ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD / ACREDITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / CARGA DE LA PRUEBA / ACREDITACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / AUSENCIA DE PRUEBA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO En el sub examine, al igual que lo hizo el a quo, la Sala encuentra que el ISS no comprometió su responsabilidad patrimonial, porque la parte demandante no demostró –ni siquiera indiciariamente– el nexo causal y la falla del servicio invocados en la demanda, pues no allegó una sola prueba que permitiera colegir la supuesta «negligencia, imprevisión e impericia» en la atención médica y hospitalaria del paciente, como se afirmó. [ ] Al respecto, debe recordarse que, como lo ha precisado la Sala en varias oportunidades, de acuerdo con el artículo 177 del CPC, la carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte; por lo tanto, es indispensable demostrar, por los medios legalmente dispuestos para tal fin, los hechos que sirven de fundamento fáctico de la demanda, de modo que la mera afirmación de estos no sirve para ello.
Es necesario entonces establecer cuál fue la actividad de la entidad demandada que hubiera tenido nexo de causalidad con el daño, de tal manera que pudiera imputársele responsabilidad, situación que no se dio en este caso; por tanto, como la parte actora no cumplió con la carga probatoria mínima que le era exigible no hay lugar a acceder a sus pretensiones y, como consecuencia, se confirmará el fallo apelado.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La cirugía realizada al [demandante], de la cual se deriva la supuesta falla médica en la que incurrió el ISS, ocurrió el [ ] y como la demanda fue presentada el [ ], se impone concluir que fue oportuna, según lo previsto el artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 FALLA PROBADA DEL SERVICIO / CARGA DE LA PRUEBA / ACREDITACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / ACREDITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA La jurisprudencia actual de esta Corporación ha sostenido que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico-sanitarios es el de falla probada del servicio, lo que implica que el demandante además de acreditar el daño, debe necesariamente probar la falla por el acto médico (el desconocimiento de la lex artis) y el nexo causal entre este y el daño, sin perjuicio de que el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva. [ ] En este orden de ideas, si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico-sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios, por ejemplo, la prueba indiciaria para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falla probada del servicio como título de imputación aplicable en asuntos médico-sanitarios, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2011, rad. 19192, C. P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 25 de octubre de 2019, rad. 44169, C. P. María Adriana Marín. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D. C. veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-002-1999-00527-01(59400) Actor: EDINSON ADARRAGA GUERRERO Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – falla médica – daño generado por una mala praxis / FALLA PROBADA DEL SERVICIO – falta de acreditación del nexo causal.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 4 de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C Escritural, que denegó las pretensiones de la demanda. I.SÍNTESIS DEL CASO El señor Edinson Adarraga Guerrero demandó al Instituto de Seguros Sociales por la supuesta mala praxis en una cirugía, en la cual, según dijo, sufrió una lesión parcial del nervio mediano de la mano, situación que le ha ocasionado abultamiento de la palma de la mano, pérdida de fuerza, dificultad para asir objetos y calambres.
II.
ANTECEDENTES 1. Demanda En escrito presentado el 8 de febrero de 1999 (fl. 2 del c.1), el señor Edinson Adarraga Guerrero, por conducto de apoderado judicial (fl. 1 del c.1), presentó demanda de reparación directa contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se le indemnizaran los perjuicios causados como consecuencia de una mala praxis médica, que le generó una afectación en el nervio mediano de su mano derecha.
En concreto, el demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (fl. 3 – 4 del c.1): Que se declare que los médicos del Instituto de Seguros Sociales EPS, actuando en representación de dicho instituto en calidad de funcionarios, por concepto de la falla en el servicio, le seccionaron al señor Edinson Adarraga Guerrero el nervio mediano de su mano derecha y le produjeron secuelas (…).
Como consecuencia de la anterior declaración, pido que se condene al Instituto de Seguros Sociales: A reconocer y pagar al actor la suma de $400.000.000 por los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) por la disminución de su capacidad laboral, más los perjuicios morales, con su correspondiente corrección monetaria o indexación (…) discriminados así: Perjuicios materiales.
Daño emergente. Erogaciones que salen del patrimonio de mi poderdante, perjudicado por la falla del servicio médico del ISS, para atender las consecuencias del daño: honorarios profesionales para atender la demanda administrativa la suma de $120.000.000. Lucro cesante. Lo que deja de entrar al patrimonio económico del demandante como consecuencia del daño sufrido, la suma de $70.000.000, ya que sufrió una apreciable disminución de su capacidad laboral.
Perjuicios morales. No tiene un valor estimativo real. No existe una suma de dinero adecuada para resarcirle a un ser humano los dolores, la angustia, la frustración de ver, por falla evidente del servicio médico del ISS, como su mano derecha, siendo él derecho, fue quedando inservible. Sin embargo, como se tienen que estimar razonablemente, se cuantifican en la suma de $210.000.000. 1.2.
Hechos Como fundamentos fácticos de la demanda se narraron los siguientes: -El 13 de mayo de 1997, el señor Edinson Adarraga Guerrero sufrió un traumatismo de origen común que le ocasionó una fractura del quinto metacarpiano de la mano derecha, momento para el cual estaba vinculado a la empresa Lithoclave Impresos Comerciales S.A. y se encontraba afiliado al ISS EPS. -El médico Iván Rubio, cirujano del ISS, le practicó una cirugía en la cual le insertó 3 clavos en el sitio de la fractura (extremo distal del quinto metacarpiano). -20 días después del procedimiento médico, 2 de los 3 clavos «asomaron la punta», por tal razón, el médico tratante retiró los mismos con una pinza, le prescribió 30 días de incapacidad y le ordenó terapias. -Después de ello, ingresó nuevamente a trabajar y estuvo por más de 3 meses con el clavo restante dentro de su mano derecha. -En agosto de 1997, empezó a sentir «punzadas del clavo», situación que le comunicó al médico cirujano y aquel le realizó una segunda cirugía el 29 de septiembre de esa anualidad para extraer el clavo; sin embargo, según dijo, no pudieron ubicar dicho elemento, por manera que decidieron «cerrarle la mano», sin explicarle por qué no lo extrajeron. -El 24 de octubre de 1997, el médico Antonio Mendoza, cirujano plástico del ISS, le realizó una tercera intervención, procedimiento que estuvo demorado porque el clavo se había trasladado desde su dedo meñique hasta la palma de la mano, por tanto, «los médicos se vieron obligados a hacer un corte profundo en la palma de la mano y lograron removerlo». -Expresó que «por negligencia, imprevisión e impericia», los médicos del ISS le seccionaron parcialmente el nervio mediano de la mano derecha en la tercera operación, lo cual le dejó secuelas, como el abultamiento de la palma de la mano, pérdida de fuerza, dificultad para asir objetos, calambres, etc. 2.
Trámite de primera instancia 2.1. En auto del 23 de noviembre de 2009, el Tribunal Administrativo del Atlántico ordenó la reconstrucción del expediente (fl. 26 del c.1) y, en providencia del 25 de enero de 2015, declaró la reconstrucción del proceso a partir de la contestación de la demanda[1] (fls. 69 – 70 del c.1). 2.2. El ISS se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que carecían de fundamento fáctico y legal.
Al respecto, manifestó que el médico cirujano en la descripción del procedimiento indicó que encontró el clavo en la región hipotenar, la cual se encuentra al lado izquierdo del túnel del carpio (en la mano derecha), y no en la zona en la que se ubica el nervio mediano, así que en ningún momento se afectaron este ni sus ramas colaterales.
Aseguró que no se configuró una falla en el servicio, por cuanto brindó oportunamente la atención médico-quirúrgica requerida por el actor y que el desplazamiento del clavo obedeció a que el paciente no guardó el debido reposo, pues era claro que, si realizaba movimientos en la mano, iba a cambiar de posición, lo cual dificultó su extracción. Advirtió que no estaba acreditado que la cirugía hubiera sido la causa determinante del daño alegado y que, en todo caso, resultaba improcedente lo pedido por lucro cesante, dado que, a su parecer, el monto se calculó como si se tratara de un paciente con invalidez total.
Por último, solicitó el llamamiento en garantía del médico cirujano Antonio Mendoza (fls. 34 – 38 del c.1), a lo cual se accedió el 3 de septiembre de 2001 (fl. 46 – 47 del c.1). 2.3. El llamado en garantía señaló que la historia clínica del señor Edinson Adarraga Guerrero describía que se le prestó un servicio prioritario y adecuado respecto de su patología. Puso de presente que el paciente no cumplió con el debido cuidado después de la cirugía, esto es, acudir al ISS de manera oportuna y guardar las reglas de inmovilidad de la fractura, lo que dio lugar a la migración del clavo hacía la región hipotenar de su mano; por consiguiente, en su criterio, su actuar fue la causa eficiente del daño del que predica una indemnización. Refirió que la cirugía se realizó en la región hipotenar de la mano y el nervio mediano no forma parte de esa zona, por manera que no existía la posibilidad de que este se hubiera comprometido, como lo afirmó el accionante.
Esto dijo: (…) el nervio mediano ingresa a la mano exactamente por el centro de la muñeca y se divide en dos ramas, la denominada mediano palmar por encima de los ligamentos transverso y carpiano y en su rama motora que sigue hacía el primer dedo o pulgar y el mediano profundo, que ingresa por el túnel del carpo pasándolo, se abren las ramas accesorias que inervan los dedos primero o pulgar, segundo o índice, tercero o medio y el cuarto o anular en su parte extrema.
La región hipotenar donde se halló el buscado clavo no contiene ninguna de las ramas en que se divide el nervio mediano y lo que es más importante, se ubica sobre la región de la mano que precisamente no inerva este nervio, por lo que no pudo manipular el túnel del carpo, que además de contener el nervio mediano contiene todos los tendones flexores de la mano. Finalmente, propuso las excepciones de (i) inexistencia de falla del servicio e (ii) inexistencia de daño (fls. 48 – 61 del c.1). 2.4.
Concluido el período probatorio, por medio de auto del 22 de febrero de 2016, el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto (fl. 193 del c.1), oportunidad en la que la parte actora reiteró lo expuesto en el escrito inicial (fls. 194 – 196 del c.1). 2.5.
El llamado en garantía sostuvo que la parte actora se limitó a mencionar que la falla médica radicó en la tercera cirugía que se le practicó al paciente para remover el tercer clavo en la mano derecha, sin explicar en qué consistió la supuesta conducta culposa de aquel (fls. 197 – 209 del c.1). 2.6. El Ministerio Público solicitó denegar las súplicas de la demanda, para lo cual consideró que, pese a que estaba demostrado el daño, no se acreditó que este se hubiera producido con ocasión de la última intervención quirúrgica, lo que impedía endilgarle responsabilidad patrimonial a la entidad demandada (fls. 217 – 127 del c.1). 2.7.
La Fiduagraria S.A., en representación del ISS, manifestó que el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación del ISS, proceso en el cual, el 31 de marzo de 2015, fue celebrado el contrato de fiducia mercantil 015 con dicho ente, cuyo objeto fue la administración del patrimonio autónomo de remanentes conformado con los bienes de la entidad liquidada (fls. 254 – 258 del c.1). 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C Escritural, mediante sentencia del 4 de noviembre de 2016, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que no existía nexo causal entre el daño alegado y el actuar del ISS, puesto que en el peritaje que se rindió en el proceso, se concluyó que la lesión del nervio mediano de la mano del actor no guardaba relación con la cirugía del 24 de octubre de 1997, sino que esta pudo derivar de una patología padecida por el paciente, como lo es el síndrome del túnel del carpo o por la secuela que surgió después del traumatismo severo por el accidente. 4.
Recurso de apelación 4.1. Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, con el fin de que esta sea revocada y, consecuencialmente, se acceda a las pretensiones que formuló. Como sustento de su impugnación, además de reiterar los argumentos expuestos en el curso del proceso, afirmó que la falla de servicio consistía en la perturbación del nervio de su mano, debido «a una mala cirugía», lo cual estaba acreditado con el dictamen del 14 de julio de 2011, expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, en el que se le asignó un porcentaje de disminución de la capacidad laboral de 5.35%, «lo que significaba que el daño lo produjeron los dos médicos del ISS y quedó en incapacidad física parcial».
A su vez, sostuvo (fls. 277 – 278 del c.2): Honorables magistrados, lo grave de este proceso es que durante mucho tiempo estuvimos solicitando se nos entregara el expediente en agosto de 2008, es decir, 11 años después de la diligencia de notificación del llamado en garantía, el expediente nunca apareció y el suscrito se vio obligado a solicitar la reconstrucción del expediente y se perdieron pruebas valiosísimas tales como 5 radiografías de la mano derecha, que eran las pruebas fundamentales para demostrar las fallas del servicio médico del ISS. 4.2.
En providencia del 15 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en ese sentido, remitió el expediente al Consejo de Estado (fl. 208 del c.2). 5. Trámite en segunda instancia 5.1. En proveído del 30 de junio de 2015, esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fl. 286 del c.2) y, en auto del 24 de agosto de 2017, corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto (fl. 288 del c.2). 5.2.
El llamado en garantía insistió en lo dicho a lo largo del proceso (fls. 289 – 293 del c.2), mientras que la parte actora, el ISS y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en los artículos 129, 132 y 265 del Código Contencioso Administrativo, modificados por el Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía del proceso excede los $18’850.000, exigibles a la fecha de presentación de la demanda (febrero de 1999), mientras que pretensión mayor de la demanda asciende a $210’000.000[2]. 2.
Oportunidad de la acción La cirugía realizada al señor Edinson Adarraga Guerrero, de la cual se deriva la supuesta falla médica en la que incurrió el ISS, ocurrió el 24 de octubre de 1997, según consta en los apartes de la historia clínica de la paciente que se allegaron como prueba (fl. 14 del c.1), y como la demanda fue presentada el 8 de febrero de 1999, se impone concluir que fue oportuna, según lo previsto el artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo. 3.
Legitimación en la causa La Sala encuentra legitimado al señor Edinson Adarraga Guerrero, toda vez que fue la persona que recibió la asistencia médica por parte de la entidad demandada y del médico llamado en garantía, la cual, según se dijo, fue negligente, en la medida en que le seccionaron el nervio mediano de su mano derecha. Ahora bien, en relación con legitimación en la causa por pasiva de la entidad demandada, cabe decir que el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación del ISS, a través del Decreto 2013 de 2012; posteriormente, mediante Decreto 0553 de 2015, se adoptaron disposiciones respecto del cierre del proceso liquidatorio de dicha entidad, el cual se produjo el 31 de marzo de 2015, por tal razón, a partir del 1° de abril de esa anualidad, la entidad dejó de ser sujeto de derechos y obligaciones.
No obstante, el ISS con anterioridad al cierre del proceso liquidatorio, suscribió el contrato de fiducia mercantil 015 con Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. – Fiduagraria S.A., cuyo objeto fue la administración del patrimonio autónomo de remanentes conformado con los bienes de la entidad liquidada. En ese sentido, para efectos de legitimación del extinto ISS en el sub lite, se entenderá que está representado por la Fiduagraria S.A., según lo antes señalado y porque ha sido la entidad que ha intervenido en el curso de este proceso. 4.
Problema jurídico La Sala determinará si en el presente caso se reúnen los presupuestos necesarios para declarar a la entidad demanda patrimonialmente responsable por la supuesta falla del servicio médico, al seccionar parcialmente el nervio mediano de la mano derecha del actor, lo cual le generó posteriores secuelas. 5. Daño Está probado que el señor Edinson Adarraga Guerrero fue sometido a una cirugía de extracción de material de osteosíntesis en la mano derecha por parte del ISS (fl. 14 del c.1) y que, a través del dictamen pericial del 14 de julio de 2011, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico calificó su patología con la pérdida del 5.35% de la capacidad laboral, por presentar «una secuela-fractura del quinto metacarpiano en la mano derecha y ausencia de nervio, que le generó alteración del puño completo, restos de agarre completos, pérdida de fuerza muscular en dedo 5 de la mano, disestesias en III y IV dedos de la misma mano (…)» (fls. 110 – 114 del c.1). 6.
Imputación La jurisprudencia actual de esta Corporación ha sostenido que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico-sanitarios es el de falla probada del servicio, lo que implica que el demandante además de acreditar el daño, debe necesariamente probar la falla por el acto médico (el desconocimiento de la lex artis) y el nexo causal entre este y el daño, sin perjuicio de que el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva.
Se debe precisar que, en oportunidades anteriores, esta Subsección ha reconocido la dificultad probatoria en punto al nexo causal que suelen tener los demandantes en este tipo de casos, dado el especialísimo carácter técnico inherente a los procedimientos médicos asistenciales: Ahora bien, no pueden perderse de vista las dificultades que caracterizan la actividad probatoria en procesos como el que mediante el presente pronunciamiento se decide, habida cuenta de que la actividad médica entraña conocimientos técnicos y científicos de difícil constatación que, en determinados supuestos, le impiden al juez tener plena certeza sobre el nexo de causalidad existente entre un específico procedimiento médico y el resultado que al mismo se le pretende imputar.
No obstante, la dificultad que conlleva el análisis de las pruebas en materia médica no faculta al juez para presumir la existencia del aludido nexo causal. Empero, también se ha sostenido y así se reitera que, en aplicación del principio de libertad probatoria, el juez de la causa puede recurrir a cualquier medio demostrativo que le resulte útil para formar su convencimiento en relación con la existencia y las particularidades de los presupuestos fácticos relevantes para resolver de fondo la litis, mecanismos acreditativos entre los cuales el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil consagra el indicio como uno de los que válidamente puede apreciar el operador judicial con el propósito de formar su íntima convicción (…)[3].
En este orden de ideas, si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico-sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios, por ejemplo, la prueba indiciaria para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume.
Ahora bien, descendiendo al caso concreto, conforme a las pruebas allegadas, se tienen debidamente demostrados en este proceso los siguientes hechos: Aunque en la demanda se indicó que el señor Edinson Adarraga Guerrero sufrió un traumatismo de origen común que le ocasionó una fractura del quinto metacarpiano de la mano derecha, se observa que realmente sufrió un accidente de trabajo o, por lo menos, eso se desprende del testimonio rendido por el señor Alcides Otoniel Solano Cabarcas[4], quien expresó lo siguiente (fls. 98 – 100 del c.1): (…) conozco al señor Edinson Adarraga Guerrero, porque fuimos compañeros de trabajo en la empresa Lithoclave Impresos Comerciales S.A., yo también laboraba en dicha empresa, tuve conocimiento del accidente de trabajo, en el que se vio afectada su mano derecha, yo fui testigo presencial de eso, después de eso el compañero me contaba el tratamiento, me informó sobre una operación que incluía la extracción de tres clavos en su mano derecha (…) me contaba sobre su dolencias por esos clavos incrustados en su mano, sobre la necesidad que había de extraerlos, porque las puntas se hacían notorias, después dijo que le había sacado los dos clavos, que fue traumático y a pesar de la incapacidad existía un clavo que le causaba dolor (…) se refería a la mala cirugía que la habían hecho en el seguro social (…).
En razón a lo anterior, según consta en los apartes de la historia clínica que obran en el expediente, al actor se le realizaron las siguientes cirugías (i) el 16 de junio de 1997 (osteosíntesis y fijación de clavos de fractura fl. 12 del c.1) (ii) el 29 de ese mes y año (extracción de cuerpo extraño en el resto de la mano fl. 13 del c.1) y (iii) el 24 de octubre de ese año (extracción quirúrgica de material de osteosíntesis fl. 14 del c.1).
En el dictamen del 14 de junio de 2011, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico concluyó que el actor presentaba una incapacidad laboral parcial, teniendo en cuenta que la pérdida de capacidad laboral se determinó en 5.35%, para ello expuso (fls. 110 – 114 del c.1): Diagnóstico motivo de calificación. Fractura de otro dedo de la mano. Exámenes o diagnóstico e interconsultas pertinentes para calificar.
COORTOCARIBE. Resultado secuela fractura de 5 metacarpo mano derecha. Hipoestesia ¾ dedo mano derecha. EMG. Latencias motoras sensoriales nervio ulnar 5 dedo normales bilateralmente, ausencia respuesta sensitiva nervio ulnar 3 dedo y radial ulnar 4 dedo mano. (…) fundamentos de hecho: (…) no formato único de reporte de accidente de trabajo.
No existe historia clínica en el expediente en atención médica de fecha relacionada por el paciente. Refiere que el médico que lo atendió presentó fractura de 5 dedo de la mano derecha, tratamiento quirúrgico con material de osteosíntesis con retiro posterior (3 procesos quirúrgicos para el retiro del material), actualmente acusa no poder cerrar adecuadamente y alteraciones de sensibilidad de la mano. Examen físico: se evidencia paciente con limitación de AMA y pérdida de fuerza muscular en 5 dedo de mano derecha, alteración del puño completo, resto de agarres completos, disestesias en III y IV dedos de la misma mano. Resto normal.
El 20 de septiembre de 2012, el médico Heriberto Antonio Vargas Viloria, especialista en cirugía maxilofacial y de la mano, presentó la experticia decretada por el a quo, frente a la que no se formuló reproche alguno[5], y determinó lo que a continuación se señala (fls. 133 – 137 del c.1): Elementos de juicio analizados para conceptuar: se realizó revisión minuciosa de la historia clínica del paciente Edinson Adarraga Guerrero correspondiente al ISS, demanda presentada, contestación de la demanda, cuestionarios de preguntas y respuestas, examen de electromiografía y demás documentos obrantes al expediente (…).
(…) a pesar de no tener la oportunidad de examinar directamente al paciente y observar la funcionalidad de su mano, basándome en el último estudio electromiográfico, afirmo que según este examen, lo que debe encontrarse es un atrapamiento del nervio mediano a nivel del túnel del carpo de la mano derecha y que su manifestación corresponde a un adormecimiento de la mitad radial del dedo anular cara palmar hasta la base de la mano y resto palmar de los dedos hasta el dedo pulgar, y en la parte dorsal de los dedos hasta la articulación interfalángica proximal.
En caso de lesión de la rama del nervio colateral del nervio mediano no se encontraría atrapamiento del tronco del nervio mediano en el túnel del carpo, lo que finalmente se le encontró al paciente. Luego entonces, no existió sección ni total ni parcial del cuerpo ni de la rama nerviosa del nervio mediano y que hay posibilidad de que por el tipo de lesión que sufrió en el accidente de trabajo, se pudo atrapar por fibrosis todo el nervio mediano. Lo anterior nada tiene que ver con las diferentes manipulaciones quirúrgicas, sino como secuelas del traumatismo inicial del accidente de trabajo.
Con relación a lo que traduce el examen de electromiografía anexo a la demanda, se entiende que la lesión colateral nerviosa del nervio mediano se debe posiblemente a la secuela del traumatismo inicial que se llama neuropraxia donde solamente hay lesión del tipo mielínico y no axonal. (…) el sitio quirúrgico utilizado por el dr Mendoza en la cirugía de fecha 24 de octubre de 1997 está totalmente distantes al sitio donde el paciente podría presentar lesión del nervio mediano, porque la zona operatoria corresponde es a otro nervio (nervio cubital), en la región hipotenar de la mano derecha no se encuentra el nervio mediano ni sus ramas y era totalmente indicado realizar el abordaje quirúrgico a través de la región hipotenar, además los profesionales en cirugía plástica y reconstructiva de mano manejamos todo lo que concierne a la patologías de la mano. Las actuaciones del dr Mendoza se encuentran plenamente ajustadas a las técnicas y protocolos utilizados en el manejo de este tipo de patologías de mano. Conclusión final: realizar la reconstrucción de los hechos médicos acontecidos en el caso del paciente Edinson Adarraga Guerrero, según la historia clínica aportada para el estudio y demás documentos del proceso, se puede concluir que al contrastar las actuaciones médico- quirúrgicas, realizadas en la atención de este paciente en cirugía plástica y reconstructiva de la mano por el galeno Antonio Mendoza Santiago, estas fueron acordes con los protocolos de manejo y la literatura científica especializada.
Igualmente, concluyo que la lesión de neurona motora inferir compatible con una neuropatía el nervio mediano derecho a nivel del túnel del carpo tipo axonal moderada crónica, reportada por la electromiografía no guarda relación alguna con la cirugía del 24 de octubre de 1997, sino con un síndrome del túnel del carpo derecho, enfermedad o patología que se causa ya sea por acción repetitiva de su actividad laboral o por secuela del traumatismo severo del accidente de trabajo que motivaron diferentes operaciones en su mano (se destaca).
En el sub examine, al igual que lo hizo el a quo, la Sala encuentra que el ISS no comprometió su responsabilidad patrimonial, porque la parte demandante no demostró –ni siquiera indiciariamente– el nexo causal y la falla del servicio invocados en la demanda, pues no allegó una sola prueba que permitiera colegir la supuesta «negligencia, imprevisión e impericia» en la atención médica y hospitalaria del paciente, como se afirmó. En efecto, está probado que el actor sufrió una lesión en su mano derecha y que, posteriormente, presentó una secuela: «fractura del quinto metacarpo de la mano derecha» y, como consecuencia, una pérdida de la capacidad laboral del 5.35%.
Sin embargo, en el dictamen pericial rendido por el médico especialista en cirugía maxilofacial y de la mano, se indicó que no existió sección total ni parcial del cuerpo y de las ramas del nervio mediano y que existía la posibilidad de que por el tipo de lesión que el actor sufrió en el accidente de trabajo, se pudo atrapar por fibrosis todo el nervio mediano o, en su defecto, por presentar el síndrome del túnel del carpo; asimismo, que el sitio quirúrgico utilizado en la cirugía del 24 de octubre de 1997 (nervio cubital) era totalmente distante del cual el paciente podría presentar lesión del nervio mediano y que los procedimientos de los médicos del ISS fueron adecuados, según los protocolos médicos en cirugía de mano. De la mencionada prueba se advierte la inexistencia de la relación causal entre la cirugía del 24 de octubre de 1997 y la supuesta lesión del nervio mediano de la mano derecha del señor Edinson Adarraga Guerrero, puesto que se afirmó categóricamente que el daño alegado no tenía origen en la práctica médica.
Adicionalmente, se precisa que en el dictamen de pérdida de capacidad laboral no se concluyó que la afectación alegada hubiera sido ocasionada por la mala praxis de los médicos tratantes, es más, no se calificó el origen de la incapacidad ni se hizo referencia a los procedimientos quirúrgicos que soportó el actor. Tampoco resulta de recibo el argumento de la parte actora relacionado con que por el extravió del expediente, «se perdieron pruebas valiosísimas tales como 5 radiografías de la mano derecha, que eran las pruebas fundamentales para demostrar las fallas del servicio médico del ISS», pues no mencionó nada al respecto cuando se adelantó la diligencia de reconstrucción del proceso ni en el curso del mismo y la apelación no es la oportunidad para discutir ese aspecto.
En suma, se impone la negativa de las pretensiones, en tanto que la parte demandante no acreditó los supuestos de hecho sobre los que estructuró la demanda, esto es, que existió una mala praxis en la última operación en la mano que le practicó el ISS, lo que dio lugar a la afectación del nervio mediano de la mano derecha. Al respecto, debe recordarse que, como lo ha precisado la Sala en varias oportunidades, de acuerdo con el artículo 177 del CPC[6], la carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte; por lo tanto, es indispensable demostrar, por los medios legalmente dispuestos para tal fin, los hechos que sirven de fundamento fáctico de la demanda, de modo que la mera afirmación de estos no sirve para ello.
Es necesario entonces establecer cuál fue la actividad de la entidad demandada que hubiera tenido nexo de causalidad con el daño, de tal manera que pudiera imputársele responsabilidad, situación que no se dio en este caso; por tanto, como la parte actora no cumplió con la carga probatoria mínima que le era exigible no hay lugar a acceder a sus pretensiones y, como consecuencia, se confirmará el fallo apelado. 7.
Costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C Escritural.
SEGUNDO. Sin condena en costas.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.
CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] No se tiene constancia de cuándo se admitió la demanda de la referencia. [2] En concordancia con lo dispuesto en el artículo 20, numeral 2, del Código de Procedimiento Civil, que señalaba «por el valor de la pretensión mayor, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones». [3] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, expediente 19.192, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterado en sentencia del 25 de octubre de 2019, expediente 44.169. [4] En los apartes de la historia clínica que se aportó, se dejó constancia de que el paciente no allegó el reporte del accidente de trabajo. [5] En atención a lo dispuesto en los artículos 175, 187 y 241 del CPC, el dictamen pericial constituye un elemento más de prueba que debe ser valorado por el funcionario judicial, conforme a las reglas de la sana crítica y en conjunto con los demás medios de convicción, teniendo en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, además de la competencia del perito. [6] «Art. 177.
Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba».