notificar en calidad de accionado al Tribunal Administrativo del Atlántico, y vinculó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. II.2. Dentro del término concedido, al accionado sobre la solicitud de amparo presentada, en síntesis, manifestó lo siguiente: II.2.1.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, después de transcribir los apartes de la providencia accionada, manifestó que en el estudio se advirtió que en la demanda de reparación directa existían dos pretensiones; la primera, conducente a la declaratoria de responsabilidad de las entidades demandadas por la ocupación de un inmueble, y una segunda, que no se había completado el procedimiento administrativo de adquisición del inmueble objeto de la ocupación. En cuanto a la primera pretensión, se confirmó la decisión de declarar la caducidad; en cuanto a la segunda, se revocó y se determinó que el proceso debía seguir respecto a ésta, al concluir el Tribunal que probablemente se podía haber incurrido en una falla en el servicio que ocasionó un daño antijurídico al demandante.

De otra parte, manifestó que, con relación a la suscripción de la promesa de compraventa firmada por los hoy tutelantes y la demandante dentro del medio de control de reparación directa, fue un hecho desconocido para esa colegiatura, habida cuenta que durante el trámite de la apelación ninguna de las partes puso en conocimiento tal situación, por lo que consideró que es un hecho que se encuentra dentro de la órbita del juez de instancia y no del constitucional.

II.2.2. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Guardó silencio. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Competencia El Consejo de Estado conoce de las acciones de tutela promovidas en contra de los Tribunales Administrativos, según el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 25 del Acuerdo nro. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, y como la aquí presentada lo es en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico, esta Sección es competente para conocerla y fallarla en primera instancia. III.2.

Hechos Relevantes III.2.1. La empresa Milena Martínez Guerrero S en C promovió demanda de reparación directa por la ocupación de un inmueble, en contra del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y la Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla y la Región Caribe “Edubar S.A”. III.2.2. El 30 de septiembre de 2019, el Juzgado 14 Administrativo de Barranquilla llevó a cabo la audiencia inicial dentro del proceso de reparación directa núm.08001-33-33-014-2017-00654-00, en la cual declaró probada la excepción de caducidad del medio de control.

Decisión que fue recurrida por la demandante. III.2.3. El 31 de enero de 2020 el Tribunal Administrativo del Atlántico resolvió revocar la decisión en relación con la caducidad de la pretensión de reparación por la no culminación del procedimiento administrativo de adquisición del predio del actor. III.2.3. El 6 de octubre de 2020, el Distrito de Barranquilla, por intermedio de apoderado judicial, presentó escrito de tutela al considerar vulnerado el derecho al debido proceso.

III.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se tiene lo siguiente: III.3.1. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. III.3.1.1. Relevancia Constitucional: La Corte Constitucional ha sostenido que los asuntos sometidos al juez de tutela deben ser constitucionalmente relevantes; es decir, el debate que se plantea en la demanda debe versar respecto de derechos fundamentales.

En ese sentido, en la sentencia C-590 de 2005 se indicó que: “[…] que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional, es decir, que plantee una confrontación de la situación suscitada por la parte accionada con derechos de carácter constitucional fundamental, por cuanto los debates de orden exclusivamente legal son ajenos a esta acción pública. […]” Así las cosas, al analizar la procedencia de una acción de tutela en contra de una providencia judicial, el primer punto que debe abordar el juez será el de examinar si el asunto puesto a su consideración se encuentra revestido de relevancia constitucional, determinando la razón por la cual esa situación afecta realmente los derechos fundamentales de las partes.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido: “[…] Frente a la exigencia de que lo discutido sea de evidente relevancia constitucional, esta Corte ha dicho que obedece al respeto por la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones. Debe el juez de tutela argumentar clara y expresamente por qué el asunto puesto a su consideración es realmente una cuestión de relevancia constitucional, que afecta los derechos fundamentales de las partes.” (Subrayas fuera del texto).

Además de lo anterior, para entender acreditado el requisito de relevancia constitucional, el interesado debe explicar las razones por las cuales entiende transgredidos los derechos fundamentales que haya invocado. En tal virtud, si el derecho aducido no cuenta con dicho carácter, no hay lugar a emprender el estudio de los requerimientos que siguen, pues la acción de tutela ha sido erigida precisamente sobre la idea de protección de esos y no otros derechos.

Seguidamente, el juez debe examinar si, en efecto, la vulneración del derecho acontece en lo que se conoce como su núcleo esencial, pues sólo de esta manera el caso reviste la relevancia o trascendencia necesaria para permitir que, por vía de la acción prevista en el artículo 86, se logre exceptuar en un juicio constitucional el principio de cosa juzgada que orienta todo el andamiaje institucional en el que se funda nuestro sistema jurídico.

Con este propósito, el juez no podrá limitarse a convalidar el requisito de la relevancia constitucional con la sola mención de un derecho fundamental, pues deberá evaluar si, de acuerdo con los argumentos expresados en el escrito correspondiente, hay amenaza o violación efectiva de un derecho fundamental constitucional. La jurisprudencia constitucional ha entendido, el núcleo esencial de un derecho fundamental en los siguientes términos: “esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas.

En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental. O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección.” [3] Con miras a establecer los aspectos que deben ser puntualizados para resolver si una demanda de tutela contra providencia judicial tiene o no relevancia constitucional, deben concurrir los siguientes elementos: (i) que el escrito invoque la vulneración de derechos fundamentales, (ii) que se expongan las razones de vulneración de esos derechos fundamentales, y (iii) que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados, requisitos que exigen del juez de la tutela un examen de las razones del actor para afirmar que hay amenaza o vulneración de un derecho fundamental, comparadas con el núcleo fundamental del mismo.

En relación con el primer elemento, en el caso concreto, se invocó la protección del derecho fundamental al debido proceso, el cual se estima vulnerado con la revocatoria parcial del auto recurrido en lo pertinente a la pretensión de declaratoria de responsabilidad del estado por la “supuesta no culminación del procedimiento de adquisición del predio de la actora”.

En cuanto al segundo elemento, los argumentos que sustentaron la violación por parte del accionante se circunscribieron a señalar que con la decisión accionada el Tribunal incurrió en una vía de hecho, en tanto que los argumentos esbozados en el auto para revocar la decisión adoptada por el Juez de conocimiento desconocieron los precedentes del Consejo de Estado respecto a la aplicación del principio iura novit curia, así como lo dispuesto en el artículo 164 literal i del CPACA.

Ahora bien, respecto al tercer elemento, esto es que la trasgresión supuso una afectación al núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso, proceden las siguientes consideraciones. La jurisprudencia constitucional ha establecido que el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso está integrado por las siguientes garantías[4]: i) el principio de legalidad; ii) el principio del juez natural; iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; iv) el principio de favorabilidad; v) el derecho a la presunción de inocencia; vi) el derecho a la defensa; vii) derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilatación injustificada de las mismas; viii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; ix) el derecho a impugnar las providencias; x) el principio de non reformatio in pejus; xi) el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o ciertos parientes; xii) el principio de independencia judicial; xiii) el derecho de acceso a la administración de justicia. En el presente asunto, a partir de una revisión de los argumentos expuestos en el escrito de tutela y la providencia accionada, no se advierte una vulneración del núcleo esencial del debido proceso, pues en primer lugar, la demanda presentada a través del medio de control de reparación directa se tramitó ante el juez competente (ante el Juzgado 14 Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico), así mismo no se observa que la decisión reprochada haya sido arbitraria, comoquiera que estuvo sustentada en un análisis integral que realizó el Tribunal de los hechos y pretensiones deprecadas en el escrito de demanda; lo anterior se observa en la providencia accionada así: “las condiciones para el estudio de la caducidad sobre las pretensiones de la demanda cambian, ya que no nos encontramos ante la sola solicitud indemnizatoria de una ocupación permanente, sino que también ante el petitum de resarcimiento por un procedimiento administrativo defectuoso, que vale decir con el poco material probatorio no finalizado con un acto administrativo definitivo, siendo esta la causa presunta de la falla en la prestación de la cual igualmente se duele el actor,…” En cuanto a las etapas previstas en la ley, no advierta la Sala que los accionantes no hayan tenido la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y contradicción, tampoco que se le haya impedido conocer las actuaciones adelantadas.

En consecuencia, no advierte la Sala una vulneración al núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso, pues no se observa que la decisión accionada haya sido arbitraria por parte del Tribunal. Adicionalmente encuentra la Sala que en el presente asunto tampoco se cumple con el requisito general de subsidiariedad por las razones que se pasan a explicar.

III.3.1.2. Subsidiariedad Ha definido la jurisprudencia constitucional que es necesario agotar, a efectos de que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales, todos los medios –ordinarios y extraordinarios de defensa al alcance de la persona afectada, salvo que el mecanismo no resulte idóneo o se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con esto, no puede acudirse a la acción de tutela como un mecanismo de protección alterno, puesto que ello implicaría desnaturalizar los otros instrumentos judiciales que para la protección de derechos se han diseñado, agotando las competencias del respectivo juez natural. En sentencia de unificación SU-695 de 2015, la Corte Constitucional reiteró que el fundamento de este presupuesto es prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta al juez natural, de tal forma que no se suplanten de manera fraudulenta las competencias propias de cada juicio y, además, que los ciudadanos cumplan con la carga mínima de diligencia en la defensa de sus intereses agotando los medios de defensa con los que cuente; veamos: “[…] La subsidiariedad como requisito genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tal como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por esta Corporación[5], la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados.

Lo anterior, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política que consagra la acción de tutela como un mecanismo de naturaleza subsidiaria para la protección de los derechos fundamentales que “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.”[6] De lo anterior se colige, que no es la finalidad de esta acción ser un mecanismo alternativo a los otros medios jurisdiccionales existentes, de modo que pueda utilizarse uno u otro sin ninguna distinción, ni fue diseñada para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias.

Sin embargo, la existencia de otro medio judicial no hace de por sí improcedente la intervención del juez de tutela, pues deben tenerse en cuenta dos circunstancias especiales a saber: primero, que los medios alternos con que cuenta el interesado deben ser idóneos, esto es, aptos para obtener la protección requerida, con la urgencia que sea del caso[7] y; segundo, que a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, será procedente la acción de tutela cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos.[8] Esta Corporación ha señalado frente al requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales, que el mismo se debe estudiar en dos escenarios: (i) cuando el proceso ha concluido; o (ii) cuando el proceso se encuentra en curso.

Al respecto, la Sentencia T-113 de 2013[9] estableció: “En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso. Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional.

De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales.” En este sentido, la Corte ha sido enfática al señalar que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo en la resolución de conflictos, por lo que no es dable la intromisión del juez constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo[10].[…]” Aun cuando el accionante disponga de otro medio de defensa judicial, la tutela puede ser ejercida como mecanismo transitorio siempre y cuando se utilice para evitar la causación de un perjuicio irremediable.

Al respecto, en la sentencia SU-394 de 2016, se precisó: “[…] 14.3. Con todo, ha dicho la Corte que “la sola existencia de otro mecanismo judicial [de defensa] no constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción”[11]. El medio previsto debe ser idóneo, es decir, válido y conducente para producir el efecto garante de los derechos fundamentales cuya protección se invoca.

Además, debe ser eficaz, lo que implica que debe llevar realmente a la protección oportuna del derecho que se estima vulnerado. 14.5. En el caso de la tutela contra sentencias judiciales, el requisito de subsidiariedad puede ser reivindicado en dos momentos diversos: el primero, cuando el trámite procesal ha concluido, caso en el cual debe verificarse el agotamiento de todos los recursos ordinarios y extraordinarios previstos por el ordenamiento para cuestionar las decisiones impugnadas, y, eventualmente, evaluar si la tutela está siendo utilizada o no para revivir oportunidades procesales vencidas[12]. 14.6.

Un segundo momento ocurre cuando el proceso judicial se encuentra en curso. En esta última circunstancia, la tutela en principio no procede, teniendo en cuenta que, como ya se mencionó, el amparo constitucional no puede operar como un mecanismo paralelo a la protección judicial ordinaria. 15. Sin embargo, la tutela puede ser eventualmente procedente en aquellos casos en que se dé la existencia efectiva de un perjuicio irremediable y se requiera evitar que se consolide dentro de un proceso, la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

(resalta la sala) 16. En tales circunstancias, esta Corporación ha señalado que la protección constitucional se debe dar de forma transitoria, acogiendo las siguientes consideraciones: “…el ejercicio del amparo constitucional como mecanismo transitorio de defensa iusfundamental, implica que, aun existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, estos, ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pueden ser desplazados por la acción de tutela.

En este caso, esa comprobación, ha dicho la Corte, da lugar a que la acción de tutela se conceda en forma transitoria, hasta tanto la jurisdicción competente resuelva el litigio en forma definitiva”[13]. 17. La exigencia del perjuicio irremediable para la procedencia de la tutela en tales casos, se deriva normativamente del tercer inciso del artículo 86 superior que dispone que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” y del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que también prevé que la tutela no procederá “[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 18.

En esta última hipótesis, esta Corporación ha reconocido la existencia de un perjuicio de tal entidad y naturaleza, cuando concurren los siguientes presupuestos: (i) El perjuicio es cierto e inminente. Ello supone la existencia de una amenaza cierta al derecho fundamental invocado, en el evento de no frenarse el hecho generador de la afectación que se alega.

En otras palabras, la “existencia actual o potencial [del perjuicio] debe inferirse objetivamente a partir de una evaluación razonable de hechos reales, y no de meras conjeturas”[14] subjetivas. (ii) El perjuicio es grave. Ello implica que el daño o menoscabo material o moral que se espera, debe ser de gran intensidad para la persona, en la medida en que lesiona o amenaza con lesionar, un bien que objetivamente considerado como de alta significación para el afectado.

(iii) Se requieren medidas urgentes e impostergables para conjurar la amenaza. Ello significa, que las medidas que son necesarias para conjurar el perjuicio irremediable invitan a la pronta ejecución o remedio. 19. Aunado a estos elementos configurativos de la noción de perjuicio irremediable, la Corte ha exigido, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, que tal perjuicio se encuentre probado.

Por ende, no basta con afirmar en la tutela que un derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable, sino que es necesario, además, que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”[15][…].” (Subraya la Sala) Sobre el punto, es clara la línea jurisprudencial al establecer que la procedencia de la tutela contra providencias judiciales debe diferenciarse en dos escenarios: el primero, cuando el proceso se encuentra en curso; y el segundo, cuando éste ha culminado.

En el caso concreto estamos frente a la primera hipótesis, por lo que el accionante debía acreditar la existencia efectiva de un perjuicio irremediable. Revisado el escrito de tutela dicha carga procesal no se evidencia, pues el accionante se limitó a presentar las consideraciones que en su entender constituyeron una vía de hecho violatoria del debido proceso, pero no presentó argumentos del por qué se hacía necesaria la protección de ese derecho fundamental de manera excepcional vía tutela.

A contrario sensu, lo que puede advertir la Sala es que la decisión accionada no puso fin al proceso, sino que ordenó continuar el mismo, exclusivamente para la pretensión correspondiente a la declaratoria de una falla en el servicio por la omisión en un procedimiento administrativo, es decir, el ahora accionante tiene la oportunidad dentro del proceso ordinario y ante el juez natural del caso para presentar los argumentos que considere procedentes y conducentes para que se exima de responsabilidad a las entidades demandadas.

En particular, es en esa instancia y ante el juez natural ante quien debe presentar el hecho que adujo en el escrito de tutela correspondiente a la celebración de un contrato de promesa de compraventa entre la demandante y la empresa EDUBAR S.A. Por lo expuesto anteriormente, la Sala declarará improcedente la acción de tutela interpuesta en contra el proveído de 31 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso de reparación directa nro. 08-001-23-33-014-2017-00654-01.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo interpuesta a través de apodero por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y la Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla y la Región Caribe “EDUBAR S.A”, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si ella no es impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. | | | | | | |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |Consejera de Estado |Consejero de Estado | |Presidenta | | | | | | | | | | | |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | |Aclaración de Voto | | ----------------------- [1] “1. La sociedad demandante recibe el pago de $ 150.029.828.oo, por la venta del inmueble ocupado, de los cuales $ 5.626.119.oo corresponden a los gastos notariales.

Ver cláusula quinta del contrato. 2. La actora recibió, ocho días después de la firma del contrato de compraventa, la suma de $120.023.862.oo, que corresponden al 80% del precio total. La mencionada suma de dinero le fue consignada mediante transferencia electrónica en la cuenta 240943332234 del BANCO CAJA SOCIAL, cuyo titular es la señora MILENA MARTINEZ GUERRERO. 3.

El saldo, que corresponde a $30.005.966.oo (20%), será pagando dentro de los cinco días después que la vendedora entregue a EDUBAR S.A. la primera copia de la escritura pública debidamente registrada ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla, (la escritura de compraventa protocolizada en la Notaria 12, está actualmente en trámite de registro con el número de radicado 200520033)” [2] Deberes de las partes y sus apoderados: Son deberes de las partes y sus apoderados: 1.

Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos..” [3] Corte Constitucional, sentencia C-756 del 2008. [4] Corte Constitucional, Sentencia T-248 de 2018. [5] Sentencias T-335 de 2007; T-764 de 2007; T-266 de 2008 y T-655 de 2009, entre otras. [6] En este sentido se pueden consultar, entre muchas otras, las sentencias T-600 del 1 de agosto de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1198 del 15 de noviembre de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-1157 del 1 de noviembre de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-321 del 21 de marzo de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [7] Sentencia T-384 del 30 de julio de 1998. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. [8] Sentencia T-301 de 2009. [9] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [10]Sobre el particular pueden verse las sentencias T-083 de 2007, T-1103 y 076 de 2003, T-1316 de 2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T- 256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de 2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T- 612 de 2000, T-618 de 1999, T-325 de 1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T- 116 de 1998, T-009 de 1998, T-637 de 1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992, entre otras. [11] Entre otras sentencias SU-961 de 1999, T-972 de 2005, T-068 de 2006 y T-580 de 2006. [12] Sentencia T-086 de 2007.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [13] Sentencia T-235 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [14] Sentencia T-456 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería. [15] Sentencia T-290 de 2005.M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.