ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ERROR JUDICIAL / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR ERROR JUDICIAL / ERROR JUDICIAL / ERROR JURISDICCIONAL / DEMOSTRACIÓN DEL ERROR / CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / AUSENCIA DE PRUEBA Comparte la Subsección, entonces, el criterio del a quo en la primera instancia y considera que la parte actora no sustentó probatoriamente sus alegaciones, no satisfizo el onus probandi que sobre ella recaía en orden a demostrar los elementos necesarios para estructurar la declaratoria de responsabilidad del Estado por el error judicial que señaló en la demanda.

Así, el vacío probatorio evidenciado y la aplicación de las reglas de la carga de la prueba a las cuales se hizo alusión, llevan a la Sala a atribuir las consecuencias desfavorables de la insuficiencia de su actividad probatoria a la parte actora. De suyo, resulta claro que quien aduce como cierto un hecho tiene la carga de demostrarlo, puesto que “la simple afirmación unilateral no es suficiente para que el hecho quede fijado vinculativamente en el proceso, pues para esto se requiere prueba”.

Finalmente, huelga decir que a la Sala le está vedado decretar pruebas para solventar deficiencias probatorias de las partes, pues no cabe duda, como se explicó, en cuanto a que constituye una carga que los interesados deben asumir si pretenden que se profiera un fallo favorable a sus pretensiones. Por lo anterior, la Sala estima que, en el caso concreto, no se demostró la existencia de un daño antijurídico sufrido por el actor derivado de un error jurisdiccional.

Así las cosas, el fallo de primera instancia será confirmado. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR ERROR JURISDICCIONAL / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 RECURSO DE APELACIÓN / APELANTE ÚNICO / ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / CONTENIDO DEL RECURSO DE APELACIÓN / ARGUMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN [L]a Sala debe destacar que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por la parte en su recurso, en tanto a través de aquel se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, que establece lo siguiente: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o la reforme ( )”.

En efecto, la Subsección debe destacar que el recurso de apelación que se ha planteado en este caso, para efectos de su resolución, se ha de entender limitado a los aspectos indicados previamente, consideración que cobra mayor significado en el sub lite si se tiene presente que la declaración de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio del Interior y de Justicia y la Presidencia de la República y el hecho de no haber traído al expediente las sentencias, ni el proceso, de la acción popular […] no fueron controvertidos, de manera que ninguna precisión se efectuará al respecto, pues se trata de puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión que profirió el Tribunal a quo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 350 CARGA DE LA PRUEBA / CONCEPTO DE CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE CARGA DE LA PRUEBA La noción de carga ha sido definida como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto”.

La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir -inclusive, pudiendo ser compelido a ello coercitivamente- con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.

Este concepto en el ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, se traduce en que a pesar de la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone; teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba -verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida-.

En ese orden de ideas, el concepto de carga de la prueba se convierte en (i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo, inclusive, cuando falte en el expediente la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba de aquellos que, habiendo sido acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto y reglas de la carga de la prueba, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de febrero de 2010, rad. 17720, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 13 de marzo de 2016, rad. 37944, C. P. Hernán Andrade Rincón. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE En los casos en los que se invoca o solicita una reparación del Estado por vía de una imputación de tipo subjetivo, no ofrece discusión alguna que la persona interesada en reclamar los daños antijurídicos cuya causación imputa a la acción o a la omisión de una autoridad pública y, con tal propósito, ejerce la acción de reparación directa, tiene la carga de acreditar, en el proceso, la concurrencia de los elementos inherentes al régimen de responsabilidad en el cual ampara sus pretensiones.

Así las cosas, se concluye que, en el presente caso, la parte actora tenía la carga de demostrar todos los elementos de la responsabilidad patrimonial de los demandados. Así, en primer término, debía probar el daño que, supuestamente, le fue irrogado. De ahí que, teniendo en cuenta que el accionante invocó la condición de ganador del concurso de notarios y que su derecho se vio afectado por las decisiones judiciales proferidas en la acción popular, debía demostrar que su derecho era cierto, personal y directo.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO El daño, comprendido como el primer elemento en un juicio de responsabilidad, en el caso objeto de estudio, es el menoscabo patrimonial y moral que se le produjo al demandante como consecuencia de la adopción de las decisiones judiciales que le resultaron adversas y cuyo fundamento jurídico se dice fue errado. […] En efecto, en el evento del error judicial, el estudio sobre la antijuridicidad del daño adquiere una significativa relevancia, ya que no basta la simple constatación de una decisión judicial, adversa al demandante, sino que se hace necesario revisar con ocasión del estudio de este primer elemento (el daño) el contenido de la decisión, para efectos de verificar la ocurrencia o no del “error” que se le imputa, como presupuesto necesario de la antijuridicidad del daño, para solo en caso de que ello se constate, pasar a revisar lo atinente a la imputación del mismo y la consecuente responsabilidad.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-10768-01(52536) Actor: ANTONIO AUGUSTO CONTI PARRA Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ERROR JUDICIAL / carga de la prueba – régimen subjetivo de responsabilidad.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de febrero de 2014, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Se demanda la responsabilidad extracontractual de la Nación-Rama Judicial- y otros, por los perjuicios causados al demandante, como consecuencia del error judicial en el que habría incurrido el Tribunal Administrativo del Tolima en la sentencia de segunda instancia, proferida en un proceso en el cual se solicitó la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa -acción popular-.

El yerro acaeció, según se afirmó, porque así lo declaró la Corte Constitucional en la sentencia SU-913 de 2009, mediante la cual ordenó dejar sin efectos la mencionada providencia. II. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda Mediante demanda presentada el 21 de octubre de 2010 (fls. 11 - 114 c. 1), el señor Antonio Augusto Conti Parra, a través de apoderado judicial (fol. 1 c. 1), en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitó que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación-Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial-Presidencia de la República-Ministerio del Interior y de Justicia-Consejo Superior de la Carrera Notarial-, por los perjuicios de orden moral y material que, afirmó, le fueron irrogados como consecuencia del error judicial originado en la acción popular con radicado 2007-412, dado que se le impidió ocupar el cargo de notario en el círculo de Bogotá, conforme el Acuerdo 142 de 9 de junio de 2008, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial.

En concreto, el demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: Primera. Que la Nación-Gobierno Nacional-Presidencia de la República y/o la Nación-Ministerio del Interior y de Justicia y/o la Nación- Consejo Superior de la Carrera Notarial- y/o la Nación-Consejo Nacional de la Judicatura (sic) (Rama Judicial) incurrieron en acciones y/o omisiones que configuran una típica falla del servicio en la modalidad de error judicial al haber proferido y/o ejecutado las providencias suscritas por la señora Juez 4 Administrativa de Ibagué y/o por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro de la acción popular radicada con el número 73-001-33-31-004-2007-00412-00 promovida contra el concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el acceso a la carrera notarial, providencias estas que más adelante se determinan, y/o incurren en acciones y/u omisiones que configuran una típica falla del servicio y/o ocasionaron un daño antijurídico subsumible en uno cualquiera de los regímenes de responsabilidad.

Segunda. Que como consecuencia de la declaración anterior (…) son responsables en forma individual y/o solidaria y/o mancomunada de los gravísimos perjuicios de toda índole ocasionados al doctor Augusto Conti y expresado tanto en el hecho de no haber sido nombrado y posesionado en tiempo debido como Notario del Circulo de Bogotá a pesar de haber obtenido el puntaje requerido para el efecto en el citado concurso y de haber sido incluido en la lista de elegibles para la región de Bogotá como se desprende del Acuerdo No. 142 de 9 de junio de 2008, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, como en el hecho de no haber sido nombrado en la Notaría del Círculo de Bogotá que le correspondía de acuerdo con el puntaje obtenido en la mencionada convocatoria pública y con el orden de preferencia formalizado por el concursante, acciones y omisiones estas que han lesionado enormemente al demandante y que le han generado perjuicios, agravios, ofensas, menguas y limitaciones severas a todos sus derechos fundamentales, trastornos en sus esferas biológica, psicológica y afectiva, y enormes e irreversibles daños en todos los aspectos de su vida de relación personal, conyugal, familiar, social, académica, profesional, material y patrimonial.

Tercera. Que como consecuencia de las declaraciones precedentes y/o de las similares o equivalentes que se lleguen a adoptar por ese honorable despacho (…) quedan condenadas a resarcir de manera plena e íntegramente los perjuicios de toda índole causados al doctor Augusto Conti con ocasión de los hechos constitutivos que se determinan adelante pagando las siguientes cantidades líquidas de dinero por los conceptos que en cada caso se precisan: 1.

Daños y perjuicios de orden material. 1. Como compensación del daño emergente: a título de indemnización debida, consolidada o causada entre la fecha en que surgió el hecho daños o incumplimiento de la administración respecto de la obligación de nombrar y posesionar al demandante como notario de Bogotá (junio 9 de 2008 o a más tardar 30 días después de haber sido integrada la lista de elegibles de la cual hacía parte y que se expresa en el acuerdo No. 142 de 9 de junio de 2008, expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial) y la fecha en que sus efectos perjudiciales quedaron parcialmente superados mediante la posesión del actor como notario 65 del Círculo de Bogotá (15 de febrero de 2010), el valor equivalente en pesos colombianos, a diez mil (10000) gramos de oro puro, al precio que tengan en la fecha en que se dicte la sentencia definitiva que le ponga fin al proceso según certificación pertinente expedida por el Banco de la República, o, en subsidio;

(i) el valor de los honorarios profesionales dejados de percibir por el demandante al serle terminados y/o no prorrogados varios contratos de asesoría que tenía con distintos clientes y en especial los suscritos con la Clínica del Occidente y con la Empresa de Licores de Cundinamarca como consecuencia de haber obtenido el puntaje requerido en el concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingresa a la carrera notarial y de haber sido incluido en la lista de elegibles para la región de Bogotá como se desprende del acuerdo No. 142 de 9 de junio de 2008 expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, (ii) los costos correspondientes a la expedición de certificados y documentos, a la papelería y a la tinta de impresora utilizados en los memoriales presentados por el acto dentro de la acción popular (radicación 73-001-33-31-004-2007-00413- 00) tramitada por el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué, por el Tribunal Administrativo del Tolima y por la Honorable Corte Constitucional, al arancel de autenticación notarial, a las expensas de correo y a los viajes realizados a la ciudad de Ibagué, costos todos en que debió incurrir el actor para defender su derecho a ser nombrado y posesionado como Notario del Círculo de Bogotá, derecho este negado dentro de la antes mencionada acción popular, y (iii) el valor de los honorarios profesionales que le corresponden al haber fungido como abogado en causa propia dentro de la misma acción y/o al haber dejado de percibir los mismos ingresos profesionales por razón del tiempo y de los conocimientos que debió aplicar en su propia defensa y que de no haber sido por la multicitada acción popular y por los entidades demandadas en ese contexto judicial podría haber empleado para representar los intereses de sus clientes tradicionales u otros con la consiguiente causación de honorarios.

La tasación de la indemnización debida por estos conceptos se hará de conformidad con las pruebas con las pruebas pertinentes que se aporten y/o practiquen en el proceso. 2. Como compensación del lucro cesante: a título de indemnización debida, consolidada o causada entre la fecha en que surgió el hecho dañoso o incumplimiento de la administración respecto de la obligación de nombrar y posesionar al demandante como notario de Bogotá (junio 9 de 2008 o a mas tardar 30 días después de haber sido integrada la lista de elegibles de la cual hacía parte y que se expresa en el acuerdo No. 142 de 9 de junio de 2008 expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial) y la fecha en que sus efectos perjudiciales quedaron parcialmente superados mediante la posesión del actor como notario 65 del círculo de Bogotá (15 de febrero de 2010), el valor equivalente, en pesos colombianos, a veinte mil (20.000) gramos de oro puro, al precio que tenga en la fecha en que se dicte la sentencia definitiva que le ponga fin al proceso según certificación pertinente expedida por el Banco de la República, o, en subsidio: el valor de los ingresos promedio netos que debió recibir el demandante de haber sido nombrado y posesionado en forma y tiempo debidos como notario 65 del círculo de Bogotá, rentas éstas de las que se vio privado por efecto de las decisiones judiciales erróneas que se relacionan en los hechos de esta demanda, de las consiguientes determinaciones adoptadas por las entidades accionadas y también del nombramiento y posesión tardías del demandante como notario del circulo de Bogotá y que corresponden al periodo comprendido entre la fecha en que surgió el hecho dañoso o incumplimiento de la administración respecto de la obligación de nombrar y posesionar al demandante como notario de Bogotá (..) y la fecha en que sus efectos perjudiciales quedaron parcialmente superados por la posesión del actor como notario 65 del circulo de Bogotá (15 de febrero de 2010).

(…). 3. Como indemnización por la pérdida de las oportunidades que se relacionan enseguida, el equivalente, en pesos colombianos, a veinte mil (20000) gramos de oro puro (…) o, en subsidio: el valor de los ingresos netos que debió recibir el demandante de haber sido nombrado y posesionado en forma y tiempo debidos como notario del circulo de Bogotá y en la notaría que le correspondía de acuerdo con el puntaje obtenido en el concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial y con el orden de preferencia preestablecido por el concursante, rentas estas de las que se vio privado por efecto de las decisiones judiciales erróneas (…). 2.

Daños y perjuicios de orden inmaterial 1. Como compensación de perjuicios morales para el demandante Augusto Conti: El equivalente, en pesos colombianos, a diez mil (10000) gramos de oro puro, al precio que tengan en la fecha en que se dicte la sentencia definitiva que le ponga fin al proceso según certificación pertinente expedida por el Banco de la República, o en subsidio el valor de mil (1000) salarios mínimos legales vigentes con referencia al mismo momento (fecha en la que se dicte la sentencia definitiva que le ponga fin al proceso). 2.

Como compensación de perjuicios causados a la vida de relación para el demandante Augusto Conti: El equivalente, en pesos colombianos, a diez mil (10000) gramos de oro puro (…). En forma subsidiaria final de todas las pretensiones precedentes, es decir, en la hipótesis de que se desestimen las que se formulan en los anteriores términos respecto de todas y cada una de las expresiones del daño explicadas en procedencia, ese honorable Tribunal se servirá condenar a las entidades demandadas en los términos en que lo solicita la propuesta de conciliación formulada ante la Procuraduría General de la Nación para agotar el requisito previo de procedibilidad.

Cuarta. Que como consecuencia de los reconocimientos precedentes, (…) quedan condenadas a pagar las anteriores cantidades líquidas de dinero reajustadas respecto de su poder de compra tal como lo establece el artículo 178 del C.C.A. y tomando como base del respectivo cálculo la variación del índice nacional de precios al consumidor, nivel de ingresos medios, ocurrida durante el periodo comprendido entre el 9 de junio de 2008 (…).

Quinta. Que como consecuencia de los reconocimientos precedentes (…) quedan condenadas a pagar las anteriores cantidades líquidas de dinero con los intereses moratorios previstos en el Código de Comercio (…). Sexta. Que como consecuencia de los reconocimientos precedentes (…) quedan condenadas a cubrir las costas y agencias en derecho causadas (…).

Como fundamentos fácticos de la demanda se narró lo siguiente: Mediante Acuerdo 01 de 16 de noviembre de 2006, el Consejo Superior de la Carrera Notarial convocó a concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial. En este proceso se debían respetar los lineamientos de la Ley 588 de 2000, es decir, las pruebas e instrumentos para la selección eran en su orden: a) el análisis de méritos y antecedentes; b) la prueba de conocimientos y c) la entrevista.

En relación con la primera etapa, esta misma norma señaló que se otorgarían 5 puntos por la autoría de obras en Derecho; no obstante, no precisó cuál era el mecanismo para demostrar la calidad de autor. De conformidad con el Decreto 3454 de 2006, la publicación de obras solo podía demostrarse con el registro expedido por la Dirección Nacional de Derecho de Autor; no obstante, en el acto de convocatoria del concurso, se estableció que la titularidad de las obras se demostraría con el certificado antes enunciado y/o mediante la certificación de la publicación expedida por la imprenta o editorial.

Una vez concluido el proceso de selección, el Consejo Superior de la Carrera Notarial conformó la lista de elegibles de varios departamentos. El círculo notarial de Bogotá se estableció conforme al Acuerdo 142 de 9 de junio de 2008, en el cual se incluyó al señor Augusto Conti Parra. El 11 de octubre de 2007, se instauró una acción popular con el fin de lograr la protección del derecho colectivo a la moralidad pública, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué, que, el 17 de junio de 2008, impuso medida cautelar consistente en la “exclusión de la evaluación y calificación de antecedente y mérito del concurso (…) de aquellas obras en áreas del Derecho cuya publicación no se haya acreditado con el certificado de la obra expedido por la Dirección Nacional de Derechos de Autor”.

En contra de la anterior decisión, el Consejo Superior de la Carrera Notarial interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto desfavorablemente el 2 julio de 2008. Inconforme, el mencionado ente público interpuso apelación, la cual se desató el 29 de agosto de ese mismo año, en el sentido de suspender la parte final del artículo 11 del Acuerdo 006 de 2007, el cual se refería a que se podía acreditar la titularidad de la obra con la certificación de la publicación expedida por la imprenta o editorial respectiva.

Con fundamento de la medida cautelar impuesta el 29 de agosto de 2008, el Consejo Superior de la Carrera Notarial expidió el Acuerdo 163, mediante el cual, entre otros, ordenó suspender el Acuerdo 142 de ese mismo año, del cual era beneficiario el señor Antonio Augusto Conti. Todo el proceso para la selección de los notarios fue objeto de varias acciones de tutela interpuestas por los participantes en contra de los actos generales y particulares, para efectos de que se les incluyera en la lista de elegibles y/o se les recalificara.

Mediante sentencia de 11 de marzo de 2009, el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué –acción popular- concluyó que no existía vulneración a la moralidad administrativa con ocasión del mecanismo alternativo para la prueba de la autoría, por lo que negó las pretensiones de la demanda y revocó la medida cautelar impuesta. En fallo de segunda instancia proferido el 13 de julio de 2009, el Tribunal Administrativo del Tolima encontró vulnerado el derecho colectivo, pues consideró que el Consejo Superior de la Carrera Notarial excedió sus facultades al incluir el mecanismo alternativo como medio de prueba, por lo que declaró la nulidad de artículo correspondiente del acuerdo de convocatoria.

El 11 de diciembre de 2009, la Corte Constitucional en sentencia SU-913, entre otros, dejó sin efectos los fallos antes mencionados proferidos en la acción popular. Como consecuencia de esta decisión judicial, el señor Antonio Augusto Conti Parra fue nombrado Notario 65 del Círculo de Bogotá, cargo respecto del cual fue posesionado el 15 de febrero de 2010.

Así, el señor Antonio Agusto Conti Parra se vio afectado por las decisiones judiciales que se profirieron en la acción popular, puesto que las “entidades demandadas, han debido nombrar, confirmar y posesionarlo como Notario del Circulo de Bogotá a más tardar 30 días después de haber sido integrada la lista de elegibles de la cual hacía parte conforme al Acuerdo 142 de 2008”.

En efecto, de aquellas obligaciones las autoridades “se relevaron sin justa causa”, tal como lo denunció la Corte Constitucional en la sentencia SU-913 de 2009. La parte demandante atribuyó a la demandada la responsabilidad por error judicial en el proceso iniciado por la acción pública, porque se habría incurrido en “desatinos, vicisitudes, anomalías y acciones y omisiones ilegales y arbitrarias”, tanto así que la Corte Constitucional se vio obligada a proferir la sentencia de unificación SU-913 de 2009.

Así, se transcribió casi en su totalidad el mencionado fallo y se aseguró que del mismo era posible establecer los yerros imputados. Por esta razón, se afirmó que, con la sentencia unificación se “demuestra la existencia de las conductas pluriofensivas que se le censuran a la administración”, por lo que ese fallo “se acoge como fundamento del presente acápite (normas violadas y concepto de violación)” (fol. 47 c. 1). 2.- El trámite de primera instancia La demanda fue admitida mediante providencia de 19 de mayo de 2011, la cual se notificó en debida forma a las entidades demandadas y al Ministerio Público (fls. 143-144, vto. 144, 146-149 c. 1).

La Nación-Ministerio del Interior y de Justicia- contestó la demanda y se limitó a proponer la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que, afirmó, como el proceso versaba sobre el derecho a proveer un cargo de notario en propiedad, era la Superintendencia de Notariado y Registro, una entidad pública con personería jurídica, la que debía acudir directamente al proceso (fls. 171- 174 c. 1).

El Consejo Superior de la Carrea Notarial contestó la demanda y se opuso a la misma, para lo que propuso que la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que, de conformidad con los artículos 2 y 3 de la Ley 588 de 2000, solo tenía competencia para convocar y administrar el concurso de notarios, pero carecía de personería jurídica (fls. 181-189 c. 1).

La Nación-Rama Judicial- contestó la demanda en la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Como razones de su defensa, manifestó que no se encontraban probados los elementos de la falla del servicio y mucho menos los de un error judicial, porque las actuaciones de los operadores judiciales no podían calificarse como contrarias a la ley[1].

Agregó que no se especificó cuál era la providencia que consideraba contraria a la ley, por lo que no podría “materializarse un daño antijurídico” (fls. 198-206 c. 1). Así mismo, señaló que no existía una vía hecho, puesto que, en el marco de la autonomía e independencia judicial, se expidieron las decisiones por el Juzgado 4 Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, los cuales tuvieron sustentos jurídicos y procedimentales que se encontraban debidamente justificados.

Por esta razón, los gastos en lo que incurrió el actor en la acción popular para su propia defensa no lo facultaba para reclamarle responsabilidad patrimonial a la Rama Judicial. En efecto, “en cuanto a los perjuicios” se carecía de legitimación en la causa por pasiva, puesto que era al ente nominador de los notarios el que debía responder por las omisiones y/o vulneración en el nombramiento del demandante.

Finalmente, precisó que hubo una “culpa” exclusiva de la víctima, porque el convocante intervino en la acción popular, dado que, al inscribirse en el concurso, no acreditó el requisito de publicación de obras jurídicas conforme el certificado de la Dirección Nacional de Derecho de Autor. La Presidencia de la República se opuso a las pretensiones de la demanda, dado que no participó, de ninguna forma, en el concurso de notarios, por lo que no era la llamada a responder por los hechos que originaban la litis.

No obstante, manifestó que, si bien era acertado que el señor Conti Parra se encontraba “en situación para ser designado como notario” no era menos cierto que el Consejo Superior de Carrera Notarial debía evaluar las particularidades de “cada caso concreto, puesto que la inclusión en una lista de elegibles no genera de forma automática su designación como notario”.

Por estas razones, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (fls. 208-213 c. 1). Mediante providencia de 16 de febrero de 2012, el Tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas y, en auto de 11 de octubre de 2013, dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fls. 261-263, 440 c. 1).

En esta oportunidad, la parte actora precisó que, de conformidad con el material probatorio allegado al expediente, estaba demostrada la responsabilidad patrimonial de las demandadas por la “repercusión económica” causada al señor Antonio Augusto Conti, al no haber sido nombrado como notario “el 9 de junio de 2008, o a más tardar 30 días después, sólo pudo posesionarse como Notario 65 del Círculo de Bogotá hasta el 15 de febrero de 2010, retardo que le causó daños inmensos en todos los órdenes de su existencia” (fol. 447 c. 1).

La Presidencia de la República reiteró en su integridad los argumentos expuestos en la contestación de la demanda (fls. 441-446 c. 1). En su concepto, el Ministerio Público solicitó que se despacharan desfavorablemente las pretensiones de la demanda. De una parte, porque, en su criterio, no existía responsabilidad del Consejo Superior de la Carrera Notarial, ni del Ministerio del Interior y de Justicia o la Presidencia de la República puesto que sus actuaciones se limitaron a acatar las decisiones judiciales de naturaleza cautelar que afectaron el desarrollo normal del concurso de notarios.

Por otra parte, porque no podía predicarse un daño antijurídico, puesto que las vicisitudes de la convocatoria eran cargas que el demandante debía soportar. Además, consideró que, el hecho de que en la sentencia SU-913 de 2009 se hubieran dejado sin validez los fallos proferidos en la acción popular, no significaba automáticamente que existiera un error judicial, pues de ser así cada vez que se revocara una decisión habría responsabilidad patrimonial (fls. 450-455 c. 1).

La Nación-Rama Judicial- Ministerio del Interior y de Justicia-Consejo Superior de la Carrera Notarial- guardaron silencio en esta etapa procesal. 3.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 27 de febrero de 2014 (fls. 457-468 c. ppal), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio del Interior y de Justicia y la Presidencia de la República y, además, negó las pretensiones de la demanda.

Estimó que las entidades no estaban llamadas a comparecer a la litis, porque no profirieron ningún acto que hubiera sido acusado de falla del servicio y, además, consideró que se echaban de menos el expediente y los fallos emanados de la acción popular de la que se alegaba el error judicial, por lo que no era posible, de la lectura de la sentencia SU-913 de 2009, inferir que se profirió una decisión contraria a derecho.

Así lo dijo: [E]ste Tribunal echa de menos todas las actuaciones que se surtieron tanto por el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué como por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro de la acción popular No. 413 de 2007. Nótese que la parte actora se limitó solamente en aportar copia de la sentencia que decidió la acción de tutela instaurada contra las providencias proferidas el 11 de marzo de 2009 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué y el 13 de julio de 2009 emitida por el Tribunal Administrativo del Tolima, sin allegar copia de las providencias que profirieron los mencionados despachos judiciales dentro de la acción popular no. 413-2007, que hoy la parte actora acusa de error judicial, esto con el fin de estudiar las decisiones que en su momento adoptaron y bajo qué normas jurídicas fueron sustentadas las mismas.

En este sentido, la Sala no puede con la simple lectura de la providencia proferida por la Corte Constitucional inferir que infringieron derechos fundamentales al demandante o que los despachos judiciales profirieron una decisión contraria a derecho, toda vez que para llegar a dicha conclusión se debe de realizar el estudio de las providencias acusadas de error jurisdiccional, las cuales no fueron aportadas al proceso de la referencia, así las cosas, obsérvese que a quien le incumbe la carga de la prueba es a la parte actora de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. 4.- El recurso de apelación De manera oportuna[2], la parte demandante expresó su inconformidad con el fallo de primera instancia y solicitó que fuera revocado.

Discutió, en concreto, los siguientes aspectos (fls. 470-480, 482-493 c. ppal): a) El que denominó como “Las providencias exigidas en la sentencia apelada son inútiles en perspectiva de la materia litigiosa”. En este punto sostuvo el impugnante que en el libelo introductorio el a quo guardó silencio respecto de las sentencias que se echan de menos precisamente por su “irrelevancia y manifiesta inutilidad”.

De hecho, si en un hipotético caso se necesitaran para estudiarlas, lo cierto es que aquello “sería una triste pérdida de tiempo pues la Honorable Corte Constitucional ya hizo ese trabajo”. En efecto, esto resultaría inverosímil pues el a quo no podía concluir algo distinto a lo manifestado en la decisión constitucional, puesto que: En presencia de la decisión constitucional que declara la nulidad de esas providencias y que en todos los términos habidos y por haber, hasta agotar el correspondiente discurso jurídico y con la más depurada minucia, denuncia la increíble sucesión de arbitrariedades en que incurren tanto la Juez Cuarto Administrativo de Ibagué como el Tribunal Administrativo del Tolima y que reivindica el derecho de quienes habiendo ganado por concurso el cargo de notario público no fueron nombrados y posesionados en forma y tiempo debidos, insistir en tener esas sentencias inútiles a la vista para reconocer lo que ya fue reconocido, es decir, la existencia del error judicial o, peor aún, para decir que no se incurrió en él, lo que sería un prevaricato desafiante, constituye un despropósito sin precedentes en la historia judicial del país. b) “La sentencia apelada contraría los lineamientos probatorios trazados ab initio”.

Se afirmó que requerir los fallos de la acción popular trasgredía los linderos que el a quo expuso como “tema de la prueba” en este litigio, dado que “ninguno de los entes públicos demandados glosó el hecho de que en el acervo no estuviesen los papeles cuya ausencia determinó las resultas del proceso, realidad que ese honorable despacho pasó por alto con grave violación del derecho de defensa para mi representado y todo esto a pesar de sus advertencias iniciales sobre el particular”. c) Los cargos que sostuvo consistentes en que “el fallo apelado se califica de ‘sentencias’ son simples hojas de papel carentes de significado probatorio” y las “sentencias que se echan de menos en el expediente no existen y por tanto mal pueden tener la calidad de prueba”.

El fallo de la Corte Constitucional, ante el evidente cúmulo de vicios y errores, dejó sin efectos los fallos proferidos en la acción popular, de ahí que sea claro que “no existen pues es incontrovertible que desaparecieron del mundo del derecho”. En todo caso, si existieran no podían ser examinadas, porque se estaría “resucitando lo que murió a la luz del ordenamiento jurídico vigente”;

“resucitando un debate ya resuelto por la máxima Corte de Colombia” y “desafiando la autoridad de la honorable Corte Constitucional”. d) “A pesar de reproducir el apartado más relevante de la sentencia SU-913 (…) el fallo acusado dice, con una falta de sindéresis increíble, que con eso no se prueba la violación de los derechos del actor”.

Afirmó que era inverosímil que el a quo hubiera estudiado el fallo constitucional y hubiere concluido que no existieron “abusos cometidos contra los derechos fundamentales de los participantes en el concurso público”, puesto que no podía observarlo de la “simple lectura del fallo”. e) El fallo recurrido incurre en un hiperformalismo que repugna al Estado Social de Derecho.

Precisó que la obligación del juez era buscar la justicia y no obstaculizarla. Así, si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideraba necesario que se allegaran las copias de los fallos emanados de la acción popular debió haberlas solicitado, “pero guardar silencio al respecto a pesar de haberse pronunciado sobre el mérito del libelo introductorio y conocer, por ende y desde el comienzo del proceso, de esta situación con el fin de propinar un golpe moral a un caso perfecto, es un proceder repudiable”. f) Ante la evidencia sobre la dimensión de los daños causados al actor y sobre su antijuridicidad e imputabilidad, la sentencia apelada traduce una manifiesta denegación de justicia. Advirtió que estaba plenamente demostrado que el señor Antonio Augusto Conti Parra resultó ganador en el concurso de notarios y que la sentencia SU-913 de 2009, “debido a la arbitrariedad de la administración expresada en las decisiones (…) de la acción popular”, concluyó que aquel no fue nombrado en la forma y tiempo correspondiente, lo cual le causó “daños inmensos en todos los órdenes de su existencia”. 5.- Trámite en segunda instancia El recurso fue concedido por el Tribunal a quo mediante auto de 30 de mayo de 2014 y admitido por esta Corporación el 13 de noviembre de ese mismo año. Posteriormente, mediante providencia de 4 de diciembre siguiente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fls. 495, 504-505, 507 c. ppal).

En esta oportunidad, la Presidencia de la República y el Consejo Superior de la Carrera Notarial –a través de la Superintendencia de Notariado y Registro-, después de reiterar los argumentos expuestos en anteriores oportunidades, solicitaron que se confirmara el fallo de primera instancia (fls. 508-512 c. ppal) La parte actora[3], los demás integrantes del extremo pasivo y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, el 27 de febrero de 2014, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado expuestas en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso[4]. 2.- Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo[5], modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

En el presente asunto la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se originó en los daños que se alegaron sufridos por el demandante con ocasión del supuesto error judicial acaecido en la acción popular con radicado 2007-412, la cual culminó con el fallo de segunda instancia proferido el 13 de julio de 2009, por lo que el término de caducidad comenzó a correr al día siguiente al vencimiento de su ejecutoria; no obstante, en el expediente no obra prueba de aquello, pues ni el proceso y las decisiones que ahí se tomaron –fallos- obran en el encuadenarmiento.

Con todo, aun iniciando el cómputo para demandar desde la fecha misma en la que fue proferida la sentencia, la Sala advierte que no se sobrepasó el término para demandar. De este modo, dado que la demanda se presentó el 21 de octubre de 2010 (fol. 114 c. 1), resulta evidente que la misma se interpuso dentro de la oportunidad prevista por la ley[6]. 3.- El objeto de la impugnación y el alcance del estudio de segunda instancia Previo a abordar el análisis de fondo, para la Sala resulta necesario señalar que en la impugnación propuesta por la parte actora se discutió, en concreto, que el a quo se equivocó al considerar necesario, para el estudio del error judicial deprecado, que se allegaran las sentencias y el proceso referido a la acción popular 2007-412, porque i) eran inútiles, dado que en la Sentencia SU-913 de 2009 ya se los había sacado de la vida jurídica por sus múltiples errores; ii) no se especificó que fueran necesarias cuando se trazó el tema de la prueba en esta litis y iii) si el juez de primera instancia las consideraba necesarias debió haberlas solicitado.

En ese sentido, la Sala debe destacar que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por la parte en su recurso, en tanto a través de aquel se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia[7].

Lo anterior, de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, que establece lo siguiente: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o la reforme ( )”[8]. En efecto, la Subsección debe destacar que el recurso de apelación que se ha planteado en este caso, para efectos de su resolución, se ha de entender limitado a los aspectos indicados previamente, consideración que cobra mayor significado en el sub lite si se tiene presente que la declaración de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio del Interior y de Justicia y la Presidencia de la República y el hecho de no haber traído al expediente las sentencias, ni el proceso, de la acción popular número 2007-412 no fueron controvertidos, de manera que ninguna precisión se efectuará al respecto, pues se trata de puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión que profirió el Tribunal a quo[9].

Por lo anterior, el estudio en esta instancia se limitará a estudiar los cargos expuestos y controvertidos por el apelante y, por tanto, se circunscribirá a determinar si era o no necesario para analizar de fondo el error judicial señalado en el libelo introductorio que la parte actora allegará al expediente el proceso de la acción popular y los fallos proferidos en la misma.

De constatarse que hay lugar a continuar con el análisis de la responsabilidad, se determinará si se le causó un daño antijurídico imputable patrimonialmente a la demandada. 4.- Hechos probados Para la Sala, por un aspecto meramente práctico y con el ánimo de dar claridad a los puntos que se abordarán en la providencia, procederá a analizar el material probatorio que resulta relevante para resolver el caso puesto a su consideración, por lo que, valorado en conjunto, ha de decirse que se encuentran demostrados los siguientes hechos: Mediante Acuerdo 142 de 9 de junio de 2008, el Consejo Superior de la Carrera Judicial conformó la lista de elegibles para la ciudad de Bogotá D.C. así[10] (fls. 334-371 c. 2): |# |Círculo |Documento |Nombre |Puntaje total| |2 |Bogotá |71634532 |Juan Carlos Vargas |88.366 | | | | |Jaramillo | | |3 |Bogotá |7212130 |Juan Enrique Niño |87.866 | | | | |Guarín | | |30 |Bogotá |9555747 |Jesús Enrique Pérez |83.883 | | | | |González | | |53 |Bogotá |36274035 |Elsa Piedad Ramírez |82.15 | | | | |Castro | | |75 |Bogotá |19194168 |Antonio Augusto Conti |80.516 | | | | |Parra | | El mencionado acto también dispuso lo siguiente “Comuníquese a través de la Superintendencia de Notariado y Registro, a las autoridades indicadas en el artículo 161 del Decreto Ley 960 de 1970, para que dentro de los treinta (30) días siguientes a dicha comunicación, provean en propiedad los cargos de notarios”.

En el expediente obra la petición de 22 de agosto de 2008, en el cual el demandante solicitó al Consejo Superior de la Carrera Notarial que se “expida constancia en el sentido de que el suscrito no ha sido notificado sobre la existencia de las acciones indicadas en la referencia”. Se refiere a la acción popular 2007-413 y a 4 acciones de tutela promovidas por las siguientes personas José Miguel Rojas Cristancho, Mauricio Eduardo García Herreros Castañeda, Rafael González Cortés y Yolanda García de Carvajalino (fol. 6 c. 2).

En oficio de 15 de agosto de 2008, el actor solicitó al Consejo Superior de la Carrera Notarial que le expidiera constancia del “orden de preferencia” respecto de las notarías del circulo de Bogotá (fol. 8, 9 c. 2). Mediante el acuerdo 178 de 3 de febrero de 2009, el Consejo Superior de la Carrera Judicial, acatando las decisiones proferidas en una acción popular y varios fallos de tutela[11], conformó una nueva lista de elegibles para proveer los cargos de notarios en la ciudad de Bogotá. En este nuevo acto, el señor Antonio Augusto Conti Parra ocupó el puesto 141 con un puntaje de 75.516 (fls. 372-418 c. 2).

El 11 de diciembre de 2009, la Corte Constitucional profirió sentencia de unificación SU-913, en la cual se acumularon 9 procesos de tutela. Entre otras decisiones, en lo que se refiere a esta litis, la parte resolutiva declaró lo siguiente:

CUARTO. DEJAR sin efecto ni validez alguna, en su integridad, las sentencias proferidas el 11 de marzo de 2009 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué y de 13 de julio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en el curso de la acción popular 0413-2009 (sic), por encontrar que con ellas se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, al acceso a cargos públicos, a la buena fe y la confianza legítima de los participantes en el concurso público y abierto para la provisión de cargos de notarios en propiedad y acceso a la carrera notarial.

En consecuencia, VUÉLVASE al estado anterior a la expedición de la medida cautelar proferida en el curso de la acción popular 0413-07 y APLÍQUENSE por parte del CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL y AUTORIDADES NOMINADORAS las listas de elegibles conformadas para cada uno de los Círculos Notariales como resultado del citado concurso en estricta observancia del Decreto ley 960 de 1970 y la Ley 588 de 2000.

Para el efecto se atenderán las órdenes que se señalan a continuación.

QUINTO. DEJAR SIN EFECTO el Acuerdo 178 de 2009 proferido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, por el cual se modificó la lista de elegibles contenida en el Acuerdo 142 de 2008, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia. Para la Corte existió un defecto sustantivo en el fallo proferido en la acción popular, porque: No obstante, la sentencia de 13 de julio de 2009 por la cual el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió en segunda instancia la acción popular 0413-07, revela serias deficiencias en cuanto a los requisitos de procedibilidad de la acción popular por vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa, en la medida que si bien se extiende en explicar una extralimitación de funciones del Consejo Superior de la Carrera Notarial en la expedición del aparte final del artículo 11 numeral 11 del Acuerdo 01 de 2006, nada menciona acerca de las razones por las cuales debe inferirse que a partir de dicho acto administrativo, que las más altas dignidades del Estado, beneficiaron a terceros o transgredieron los más elevados principios en detrimento del interés general, esto es, de qué manera resultó vulnerado o amenazado el derecho colectivo a la moralidad administrativa.

Ahora bien, la necesidad de unificación, en palabras de la Corte Constitucional, se produjo porque se habrían emanado sobre el concurso de notarios varios pronunciamientos judiciales dispares[12]. Así se dijo: Frente al caso concreto, la Corte Constitucional advierte que tal como fue planteado en el Auto 244 de 2009, en el devenir del concurso público y abierto para la provisión en propiedad de los cargos de notario, se han producido decisiones contradictorias que provienen de diferentes jurisdicciones.

Se tienen, por ejemplo: Las decisiones proferidas en el curso de la acción popular 0413-07, por las cuales se suspendió, primero provisionalmente y, luego, definitivamente, el puntaje otorgado por autoría de obras en derecho a quienes la hubiesen acreditado mediante el mecanismo alterno previsto en el numeral 11, del artículo 11 del Acuerdo 01 de 2006; decisiones proferidas en fallos de tutela por los cuales se protegen por igual los derechos fundamentales tanto de quienes fueron excluidos de las listas suprimiendo puntaje, como de quienes persiguen efectivizar la suspensión de éste para ser nombrados notarios, claro ejemplo se encuentra en las diferentes tutela en revisión; decisiones proferidas por jueces administrativos en ejercicio de acciones contenciosas, como aquella proferida por el Consejo de Estado el 17 de julio de 2008 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, en la que se determinó a propósito de las pruebas de conocimiento que el concurso de notarios estaba en su etapa final y, por lo mismo, no era posible revisar las pruebas y retrotraer el proceso de selección cuando a esa fecha las listas de elegibles estaban conformadas y se habían proferido actos administrativos de nombramiento; providencias como el auto de desacato a una medida de suspensión provisional decretada en el curso de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que excediendo la orden de suspensión de la resolución 00553 de 2007 y del Acuerdo 07 de 2007 en lo referente al participante, se ordenó el nombramiento de un aspirante que ni siquiera superó la etapa de análisis de antecedentes, aspecto que precisamente se encuentra en discusión en el proceso contencioso y que pone en interinidad la provisión del cargo en el Círculo de Cartago.

Situación que originó que el nombramiento de quien ganó esa notaría por mérito fuese revocado; providencias judiciales que ordenaron el nombramiento de personas cuyos puntajes resultaban insuficientes para acceder al cargo; providencias judiciales que reconocieron puntajes inmerecidos por los participantes desconociendo el contenido de la Ley 588 de 2000, como es el caso de una concursante a la cual se le reconoció por tutela un puntaje de diez puntos a un curso de educación continuada en la modalidad de diplomado, siendo que la Ley 588 la otorgaba únicamente a posgrados a un curso de educación continuada en la modalidad de diplomado; todo lo cual indica la necesidad imperiosa de unificar criterios en cuanto al concurso de notarios con el fin de evitar que los derechos fundamentales de los participantes se sigan vulnerando sistemáticamente y que por fin se haga realidad el mandato contenido en el artículo 131 superior, de forma que se provean la notarías por quienes superaron el concurso con los mejores puntajes y no a partir de órdenes judiciales disímiles y contradictorias.

El 16 de febrero de 2012, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, rindió testimonio el señor Jorge Eliécer Manrique Villanueva, quien manifestó conocer al ahora actor “desde hacía catorce años”, por lo que estaba enterado que laboraba como litigante y asesor de varias empresas públicas y privadas. Además, dio fe de que este participó y quedó en la lista de elegibles del concurso de notarios, pero como no se posesionó oportunamente fue objeto de burlas.

Así lo dijo: [M]e consta que él se desempeñó como asesor laboral de distintas empresas, públicas y privadas y también como apoderado judicial de algunas. Recuerdo en este momento que algunos de los clientes del Dr. Conti eran la Empresa de Licores de Cundinamarca, la Clínica de Occidente, en casación llevaba algunos negocios del banco BBVA.

(…) estos resultados fueron publicados tal vez hacia mediados del año 2008, y desde ese entonces, hasta febrero de 2010 fue cuando el Dr. Conti empezó y se posesionó como notario en propiedad, antes de esta fecha se tiene que las personas lo felicitaban pero también de alguna forma se burlaban, porque a pesar de haber vencido el concurso para ser notario en Bogotá vino un espacio largo, tal vez de dos años (…) Como el ejercicio de la función notarial comporta exclusividad recuerdo que el Dr. Conti tuvo que renunciar a algunas asesorías en particular recuerdo el caso de la Empresa de Licores de Cundinamarca que además es una empresa pública donde los controles jurídicos son más exigentes (…) también recuerdo pero no conozco los pormenores que él tenía una asesoría con la Clínica de Occidente (…) y que dicha asesoría concluyó en razón de haber vencido el concurso público (…) (fls. 285-286 c. 1).

El 12 de diciembre de 2012, se presentó el dictamen pericial solicitado por la parte actora, cuya finalidad era calcular los daños alegados en la demanda. En particular, se circunscribió a establecer los menoscabos “por el hecho de no haber sido nombrado y posesionado en tiempo debido como notario del círculo de Bogotá”. Una vez hechos los cálculos, el perito concluyó que los perjuicios materiales “por el tiempo de inactividad en la notaría 65” correspondían a $1.473’594.199; por perjuicios morales a $1.010’739.200 y por daño a la vida de relación en el equivalente a $1.010.739.200 (fls. 313-349 c. 1).

El 15 de febrero de 2010, se posesionó en propiedad el señor Antonio Augusto Conti Parra en el cargo de Notario 65 del Círculo de Bogotá (fol. 124 c. 2). Mediante Resolución 469 de 26 de enero de 2010, la Superintendencia de Notariado y Registro confirmó el nombramiento, en propiedad, del señor Antonio Augusto Conti Parra en el cargo de Notario 65 del Círculo de Bogotá (fls. 121-122 c. 2). 5.- Análisis de la Sala: las reglas de la carga de la prueba y su aplicación al sub lite La noción de carga ha sido definida como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto”[13].

La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir -inclusive, pudiendo ser compelido a ello coercitivamente- con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.

Este concepto en el ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, se traduce en que a pesar de la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone; teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba -verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida-[14].

En ese orden de ideas, el concepto de carga de la prueba se convierte en (i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo, inclusive, cuando falte en el expediente la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba de aquellos que, habiendo sido acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo[15].

Como fácilmente puede advertirse, el aspecto más trascendente de las reglas de la carga de la prueba se concreta en las consecuencias que se derivan de su no satisfacción, esto es, del no ejercicio de los derechos a la aportación o solicitud de práctica de pruebas, si se tiene en cuenta que la finalidad de éste, para las partes, es la estimación o desestimación de la(s) pretensión(es) formulada(s) y que, por ello, dentro de él se lleve a cabo una instrucción encaminada a proporcionar al juzgador los elementos necesarios para que pueda efectuar la comparación entre los fundamentos de tal(es) pretensión(es) y el ordenamiento jurídico[16].

Así, las consecuencias del incumplimiento de la carga de probar o de alegar son el aspecto más relevante, habida cuenta de que la parte que desee obtener un resultado favorable a sus pretensiones necesitará probar y alegar todo aquello que sea útil y pertinente para la defensa de su posición. En otros términos, “no existe un deber de probar, pero el no probar significa en la mayoría de los casos la derrota”[17]; las reglas de la carga de la prueba sirven para establecer cuál de las partes tendrá que soportar el resultado desfavorable derivado de una actividad probatoria o de la falta de alegación o de una alegación incompleta[18], pues aunque el juez no disponga de todos los hechos cuyo conocimiento hubiera resultado necesario para fallar en uno u otro sentido, la prohibición de non liquet le obliga a resolver, en todo caso.

Ahí es, entonces, cuando las reglas de la carga de la prueba le indicarán cuál de las partes debió acreditar un determinado hecho y, por consiguiente, a quién corresponderá adscribir, en la sentencia, las consecuencias desfavorables derivadas de su no demostración, pues dichas reglas, precisamente, permiten al fallador cumplir con su función de resolver el litigio cuando falta la prueba, sin tener que abstenerse de dirimir, de fondo, la cuestión, para no contrariar, con un pronunciamiento inhibitorio, los principios de economía procesal y de eficacia de la función jurisdiccional.

De ahí su importancia, pues: [S]i no existiera esta regla de juicio que faculta al juez para evitar el non liquet cuando falte la prueba, sería muy frecuente el fracaso del proceso y la consiguiente pérdida de tiempo, trabajo y dinero para el Estado y las partes. La justicia y la función jurisdiccional del Estado resultarían entorpecidas y frustradas en infinidad de ocasiones al no ser posible la sentencia de mérito, a la vez que se fomentaría la incertidumbre jurídica en las relaciones sociales, la repetición indefinida de procesos para el mismo litigio, y se permitiría que quienes tengan interés en esa situación caótica puedan fácilmente burlar los fines de interés público del proceso y la jurisdicción, ocultando pruebas y entorpeciendo la actividad oficiosa del juez.

La carga de la prueba es, por consiguiente, una medida imprescindible de sanidad jurídica y una condición sine qua non de toda buena administración de justicia. Por otro aspecto, según opinan varios autores, es la guía imprescindible y fundamental del juzgador en la solución de los litigios, que orienta su criterio en la fijación de los hechos que sirven de base a su decisión: “sustrae el derecho al arbitrio de la probabilidad y lo coloca bajo la égida de la certeza”[19].

El precepto que en el derecho positivo colombiano gobierna el tema, tratándose de los procedimientos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por virtud de la remisión que el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo efectúa al de Procedimiento Civil, es el artículo 177 de este último Estatuto, cuyo tenor literal es el siguiente: “Carga de la prueba.

Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. La referida norma legal desarrolla el tradicional aforismo conforme al cual, quien afirma un hecho debe probarlo: “incumbit probatio qui dicit non qui negat”.

Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el Juez de lo Contencioso Administrativo, en que quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara. Luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa.

Si aquél no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación, en la sentencia, de su causa petendi; si es éste, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos de su defensa, deberá asumir, consecuentemente, un fallo adverso a sus intereses.

Los planteamientos expuestos son, entonces, los que han de ilustrar el proceder del juez ante la falta o la insuficiencia de los elementos demostrativos de los hechos que constituyen el thema probandum del proceso -es decir, aquellos respecto de los cuales se predica la necesidad de su demostración-, pues la autoridad judicial, en cualquier caso, no puede declinar su responsabilidad de resolver el fondo del asunto, de suerte que las anotadas reglas de la carga de la prueba indicarán si procede despachar favorablemente las pretensiones del actor o, por el contrario, si lo que se impone es acceder a la oposición formulada por la parte demandada.

En los casos en los que se invoca o solicita una reparación del Estado por vía de una imputación de tipo subjetivo, no ofrece discusión alguna que la persona interesada en reclamar los daños antijurídicos cuya causación imputa a la acción o a la omisión de una autoridad pública y, con tal propósito, ejerce la acción de reparación directa, tiene la carga de acreditar, en el proceso, la concurrencia de los elementos inherentes al régimen de responsabilidad en el cual ampara sus pretensiones[20].

Así las cosas, se concluye que, en el presente caso, la parte actora tenía la carga de demostrar todos los elementos de la responsabilidad patrimonial de los demandados. Así, en primer término, debía probar el daño que, supuestamente, le fue irrogado. De ahí que, teniendo en cuenta que el accionante invocó la condición de ganador del concurso de notarios y que su derecho se vio afectado por las decisiones judiciales proferidas en la acción popular, debía demostrar que su derecho era cierto, personal y directo. 6.- El daño El daño, comprendido como el primer elemento en un juicio de responsabilidad, en el caso objeto de estudio, es el menoscabo patrimonial y moral que se le produjo al demandante como consecuencia de la adopción de las decisiones judiciales que le resultaron adversas y cuyo fundamento jurídico se dice fue errado.

Como se observa, para el análisis del daño en el presente caso, no basta la constatación probatoria de que se hayan producido las mencionadas decisiones judiciales adversas al demandante; sin duda alguna, cuando se traba una litis judicial, ello significa que habrá unos vencedores y unos vencidos, y a estos últimos, no se les produce necesariamente un daño resarcible.

De ahí que, puede decirse, que la parte vencida en un proceso judicial está en el deber legal de soportar esa condición, a menos que la decisión o decisiones que la ponen en tal situación, se hayan proferido contraviniendo el ordenamiento jurídico y/o de manera específica con violación abierta de sus derechos, es decir como resultado de un “error”.

En efecto, en el evento del error judicial, el estudio sobre la antijuridicidad del daño adquiere una significativa relevancia, ya que no basta la simple constatación de una decisión judicial, adversa al demandante, sino que se hace necesario revisar con ocasión del estudio de este primer elemento (el daño) el contenido de la decisión, para efectos de verificar la ocurrencia o no del “error” que se le imputa, como presupuesto necesario de la antijuridicidad del daño, para solo en caso de que ello se constate, pasar a revisar lo atinente a la imputación del mismo y la consecuente responsabilidad.

Con fundamento en lo anterior, y en relación con el análisis del daño antijurídico en el presente caso, se procederá a verificar, en primer lugar, si en efecto obra prueba de la existencia de las decisiones judiciales adversas al demandante y, en caso afirmativo, se procederá a revisar el contenido de estas para efectos de constatar o no el “error judicial”.

Solo en el evento de estar demostrado lo anterior, se hará un análisis probatorio de la imputación para, finalmente, si fuera pertinente, revisar lo relativo a la responsabilidad del demandado[21]. De conformidad con el análisis plasmado en el acápite de hechos probados, es claro para la Sala que dentro del plenario no existe prueba del proceso de la acción popular ni de las decisiones que se produjeron en el mismo, en las cuales, según la parte actora, se incurrió en error judicial, puesto que, con ocasión de estas decisiones, no se habría posesionado oportunamente en el cargo al que tenía derecho como notario del círculo de Bogotá. En efecto, este hecho no solo se advierte directamente de la revisión del expediente de reparación directa, sino porque fue el fundamento basilar de la decisión de primera instancia y que el impugnante no discutió, pues, a su juicio, bastaba con la revisión de la sentencia SU- 913 de 2009 para entender cumplido este requisito.

Por lo anterior, resulta evidente que la comentada carga probatoria no fue satisfecha por la parte actora en este presente proceso. La sola aportación de la copia de la sentencia SU-913 de 2009 no bastaba para acreditar el yerro judicial respecto del cual, según se afirma en la demanda, se concretó el daño cuya reparación se reclama en el sub lite, pues dicha decisión da cuenta apenas de lo plasmado en su parte resolutiva y de su ratio decidendi, mas no de todo lo consagrado en su parte motiva y mucho menos de las pruebas que allá se valoraron[22].

En el anterior sentido, la Corte Suprema de Justicia[23], Sala de Casación Civil y Agraria, ha precisado los alcances probatorios de un fallo judicial, así: En lo tocante al punto de la defensa judicial, tampoco es admisible el cercenamiento que el recurrente le imputó al Tribunal, de los autos con los que se decidió favorablemente el incidente de levantamiento de secuestro del inmueble aquí disputado, dictados el 14 de noviembre de 1991 (primera instancia) y 5 de octubre de 1992 (segunda instancia), pues respecto de ellos son aplicables las mismas premisas fijadas por la Corte sobre el mérito demostrativo de las sentencias que se pretende hacer valer como prueba en un proceso distinto a aquel en el que fueron proferidas, esto es, que “(…) ‘tan solo acredita[n] su existencia, lo que se resolvió en ella[s], cuál fue el despacho judicial que la[s] profirió y cuando…’ (Sentencia del 16 de febrero de 1995, Exp. 4460), motivo por el cual, la mención que en ella[s] se haga de los medios de prueba que soportan la decisión judicial, no apareja, de ningún modo, que tales medios de convicción sirvan, a su vez, como prueba en el proceso al cual se trajo la sentencia proferida en otro, ni, mucho menos, que la ponderación que de ellos hubiere hecho el primer juzgador supedite la del segundo” (CSJ, SC del 28 de septiembre de 2004, Rad. n.° 8865).

Igualmente, en cuanto al alcance probatorio de una sentencia judicial, la Corte Constitucional comparte el aspecto vinculante solamente de la ratio decidendi de la siguiente forma[24]: Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas, ello significa que no todo el texto de su motivación resulta obligatorio.

Para determinar qué parte de la motivación de las sentencias tiene fuerza normativa resulta útil la distinción conceptual que ha hecho en diversas oportunidades esta Corporación entre los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, y los ratione decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de derecho.

Sólo estos últimos resultan obligatorios, mientras los obiter dicta, o aquellas afirmaciones que no se relacionan de manera directa y necesaria con la decisión, constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del inciso 2º del artículo 230 de la Constitución. Por supuesto, la definición general de dichos elementos no es unívoca, y la distinción entre unos y otros en cada caso no resulta siempre clara.

Sin embargo, la identificación, interpretación y formulación de los fundamentos jurídicos inescindibles de una decisión, son labores de interpretación que corresponden a los jueces, y principalmente a las altas Cortes. La ratio decidendi de un caso, por supuesto, no siempre es fácil de extraer de la parte motiva de una sentencia judicial como tal, y por lo tanto, su obligatoriedad no implica la vinculación formal del juez a determinado fragmento de la sentencia descontextualizado de los hechos y de la decisión, aun cuando resulta conveniente que las altas Cortes planteen dichos principios de la manera más adecuada y explícita en el texto de la providencia, sin extender ni limitar su aplicabilidad, desconociendo o sobrevalorando la relevancia material de aquellos aspectos fácticos y jurídicos necesarios para su formulación en cada caso concreto.

En ese orden de ideas, en eventos de daños derivados de la administración de justicia, para la Subsección es importante concluir que la decisión judicial puede tener valor probatorio únicamente en cuanto a lo que se consigne en su parte resolutiva y su ratio decidendi, pues no es posible escindir dichos planteamientos, pero, de ningún modo, puede demostrar supuestos o material probatorio valorado de manera autónoma por el juez en el proceso antecedente o exógeno. Esto, porque resultarían pruebas indirectas, de las que, por situaciones particulares como su legalidad, pertinencia, utilidad, conducencia y el principio de comunidad de la prueba, involucrarían apreciaciones que pueden concluir en pronunciamientos dispares en los operadores jurídicos y, por tanto, no podría dar lugar automáticamente a su ilegalidad, ya que se derivarían del marco de su autonomía judicial.

Además, la valoración de aquel material probatorio vulneraría el derecho de defensa, dado que no se habría surtido su contradicción. Por lo anterior, en este caso, el interesado tenía la opción de aportar o solicitar el traslado del proceso en el que se encontraban las decisiones que aludía como erradas, pero aquella circunstancia no operó en el presente asunto, pues de la lectura de la demanda se evidencia que se omitió tal solicitud.

Es que, aún considerando la existencia de las pruebas en este proceso, lo cierto es que “corresponde al juez del nuevo proceso calificar la prueba, para obtener sus conclusiones personales, por lo cual no está vinculado por las que aceptó el juez del anterior”[25]. Esto, por antonomasia, implicaba una nueva valoración judicial autónoma e independiente del supuesto yerro judicial.

De hecho, debe ponerse de presente que, conforme a la fuente del daño señalada por el actor, la Sala advierte que aquel menoscabo no solo podría haber tenido como causa las decisiones que culminaron con el trámite de la acción popular –sentencias-, pues, de lo que se puede inferir del material probatorio que obra en el expediente es que existieron medidas cautelares en la acción popular, providencias respecto de las cuales habría lugar a establecer qué incidencia podrían llegar a tener en la responsabilidad; así como, la conducta y las cargas del demandante que las alega de erradas.

De suyo, la prueba objeto de reproche no era de difícil obtención para la parte actora, a quien se le aduce como carga incumplida, pues lo cierto es que no bastaba con allegar la decisión adoptada en sede de tutela cuando de ella no radicaba la fuente del daño expresada por el demandante. Es claro para la Sala que la génesis del daño en este caso y las circunstancias que rodearon la misma no están demostrados y, por tanto, no es posible proceder con el análisis de los demás supuestos que configuran la responsabilidad patrimonial.

En efecto la carga de la prueba no fue satisfecha en este proceso, aun cuando la institución pretende que quien concurra a un proceso en calidad de parte asuma un rol activo y no se limite a refugiarse en la diligencia del juez ni se beneficie de las dificultades probatorias o mala fortuna de su contraparte. En otras palabras, “las partes en el proceso deben cumplir con el deber de diligencia en lo que pretenden probar.

Ninguna debe obrar con inercia porque ello causa que las consecuencias adversas de la decisión sean deducidas en su contra. El proceso no premia la estrategia sino la solución del conflicto con la participación de las partes”[26]. Es importante dejar claro que el requerimiento de demostrar el fallo del cual se predica la fuente del daño no puede considerarse como un aspecto genérico a todo tipo de procesos, pues ello surge, únicamente, de los procesos en los cuales se alega que la reparación directa tiene su origen en un daño derivado de la actividad judicial, pues no se encuentra en cabeza del juez contencioso suplir las cargas probatorias que le corresponden a la parte actora cuando invoca un régimen subjetivo de responsabilidad –culpa-.

Así, “siempre que el demandante pretenda deducir efectos jurídicos favorables de una culpa del demandado, tendrá la carga de probar los hechos que la configuran” [27]. Entonces, se reitera, no bastaba con que el actor estimara que por la expedición de la sentencia SU-913 de 2009 no tuviera la carga de allegar los fallos y el proceso del cual alegaba el error, ni tampoco el deber de motivar y argumentar por qué los fallos producidos en la acción popular incurrieron en un error judicial.

Es claro que se consideró suficiente motivación el hecho de hacer referencia al fallo de tutela, pero aquello no es plausible para corroborar que el yerro, si lo hubiere, cumplió con las cargas de suficiencia y trascendía, respecto de las cuales era posible considerar que se habría alterado el pronunciamiento que dio el operador jurídico y, por tanto, se rompió su legalidad[28].

Además, ello resulta relevante, porque, por virtud del principio de congruencia el juez administrativo está vedado para estimar o construir a su conveniencia lo que se considera como errado en la providencia judicial, pues aquello es una carga de quien predica la responsabilidad del Estado. Lo anterior se busca con el ánimo de guardar consonancia con el derecho de defensa de las demandadas, para efectos de que presenten sus descargos de acuerdo con la contrariedad de la ley que se alega.

Así mismo, pretende otorgar al juez de la reparación directa la competencia para estudiar los argumentos basilares de la decisión que se estima errada, pues no basta con que se mencione que existe error judicial si no hay una argumentación dirigida a establecer cuál y por qué se estima que existe[29]. Así, no podía escudarse el actor en que el proceso y los fallos de la acción popular no hacían parte de lo que consideró como “tema de la prueba”, pues es claro que quien alega la responsabilidad de las demandadas tenía el deber de demostrarla, máxime si se tiene en cuenta que la Rama Judicial de ninguna forma expresó su aceptación y, de haberlo hecho, no podría tenerse en cuenta por la prohibición de confesión de las entidades públicas, de conformidad con el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil[30].

Con todo, la motivación de la sentencia judicial que declare un defecto en sede de tutela no es una prueba idónea para establecer, per se, la responsabilidad patrimonial del demandado en acción de reparación directa. En efecto, en aquellos casos en los cuales la acción de reparación directa por error judicial se fundamenta únicamente en las consideraciones que dieron lugar a la revocatoria de una decisión judicial, se entiende que no es suficiente por sí sola para comprometer al demandado, ni para concluir que su actuación hubiere sido culposa, dado que la falla imputada debe ser igualmente demostrada en el proceso de reparación en aras de garantizar a favor del demandado el debido proceso, dada condición autónoma e independiente de la reparación directa respecto del proceso de tutela.

Es que, si bien la tutela contra providencia judicial presenta similitudes con la reparación directa por error judicial, sus finalidades son totalmente distintas. La primera busca que se amparen derechos fundamentales y, por tanto, su consecuente protección puede llegar a afectar la firmeza de un proveído. Por su parte, la segunda busca la declaratoria de responsabilidad patrimonial derivada de la función de administrar justicia, sin que llegue estar dentro de la órbita del juez romper o desvirtuar la presunción de acierto del proveído que se cuestiona.

Véase que, por ejemplo, la decisión en sede de tutela contra providencia judicial, al encontrar configurado cualquier defecto, tiende a ordenar al juez natural que expida una nueva providencia en la que ajuste su actuar; no obstante, ello puede significar –según el caso- que la decisión sea la misma o no. Dicha situación no acaece en error judicial, puesto que mientras la decisión de la providencia, a pesar de que exista un yerro, pueda sostenerse con otros pilares nodales de la misma, es claro que aquello significa que no habrá responsabilidad del Estado.

Así, la Subsección estima que cuando por vía de un procedimiento de tutela se deje sin efectos una providencia, ese solo hecho no tiene, por virtud propia, deprecar directamente la responsabilidad patrimonial del Estado. Si así fuera, cada vez que se revocara una decisión judicial sería suficiente para entender comprometida la responsabilidad patrimonial de la Rama Judicial.

Luego, si bien es cierto que en la SU-913 de 2009 se anularon los fallos de instancia de la acción popular, por un defecto sustantivo, esa inferencia no resulta forzosa para la Sala en este asunto, por ser, precisamente, una deducción fáctica que los autores de las memoradas providencias obtuvieron de las pruebas que valoraron. Para la Sala es importante dejar claro que no se trata de contrariar las decisiones de la Corte Constitucional –como lo pretende hacer ver el impugnante-, pues lo cierto es que, en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado, el juez es autónomo e independiente en evaluar si hay lugar o no a dicha declaratoria, en el marco de las pruebas que se le pongan de presentes en el caso que deba resolver.

Por esta razón, se reitera, la Sala concluye que no es posible proceder a un análisis del error judicial sin aquella prueba documental. Agréguese a lo dicho que la acción popular y las múltiples acciones de tutela que se iniciaron con ocasión del concurso de notarios, de las que tampoco se tiene noticia en este expediente, tuvieron su génesis en participantes del mismo proceso de selección que, al igual que el señor Antonio Augusto Conti Parra, consideraban que tenían derecho a ser incluidos dentro de la lista de elegibles y, por tanto, ejercitaron todos los mecanismos que estuvieron a su alcance para efectos de que se les reconociera tal derecho.

Es claro para esta Sala que la realización de concursos públicos y abiertos para proveer cargos en propiedad involucra innumerables vicisitudes para su trámite y cada uno de los participantes, cuya situación es única y particular, podrá defender sus intereses. Vale destacar esta situación, porque, en el marco del Estado Social del Derecho que recalcó el actor en su apelación, aquellas personas tenían iguales derechos a ser escuchadas y resueltas sus solicitudes en los procesos que iniciaron para defenderlas.

De ahí que no sea plausible reclamar un daño derivado de la no vinculación oportuna al cargo de notario, si se tenía en cuenta que, precisamente, ese hecho estaba en discusión, es decir, no era cierto. Así, la discusión sobre la lista de elegibles representaba, no solo para el ahora actor sino para todos los que estaban en una situación similar, era una carga que de ninguna manera sobrepasaba la que les eran exigibles en ese caso particular.

En efecto, la inclusión en la lista de elegibles no significaba, por sí misma, su nombramiento y posesión en el cargo de notario del circulo de Bogotá, pues debían agotarse varios trámites para ello, como lo eran los posibles recursos interpuestos contra el acto 142 de 2008, las recalificaciones, la vacancia de las plazas, etc. Precisamente, estas situaciones llevaron a la interposición de varias acciones constitucionales que podían variar o no su derecho ser nombrado y posesionado.

Con todo, la Sala no puede ahondar en esas circunstancias, dadas las carencias advertidas en el material obrante en el plenario. Comparte la Subsección, entonces, el criterio del a quo en la primera instancia y considera que la parte actora no sustentó probatoriamente sus alegaciones, no satisfizo el onus probandi que sobre ella recaía en orden a demostrar los elementos necesarios para estructurar la declaratoria de responsabilidad del Estado por el error judicial que señaló en la demanda.

Así, el vacío probatorio evidenciado y la aplicación de las reglas de la carga de la prueba a las cuales se hizo alusión, llevan a la Sala a atribuir las consecuencias desfavorables de la insuficiencia de su actividad probatoria a la parte actora. De suyo, resulta claro que quien aduce como cierto un hecho tiene la carga de demostrarlo, puesto que “la simple afirmación unilateral no es suficiente para que el hecho quede fijado vinculativamente en el proceso, pues para esto se requiere prueba”[31].

Finalmente, huelga decir que a la Sala le está vedado decretar pruebas para solventar deficiencias probatorias de las partes, pues no cabe duda, como se explicó, en cuanto a que constituye una carga que los interesados deben asumir si pretenden que se profiera un fallo favorable a sus pretensiones. Por lo anterior, la Sala estima que, en el caso concreto, no se demostró la existencia de un daño antijurídico sufrido por el actor derivado de un error jurisdiccional.

Así las cosas, el fallo de primera instancia será confirmado. 7.- Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, el 27 de febrero de 2014, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Con este fin, propuso las siguientes excepciones: “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “culpa exclusiva de la víctima” y la que denominó como “innominada”. [2] El recurso fue presentado y sustentado el 11 de marzo de 2014, esto es, dentro del término otorgado para tal fin, habida cuenta de que aquel fenecía el 25 de ese mismo mes y año. [3] El alegato presentado por la parte actora el 11 de febrero de 2015 se realizó por fuera del término previsto para tal fin (fls. 515-529 c. ppal). [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [5] Normativa aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. [6] En el proceso obra la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad obrante a folios 107-110 del c. 2. [7] Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2009, exp. 17.160, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 6 de abril de 2018, exp. 46.005, M.P.: Danilo Rojas Betancourth. [9] Este criterio fue expuesto, también, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia de 26 de enero de 2011, expediente: 20.955, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [10] Por la cantidad de personas que integraban la lista, solo se transcriben algunos de ellos. [11] Así se enuncia en la parte motiva del acto, puesto que, como se explicará, de dichas decisiones no obra prueba en este expediente. [12] El fallo de unificación menciona que en auto 244 de 23 de julio de 2009, se ordenó al Consejo Superior de la Carrera Notarial suspender provisionalmente la “reelaboración de listas de elegibles para proveer cargos de notarios y los nombramientos”. [13] Hinestrosa, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de febrero de 2010, exp. 17.720, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de marzo de 2016, exp.37944, M.P.: Hernán Andrade Rincón. [16] Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, I, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1.968, p. 312. [17] Muñoz Sabaté, Luis, Técnica probatoria.

Estudio sobre las dificultades de la prueba en el proceso, Praxis, Barcelona, 1967, pp. 48-49. [18] Guasp Jaime, Derecho Procesal Civil, I., cit., p. 318. [19] Devis Echandia, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Tomo I, quinta edición, Editorial Temis, Bogotá, D.C., 2.002, pp. 429-430. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de febrero de 2010, exp. 17.720, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 30 de enero de 2013, exp. 24259, M.P.: Enrique Gil Botero. [22] A manera de símil, el análisis sobre la valoración de un fallo judicial ha sido ampliamente reiterado, por ejemplo, en procesos en los que se pretende la repetición, puesto que no es posible imputar responsabilidad al demandado con pruebas y valoraciones subjetivas realizadas por otro operador judicial.

Consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de diciembre de 2019, exp. 49520. [23] Sentencia de 2 de mayo de 2018, exp. SC-1662-2019, M.P.: Álvaro Fernando García Restrepo. [24] Corte Constitucional, Sentencia C-836 de 2001, M.P.: Rodrigo Escobar Gil. [25] Hernando Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial, Tomo II (Bogotá: Temis, 2017), 351. [26] Corte Constitucional, sentencia T-733 de 2003, reiterada en el fallo C- 086 de 2016, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. [27] Hernando Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial, Tomo II (Bogotá: Temis, 2017), 473. [28] “Cargas de suficiencia. a) La claridad se refiere a la carga que se le impone al interesado de hacer comprensivas las acusaciones que estima fueron las que produjeron el error judicial, es decir, que el objeto y concepto de violación esté determinado o sea determinable. b) La precisión implica que se deben identificar las razones basilares de la decisión y refutarlas, ya que de no ser un argumento nodal de la decisión que se estima causó un daño, la reparación directa sería denegatoria, pues la providencia todavía se mantendría incólume y no habría causado, entonces, un daño antijurídico. c) La argumentación tiene que ver con los aspectos mínimos de suficiencia en las consideraciones que invoca el interesado como razonables para atar la claridad y la precisión, para efectos de que opere el error jurisdiccional”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 20 de noviembre de 2019, exp. 43.042. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de diciembre de 2019, exp. 44.852. [30] “Declaraciones e informes de representantes de la Nación y otras entidades públicas.

No vale la confesión espontánea de los representantes judiciales de la nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos especiales, los municipios y los establecimientos públicos. Tampoco podrá provocarse confesión mediante interrogatorio de dichos representantes, ni de las personas que lleven la representación administrativa de tales entidades”. [31] Hernando Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial, Tomo II (Bogotá: Temis, 2017), 180.