11001-03-15-000-2020-03819-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REQLUIDACIÓN DE PENSIÓN DE EXSERVIDOR DEL INPEC / SOLICITUD DE INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO - No constituye factor salarial / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración En el asunto bajo examen, la parte actora arguyó que la autoridad judicial accionada no aplicó lo previsto en la Ley 32 de 1986, de conformidad con la cual la pensión de jubilación debía liquidarse con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, incluida la prima de riesgo.

(…) [Del análisis efectuado por la Sala, se encuentra] que la autoridad judicial accionada no incurrió en el aludido defecto [sustantivo] puesto que explicó de manera razonable cuál era el régimen pensional aplicable al aquí accionante y los motivos por los que la prima de riesgo no podía incluirse como factor salarial para efectos de reliquidarle la prestación. (…) [De otra parte, en cuanto al desconocimiento del precedente judicial,] [e]n lo relativo a la sentencia T - 418 del 9 de septiembre de 1996 proferida por la Corte Constitucional (…) [l]a precitada providencia no constituye precedente puesto que no existe identidad fáctica ni jurídica con el asunto aquí debatido en la medida que, además de tratarse de una tutela interpuesta contra una providencia judicial que, por su especialidad, tiene el objeto específico propio de una acción constitucional, lo que aquí se discute es un tema contencioso administrativo, en particular, si el actor, quien laboró para el INPEC, tiene derecho a la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de la pensión. En lo atinente a la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado (…) [d]icha sentencia tampoco constituye precedente, comoquiera que el problema jurídico allí planteado [está relacionado con la inclusión de la prima de riesgo en la reliquidación pensional de ex funcionarios del DAS] (…) mientras que, en este evento el régimen pensional corresponde a los trabajadores al servicio del INPEC.

(…) En cuanto, al concepto del 26 de marzo de 1992, expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se recuerda que el ejercicio de la función consultiva de esta Corporación no es de rango jurisdiccional, por lo que el precitado concepto no puede ser invocado como precedente, puesto que no se trata de una providencia judicial.

Frente a las sentencias del 14 de marzo de 2013 y 19 de abril de 2013 proferidas, en su orden, por la Subsección F, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander tampoco son constitutivas de precedente, en la medida que no fueron proferidas por la autoridad judicial accionada, esto es, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Corolario de lo expuesto, la Sala confirmará el fallo de tutela proferido el 8 de octubre de 2020 por la Sección Quinta de esta Corporación que negó la solicitud de amparo. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03819-01(AC) Actor: MARCIAL SAMBONI SAMBONI Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA La Sala decide la impugnación presentada por el accionante en contra del fallo de tutela proferido el 8 de octubre de 2020 por la Sección Quinta de esta Corporación que negó la solicitud de amparo.

1. SÍNTESIS DEL CASO El señor Marcial Samboni Samboni, actuando por conducto de apoderado, promovió acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso y a la seguridad social, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “1.

AMPARAR los derechos fundamentales al MÍNIMO VITAL, DEBIDO PROCESO y SEGURIDAD SOCIAL, del(a) Señor(a) MARCIAL SAMBONI SAMBONI. 2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en amparo de los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2019, y en consecuencia se ordene la reliquidación de la pensión mi asistido con base al régimen especial a que tiene derecho e incluyendo la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio, adicionando a los ya reconocidos la PRIMA DE RIESGO. 3.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, SUBSECCIÓN “D”, en amparo de los derechos enunciados, revocar la orden de condenar en costas a la parte demandante. 4. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA El actor indicó que laboró para el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC desde el 16 de noviembre de 1974 hasta el 30 de diciembre de 1994. Adujo que la entonces Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal, mediante la Resolución nro. 011131 del 04 de octubre de 1994, le reconoció una pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto por el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y la Ley 100 de 1993, así como del Decreto 1158 de 1994.

Arguyó que en la prestación reconocida no se tuvo en cuenta la prima de riesgo y el factor por unidad familiar, los cuales fueron devengados durante el último año de servicio. Señaló que el 3 de octubre de 2013 solicitó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP la revisión de la pensión y el pago de la indexación de los valores reconocidos, pero lo pedido fue resuelto desfavorablemente.

Manifestó que, inconforme con lo anterior, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la cual correspondió por reparto al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Cali que en sentencia del 28 de marzo de 2017 accedió a las pretensiones. Indicó que, en contra de la precitada decisión, la UGPP interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en proveído del 20 de noviembre de 2019, la revocó. Señaló que la sentencia atacada incurrió en defecto fáctico por cuanto “(…) no valoró las pruebas que acreditaban su derecho a la reliquidación de la pensión conforme a las leyes especiales que rigen para el caso (…)”.

Sostuvo que también se configuró un defecto sustantivo, dado que la norma que regula el asunto es la Ley 32 de 1986, de modo que la liquidación pensional de los trabajadores del INPEC debe hacerse con el promedio del 75% de todo lo devengado durante el último año de servicio. Adicionalmente en segunda instancia se le condenó en costas teniendo en cuenta el criterio objetivo cuando lo que debía atender era el criterio subjetivo.

Aseguró que la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto de decisión sin motivación debido a que fundamentó la providencia atacada en la sentencia de unificación de esta Corporación del 28 de agosto de 2018 cuando aquella no es aplicable pues “( ) solo abarca el régimen de transición en lo que concierne al régimen general de pensiones de la ley 33 de 1985, más NO los regímenes especiales o exceptuados, como en el presente caso ocurre (…)”.

Por último, aseveró que la providencia cuestionada incurrió en desconocimiento del precedente puesto que no tuvo en cuenta las siguientes providencias: -) Corte Constitucional, sentencia T – 418 del 9 de septiembre de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. -) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente radicado nro. 2008-00150 (0070- 11). -) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 26 de marzo de 1992, C.P. Humberto Mora Osejo, radicado nro. 433. -) Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en descongestión, sentencia del 14 de marzo 2013, M.P. Martha González Gutiérrez, radicado nro.

“2010-0038”. -) Tribunal Administrativo de Norte de Santander, sentencia del 19 de abril de 2013, radicado nro. 54-001-33-31-002-2009-00245-01.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. Por auto del 26 de agosto de 2020, la Sección Quinta de esta Corporación admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, al Juez Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Cali y a la UGPP[1].

Igualmente, solicitó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Cali que allegaran copia digital e íntegra del expediente de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado nro. 76001 33 33 006 2014 00413 01, el cual fue remitido en medio magnético. 3.2. El Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la UGPP rindió informe en oportunidad vía correo electrónico, señalando que no existe perjuicio irremediable ni afectación al mínimo vital o seguridad social, toda vez que el accionante viene recibiendo el pago mensual por parte del Consorcio FOPEP correspondiente a la mesada pensional reconocida por la extinta Cajanal.

Agregó que el Decreto 446 de 1994 creó la prima de riesgo, pero allí se especificó que no constituye factor salarial, por lo tanto, el accionante no tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación con la inclusión de la aludida prestación, en la medida que dicho reconocimiento desbordaría la voluntad del legislador. Precisó que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo, sino que, por el contrario, la providencia acusada se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula la materia, por lo que la acción de tutela no es una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente y tampoco es el medio judicial idóneo para el reconocimiento de peticiones prestacionales. 3.3.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juez Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali guardaron silencio.

4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 8 de octubre de 2020, dispuso lo siguiente: “PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por el señor Marcial Samboni Samboni, respecto a los defectos alegados, de conformidad con las razones esbozadas en el presente proveído”. Para dilucidar el asunto, analizó que frente al defecto fáctico no estaba acreditada la carga argumentativa mínima requerida para descender en su estudio, puesto que el actor no especificó de manera concreta cuáles fueron las pruebas que a su juicio el tribunal de instancia no valoró adecuadamente.

En cuanto al defecto sustantivo consideró que no estaba configurado puesto que la autoridad judicial accionada estudió el régimen jurídico aplicable a los servidores del INPEC e igualmente explicó ampliamente la razón por la cual debían tenerse en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1045 de 1978. En lo atinente al desconocimiento del precedente, estimó que algunas providencias referidas por el accionante “(…) se profirieron en sede de tutela o por Tribunales Administrativos, sentencias que no son consideradas precedente, por no ser proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, por resolver asuntos constitucionales que tienen el carácter de ser particulares y no crear una regla de derecho, de manera que la Sala no las analizará”.

En relación con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que cita el accionante afirmó que no tiene la naturaleza de sentencia judicial, por lo que no puede ser considerado como precedente. Explicó, en lo relativo a la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 proferida por esta Corporación, que allí se unificaron criterios frente al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de la pensión de vejez de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), sin que haya hecho alusión a la devengada por los trabajadores del INPEC, por lo que las mismas no constituye precedente.

Por último, en lo concerniente a la indebida aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación y la C – 258 de 2013 de la Corte Constitucional aseguró “(…) que en el fallo cuestionado no se hizo mención a ninguna de las providencias invocadas por el actor, ni si quiera como obiter dicta, ni a pie de página.

Así, al revisar exhaustivamente el fallo de segunda instancia y como quedó consignado en el estudio del defecto sustantivo, en el que se transcribieron los fundamentos jurídicos de la sentencia, se advierte que el problema jurídico a resolver se fijó en atención al escrito de apelación y, estaba encaminado a determinar si la prima de riesgo correspondía a un factor salarial pasible de incluirse en la reliquidación pensional de los funcionarios del INPEC”; en consecuencia, concluyó que no estaba configurado el defecto por desconocimiento del precedente ni una decisión sin motivación.

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora lo impugnó concretándose en lo siguiente: Anotó que en sentencia del 1 de agosto de 2013 el Consejo de Estado unificó los criterios en relación con el carácter salarial de la prima de riesgo y “(…) el deber de las entidades de tenerla en cuenta para efectos de la liquidación pensional para los empleados del extinto DAS (…)”; agregó que con posterioridad, esta Corporación estudió su inclusión para liquidar la pensión de un funcionario del INPEC, para lo cual tuvo como fundamento las consideraciones establecidas en la precitada providencia. Sostuvo que la autoridad judicial accionada, “(…) al negar la reliquidación, desconocieron, de una parte, el régimen especial en materia pensional aplicable al caso concreto, y de otra, negando la inclusión de la Prima de Riesgo, desconocieron el precedente jurisprudencial aplicable (…)”.

En lo referente a los demás defectos y a la condena en costas no impugnó. Por auto del 26 de octubre de 2020 se concedió la impugnación y la misma fue asignada por acta de reparto el 30 adiado.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,[2] en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[3] el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017[4], así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 2019[5], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.

HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[6]: 6.2.1. El señor Marcial Samboni Samboni, obrando por conducto de apoderado judicial, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “Primera. - Se declare la nulidad parcial de la Resolución nro.

RDP 048332 del 17 de octubre de 2013 por medio de la cual reliquidaron parcialmente la pensión de jubilación de mi representado, pero desconocieron y negaron la inclusión de la prima de riesgo y subsidio familiar, negado con ésta sus derechos adquiridos. Segunda. - Se declare la nulidad de la Resolución nro. RDP 053211 del 19 de noviembre de 2013, notificada el día, 29 de noviembre de 2013 por medio de la cual se confirmó la Resolución nro.

RDP 048332 del 17 de octubre de 2013 que desconoció y negó la inclusión de la prima de riesgo y subsidio familiar en la pensión de jubilación de mi representado, negando con esta sus derechos adquiridos. Tercera.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, igualmente se declare que el actor tiene pleno derecho a que La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL-UGPP-, le reconozca y ordene pagar su pensión de Jubilación, en cuantía de $283.851,88 ML/Cte., efectiva a partir del 01 de enero de 1996, fecha de retiro del servicio oficial, asimismo, proceda a liquidar los reajustes pensiónales decretados en las leyes 4/76 y 71/88.

Cuarta. - Se condene a La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL-UGPP-, a pagar a el actor una pensión Mensual Vitalicia de Jubilación, equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del promedio mensual que por prima técnica devengaba en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio oficial, o sea en cuantía de $283.851,88, ML/Cte., conforme al régimen especial aplicable a los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.

Quinta.-Se ordene liquidar y pagar, a expensas de La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL OE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL-UGPP-, a favor del actor, la totalidad de las diferencias entre lo que se le ha venido pagando en virtud de la Resolución nro. 011131 del 4 de octubre de 1995, reliquidada mediante la Resolución 017328 del 24 de Diciembre de 1996, adicionada esta por la Resolución nro. 046989 de diciembre de 2005 y nro. 29758 de junio de 2006 y nuevamente reliquidada por la Resolución RDP 048332 del 17 de (sic), a partir de la fecha del retiro definitivo del servicio oficial hasta el momento de inclusión en nómina con la totalidad de factores salariales demandados, y lo que se determine pagar en la Sentencia que ordene el reconocimiento de la reliquidación pensional, teniendo en cuenta para efectos de la cuantía definitiva, los siguientes factores salariales: Prima de Riesgo y Subsidio de Unidad Familiar, además da aquellos que se tuvieron en cuenta en las Resoluciones mencionadas.

Sexta. - Se condene a que La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL-UGPP-, pagar a la parte demandante, sobre las mesadas ya reconocidas y canceladas en virtud de la Resolución nro. 011131 del 4 de octubre de 1995, reliquidada mediante la Resolución 017328 del 24 de Diciembre de 1996, adicionada esta por la Resolución nro. 046989 de diciembre de 2005 y nro. 29758 de junio de 2006 y nuevamente reliquidada por la Resolución RDP 048332 del 17 de (sic), las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor.

(Indexación de la condena) (…)” 6.2.2. El asunto correspondió por reparto al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Cali que, en sentencia del 28 de marzo de 2017, dispuso: “PRIMERO: DECLARAR INFUNDADAS LAS EXCEPCIONES denominadas “inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido”, y “ausencia de vicios en el acto administrativo” propuesta por la entidad demandada.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de las resoluciones nro. RDP 048332 del 17 de octubre de 2013 y nro. 053211 del 19 de noviembre de 2013.

TERCERO: ORDÉNASE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Proteccción Social- UGPP reliquidar la pensión del señor Marcial Samboni Samboni (…), teniendo en cuenta el 75% de todos los factores devengados durante su último año de servicio comprendido entre el 31 de diciembre de 1994 al 31 de diciembre de 1995, adicionando a los factores ya reconocidos la prima de riesgo y excluyendo la bonificación por recreación y subsidio familiar.

Se autoriza a la entidad accionada el descuento por aportes sobre la prima de riesgos, si este no fue objeto de deducción legal.

CUARTO: DECLARAR probada la excepción de “prescripción” incoada por la entidad accionada, por tanto, se tendrán como prescritas el reajuste causado con anterioridad al 3 de octubre de 2010. (…)

OCTAVO: Negar las demás pretensiones (…)”. 6.2.3. Inconforme con la anterior decisión, la UGPP presentó recurso de apelación el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante proveído del 20 de noviembre de 2019, en el que dispuso: “PRIMERO: REVOCAR la sentencia nro. 21 de marzo 28 de 2017, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali y en su lugar se niegan las pretensiones.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en ambas instancias a la parte demandante, se fijan agencias en derecho en el equivalente al 1% del valor de las pretensiones negadas. Por Secretaría liquídense las costas.

TERCERO: EN FIRME esta providencia, por secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al juzado de origen, previas anotaciones de rigor”.

6.3. ANÁLISIS DE LA SALA La Sala para resolver, se concentrará en lo que es motivo de impugnación, así: 6.3.1. Frente al defecto sustantivo Este defecto alude al aspecto normativo que sustenta las decisiones judiciales y se erige como causal de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias en consideración a que, si bien la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas se encuentra amparada por los principios de autonomía e independencia, ésta no es absoluta, pues al ser una atribución que emana de la función pública de administrar justicia está limitada por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho[7].

Los criterios señalados suponen que la irregularidad que se invoca debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, pues la configuración del defecto sustantivo no puede darse a partir de cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial; ello, ya que el derecho es dinámico y constituye una ciencia cultural en la que bien pueden debatirse vías jurídicas distintas para resolver un mismo caso, y todas ellas resultar razonables y compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues son distintas las escuelas de pensamiento jurídico y variados los métodos de interpretación que se utilizan para resolver un problema.

Precisamente de ello deriva la autonomía de los jueces en su labor de administración de justicia y la necesidad de establecer órganos de cierre. Ahora bien, resulta pertinente precisar que en la jurisprudencia constitucional se han identificado varias situaciones que ponen de presente la existencia de un defecto material en una providencia judicial[8].

En atención a los presupuestos que las configuran, dichos eventos pueden agruparse en i) el defecto sustantivo que plantea un conflicto en relación con la fuente formal de la providencia que se ataca y, ii) el defecto sustantivo en torno al método de interpretación de la norma jurídica que fundamenta la decisión, a saber: • Defecto sustantivo respecto de la fuente: Tiene lugar cuando la sentencia se fundamenta en una norma que indiscutiblemente no es aplicable al caso bajo examen por cuanto, a) es inexistente, b) ha sido declarada contraria a la Constitución, o c) está derogada y por tanto perdió vigencia. Asimismo, tiene lugar este defecto cuando de forma manifiestamente arbitraria y grosera se aplica una norma legal que no se adecúa a la situación fáctica del caso, lo cual debe ser debidamente alegado y probado ante el juez constitucional, a riesgo de desconocerse la autonomía del funcionario judicial que dictó la providencia. • Defecto sustantivo en torno al método: Se configura cuando la fuente formal de la sentencia radica en una norma aplicable al asunto bajo examen, por lo que hay acuerdo al respecto, pero la hermenéutica que de ella se hace no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable y aceptable, o “[…] la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes […]”[9], o cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

En el asunto bajo examen, la parte actora arguyó que la autoridad judicial accionada no aplicó lo previsto en la Ley 32 de 1986, de conformidad con la cual la pensión de jubilación debía liquidarse con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, incluida la prima de riesgo. Con el propósito de examinar si se configuró el defecto alegado por el accionante, la Sala se retrotraerá a lo analizado en la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la cual se explicó: “Los antecedentes administrativos dejan ver que el demandado se encontraba vinculado al servicio del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional - INPEC con antelación al 21 de febrero de 1994 siendo destinatario del régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986, beneficiario de esa manera de acuerdo al artículo 168 del Decreto ley 407 de 1994, del régimen especial de la Ley 32 de 1986.

En primer lugar, debe señalarse que al demandante le fue reconocida la pensión de vejez con aplicación del artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y por remisión del artículo 168 del Decreto 407 de 1994, el cual dispuso que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia que, a la fecha de su vigencia, es decir, para el 20 de febrero de 1994 se encuentran prestando sus servicios en el INPEC, tienen derecho a la pensión de jubilación en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y el tiempo de servicio prestado en la Fuerza Pública se tendrá en cuenta para tales efectos, siendo esta la situación del actor.

Ahora bien, verificado el contenido de la Ley 32 de 1986 se establece que la misma no contempló los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, por tanto, se debe atender a la remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, que señalan que, en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.

Sin embargo, la norma vigente para los empleados del orden nacional a que aluden los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, es la Ley 33 de 1985, canon que no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la exclusión expresa consagrada en el artículo 1° inciso 2° y, por tanto, en cuanto a los factores es necesario acudir al Decreto 1045 de 1978.

Bajo estos supuestos, para determinar qué factores deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del demandante debe acudirse a lo contemplado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Por su parte el Decreto 446 de 1994, creó la prima de riesgo, pero con la especificación que dicho emolumento no constituye factor salarial, determinación adoptada por el legislador, dentro de la libertad como formador de la norma jurídica, al determinar dentro de su competencia los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario.

Así las cosas, como se observa de los factores de salario enlistados en el Decreto 1045 de 1978, no se encuentra la prima de riesgo como prestación computable para liquidar la pensión y el Decreto 446 de 1994, que creó la prima de riesgo establece que la misma no constituye factor salarial, por tanto, el señor Marcial Samboni Samboni, no tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación con inclusión de la aludida prestación en consideración a que, tal reconocimiento desborda la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base, de suerte que, al no aparecer enlistado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el mismo se encuentra excluido de la base para la liquidación de la pensión, reiterándose que la pluricitada prestación no tiene el carácter de factor salarial por mandato de lo estatuido en el artículo 11 del Decreto 446 de 1994.

En un asunto de idénticos supuestos fácticos el Consejo de Estado[10], precisó: (…) Entonces, el Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, y en desarrollo de la Ley 4° de 1992 expidió el Decreto ordinario nro. 446 de 1994 en el cual creó la prima de riesgo para los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, prestación que como se ha indicado, carece del carácter salarial y en esa medida, no puede ser factor computable para la reliquidación de la pensión pretendida por el demandante.

Aunado a ello, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, tampoco consagró como factor computable para la liquidación de la pensión, la aludida prima de riesgo, tal como se dejó ilustrado en líneas antecedentes, razones por las cuales resulta improcedente su inclusión para la liquidación pensional del actor" (…)”. De lo anterior se desprende que la autoridad judicial accionada no incurrió en el aludido defecto puesto que explicó de manera razonable cuál era el régimen pensional aplicable al aquí accionante y los motivos por los que la prima de riesgo no podía incluirse como factor salarial para efectos de reliquidarle la prestación. 6.3.2.

Desconocimiento del precedente judicial De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[11].

Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”[12].

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada sea idéntica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial. Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello.

A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial –requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia- [13].

En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica.

Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.”[14] Bajo dicho contexto, la Sala, para resolver si las providencias invocadas por la parte actora constituyen o no precedente observa lo siguiente: - En lo relativo a la sentencia T - 418 del 9 de septiembre de 1996 proferida por la Corte Constitucional[15]: En dicha oportunidad, la Corte Constitucional revisó una acción de tutela interpuesta por una empleada al servicio de la Rama Judicial en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; los hechos en los que se fundamentó la petición se circunscribieron a que la accionante haciendo uso de la opción que le otorgaba la ley, no se acogió al régimen prestacional previsto en los Decretos 57 y 110 de 1993 y permaneció dentro del sistema anterior; arguyó que, el sólo hecho de no haberse vinculado a la nueva normatividad incidió en que fuera discriminada mediante la demora en el pago de la cesantía parcial, motivo por el cual instauró la acción de tutela.

La precitada providencia no constituye precedente puesto que no existe identidad fáctica ni jurídica con el asunto aquí debatido en la medida que, además de tratarse de una tutela interpuesta contra una providencia judicial que, por su especialidad, tiene el objeto específico propio de una acción constitucional, lo que aquí se discute es un tema contencioso administrativo, en particular, si el actor, quien laboró para el INPEC, tiene derecho a la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de la pensión. - En lo atinente a la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado[16]: Dicha sentencia tampoco constituye precedente, comoquiera que el problema jurídico allí planteado fue: “Se trata de determinar si en el presente caso el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación que viene percibiendo con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro del servicio, teniendo en cuenta el régimen pensional especial previsto a favor de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS”; mientras que, en este evento el régimen pensional corresponde a los trabajadores al servicio del INPEC.

En cuanto, al concepto del 26 de marzo de 1992, expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[17], se recuerda que el ejercicio de la función consultiva de esta Corporación no es de rango jurisdiccional, por lo que el precitado concepto no puede ser invocado como precedente, puesto que no se trata de una providencia judicial.

Corolario de lo expuesto, la Sala confirmará el fallo de tutela proferido el 8 de octubre de 2020 por la Sección Quinta de esta Corporación que negó la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 8 de octubre de 2020 por la Sección Quinta de esta Corporación, acorde con las razones explicadas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Esta orden se cumplió el 31 de agosto de 2020. [2]El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.

Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. [3] Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. [4] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [5] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. [6] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 76001-33-33-006-2014-00413-01. [7] Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [8] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera, en la cual se reitera lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-400 de 2012 M.P. (e): Adriana María Guillén Arango, SU-416 de 2015,4X[?™£Þè $.

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