11001-03-15-000-2020-04242-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTEA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA MESADA PENSIONAL A EX MIEMBRO DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO la parte actora adujo que la providencia censurada incurrió en defecto sustantivo debido a que omitió estudiar el régimen pensional del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC a la luz de lo establecido en el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo nro. 1 del 2005 y la Ley 32 de 1986, la cual, estima, es la norma llamada a regir su situación pensional.

(…) [La Sala observa que,] la autoridad judicial accionada no incurrió en el aludido defecto sustantivo toda vez que explicó razonablemente por qué la señora [A.G.] no estaba amparada por el régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986. Así las cosas, la Sala advierte que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.

Lo señalado significa que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso, por lo que la intervención del juez constitucional se circunscribe a evitar el defecto que se le endilgue a la providencia judicial cuestionada y como en este caso no se acreditó, será denegado el amparo de los derechos fundamentales.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04242-00(AC) Actor: CRISTINA ARDILA GARZÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora Cristina Ardila Garzón en contra del Tribunal Administrativo del Meta con ocasión de la decisión proferida el 20 de agosto de 2020 dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 50001 3333 002 2017 00411 00. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Meta, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, igualdad, debido proceso, seguridad social y el acceso efectivo a la administración de justicia, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “12.1-.

Se me tutelen mis derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social en salud, igualdad, vida digna, debido proceso, y el acceso efectivo a la justicia, por defecto sustantivo; por aplicación indebida y falta de aplicación de las normas en este libelo invocadas, y por desacato a la sentencia C-651 de 2015 que le dan alcance. 12.2-.

Que la protección sea en forma definitiva o como mecanismo transitorio en caso que proceda acción alguna contra la sentencia atacada en tanto están de por medio la violación a mis derechos fundamentales, al mínimo vital, salud y vida digna, y los de mis hijos. 12.3-. Dejar sin efectos la sentencia de Segunda Instancia en consecuencia se ordene al accionado proferir nueva sentencia conforme a la jurisprudencia alegada, que reconozca mi pensión por haber adquirido el derecho conforme a la ley 32 de1986”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA La accionante informó que laboró para el INPEC desde el 5 de enero de 1995 hasta el 30 de noviembre de 2016. Afirmó que “me retire del servicio de la Colonia Penal de Acacias Meta con el convencimiento de que, como otros compañeros, Colpensiones me reconocería la pensión (…)”. Manifestó que es “(…) madre cabeza de familia, tengo 48 años de edad, afiliada al SISBEN en salud, con dos hijos de diferente padre;

José Luis Gutiérrez Ardila de 19 años y, Daniel Andrés Camelo Torres de 15 años, el último estudia en la Corporación Educativa Colegio Internacional de Cartagena, y José Luis en la Universidad del Sinú”. Indicó que promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la cual correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio que, en sentencia del 5 de febrero de 2019, accedió a las pretensiones por encontrar que la señora Ardila Garzón había laborado por más de 20 años al servicio del INPEC y, en consecuencia, ordenó el reconocimiento de una pensión, de conformidad con el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

Sostuvo que, en proveído del 20 de agosto de 2020, el Tribunal Administrativo del Meta revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones por considerar que “(…) no cumplo con los requisitos del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, ni 36 de la Ley 100 de 1993, que la norma aplicable son los artículos 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003, requisitos que tampoco cumplo”.

Arguyó que la autoridad judicial accionada no aplicó el parágrafo 5 transitorio del Acto Legislativo nro. 01 de 2005, el artículo 1 del Decreto 1950 de 2005, así como la Ley 32 de 1986 y que, por el contrario, interpretó de manera equivocada los artículos 6, 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en tal sentido, alegó que en la sentencia atacada se configuró un defecto sustantivo.

Argumentó que el parágrafo 5 transitorio del Acto Legislativo nro.01 de 2005 remite al régimen anterior al Decreto 2090 de 2003, es decir, la Ley 32 de 1986, la cual establece en el artículo 96 que “(…) los guardianes del INPEC se pensionan con 20 años de servicio sin requisito de edad”.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue enviada el 29 de septiembre de 2020 al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación y asignada en reparto el 30 adiado. 3.2. Por auto del 2 de octubre de 2020 se admitió y dispuso notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Meta; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, al Juez Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio y al representante legal de Colpensiones, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[1].

Igualmente, se solicitó al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio que allegara copia en archivo digital o físico del expediente radicado con el nro. 50001 3333 002 2017 00411 00, el cual fue remitido en medio magnético. 3.3. El magistrado ponente de la decisión cuestionada rindió informe en oportunidad vía correo electrónico, solicitando que se niegue la tutela, toda vez que allí se concluyó que los integrantes del cuerpo de custodia del INPEC vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 fueron amparados con un régimen de transición, en el sentido que sólo resulta aplicable la Ley 32 de 1986 cuando se acredite un número mínimo de 500 semanas cotizadas y se cumpla con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Bajo dicho contexto, precisó que en el expediente está acreditado que la señora Ardila Garzón “(…) para el momento de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 – 28 de julio de 2003 - llevaba vinculada a la entidad ocho (08) años, seis (06) meses y veintitrés (23) días, que representan 446,143 semanas cotizadas, comoquiera que ingresó a laborar al INPEC el 5 de enero de 1995, es decir, no cumple con la exigencia del inciso primero del artículo 6 ibídem - 500 semanas de cotización -; y como se indicó en precedencia, adicionalmente debía acreditar los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los cuales tampoco reúne la demandante, toda vez que para el 01 de abril de 1994, no se encontraba vinculada al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y tenía la edad de 21 años”. 3.4.

La Directora (A) de la Dirección de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, envió informe en oportunidad vía correo electrónico, señalando que la autoridad judicial accionada aplicó las normas y la jurisprudencia que regulan la materia por lo que no vulneró los derechos fundamentales de la parte actora. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[2] a su vez modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,[3] así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 2019[4], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2.

HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[5]: 4.2.1. La señora Cristina Ardila Garzón, por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de Colpensiones, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “1.1-. Declarar la Nulidad Total de la Resolución GNR-24903 de enero 25 de 2016, mediante la que COLPENSIONES, le negó la pensión de vejez. 1.2-.

Declarar la Nulidad Total de la Resolución GNR-313894 de octubre 25 de 2016, mediante la que confirmo la resolución GNR-24903 de 2016. 1.3-. Declarar la Nulidad Total de la Resolución VPB-45438 de diciembre 22 de 2016, mediante la que la accionada confirmó la resolución GNR-24903 de 2016. 1.4-. Declarar la Nulidad Total de la Resolución SUB-215824 de octubre 04 de 2017, mediante la que COLPENSIONES, negó la revocatoria directa de las resoluciones 24903; 313894; y 45438 de 2016. 1.5-.

A título de Restablecimiento del Derecho, condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES a que le reconozca, liquide, indexe y pague retroactivamente la pensión de vejez conforme a la ley 32 de 1986, con el 75% del promedio de la asignación básica y todo lo devengado en el último año de servicio (…)”. 4.2.2. La demanda correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio que, en sentencia del 5 de febrero de 2019, accedió a las pretensiones y, en consecuencia, ordenó: “SEXTO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, a reconocer y pagar en favor de la señora CRISTINA ARDILA GARZÓN, la pensión de vejez, con efectividad al 1 de diciembre de 2016, teniendo en cuenta los requisitos contemplados en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 en cuanto a requisitos, y para su liquidación, la Ley 100 de 1993 junto con las normas que la regulen o adicionen, aclarando que no podrá tenerse en cuenta para la liquidación de la prestación: el Subsidio de Unidad Familiar, Prima de Recreación, Prima de Riesgo y Prima de Clima”. 4.2.3.

Inconforme con lo anterior, las partes interpusieron recurso de apelación en contra de la precitada decisión y el Tribunal Administrativo del Meta, en sentencia del 20 de agosto de 2020, la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se tiene lo siguiente: (i) La parte actora no cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertir la decisión que negó el reconocimiento y pago de la pensión; (ii) la tutela se presentó dentro de un término razonable[6] habida cuenta que la providencia cuestionada que resolvió el recurso de apelación fue proferida el 20 de agosto de 2020 y la tutela radicada el 29 de septiembre del año en curso;

(iii) la irregularidad manifestada por la accionante concierne al defecto sustantivo; (iv) la situación que se afirma generó la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada, y (v) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. (vi) Frente a la relevancia constitucional, la actora señaló que la sentencia aquí controvertida vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, el acceso efectivo a la administración de justicia, el mínimo vital, la vida digna, la igualdad y la seguridad social.

En relación con el debido proceso, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que su núcleo esencial está integrado por las siguientes garantías mínimas[7]: i) el principio de legalidad; ii) el principio del juez natural; iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; iv) el principio de favorabilidad; v) el derecho a la presunción de inocencia; vi) el derecho a la defensa; vii) derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilatación injustificada de las mismas; viii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; ix) el derecho a impugnar las providencias; x) el principio de non reformatio in pejus; xi) el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o ciertos parientes; xii) el principio de independencia judicial; xiii) el derecho de acceso a la administración de justicia. Al efecto, una vez revisado el expediente de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, se advierte que no existe vulneración o amenaza del núcleo esencial del debido proceso, dado que el medio de control incoado se tramitó ante las autoridades judiciales competentes; se adelantó conforme a las reglas previstas en la ley; no se pretermitió ninguna de las etapas procesales; las partes tuvieron la oportunidad de ejercer su defensa; se garantizó el derecho de contradicción y la publicidad de las actuaciones; por último, las providencias proferidas en el curso del proceso se fundamentaron en derecho, de modo que no está acreditado el requisito de relevancia respecto de este derecho.

Igual situación ocurre frente al acceso efectivo a la administración de justicia, puesto que la parte actora obtuvo dos pronunciamientos judiciales en sede ordinaria que atendieron todos los elementos que constituyen el núcleo esencial del debido proceso; situación distinta es que la sentencia atacada no haya sido favorable a sus intereses.

En lo concerniente al mínimo vital la jurisprudencia constitucional ha manifestado que se trata de un derecho fundamental que “(…) le permite al individuo vivir de acuerdo con el estilo de vida que lo caracteriza, conforme a su situación económica y todo lo que requiere para vivir dignamente. Sin embargo, también ha precisado que no cualquier variación en los ingresos supone su desconocimiento, debido a que cada persona tiene un mínimo vital diferente, que obedece a la condición socioeconómica alcanzada.

En este sentido, la sentencia SU-995 de 1999, indicó que esta valoración depende de la situación del accionante, la cual no se identifica con el monto de las sumas que se adeuden o a el valor que se atribuya a las necesidades mínimas que debe cubrir para subsistir, sino con “la tasación material de su trabajo” (…)”[8]. También ha explicado que le corresponde al accionante demostrar la vulneración de su mínimo vital, señalando qué necesidades básicas están siendo insatisfechas, pues “no sólo basta hacer una afirmación llana respecto de la afectación del mínimo vital, sino que dicha aseveración debe venir acompañada de pruebas fehacientes y contundentes de tal afectación, que le permitan al juez de tutela tener la certeza de tal situación”[9].

En el asunto bajo examen, la accionante no allegó ningún medio probatorio que permita acreditar la afectación de su mínimo vital y, por ello, la Sala tampoco tendrá por superado el requisito respecto de este derecho. Frente a la vida digna la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que es una garantía que no incluye únicamente la posibilidad de existir del ser humano, sino que implica que esa existencia se desarrolle a la luz del principio de la dignidad humana, así: “(…) en torno del derecho a la vida ha hecho énfasis en que éste no hace relación exclusivamente a la vida biológica, sino que abarca también las condiciones mínimas de una vida en dignidad. // Así las cosas, la efectividad del derecho fundamental a la vida, sólo se entiende bajo condiciones de dignidad, lo que comporta algo más que el simple hecho de existir, porque implica unos mínimos vitales, inherentes a la condición del ser humano (…)”.

En el caso concreto, la Sala observa que no está acreditado el requisito de relevancia constitucional respecto del derecho a la vida digna, en la medida que la accionante no expuso las razones por las cuales la sentencia atacada estaría vulnerando dicha garantía ni de lo manifestado en el escrito de tutela es posible desprender tal afectación. En lo atinente al derecho fundamental a la igualdad, se advierte que uno de los eventos en los cuales puede resultar afectado este derecho es cuando las autoridades judiciales profieren decisiones sin tener en cuenta el precedente judicial o cuando se da un tratamiento diferente a supuestos fácticos similares.

Así lo ha explicado la Corte Constitucional al señalar[10]: “De este derecho se desprenden dos mandatos básicos: (i) otorgar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes y (ii) otorgar un trato diferente a situaciones de hecho disímiles. Como se observa, el rasgo esencial del derecho a la igualdad es que implica un juicio de comparación entre dos personas o grupos de personas.

Para determinar con mayor precisión el alcance del derecho a la igualdad, la Corte ha especificado estos dos mandatos generales en cuatro reglas, a saber: (i) debe darse un tratamiento distinto a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común; (ii) debe darse el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (iii) debe darse un trato paritario a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las similitudes sean más relevantes que las diferencias; y (iv) debe darse un trato diferente a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las diferencias sean más relevantes que las similitudes”.

(Se destaca) Sin embargo, se advierte que el requisito de relevancia constitucional tampoco se cumple frente al derecho a la igualdad, puesto que la accionante no alegó que la autoridad judicial accionada haya dejado de aplicar una regla jurisprudencial que fuese la llamada a resolver el caso. Por último, la Sala considera que la relevancia constitucional sí está superada en relación con el derecho fundamental a la seguridad social debido a que el reproche de la señora Ardila Garzón tiene que ver con que había lugar a ordenar el reconocimiento de una pensión, de conformidad con lo establecido en la Ley 32 de 1986[11].

Por consiguiente, ante una eventual vulneración del derecho fundamental a la seguridad social es procedente descender al estudio del defecto que se alega en la acción de tutela. Defecto sustantivo Este defecto alude al aspecto normativo que sustenta las decisiones judiciales y se erige como causal de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias, en consideración a que, si bien la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas se encuentra amparada por los principios de autonomía e independencia, ésta no es absoluta, pues al ser una atribución que emana de la función pública de administrar justicia está limitada por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho[12].

Los criterios señalados suponen que la irregularidad que se invoca debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, pues la configuración del defecto sustantivo no puede darse a partir de cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial; ello, ya que el derecho es dinámico y constituye una ciencia cultural en la que bien pueden debatirse vías jurídicas distintas para resolver un mismo caso, y todas ellas resultar razonables y compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues son distintas las escuelas de pensamiento jurídico y variados los métodos de interpretación que se utilizan para resolver un problema.

Precisamente de ello deriva la autonomía de los jueces en su labor de administración de justicia y la necesidad de establecer órganos de cierre. Ahora bien, resulta pertinente precisar que en la jurisprudencia constitucional se han identificado varias situaciones que ponen de presente la existencia de un defecto material en una providencia judicial[13].

En atención a los presupuestos que las configuran, dichos eventos pueden agruparse en i) el defecto sustantivo que plantea un conflicto en relación con la fuente formal de la providencia que se ataca y, ii) el defecto sustantivo en torno al método de interpretación de la norma jurídica que fundamenta la decisión, a saber: • Defecto sustantivo respecto de la fuente: Tiene lugar cuando la sentencia se fundamenta en una norma que indiscutiblemente no es aplicable al caso bajo examen por cuanto, a) es inexistente, b) ha sido declarada contraria a la Constitución, o c) está derogada y por tanto perdió vigencia. Asimismo, tiene lugar este defecto cuando de forma manifiestamente arbitraria y grosera se aplica una norma legal que no se adecúa a la situación fáctica del caso, lo cual debe ser debidamente alegado y probado ante el juez constitucional, a riesgo de desconocerse la autonomía del funcionario judicial que dictó la providencia. • Defecto sustantivo en torno al método: Se configura cuando la fuente formal de la sentencia radica en una norma aplicable al asunto bajo examen, por lo que hay acuerdo al respecto, pero la hermenéutica que de ella se hace no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable y aceptable, o “[…] la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes […]”[14], o cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

En este evento, la parte actora adujo que la providencia censurada incurrió en defecto sustantivo debido a que omitió estudiar el régimen pensional del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC a la luz de lo establecido en el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo nro. 1 del 2005 y la Ley 32 de 1986, la cual, estima, es la norma llamada a regir su situación pensional.

Con el propósito de examinar si se configuró el defecto alegado por la accionante, la Sala se retrotraerá a lo analizado en la sentencia proferida el 20 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo del Meta. Al respecto, el problema jurídico planteado fue: “Se contrae a determinar si es procedente el reconocimiento de la pensión de vejez a la señora CRISTINA ARDILA GARZÓN en aplicación del régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986, por haber prestado sus servicios al INPEC como lo indica el a quo; o si, por el contrario, no tiene derecho al reconocimiento pensional, como lo señala la entidad demandada.

En caso de accederse al reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con el régimen especial de la Ley 32 de 1986, le corresponderá a la Sala determinar si la prestación debe liquidarse conforme a los factores salariales señalados en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, como lo indica el a quo, o si, por el contrario, debe realizarse de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, como lo señala la parte actora”.

En cuanto al régimen pensional aplicable explicó: “(…) 4.2. Régimen pensional de los miembros del INPEC (…) Con posterioridad, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2090 de 2003, en el cual se determinó como actividades de alto riesgo, entre otras, las desarrolladas por el personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor; y en el artículo 6 se estableció el siguiente régimen de transición: "Artículo 6.

Régimen de Transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003" El artículo 11 del mismo Decreto, de manera expresa derogó el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 y definió en los artículos 3 y 4 las condiciones especiales para acceder a la pensión de vejez, de las personas que desempeñaban actividades de alto riesgo en los siguientes términos: "Artículo 3°.

Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.

Artículo 4°. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797de 2003.

(…) En ese orden de ideas, el artículo 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003, exige acreditar: i) 700 semanas de cotización de manera continua o discontinua -en actividades de alto riesgo-; ii) haber cumplido 55 años de edad; y iii) acreditar el número mínimo de semanas establecido por el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones -de 1000 a 1300 semanas de cotización dependiendo de la fecha de su causación- al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Posteriormente, se expidió el Decreto 1950 de 2005, mediante el cual se reglamentó el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, y en el artículo primero dispuso: «De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.».

Concordante con lo anterior, el parágrafo 5 transitorio del Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005, frente el (sic) régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de vejez de los miembros del cuerpo de custodia del INPEC, señaló: "Parágrafo transitorio 5°. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes”. De lo anterior, puede concluirse que el Decreto 1950 de 2005 indicó que la Ley 32 de 1986 era aplicable a quienes se encontraban vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, para lo cual, debían haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto 407 de 1994, normativa que reguló lo relacionado con la pensión de jubilación de los miembros de vigilancia y custodia del INPEC en el artículo 168, que a su vez fue derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003.

El Consejo de Estado, frente a la aplicación de la normatividad que regula el régimen pensional de los miembros del INPEC, ha sostenido que estos servidores serán beneficiarios del régimen especial, solamente si cumple alguna de las condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: "De este modo, para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 del (sic) la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994 debía acreditar una de las condiciones descritas en el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, estas son, edad o tiempo de servicio.

Así las cosas, de acuerdo con lo expuesto en el escrito de tutela, y lo acreditado en el proceso ordinario, resulta evidente que el hoy actor de tutela, es beneficiario del régimen de transición, tal y como lo verificó el Juez del proceso ordinario". Se colige entonces, que la aplicación o no del régimen especial para reconocer las pensiones de los miembros del INPEC, está regulada por el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, el cual estableció un régimen de transición para los servidores que se encontraban vinculados a la entidad con anterioridad a la expedición de ese mismo decreto, en el sentido que la pensión se les reconociera en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, siempre que i) hubiesen realizado 500 semanas de cotización especial para el 26 de julio del 2003, ii) tuvieran el número mínimo de semanas establecido en el artículo 33 de la Ley 797 de 2003; y iii) cumplieran igualmente los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(…) Conforme a lo expuesto, para que un funcionario del INPEC pueda acceder al régimen especial de pensiones contemplada en la Ley 32 de 1986 respecto de la edad, tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y la tasa de remplazo, deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 6 en el Decreto 2090 de 2003 y los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

No obstante, el ingreso base de liquidación se regirá por la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. (…) 5. Caso concreto (…) Pues bien, como se expuso en el acápite normativo de esta providencia, el régimen de transición especial para los miembros del INPEC, se encuentra contenido en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, previsto para los servidores que se encontraban vinculados en la entidad con anterioridad a la expedición de ese mismo Decreto, señalando que tendrían derecho al reconocimiento de la pensión en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo - artículo 96 de la Ley 32 de 1986 -, siempre que i) hubiesen realizado 500 semanas de cotización especial, una vez cumplan el número mínimo de semanas establecido en la Ley 797 de 2003; y ii) cumplieran igualmente los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En ese contexto, advierte la Sala que la señora CRISTINA ARDILA GARZÓN, para el momento de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 – 28 de julio de 2003- llevaba vinculada a la entidad ocho (08) años, seis (06) meses y veintitrés (23) días, que representan 446,143 semanas cotizadas, comoquiera que ingresó a laborar al INPEC el 5 de enero de 1995, es decir, no cumple con la exigencia del inciso primero del artículo 6 ibídem -500 semanas de cotización-; y como se indicó en precedencia, adicionalmente debía acreditar los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los cuales tampoco reúne la demandante, toda vez que, para el 01 de abril de 1994, no se encontraba vinculada al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y tenía la edad de 21 años.

(…) Del recuento normativo y jurisprudencial ya efectuado, se advierte que la demandante no es beneficiaria del régimen especial de transición, no obstante, el a quo reconoció la pensión de vejez a la señora CRISTINA ARDILA GARZÓN de conformidad con lo establecido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, cuando la normatividad aplicable eran los artículos 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003.

En ese orden de ideas, el reconocimiento de la pensión de vejez debía estudiarse de conformidad con los artículos 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003, que contemplan como requisitos: i) acreditar 700 semanas de cotización de manera continua o discontinua -en actividades de alto riesgo-; ii) haber cumplido 55 años de edad; y iii) acreditar el número mínimo de semanas establecido por el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones -1300 semanas de cotización- al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

(…) Estudiado lo anterior, la Sala advierte que la señora Cristina Ardila Garzón acreditó 700 semanas de cotización en actividades de alto riesgo; sin embargo, no cumple con el número de semanas exigidas por el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones -1300 semanas-, por cuanto cotizo 21 años, 10 meses y 25 días que representan 1.141 semanas; así como tampoco acredita el requisito de edad, puesto que para el momento en que se solicitó el reconocimiento de la pensión tenía 43 años y a la fecha actual tiene 48 años.

En consecuencia, se observa que la accionante no tiene derecho al reconocimiento pensional, en cuanto no acreditó las condiciones establecidas en el artículo 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003, siendo así, innecesario pronunciarse sobre el problema jurídico relacionado con el ingreso base de liquidación. Conforme a lo anterior, la Sala revocará la decisión de primera instancia que accedió parcialmente a la demanda, teniendo en cuenta que la señora Cristina Ardila Garzón no es beneficiaria del régimen especial de la Ley 32 de 1986, ni cumple con los requisitos previstos en el artículo 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003 para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez por actividad de alto riesgo (…)”.

De la providencia en cita se desprende que la autoridad judicial accionada no incurrió en el aludido defecto sustantivo toda vez que explicó razonablemente por qué la señora Ardila Garzón no estaba amparada por el régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986. Así las cosas, la Sala advierte que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela respecto de los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso efectivo a la administración de justicia, el mínimo vital, la vida digna y la igualdad, acorde con lo explicado en precedencia.

SEGUNDO: NEGAR la acción de tutela instaurada por la señora Cristina Ardila Garzón en contra del Tribunal Administrativo del Meta, en relación con el derecho fundamental a la seguridad social, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado Salvamento parcial de voto ----------------------- [1] Esta orden se cumplió el 9 de octubre de 2020. [2] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. [3] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [4] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. [5] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 50001 3333 002 2017 00411 01. [6] Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201- 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. [7] Corte Constitucional, Sentencia T-248 de 2018. [8] Corte Constitucional.

Sentencia T – 469 del 7 de diciembre de 2018. M.P.: José Fernando Reyes Cuartas. [9] Corte Constitucional. Sentencia T – 237 del 26 de febrero de 2001. M.P.: Rodrigo Escobar Gil. [10] Corte Constitucional. Sentencia C – 571 del 13 de septiembre de 2017. M.P.: Alejandro Linares Cantillo. [11] “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”. [12] Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [13] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera, en la cual se reitera lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-400 de 2012 M.P. (e): Adriana María Guillén Arango, SU-416 de 2015 M.P.: Alberto Rojas Ríos y SU-050 de 2017 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [14] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera.