ACCIÓN DE REPETICIÓN / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / AUSENCIA DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA Las referidas evidencias no permiten afirmar que el demandado obró con la intención de herir a su compañero, por lo que se descarta el dolo.

Para la Sala es claro que se trató de una conducta imprudente y, por ende, culposa, al accionar el demandado su arma de fuego sin un objetivo determinado y sin asegurarse de la identidad de quienes se presentaron en el CAI. Sin embargo, las pruebas presentadas dan cuenta de que se trató de una respuesta ante un estímulo externo que determinó tal reacción, lo que la justicia penal calificó como legítima defensa subjetiva.

Así las cosas, las pruebas aportadas no dan cuenta de una conducta gravemente culposa del demandado, sino de una conducta imprudente producto de las circunstancias que se presentaron durante la prestación del servicio, en el que uno de sus compañeros de armas obró también con imprudencia y generó las condiciones en las que tal reacción desproporcionada tuvo lugar. [ ] En esas condiciones, se impone confirmar el fallo apelado, en tanto no hay prueba de que la actuación del demandado fue dolosa o gravemente culposa y, por ende, debe ser absuelto.

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN La acción de repetición es el medio judicial idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o exfuncionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, y el orden jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario con el fin de obtener la reparación del perjuicio sufrido frente a la imposición de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN De conformidad con el numeral 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, el término para formular pretensiones de repetición es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 9 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Como los hechos sub examine tuvieron lugar el 25 de noviembre de 1997, se impone su análisis con arreglo a lo dispuesto por los artículos 77 y 78 del Decreto Ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, normas que en su momento previeron, en consonancia con el inciso segundo del artículo 86 eiusdem, la posibilidad de repetir contra los agentes de la administración. [ ] En aplicación de las referidas normas, la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular;

(ii) el pago efectivo a la víctima del daño y (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2009-01464-01(51768) Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Demandado: LUIS ESTEBAN CARDONA VELÁSQUEZ Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN - C.C.A. (APELACIÓN SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional contra la sentencia dictada el 25 de abril de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Cuarta de Descongestión, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO Se repite contra el ex patrullero Luis Esteban Cardona Velásquez por la condena que pagó la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional como indemnización por la muerte del compañero de armas del demandado, Javier Hernando Montoya Sánchez, ocurrida el 25 de noviembre de 1997 en el municipio de Rionegro, Antioquia.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 7 de octubre de 2009 (fls. 1 -5, c. 1.), la Nación – Ministerito de Defensa – Policía Nacional instauró demanda de repetición en contra del señor Luis Esteban Cardona Velásquez, quien se desempeñó como patrullero de la institución, con el fin de obtener: 1. Pretensiones 1. DECLÁRASE que el señor LUIS ESTEBAN CARDONA VELÁSQUEZ identificado con la cédula de ciudadanía número 71877876 debe responder patrimonialmente por el valor pagado por la Nación Policía Nacional por concepto del cumplimiento de la sentencia proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente 1998.1218, demandante DORY CLOTILDE OSPINA POTES, quien para la fecha de los hechos se desempeñaba como patrullero activo de la Policía, adscrito al Departamento de Policía Antioquia, estación de Policía, Rionegro, quien en uso imprudente utilizó su arma de dotación oficial contra el SEÑOR JAVIER HERNANDO MONTOYA SÁNCHEZ en momentos en que el patrullero CARDONA VELÁSQUEZ pasaba revista a un puesto de control. 2.

CONDÉNESE al señor LUIS ESTEBAN CARDONA VELÁSQUEZ identificado con la cédula de ciudadanía número 71877876 a pagar a la Nación Policía Nacional la suma de (sic) MONEDA CORRIENTE ($44.001.333,78) con la indexación correspondiente, con base en los índices de precios al consumidor que correspondan a la fecha en la que se efectuó el pago por la demandante y al mes anterior a la ejecutoria del fallo, valor que la institución pagó al convocante por concepto del acuerdo conciliatorio. 1.2.

Sustento fáctico A continuación se transcribe la totalidad de los fundamentos de hecho planteados en la demanda (fl. 2, c. 2): El Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo en ejercicio de competencia aprobó mediante auto de 18/07/2007 el acuerdo conciliatorio celebrado por la Policía Nacional y el convocante DORY CLEOTILDE OSPINA.

De acuerdo con la investigación penal adelantada por parte de la justicia penal militar mediante proceso con radicado No. 3032 en contra del patrullero, se determinó la responsabilidad del mencionado patrullero y se determinó que fue él quien disparó. En cumplimiento de la providencia judicial, la Dirección Administrativa de la Policía Nacional mediante la resolución 0717 del 09 de noviembre de 2007 dispuso el pago de la suma de dinero ($44.001.0333, 78) (sic).

Dicho pago se produjo a favor del apoderado del convocante. Como fundamentos de derecho invocó los artículos 90 de la Constitución Política, 1º y s.s. de la Ley 678 de 2011 y los artículos 206 a 211 del Código Contencioso Administrativo. 1. Posición del demandado El demandado representado por curador ad litem[1] señaló que los hechos 1 y 2 constaban en la documentación que obraba en el plenario y el tercero no le consta.

En cuanto a las pretensiones dijo carecer de fundamentos para formular oposición (fl.75, c. 2). 3. Sentencia de primera instancia El 25 de abril de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Descongestión negó las pretensiones de la demanda[2], porque no encontró acreditado el pago efectivo de la codena impuesta a la entidad accionante.

Para el a quo, quedó acreditada la existencia de un acuerdo conciliatorio judicial aprobado por el Consejo de Estado mediante providencia de 18 de julio de 2007, luego de la sentencia condenatoria de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso de reparación directa instaurado por la señora Dory Cleotilde Ospina y otros, por la muerte del señor Javier Hernando Montoya a manos del demandado.

Sin embargo, consideró que no se allegó prueba del pago efectivo de la condena, por cuanto, si bien en el proceso obra la Resolución 0717 de 9 de noviembre de 2007, mediante la cual la actora dispuso el pago de la suma $44’126.477,23 en cumplimiento de lo acordado en la conciliación judicial antes referida y el comprobante de egreso expedido por la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional, el 30 de noviembre de 2007, en el cual figuraba como beneficiaria la señora Claudia Patricia Marín Gómez, estos documentos no acreditan de “manera clara y precisa que efectivamente el pago se hubiere realizado al beneficiario del mismo”.

Destacó que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación[3] y a lo allegado, la accionante no probó que “el beneficiario del cheque girado, en virtud de la aprobación de la conciliación judicial, hubiera hecho efectivo el título valor o que efectivamente éste hubiera sido transferido en favor de él o constancia de recibido del citado instrumento girado a su favor”, toda vez que la sola constancia de pago expedida por la entidad no constituía prueba suficiente del pago, en la medida de que la certificación en los términos en que fue aportada no lograba acreditar la extinción de la obligación en forma definitiva.

Por lo anterior, consideró pertinente “llamar la atención en cuanto a la carga de la prueba que corresponde a las entidades públicas para efectos de acreditar los requisitos exigidos para la prosperidad de la acción de repetición”, toda vez que no allegó la documentación requerida y tampoco solicitó prueba alguna tendiente a demostrar que el egreso de las sumas adeudadas efectivamente se produjo a favor del beneficiario, razón que encontró suficiente para denegar las pretensiones. 4.

Recurso de apelación El 3 de junio de 2014, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia[4]. A su juicio, conforme a los documentos aportados acreditó los presupuestos necesarios para condenar al demandado, toda vez que no dejan duda del pago efectivo de la obligación y de la conducta dolosa o gravemente culposa del señor Cardona Velásquez.

A juicio del apelante, los documentos aportados dan cuenta del pago de la obligación, porque por haber sido proferidos por una entidad pública se presume su autenticidad; al no haberse tachados de falsos gozan de presunción de veracidad. Estimó que el a quo no valoró en conjunto las pruebas del pago, tal como lo impone el artículo 294 del C.P.C. También indicó que de conformidad con el artículo 142 del CPACA, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para la pretensión de repetición en contra del funcionario responsable del daño. Agregó que al proceso se aportaron la pruebas que acreditan “la responsabilidad penal y disciplinaria” del demandado, de las cuales se puede inferir la gravedad de su conducta, como quiera que allí consta que desatendió las normas y reglamentos previstos para el uso de las armas de fuego.

Para la actora, el demandado, sin justificación alguna, utilizó “su arma de dotación en forma indiscriminada contra sus compañeros, causando la muerte de uno de ellos”, desconociendo de esa manera la posición de garante que tienen como servidores públicos los uniformados y el decálogo de armas de dotación. Además, “se encontraba en estado de embriaguez y actuó de forma contraria al ordenamiento jurídico”, por lo que estaba claro que su actuar excedió sus límites y causó perjuicios a la familia de la víctima. 5.

Alegaciones en segunda instancia Por auto del 8 de mayo de 2015 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl 149, c. ppal.). La parte accionante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación e insistió en sus pretensiones tendientes a que se declare la responsabilidad patrimonial del demandado, por cuanto, a su juicio, quedaron acreditados todos los presupuestos necesarios para la prosperidad de la acción de repetición. En relación con el pago, insistió en que en la Resolución 0717 de 9 de noviembre de 2007, que ordenó el cumplimiento al acuerdo conciliatorio aprobado por el Consejo de Estado, resolvió que, de conformidad a los poderes otorgados dentro del proceso de reparación directa, el pago se haría a la abogada Claudia Patricia Marín Gómez a la cuenta de ahorros 03600313908 del Banco Davivienda, donde finalmente se depositaron los recursos, tal como consta en la documentación que obraba en el plenario.

El demandado y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales de la acción La Sala verifica que no existen falencias respecto de los presupuestos procesales de la acción que impidan un pronunciamiento de fondo, conforme se explica a continuación: 1. Jurisdicción, competencia y acción procedente La jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada con dolo o culpa grave de un servidor o exservidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo.

A esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial. De igual manera, el Consejo de Estado es el competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso de doble instancia ante esta Corporación. La primera instancia se tramitó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, toda vez que fue la corporación judicial que tramitó en primera instancia el proceso de reparación directa que culminó con acuerdo conciliatorio ya referido.

La acción de repetición es el medio judicial idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o exfuncionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, y el orden jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario con el fin de obtener la reparación del perjuicio sufrido frente a la imposición de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. 1.2.

La legitimación en la causa La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional se encuentra legitimada por activa en el presente asunto, toda vez que se afirma perjudicada con la conducta del demandado; el señor Luis Esteban Cardona Velásquez está legitimado por pasiva debido a las imputaciones que en su contra ha planteado la entidad accionante[5]. 3.

Oportunidad De conformidad con el numeral 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, el término para formular pretensiones de repetición es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública. Conforme a los comprobantes que la entidad actora allegó para acreditarlo, el pago total de la condena ocurrió el 30 de noviembre de 2007[6] (fls. 15 y 48 – 51, c. 2), y la demanda fue presentada el 7 de octubre de 2009 (fl. 5, c. 2), esto es, en forma oportuna. 2.

La acción de repetición en el Código Contencioso Administrativo Como los hechos sub examine tuvieron lugar el 25 de noviembre de 1997, se impone su análisis con arreglo a lo dispuesto por los artículos 77 y 78 del Decreto Ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, normas que en su momento previeron, en consonancia con el inciso segundo del artículo 86 eiusdem, la posibilidad de repetir contra los agentes de la administración. En efecto, según las voces del citado artículo 77, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplen funciones públicas, los funcionarios son responsables de los daños que causan por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones[7].

En consonancia con dicho mandato, el artículo 78 eiusdem determinó que la demanda por la que se pretenda la responsabilidad estatal puede involucrar al funcionario correspondiente. Aunque en esos eventos la administración es la llamada a resarcir a la víctima, le corresponde repetir contra el funcionario en los términos declarados en su contra en la sentencia[8].

En aplicación de las referidas normas, la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular; (ii) el pago efectivo a la víctima del daño y (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena.

Se insiste en que, comoquiera que los hechos que dieron lugar a este proceso ocurrieron el 25 de noviembre de 1997, el régimen jurídico aplicable para determinar la responsabilidad del agente público -y por ende el estudio de si el demandado actuó con culpa grave o dolo- es el vigente a la fecha en que ellos ocurrieron y por ello no hay lugar a acudir a lo prescrito en esta materia por la Ley 678 de 2001, por lo cual era carga de la entidad demandante acreditar la conducta reprochada a cada uno de ellos, constitutiva de dolo o culpa grave. 3.

Decisión del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante. Evaluación de las condiciones para la prosperidad de la acción de repetición en el caso concreto Conforme se analizó, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: a) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; b) que el pago se haya realizado; y c) la calificación de la conducta como dolosa o gravemente culposa. a) No hay duda de la existencia de una condena judicial por virtud de la cual la parte actora se obligó a pagar una suma de dinero.

Se aportó copia de la providencia de 18 de julio del 2007 dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se aprobó la conciliación judicial celebrada el 24 de mayo de 2007 entre la señora Dory Cleotilde Ospina Potes y otros y la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, dentro del proceso de reparación directa adelantado en contra de la citada entidad por la muerte del patrullero Javier Hernando Montoya Sánchez, en la que se acordó (fls. 33 - 47, c. 2): Que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (sic) pagará el 85% de la condena impuesta en la providencia de primera instancia a favor de cada uno de los demandantes relacionados en la parte resolutiva de la misma y en lo relacionado con los perjuicios morales, debidamente actualizados a la fecha de la ejecutoria del auto que apruebe el presente acuerdo.

El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (sic) reconocerá los intereses de que trata el artículo 177 del C.C.A. a partir de la ejecutoria del auto que apruebe la conciliación. El Ministerio Público se remite a su concepto No. 010 de 2007, el cual obra a folios 234-236 del cuaderno principal y recuerda que se debe deducir lo recibido por los demandantes por concepto de indemnización a for fait. b) El pago de la obligación Al respecto señala la Sala que la Ley 1437 de 2011- CPACA no es aplicable al presente asunto, por cuanto la demanda de la referencia fue instaurada el 7 de octubre de 2009, fecha en la cual no se había expedido la citada ley invocada como fundamento de la apelación. De conformidad con el artículo 308 ibídem la referida normatividad solo se aplica a los asuntos iniciados con posterioridad a su entrada en vigor, esto es, a partir del 2 de julio de 2012.

Señala la norma en mención:

ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.

Sin embargo, la Sala estima que le asiste razón a la apelante en cuanto cuestiona la valoración probatoria realizada por el tribunal. Está aportada al proceso la Resolución 0717 de 9 de noviembre de 2007, mediante la cual ordenó el cumplimiento al acuerdo conciliatorio aprobado por el Consejo de Estado, y en ella dispuso que, de conformidad a “los poderes conferidos” “como apoderada judicial” de los demandantes dentro del proceso de reparación directa, el pago se haría “a través de su apoderada doctora Claudia Patricia Marín Gómez (…) mediante consignación (…) en la cuenta de ahorros 03600313908 del Banco Davivienda”.

De igual manera, se aportó el comprobante de egreso No. 4160 de 30 de noviembre de 2007, expedido por la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional, que da cuenta del efectivo egreso de los dineros. Allí se lee: “Beneficiario: CLAUDIA PATRICIA MARÍN GÓMEZ. Entidad: ESTADO PAGADO-OBLIG. Valor: 44.001.333.78” “Imputación contable: CONCILIACIONES.

RESOLUCIÓN Nor. 0717/09112007 POR LA CUAL SE DA CUMPLIMIENTO A UNA CONCILIACIÓN. ACTOR: DRY CELOTILDE (SIC) OSPINA POTES Y OTROS”. Para la Sala es claro que el mencionado comprobante constituye prueba suficiente de la erogación de los dineros reconocidos en la Resolución 0717 a favor de la apoderada de los beneficiarios de la condena, de donde no queda duda del pago efectivo de la indemnización. c) Calificación de la conducta del demandado.

Pese a que quedó desvirtuado el argumento de la sentencia apelada relativo al pago de la condena, la Sala encuentra que no hay evidencias que permitan considerar que el aquí demandado obró con dolo o culpa grave, por lo que no es posible imponerle la obligación patrimonial de resarcir lo pagado por la Policía Nacional, tal como se pasa a explicar: Para la accionante, la conducta del demandado es constitutiva de dolo o culpa grave, por cuanto, conforme a las pruebas aportadas estaba acreditada su “responsabilidad penal y disciplinaria”, y de las cuales se podía inferir la gravedad de su conducta, en cuanto desatendió las normas y reglamentos previstos para el uso de las armas de fuego, debido a que sin justificación alguna utilizó “su arma de dotación en forma indiscriminada contra sus compañeros, causando la muerte de uno de ellos”, desconociendo de esa manera la posición de garante que tienen como servidores públicos uniformados y el decálogo de armas de dotación, aunado a que “se encontraba en estado de embriaguez y actuó de forma contraria al ordenamiento jurídico”, lo que comprobaba que con su actuar había excedido sus límites y había causado perjuicios a la familia de la víctima.

Las pruebas aportadas al proceso no dan cuenta de una conducta dolosa o gravemente culposa del accionado; por el contrario, lo probado es que tanto el Juez de lo Contencioso Administrativo al decidir en primera instancia sobre la responsabilidad del Estado y lo resolvió la Justicia Penal Militar, al absolver al demandado, concluyeron que los hechos en los que perdió la vida el patrullero Javier Montoya Sánchez, ocurrieron de manera accidental en la que la conducta imprudente del agente estatal quedó justificada por las particularidades de las circunstancias en que se presentaron los hechos.

La sentencia proferida el 15 de septiembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Antioquia tuvo por acreditado que la muerte del patrullero Montoya Sánchez se produjo “con arma oficial en servicio pero accidentalmente”[9], por cuanto el demandado al creer que estaba siendo atacado, en razón del “empujón” que la víctima le dio a la puerta de acceso a la estación de Policía. Dice la sentencia (fl. 17-29, c. 2): Del acervo probatorio relacionado en el acápite anterior y que es válido, se deducen situaciones supremamente puntuales de las cuales se podrá determinar o no la responsabilidad administrativa de la Policía Nacional, al adecuar una conducta de la cual se derivó el daño antijurídico, causado por la muerte del patrullero JAVIER HERNANDO MONTOYA SÁNCHEZ. 3.1.

En efecto JAVIER HERNANDO MONTOYA SÁNCHEZ, sufre la muerte con ocasión del impacto de bala de un arma de dotación oficial, accionada por otro patrullero. 3.2. De conformidad con las pruebas obrantes, tanto JAVIER HERNANDO MONTOYA como el patrullero que le causa la muerte, se encontraban en prestación del servicio, dentro de los horarios de trabajo. 3.3.

Si bien penalmente el patrullero autor del homicidio culposo, fue absuelto, administrativamente la responsabilidad se califica de manera distinta. Efectivamente, los daños causados con arma de fuego oficial o de dotación oficial, revisten varias posibilidades, tales como que el daño fuera causado intencional o accidentalmente dentro del servicio o por fuera del servicio.

El caso que nos interesa es el del daño causado con arma oficial en el servicio pero accidentalmente. En efecto de las pruebas se observa que lo sucedido fue un accidente, al creer el patrullero que se hallaba en el CASC # 3 de Rionegro que estaba siendo atacado, precisamente por el empujón que le da a la puerta de acceso JAVIER HERNANDO MONTOYA SÁNCHEZ, quien también era un policía y cumplía rondas de revista con un superior; juega en casos como el que es objeto de análisis, la responsabilidad objetiva, por el riesgo que implica el uso del arma* (negrilla del texto).

(…) En el caso, la muerte de un patrullero se produce, por el accionar del arma de dotación de otro policial, encontrándose ambos en servicio. No comprueba dentro de esta relación de causalidad la Policía Nacional, que el hecho se sucedió por una causa extraña esto es por fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o el hecho de un tercero, de forma tal que la falla en el servicio, produce el resultado antijurídico, por el uso de armas de fuego, aspectos que no se excluyen, conforme lo ha anotado el Consejo de Estado: (…) Por tanto la Policía Nacional está obligada a responder por el daño antijurídico causado a la parte demandante, de conformidad con el precepto del artículo 90 de la Norma Superior.

Cabe recordar además, que la Institución es consciente de ello, al punto que propuso la indemnización en la audiencia de conciliación, pero no fue aceptada porque no se reconocían daños frente a las hijas de la demandante en calidad de hijas de crianza del difunto. Por su parte, el Consejo de Estado en la decisión del 18 de julio de 2007, mediante la cual aprobó el acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes y objeto de la presente acción de repetición, sobre la responsabilidad de la entidad accionante consideró (fl. 33 – 47, c. 2): [L]a Sala destaca que está demostrado en el proceso que el señor Javier Hernando Montoya Sánchez falleció el 25 de noviembre de 1997, de acuerdo con el registro de defunción (…) y el acta de necropsia (…), cuando se encontraba en servicio como patrullero en el Departamento de Policía de Antioquia, y que dicho fallecimiento se produjo como consecuencia del disparo con arma de dotación oficial efectuado por el patrullero Luis Esteban Cardona Velásquez quien actuó con la convicción de que se trataba de una agresión en su contra y reaccionó disparando.

Conclusión que tiene su fundamento probatorio en las copias obrantes en el expediente, entre las cuales se encuentra: (…) Cabe precisar que, las pruebas trasladadas del proceso penal podrán valorarse, por cuanto fueron solicitadas por ambas partes. Es decir, se encuentra satisfecho el principio de contradicción. De igual forma está acreditado que este daño es imputable a la demandada, puesto que Javier Hernando Montoya Sánchez murió como consecuencia del disparo efectuado por otro de sus compañeros con arma de dotación oficial el 25 de noviembre de 2007 (sic), cuando actuaba como patrullero y cuya muerte fue calificada como “muerte en actos del servicio” según lo narrado por el comandante del Departamento de Policía de Antioquia (…), sin que se haya demostrado la existencia de hecho que rompa el nexo causal (negrilla fuera de texto).

De otro lado, está probado que el 12 de mayo de 1999, el Juzgado de Primera Instancia-Departamento de Policía Antioquia absolvió al patrullero Luis Esteban Cardona Velásquez (aquí demandado) del delito de homicidio culposo, con fundamento en las siguientes consideraciones (fl. 319-325, c. 1): La conducta debe ser pues activa u omisiva, pero generada por la voluntariedad o por la falta de previsión del efecto nocivo que el acto pueda acarrear.

La posibilidad de prever el resultado es la del límite necesario, porque fuera de esa posibilidad se entra en lo imprevisible, esto es, en lo fortuito y ay entonces no existe ninguna responsabilidad que pueda surgir de un hecho que escapa a todos los esfuerzos, a todas las previsiones y a todos los medios para impedirlo. Será que el PT.

(r) CARDONA VELÁSQUEZ actuó en circunstancias que jurídicamente entrañan culpa? Dice el procesado en su diligencia de indagatoria “sonó el teléfono, yo procedí a contestar y sentí un estallido muy fuerte en la puerta porque estaban cerradas, entonces me asusté mucho y disparé hacía la puerta”, “yo estaba sentado prestando el servicio normal, yo no vi llegar a nadie, las luces estaban apagadas… sentí un estallido en la puerta y me asusté, pensé que me iban a matar a mí, porque el estallido fue muy duro, muy fuerte y teniendo en revolver dentro de mi fichak (sic), eso es todo lo que pasó”.

Del concepto de previsibilidad se desprende que si el hecho o resultado dañino no podía ser previsto por el agente, se impone entonces la aceptación del caso fortuito. CARRARA que bien puede llamarse el precursor de esta doctrina, razona más o menos de la siguiente manera: (…). Se concluye que si bien el PT. (r) CARDONA VELÁSQUEZ accionó su arma de dotación oficial nunca lo hizo apuntando hacía su compañero y tampoco lo hizo en forma imprudente y descuidada, según como estos se requieren para la configuración de la culpa penal, sino que más bien fue un hecho a causa del infortunio basado en la ejecución de un acto que genera culpa levísima, la cual debe ser colocada por fuera de la acción represiva, así como están excluidos los movimientos reflejos, los cuales se presentan como reacciones inmediatas e involuntarias a un estímulo interno o externo. De otra parte la tesis planteada por la defensa tampoco es descartable, pues se ha dicho con razón que una cosa es contemplar estas situaciones en un despacho en donde se está en un ambiente apacible y sereno y otra verse ante una amenaza incierta cuya gravedad no puede medirse de antemano, por lo que debe admitirse también que la angustia que suscita el temor o la presencia de un ataque o daño inminente perturban el criterio, siendo necesario al momento del juzgamiento tomar un total de elementos de convicción entre lo objetivo y lo subjetivo para encontrar verdad verdadera y tal como lo había manifestado el señor Agente del Ministerio Público en el escrito en que apeló el interlocutorio que resolvió la situación jurídica del procesado, el susto, la temeridad o el terror, no pueden medirse por factores externos, sino internos, corresponde al fuero interior de cada quien, como la reacción también es individual, todos reaccionamos de manera diferente; cita el tratadista FRANCISCO CARRARA, que al respecto dice: “Mal podrá exigírsele, pues al que es víctima del miedo, cuenta de lo que juzgó y de lo que hizo, pues no supo ni lo que juzgaba ni lo que hacía; ni podrá exigírsele cuenta del miedo de lo que asaltó, pues esto no dependió de su voluntad, sino de las condiciones externas a que se vio lanzado por la maldad ajena o por un caso de adversa fortuna”; afirmación que consideramos encaja perfectamente el caso que nos ocupa, donde el temor del procesado por su propia vida era razonable en atención a las mismas circunstancias reales que rodearon el hecho (la hora, la oscuridad, la zona conflictiva, la forma como apareció el hoy occiso), advirtiendo un peligro de agresión, actual e injusto, ante el cual reaccionó, creyendo erróneamente en su existencia y donde consideramos tuvo buena parte la conducta del occiso al haber ingresado al recinto en forma irregular y de manera imprudente, razones más que suficientes para que esta Presidencia considere que no se encuentran reunidos los requisitos necesarios para proferir sentencia condenatoria en contra del procesado, precisamente por falta del elemento de la culpabilidad, indispensable para que una conducta sea objeto de reproche (negrilla fuera de texto).

La anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Superior Militar – Fuerzas Militares de Colombia, el 5 de noviembre de 1999, en los siguientes términos (fl. 339-345, c. 1) Las probanzas allegadas al plenario permiten inferir que el día 25 de noviembre de 1997 aproximadamente a las 04:15 horas cuando el POR ® CARDONA VELÁSQUEZ fungía en el servicio en el CASH No. 3, atendía una llamada telefónica cuando en ese mismo instante irrumpió en forma estruendosa en el recinto el también PT.

MONTOYA SÁNCHEZ JAVIER y ante el sobresalto que le causó, CARDONA presa (sic) del pánico sin pensarlo dos veces y sin saber de qué o de quien se trataba, accionó su arma con dirección al lugar donde se escuchó el estrepitoso ruido, con la mala fortuna que se trataba de MONTOYA que en forma inusual golpeo bruscamente la puerta de entrada como lo corroboraron las declaraciones, quien fue alcanzado por los proyectiles y falleció a consecuencia de las lesiones.

Aunque está demostrada la materialidad del reato investigado con los documentos aportados a la investigación, de donde objetivamente se adecuaría el actuar del acriminado a la descripción del mismo, es menester analizar detenidamente el compendio probatorio en su totalidad; es así como de la diligencia de reconstrucción de los hechos (folio 139) se colige que indiscutiblemente incidieron una serie de factores en el actuar de CARDONA VELÁSQUEZ, los que deben valorarse para determinar si fue acertada o no la decisión del A QUO al haberlo absuelto de responsabilidad por el injusto de HOMICIDIO CULPOSO, la inspección practicada refleja que efectivamente la visibilidad era prácticamente nula, que se trataba de una zona en la que como en todo el territorio nacional existía la zozobra de un ataque intempestivo y dado el abrupto e inesperado golpe que le propino a la puerta de acceso el obitado, éste se vio sorprendido y atemorizado en tal forma que actuó utilizando su arma debido al miedo que sintió. Precisamente del análisis del experticio médico psiquiátrico que obra a folios 151/156 textualmente se concluye “las condiciones de inseguridad del sector donde sucedieron los hechos, la deficiente iluminación del sector, la hora de ocurrencia y el estado de tensión emocional del sindicado pueden ocasionar respuestas exageradas como la observada en el caso que nos ocupa, pero las condiciones de miedo, susto o pánico” no generaron en el sindicado obnubilación de la conciencia, en consecuencia al momento de los hechos que se analizan, Luis Esteban Cardona Velásquez, no tenía comprometido su estado de conciencia. (…) Efectivamente está demostrado que como puntualizó el Juzgador Primario e incluso hizo juicioso análisis la colaboradora del Ministerio Público ante el colegiado castrense, CARDONA VELÁSQUEZ actuó sumido en el miedo o temor que le motivaron las circunstancias y factores a que hemos hecho suficiente mención, es así como en otro de sus apartes el tratadista Jesús Orlando Gómez López en su obra El Delito Emocional (pag, 267) al referirse a la naturaleza del miedo textualmente indica: (…).

Actuó entonces CARDONA VELÁSQUEZ amparado por una legítima defensa subjetiva, donde ante el miedo o temor de un presunto peligro que en ese momento el mismo exageró en su conciencia, lo llevó a obrar como lo hizo, por lo cual no encontramos la presencia del elemento subjetivo del hecho punible encaminado a endilgar responsabilidad al mismo y ante la ausencia de este, es del caso aprobar lo resuelto por la presidencia del consejo de guerra.

Las referidas decisiones de la Justicia Penal Militar se fundamentaron en evidencias que fueron trasladadas a la presente actuación y que se pasan a analizar en tanto fueron practicadas con audiencia de quienes fungen como partes en este proceso. En la indagatoria rendida por el señor Luis Esteban Cardona Velásquez, respecto de los hechos sucedidos el 15 de noviembre de 1997 en los que resultó muerto el patrullero Javier Montoya Sánchez, señaló (fl. 170-173, c. 1): [Q]uedando enterado de todas las novedades y consignas, nos quedamos en el CAI prestando el turno, normalmente como se hace siempre, a eso de aproximadamente las cuatro de la madrugada, el compañero GRANADA MUÑOZ NELSON se dirigió al segundo piso, y yo quedé abajo, y en esos momentos sonó el teléfono, yo procedí a contestar, y sentí un estallido muy fuerte en la puerta porque estaban cerradas, entonces me asusté mucho y disparé me paré y salí, entonces vi los compañeros y el patrullero MONTOYA al lado izquierdo del CAI en el piso herido, de ahí lo montaron los compañeros a la patrulla y lo llevaron al hospital, yo me fui con ellos y me llevaron para la estación, yo estaba sentado prestando el servicio normal, yo no vi llegar a nadie, las luces estaban apagadas (…) sentí el estallido en la puerta y me asusté mucho, pensé que me iban a matar a mí, porque el estallido fue muy duro, muy fuerte y teniendo el revolver en el fichack, eso es todo lo que pasó (…) yo el estallido lo ubiqué como una explosión como algo que asusta mucho, yo oí el estallido en la puerta, inmediatamente disparé (…) yo estaba dentro del CAI, pendiente de contestar el teléfono y de los retenidos, porque ellos seguidamente le dicen a uno que los dejen ir al baño y pelean a veces y uno tiene que estar pendiente, y uno sale a pasar revista del CAI y vuelve y dentra (sic) y cierra la puerta por seguridad (…) porque yo desconocía que el ingreso de cualquier persona a dicha instalación ya que no había visto a nadie, estando la puerta cerrada, yo pensé que me iban a matar ahí, ya que es una zona de alto riesgo, donde en esos días habían ocurrido asesinatos arriba en el barrio, entonces uno mantenía muy pendiente y pensando en la seguridad de uno (…) esto era una consigna que nos habían impartido en ese turno, los comandantes de estación, ya estaba establecido que las luces debían mantenerse apagadas por seguridad de las instalaciones y de uno (…) durante ese turno era primer vez que pasaba revista (…) era primer vez que pasaba una situación como estas, ya que siempre el personal que pasaba revista, toca la puerta y avisa, y normalmente uno los ve llegar (…).

Lo declarado por el demandado en su indagatoria aparece confirmado por las declaraciones juradas de los señores Eudier Castañeda Ospina, Jairo Suárez Quintero, Nelson Iván Granada Muñoz, Luis Eduardo Cardona Castrillón, José Hernando Alonso González y Yanfre Herney Bonilla Loboa, quienes estuvieron presentes en el momento de los hechos: Declaración del PATRULLERO EUDIER CASTAÑEDA OSPINA (fl. 128 y 216-217, c. 1): [S]e repartieron los puestos y los que nos encontrábamos en la patrulla pasábamos revista de los diferentes puestos de facción, a eso de las 4:15 horas de la mañana nos dirigimos al CAI de policía, el patrullero Montoya, agente Cardona y el suscrito, nos bajamos de la patrulla y nos dirigíamos al CAI, las puertas estaban entrecerradas y las luces apagadas, Montoya iba adelante y nosotros íbamos atrás de él, él empujó la puerta y dijo “DESPERTAR”, inmediatamente escuché un disparo y yo me arrojé al piso, luego cuando cesó el fuego observé que el patrullero Montoya estaba herido, ahí mismo lo subimos a la patrulla y lo subimos al hospital, yo me subí a la parte de atrás con el patrullero Montoya para auxiliarlo, lo llevaba cogido de la parte del fiyack y en el hospital lo subimos a la camilla (…) como fue el golpe que dio el patrullero Montoya a la puerta fue suave o duro (…) fue un golpe muy duro (…) el que disparaba era el patrullero Cardona.

Dijo que por qué lo habíamos asustado y que por qué entrabamos así (…) eso las cierran por seguridad y para que no tengan visibilidad hacía el CAI, lo mismo que la puerta. No sé quién habrá dado la orden (…). Declaración del AGENTE JAIRO SUÁREZ QUINTERO (fl. 131 y 218-220, c. 1): [H]aciendo el patrullaje de costumbre, a eso de las 04:10 o 04:15 nos acercamos al C.A.S. No. 3, de allí de vehículo descendió el señor patrullero Montoya, el patrullero Castañeda y el agente Cardona Castrillón, los cuales iban a ingresar al CAI y yo estacionaba la patrulla al frente junto a la acera, aún la tenía prendida y con las luces prendidas también, cuando el patrullero Montoya se acercó a la puerta, estaba ajustada y le dio un golpe y escuché que dijo “DESPERTAR”, de inmediato de la parte de adentro dispararon en repetidas veces, pude observar de que el patrullero Castañeda se tiró a un lado de la puerta, lo mismo que el agente Cardona Castrillón (…) después de los disparos se levantaron y observamos de que el patrullero Montoya no se levantaba y al arrimarnos vimos que estaba herido, procedimos a (…) llevarlo al hospital (…) como fue el golpe que hizo el patrullero Montoya a dicha puerta (…) como yo me encontraba dentro de la patrulla no sé si sería duro, pero lo alcancé a escuchar (…) era frecuente de que el patrullero Montoya llegara a dicho lugar golpeando la puerta, sin antes avisar de que iba (…) de vez en cuando llegaba golpeando la puerta (…) escuché un comentario que decía que él estaba recibiendo una llamada y se asustó en el momento de que él le golpeó la puerta (…) las luces estaban apagadas, pero generalmente el que está allá de servicio, en la media noche apaga las luces (…) como era el comportamiento del patrullero Cardona (…) en lo poco que lleva acá, ha sido un persona muy callada, no le conozco problemas con ninguno de los compañeros.

Declaración del PATRULLERO NELSON IVÁN GRANADA MUÑOZ (fl. 126 y 221-223, c. 1): [M]e dirigí arriba. Eran más o menos las cuatro y quince, en el momento yo me encontraba en el segundo piso, andaba buscando un jabón y un balde para el aseo, entonces yo escuché cuando de pronto sonó el teléfono y seguí normal en mi actividad porque sabía que abajo estaba el patrullero Cardona, al momento sentí que golpearon la puerta y escuché que habló una voz pero no sé qué era, ahí casi instantáneamente escuché los disparos, fueron varios no me di cuentos eran, la primera reacción mía fue salir corriendo hacia abajo porque pensé que se habían tomado eso allá abajo, cuando ya bajé me di cuenta más o menos de lo ocurrido y vi que el patrullero Montoya se encontraba herido, entonces lo primero que hicimos fue subirlo a la patrulla (…) según por lo que alcancé a notar, el patrullero Cardona se encontraba sentado no sé si en el escritorio o en la silla y seguramente cuando el patrullero Montoya golpeó la puerta, Cardona se asustó y esa fue la reacción que tomó (…) fue un golpe brusco, yo alcance a escuchar desde arriba (…) era frecuente que el patrullero Montoya llegara haciendo esa clase de ruidos, o sea golpear la puerta en forma brusca (…) en las veces que yo he estado allá, el patrullero si tenía el vicio de golpear la puerta, no constante pero si lo hacía (…) cómo era el comportamiento del patrullero Montoya y Cardona (…) era normal, era más bien un poco impulsivo.

Cardona si es un tipo muy calmado, muy callado, responsable, ni siquiera toma, sale muy poco a la calle cuando está libre va mucho al gimnasio a hacer deporte. El PATRULLERO YANFRE HERNEY BONILLA LOBOA (fl. 127 y 224-226, c. 1) reconoció que no estuvo presente en el momento de los hechos y luego se enteró de la versión que narraron los demás testigos.

Estaba yo en el parque cuando escuché unos disparos por el lado del CAI entonces yo me dirigí a ver qué era lo que ocurría, cuando llegue a ese sitio vi que estaban subiendo al patrullero a la patrulla, entonces yo colaboré a subirlo a la patrulla, y después de haberlo subido, hice lo mismo en la parte de atrás, nos dirigimos hasta el hospital, yo llegué dentro de la patrulla (…) en el hospital escuché cuando mi coronel preguntó que ocurrió, entonces ya le contó mi teniente Alonso, que era lo que había ocurrido, le contó que el patrullero Cardona estaba en el CAI y llegó la patrulla, entonces mi teniente le dijo a los tripulantes que se bajaran a verificar los muchachos como estaban si dormidos o despiertos, entonces el patrullero Montoya golpeo la puerta diciendo “DESPERTAR”, entonces mi teniente Alonso dijo que Cardona estaba hablando por teléfono con el revólver en la mano, entonces al escuchar el ruido en la puerta accionó su arma contra ellos, saliendo herido el patrullero Montoya (…) era frecuente que el patrullero Montoya llegara golpeando la puerta a dicho lugar (…) si era frecuente.

Yo he prestado servicio de comandante del CAI y siempre llegaba golpeando duro la puerta y diciendo “DESPERTAR”. Declaración del AGENTE LUIS EDUARDO CARDONA CASTRILLÓN (fl 129, c. 1): [A] eso de las 04:15 cuando todos los de la patrulla llegamos con mi teniente Alonso a las instalaciones del CASC tres, mi teniente dijo vamos allá para que pasemos revista, cuando lleguemos allá, el compañero MONTOYA CASTAÑEDA y mi persona nos bajamos del carro e íbamos a entrar al CAI, entonces las puertas estaban prácticamente cerradas, ajustadas y llegó el compañero Montoya y con la mano le dio a la puerta y dijo cuando llegó a la puerta a despertar y en ese momento ahí sonaron los disparos, nosotros nos escondimos detrás de la pared del CAI sonaron varios disparos y miramos y vimos al compañero Montoya tirado en el piso ahí salió el compañero que estaba adentro todo asustado y nos entregó el revólver (…) las luces de adentro estaban apagadas y nosotros no nos asomamos por las ventanas, sino que de una vez arrimamos fue a la puerta y ahí fue el hecho (…) él dio un golpe y dijo despertar y como es una puerta de lámina sonó normal, como todo el mundo reacciona diferente yo no sé si tocando la puerta se asusta o no, me imagino que si él hizo los disparos, me imagino que se asustó (…) en cuanto a orden público como es la jurisdicción (…) hay mucho marihuanero, mucho basuquero y atracadores en el sector.

Declaración del TENIENTE JOSÉ FERNANDO ALONSO GONZÁLEZ (fl. 130, c. 1): [A] eso de las cuatro y cuarto de la madrugada aproximadamente se pasó revista al CAI No. tres encontrándose las puertas cerradas, entonces se procedió a verificar si estaba bien, en la patrulla estaba al mando mío (…) se procedió a verificar y se bajaron de la móvil 206 el señor PT MONTOYA, AG.

CARDONA CASTRILLÓN y PT. CASTAÑEDA, la reacción del patrullero MONTOYA fue la de abrir la puerta, fue golpeándola y de inmediato se escucharon los disparos cayendo de inmediato el patrullero Montoya el cual había sufrido un impacto de proyectil en el lado derecho de la cabeza, de inmediato se procedió a quitar el arma del patrullero CARDONA VELÁSQUEZ LUIS, el cual se encontraba muy atemorizado y nos manifestó que lo habían asustado (…) la luz interior del CAI estaba apagada pero la del segundo piso no recuerdo, en la parte externa estaba la del alumbrado público (…) se tiene los dos patrulleros de servicio en ese CAI debido a que la seguridad exterior de ese sector es muy regular, es muy mala, ya que ese sector es conocido como ALTO DE MEDIO o CHIRRIA, existe mucha delincuencia común y es la mata de expendedores de vicio.

También obran las declaraciones de los señores Alberto de Jesús Sepúlveda Rojas y Eugenio de Jesús Galeano Cardona, quienes el día 25 de noviembre de 1997 se encontraban retenidos en las instalaciones del CAI donde sucedieron los hechos en los que perdió la vida el patrullero Javier Montoya, y sobre los mismos manifestaron (fl. 132 y 133, c. 1): ALBERTO DE JESÚS SEPÚLVEDA ROJAS señaló: [Y]o estaba retenido como desde las dos y media de la tarde y nosotros nos acostamos a dormir como a las once y media, estábamos tres (…) como a las tres y media se escuchó un golpe, no recuerdo bien la hora, se escuchó un golpe como cuando le da con una tabla a una mesa, entonces desperté ypo (sic) al otro muchacho y les dije que pasó, y ellos sintieron el ruido también y a la final nos quedamos quietos (…) y nosotros pillamos por la reja un tiro y otro al ladito (…) yo no escuché disparos pero si el golpe (…) yo estaba dormido (…) en ningún momento vi a alguien lesionado (…) yo si había tomado unos brandis dobles, yo si había fumado marihuana poquita.

Aunque EUGENIO DE JESÚS GALEANO CARDONA reconoció estar bajo el influjo de sustancias estupefacientes, su declaración fue similar a la de los demás testigos. Manifestó: [M]e trajeron retenido de dos a tres de la tarde, no había tomado, me había fumado un bareto (…) ya nos encontrábamos todos acostados, cuando sentí un estruendo y dijeron despertar, le pegaron muy duro a la puerta puesto que nos asustó a todos en el momento en que le dieron a la puerta duro, empezó a sonar unos ruidos como dándole duro a una mesa, después de los ruidos yo no me levanté (…) los muchachos decían eso fueron tiros (…) sinceramente no vi el herido (…) nosotros no estábamos asomados a la puerta por la hora y el frío, estábamos durmiendo (…) a esa hora estaba muy oscuro había neblina (…) pero si pasó algo fue culpa del que vino a asustar aquí, porque el golpe fue tan duro que nos asustó a nosotros (…) un golpe en la puerta de aluminio suena muy duro.

Por otra parte, El Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar de Rionegro, Antioquia practicó diligencia de reconstrucción de los hechos con la asistencia de un fotógrafo y un planimetrista, quienes concluyeron (fl. 259- 265, c. 1): 1. Que la distancia entre el PT. LUIS ESTEBAN CARDONA (sindicado) y la puerta de ingreso al C.A.S.C. es de 3.00 metros. 2.

Que la posición del PT. LUIS ESTEBAN CARDONA al instante de escuchar el golpe en la puerta, era sentado e inclinado ligeramente sus miembros superiores hacía la derecha, encima del escritorio. 3. La visibilidad desde la silla donde se encontraba sentado el PT. LUIS ESTEBAN CARDONA, hacía la puerta del C.A.S.C. es buena, aunque según lo notado en la reconstrucción por la hora y teniendo en cuenta que las luces estaban apagadas es difícil reconocer a la persona que ingresa al C.A.S.C. 4.

La distancia existente entre la puerta de la celda de los detenidos y la puerta de ingreso al C.A.S.C. es de 4.20 metros, la visibilidad es nula a menos que la persona detenida este de parada en la puerta de la celda. 5. La puerta de ingreso al C.A.S.C. no presenta impactos porque como podemos observar en el plano 033(B) en altimetría de los (5) proyectiles que fueron disparados (1) salió por la ventana, otro proyectil pego en la pared de la parte inferior del C.A.S.C. los otros tres proyectiles salieron por la parte de la puerta que fue abierta al momento en que los uniformados que llegaron dieron el golpe y (1) uno de estos proyectiles fue el que causó la muerte del patrullero JAVIER MONTOYA S. (negrilla fuera de texto).

El Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Sección Psiquiatría Forense, por disposición del Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar, practicó evaluación psiquiátrica al señor Luis Esteban Cardona Velásquez, con el fin de determinar las condiciones de miedo, susto o pánico que le pudo producir el golpe dado a la puerta por la víctima al aquí demandado.

La experticia médico-psiquiátrica concluyó (fl 272-278, c. 1): Características de las relaciones entre sindicado y víctima, a folios 7 bis: “…las relaciones eran muy buenas, porque trabajamos en la misma escuadra, no le conocí problemas a ninguno de los dos…”. Características del lugar de los hechos, a folios 7 bis: “…ha sido una zona muy conflictiva, de alto riesgo, de mucho índice delincuencial, mucha droga…”.

Versiones del sindicado y características de los hechos, a folios 48 bis: “…sentí un estallido muy fuerte en la puerta porque estaban cerradas, entonces me asusté mucho y disparé hacía la puerta, luego salí, ya cuando disparé y salí, entonces vi los compañeros y el patrullero MONTOYA al lado izquierdo del CAI en el piso herido… …sentí el estallido en la puerta y me asusté mucho pensé que me iban a matar a mí, porque el estallido fue muy duro, muy fuerte…” A folios 49: “…sentí el estallido y giré la cabeza pero inmediatamente disparé…”.

A folio 49 bis: “…pensé que me iban a matar ahí, ya que es una zona de alto riesgo, donde en esos días habían ocurrido asesinatos arriba en el barrio, entonces uno mantenía muy pendiente y pesando en la seguridad de uno…”. A folio 50 bis: “…yo que disparé por el susto, en forma inconsciente… …escuché el estallido de la puerta y me asusté mucho y por eso disparé…”.

VERSIÓN DEL SINDICADO RESPECTO A LOS HECHOS “El año pasado en noviembre a las cuatro de la mañana, estaba yo en un CAI como comandante, ahí hay un calabozo y en ese momento había tres personas retenidas. De un momento a otro yo sentí como una explosión, me dio mucho susto y disparé. Ese barrio donde está el CAI es muy peligroso, hay allí un alto índice de violencia. La visibilidad en el CAI en ese momento era muy mala”.

DISCUSIÓN Y CONCLUSIÓN La evaluación psiquiátrica practicada al señor LUIS ESTEBAN CARDONA VELÁSQUEZ, el día 14 de mayo de 1998 y el estado psíquico (folio 11 bis) eran normales. Las condiciones de inseguridad del sector donde sucedieron los hechos, la deficiente iluminación del sector, la hora de ocurrencia y el estado de tensión emocional del sindicado pueden ocasionar respuestas exageradas como la observada en el caso que nos ocupa, pero “las condiciones de miedo, susto o pánico” no generaron en el sindicado obnubilación de la conciencia. En consecuencia, al momento de los hechos que se analizan, Luis Esteban Cardona Velásquez, no tenía comprometido su estado de conciencia. No actuó bajo trastorno mental ni es un inmaduro psicológico.

Las referidas evidencias no permiten afirmar que el demandado obró con la intención de herir a su compañero, por lo que se descarta el dolo. Para la Sala es claro que se trató de una conducta imprudente y, por ende, culposa, al accionar el demandado su arma de fuego sin un objetivo determinado y sin asegurarse de la identidad de quienes se presentaron en el CAI.

Sin embargo, las pruebas presentadas dan cuenta de que se trató de una respuesta ante un estímulo externo que determinó tal reacción, lo que la justicia penal calificó como legítima defensa subjetiva. Así las cosas, las pruebas aportadas no dan cuenta de una conducta gravemente culposa del demandado, sino de una conducta imprudente producto de las circunstancias que se presentaron durante la prestación del servicio, en el que uno de sus compañeros de armas obró también con imprudencia y generó las condiciones en las que tal reacción desproporcionada tuvo lugar.

Ahora, la Sala resalta que en el plenario no hay evidencia alguna que verifique que el accionado se encontraba en estado de embriaguez en el momento en que ocurrieron los hechos, pues no existe prueba técnica que así lo acredite, al tiempo que ninguno de los testigos refirió tal circunstancia ni las decisiones adoptadas por las autoridades reprocharon en momento alguno tal hecho.

De otro lado, está probado que el Ministerio de Defensa Policía-Nacional- Dirección General adelantó proceso disciplinario contra el demandado, y en segunda instancia, resolvió “confirmar el fallo de primera instancia y destituir de la Policía Nacional al PT. CARDONA VELÁSQUEZ LUIS ESTEBAN”, con fundamento en que la conducta desplegada por el demandado fue dolosa, por cuanto infringió el Decreto 2584 de 1993 (fl 463-468, c. 1): Realizado el estudio del material probatorio allegado a la presente investigación, de conformidad con las reglas de la sana crítica, esta instancia comparte la decisión del fallador de primera instancia, por cuanto encuentra que la conducta asumida por el encartado transgredió los parámetros del Decreto 2584 de 1993 al efectuar varios impactos con arma de fuego y causarle la muerte al PT.

MONTOYA SÁNCHEZ JAVIER HERNANDO. Los cargos formulados al implicado son: Decreto 2584 de 1993 Artículo 23 numerales: 13: “Dar lugar a justificadas quejas por parte de los ciudadanos por su comportamiento negligente o arbitrario dentro o fuera del servicio”, toda vez que los hechos fueron dados a conocer por el señor ST. JOSÉ FERNANDO ALONSO GONZÁLEZ comandante de la Estación Rionegro, por la conducta asumida por el inculpado, reprochable desde todo punto de vista, máxime en un profesional de la policía, quien está capacitado y formado para ser modelo y ejemplo ante la comunidad.

Numeral 14: “Causar daño a la integridad de las personas o de los bienes, como consecuencia del exceso (…)[10]. 40: “Respeto de los bienes y equipo de la Policía Nacional o de los de carácter particular puestos bajo su responsabilidad, violar la ley, reglamentos o instrucciones superiores mediante las siguientes conductas: literal b) incurrir en negligencia o actuar con impericia o imprudencia en su manejo y control”, toda vez que el inculpado debió estar seguro o verificar que persona tocaba la puerta y no accionar su arma sin conocer a quien se estaba enfrentando, ya que el enemigo por lo general no avisa cuando va a atacar.

Literal d) “darles aplicación o uso diferente”, por cuanto el disciplinado uso su arma inadecuada y desproporcionadamente, actuar no acorde a un integrante de la Policía Nacional que ha recibido instrucciones sobre el uso y manejo de las armas. Así las cosas, se infiere que efectivamente el encartado si tuvo la intención de cometer el hecho, en razón a que un profesional de la Policía Nacional debe saber las consecuencias de disparar un arma contra otra persona, por cuanto ha recibido las instrucciones suficientes en la escuela de formación y por parte de sus superiores (…)[11], como consta a través del plenario, anotando que cuando se está prestando un servicio se debe tener extrema precaución en este aspecto y la disponibilidad para el mismo, ya que en una zona de alto riesgo como consta en autos el implicado debió prever y verificar que persona tocaba la puerta para accionar su arma, pues en esos lugares es en donde el uniformado debe estar más pendiente de su servicio, pasando revista constantemente a los alrededores de la instalación, puesto que los delincuentes al no observar presencia policial aprovechan para realizar actos delictivos.

Además, la consigna de sus superiores es que el personal que presta servicio en dichas edificaciones es la de permanecer en la parte exterior, pendiente de cualquier situación, por lo tanto son claros los testimonios presentados a través de la investigación, quienes son enfáticos en afirmar que afuera del lugar había un automotor encendido, al igual que sus luces, dejando a tres uniformados, entre ellos al occiso, debiendo el endilgado salir y verificar la situación. De lo anterior, se deduce que la conducta desplegada por el investigado fue dolosa, entendiéndose por dolo cuando el hombre realiza voluntariamente un hecho es porque se lo representó previamente, así sea mediante una representación mental de fugaz duración, lo halló adecuado a sus posibilidades y quiso entonces llevarlo a cabo, participan pues, en el comportamiento humano las esferas intelectiva y volitiva de la personalidad con presencia lógica de la primera de ellas, puesto que solamente somos capaces de querer lo conocido.

No obstante, el expediente disciplinario no fue trasladado a estas diligencias, de modo que la Sala pueda contrastar las evidencias que llevaron a afirmar que el aquí demandado obró con la intención de causar daño a la víctima. La valoración probatoria y las consideraciones del juzgador disciplinario no podrían imponerse sin más al juez de la repetición. Era necesario que el dolo o culpa grave del demandado se acreditaran en este proceso autónomo de responsabilidad patrimonial, lo que no se hizo.

En todo caso, lo que se verifica es que el reproche disciplinario se fundó en la transgresión de los deberes de diligencia propios del servidor, lo que a juicio de esta Sala constituiría culpa, pero no de aquella que se exige para que el agente estatal deba responder patrimonialmente, en tanto lo aportado en este juicio autónomo de responsabilidad patrimonial acredita la causa externa que determinó su reacción, que si bien fue desproporcionada, derivó de una convicción errada sobre el presunto peligro que se cernía sobre él, lo que también estaba justificado en la difícil situación de orden público del lugar.

En esas condiciones, se impone confirmar el fallo apelado, en tanto no hay prueba de que la actuación del demandado fue dolosa o gravemente culposa y, por ende, debe ser absuelto. 5. Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones expuestas en esta sentencia, la dictada 25 de abril de 2014, por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Descongestión.

SEGUNDO: Sin costas.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Ponente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Conforme a lo manifestado “bajo la gravedad de juramento” por la accionante en el acápite de las notificaciones, donde afirmó que en el “sistema de información de la Policía Nacional no se tenía dirección del demandado”, folio 4, c.2, petición que fue reiterada los días 5 de febrero y 2 de septiembre de 2011, folios 59 y 60, c. 2.

El a quo por auto del 20 de septiembre de 2011 ordenó el emplazamiento a través de la emisora de la Policía Nacional 96.4 FM (fl 62, c.2) y por auto de 28 de febrero de 2012 requirió a la accionante para que realizara las gestiones relacionadas con el emplazamiento (f. 62, c. 2). Las publicaciones fueron realizadas en el diario El Tiempo el día domingo 13 de mayo de 2012, folios 63 y 64, cuaderno 2.

El curador ad litem fue designado mediante auto de 19 de junio de 2012 y posesionado el 2 de abril de 2013, folios 65 y 72, c. 2. [2] Folios 117 a 126 del cuaderno principal. [3] Sentencia de 18 de junio de 2008, expediente 25839. [4] Folios 128 a 132 del cuaderno principal. [5] Para el ponente, la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción que debe analizarse oficiosamente en cada caso y la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso.

Con todo, la ponencia acoge la postura mayoritaria de la subsección según la cual es suficiente el análisis de la legitimación de hecho para tener por surtido ese presupuesto y el análisis material corresponde al fondo de la pretensión. Al respecto considero que quien se afirma titular de un derecho y de quien se demanda su reconocimiento, tienen por ese simple hecho la garantía de que los jueces o los particulares investidos de dicha potestad asuman el conocimiento del conflicto.

Sin embargo, el concepto de legitimación material alude a la necesidad de que se acredite la calidad con que se presenta al proceso el demandante y el fundamento de la vinculación de su contraparte a la controversia, esto es, conlleva una primera carga demostrativa que debe proporcionar quien intenta la reivindicación judicial de su derecho.

El cumplimiento de ese presupuesto impone un primer análisis del juez, fundado en la aptitud de las partes para llegar a una decisión de mérito de la litis, pues aunque siempre habrá legitimación de hecho, en razón de ser el demandante quien reclama el derecho y el demandado de quien lo reclama, no en todos los eventos es quien acciona el titular del derecho pretendido, ni a quien se demanda el llamado a satisfacerlo.

Ese juicio sobre el legítimo interés de las partes no compromete la decisión del juzgador en relación con la pretensión, sino que le permite establecer si quien la incoa tiene la aptitud sustantiva para hacerlo y si ello es así frente a quien funge como su contraparte. El artículo 97 del Código de Procedimiento Civil ha establecido que constituye una excepción previa “no haberse presentado la prueba (…) de la calidad en que actué el demandante o se cite al demandado” y, por ende, dicho asunto, de ser planteado por las partes o advertido oficiosamente por el juez, da lugar a un pronunciamiento que en nada compromete la decisión sobre la pretensión, ni hace tránsito a cosa juzgada material, de modo que no le impide a quienes acrediten dicha titularidad ejercer dentro del plazo legal la acción, con independencia de lo decidido frente a esa excepción. De otro lado, la ausencia de una regulación específica y acorde con la naturaleza y finalidad de las excepciones previas fue superada con la expedición de la Ley 1437 de 2011, lo que permite advertir cómo se ha reconocido a la legitimación en la causa su calidad de presupuesto procesal de la acción, en cuanto imponer al juez verificar en la audiencia inicial, de oficio o a petición de parte, sobre las excepciones previas que se configuren, por supuesto, con el fin de evitar que estas salgan a la luz cuando ya se encuentre el asunto para sentencia, pronunciamiento que debe incluir la verificación del legítimo interés de los extremos de la litis.

Lo así regulado permite verificar que la legislación acogió la interpretación de acuerdo con la cual la falta de legitimación en la causa no enerva la pretensión, ni constituye pronunciamiento de fondo sobre ella, pues de lo contrario no sería posible declararla antes del fallo. [6] Resolución No. 0717 de 9 de noviembre de 2007 expedida por el Director Administrativo y Financiero de la Policía Nacional, mediante la cual dispuso el cumplimiento a la conciliación judicial realizada el 24 de mayo de 2007 y aprobada el 18 de julio del mismo año por el Consejo de Estado, con ocasión de la muerte del patrullero Javier Hernando Montoya Sánchez, en ella dispuso que el pago se realizaría mediante consignación a favor de la señora Claudia Patricia Marín Gómez, apoderada de los demandantes dentro del proceso de reparación directa, en la cuenta de ahorros 036400313908 del Banco Davivienda; comprobante de “ajustes al movimiento” No. 4160 de fecha 30 de noviembre de 2007 de la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional, en cumplimiento de la citada resolución, por concepto de capital la suma de $40’550.950, y por intereses la suma de $3’575.527,23, para un total de, previo descuento de retención, $44’001.333,78, folios 15 y 48 a 51 del cuaderno 2. [7] Código Contencioso Administrativo, “ARTÍCULO  77.

Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”. [8] Ibídem, “ARTÍCULO  78. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos.

Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”. [9] Negrilla del texto de la decisión. [10] La mala calidad de la copia hace imposible la lectura, es ilegible. [11] La mala calidad de la copia hace imposible la lectura, es ilegible.